La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado

interior.

La cláusula general de competencia desleal en su configuración comunitaria.

III ENCUENTRO DE AUTORIDADES JURISDICCIONALES

Bucaramanga, 2015.

Luis Seller Roca de Togores.

Magistrado Audiencia Provincial de Valencia.

Antecedentes.

Directivas anteriores:

-Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

- Directiva sobre televisión y Directiva de comercio electrónico.

- Directiva sobre publicidad y patrocinio de tabaco y Directiva sobre publicidad de medicamentos de uso humano.

Armonizaciones sectoriales y de mínimos.

El libro verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea (2001)

Objetivos y estructura.

Búsqueda de armonización de legislaciones nacionales:

a) Simplificándolas.

b) Garantizando la protección de los consumidores.

Compatible con instrumentos de autorregulación.

ESTRUCTURA

Preámbulo (compuesto por veinticinco considerandos), veintiún artículos y dos anexos.

Cuatro capítulos: disposiciones generales, las prácticas comerciales desleales, los códigos de conducta, y los remedios y sanciones.

Prohibición general de las prácticas comerciales desleales (artículo 5 de la Directiva), desarrollada y concretada para las prácticas comerciales engañosas (artículos 6 y 7 de la Directiva) y las prácticas comerciales agresivas (artículos 8 y 9 de la Directiva).

Principios generales

Fundamento jurídico formal. Art. 114 TFUE

Vinculación directa a la política de protección de los intereses económicos de los consumidores.

ART. 1

La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado

nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias

y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los

intereses económicos de los consumidores.”

.

FRAGMENTACIÓN SUBJETIVA DEL RÉGIMEN COMUNITARIO EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL.

Dos bloques de legislación contra las prácticas comerciales desleales, definidos y organizados en función de los sujetos cuyos intereses resultan afectados:

a) Bloque relativo a las prácticas comerciales desleales realizadas por las empresas en sus relaciones con los consumidores y en perjuicio de sus intereses económicos, la Directiva.

b) Bloque que regula la represión de las prácticas comerciales desleales realizadas por las empresas en sus relaciones con los consumidores y en perjuicio sólo de los intereses de las empresas, así como en sus relaciones con otras empresas, que actualmente sólo consta de la Directiva 84/450/CEE.

Directiva marco y Directiva de máximos.

a) Norma de armonización general.

b) Norma de armonización plena.

Los Estados miembros carecen de la posibilidad de disponer en sus legislaciones internas previsiones más estrictas de las previstas en ella, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores (STJUE de 23 de abril de 2009 caso VTB o Plus Warenhandelsgesellschaft (sentencia de 14 de enero de 2010, C-304/08):

c) Referencia interpretativa. Cuestiones prejudiciales.

La cláusula general de competencia desleal en su configuración comunitaria.

Art. 5

Artículo 5 Prohibición de las prácticas comerciales desleales

1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.

2. Una práctica comercial será desleal si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto

al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo

concreto de consumidores.

Estructura de la prohibición general

I.- Determinación del supuesto, conducta sometida a

prohibición: las prácticas comerciales realizadas en la relación entre empresarios y consumidores.

II.- Determinación de los elementos que han de configuran el reproche de manera cumulativa: i) el estándar jurídico al que ha de acomodarse el comportamiento, la “diligencia profesional”; ii) el efecto actual o potencial de esa conducta: distorsión sustancial del comportamiento económico del consumidor relevante.

I.- Las prácticas comerciales realizadas en la relación entre empresarios y

consumidores.

I.a) Prácticas comerciales. Se está ante prácticas comerciales de

las empresas en sus relaciones con los consumidores” cuando se trate de un “acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización procedente de un comerciante y directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores” (art. 2 d). STJUE de 23 de abril de 2009 y 14 de enero de 2010 .

Dos elementos:

a) Objetivo:

-incluye: preparación, realización y ejecución de los contratos (art. 3.1).

- excluye evaluar los requisitos de validez, perfeccionamiento y contenido de los contratos (art. 3.2).STJUE «Pereničová y Perenič» 15 de marzo de 2012, asunto C-453/10.

b) Funcional: Relación directa con la promoción, venta o suministro de un producto (entendido como bienes o servicios).

A) Asunto TOTAL BELGIUM. UTB-VAB/GALATEA (acumulados) de 23/4/2009.“ofertas conjuntas”

Abogada General :“Debido a la peculiar combinación de productos o servicios de distinta naturaleza en una misma oferta, y debido a las ventajas reales o aparentes que dicha combinación genera en el precio, pretenden suscitar un impulso de compra en los clientes” y que por eso” sirven para seducir a los clientes y aumentar la capacidad e captación de las empresas”, motivo por el cual, atendiendo a esa función”… y a la manera en que los consumidores se encuentran con ellas en la visa cotidiana, resulta coherente definirlas como actuaciones o comunicaciones comerciales, incluidos la publicidad y el marketing, de una empresa, relacionadas directamente con el fomento de negocio o con las ventas”.

B) Asunto, Plus Warenhandelsgesellschaft (sentencia de 14 de enero de 2010, C-304/08). Campaña promocional:“Compre, reúna puntos y juegue gratis a la lotto”.

C) Asunto Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (sentencia de 9 de noviembre de 2010, C-540/08),

I.b) Entre empresarios y consumidores.

“el empresario o profesional”. Art. 2 b). “cualquier persona física o jurídica que en las prácticas

comerciales contempladas en la presente Directiva actué con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste”.

STJUE (Sala Tercera) de 10 de julio de 2014 en el asunto C-421/12: profesiones liberales, a los dentistas y a los kinesioterapeutas .

STJCE (Sala Primera) de 3 de octubre de 2013: Organismo de Derecho público que tiene encomendada una misión de interés general.

. “consumidor o usuario”. Art. 2 a): “cualquier persona física que, en las prácticas comerciales

contempladas por la presente Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”.

Considerando 18.

“Atendiendo al principio de proporcionalidad, la presente Directiva, con objeto de permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos”.

Por todas, STJCE «Gut Springenheide» de 16 de julio de 1998, asunto C-210/96,)

II.- La “diligencia profesional” y la distorsión sustancial del comportamiento económico del

consumidor relevante.

II.a) La diligencia profesional.

Art. 2 h) «diligencia profesional»: el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante;”.

Dos elementos calificativos del nivel: a) Competencia (equivalente a capacidad y preparación); b) “cuidados especiales” (equivalente a celo, atención).

Dos normas de conducta:

a) Prácticas honradas en el mercado (art. 10 bis 2 CUP)

b) Buena fe.

II.b) Distorsión sustancial del comportamiento económico del consumidor. Ilícito de peligro/objetivo.

a) Comportamiento económico del consumidor (Considerando 7)

Art. 2 k): «decisión sobre una transacción»: toda decisión por la que un consumidor opta por comprar o no un producto y resuelve de qué manera y en qué condiciones efectúa la compra, si realiza un pago íntegro o parcial, si conserva un producto o se deshace de él y si ejerce un derecho contractual en relación con dicho producto, tanto si el consumidor opta por actuar como por abstenerse de actuar;”.

b y c) Distorsión sustancial del comportamiento económico.

“Art. 2 e) «distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores»: utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado;”

CONSUMIDORES ESPECIALMENTE VULNERABLES

“Art. 5.3.

Las prácticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustancial, en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el comportamiento económico únicamente de un grupo claramente identificable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al producto al que se refieran, por padecer estos últimos una dolencia física o un trastorno mental o por su evaluarse edad o su credulidad, deberán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal.”

VALOR NORMATIVO. CONCRECIÓN DE LA REGLA Y DEL PRINCIPIO GENERAL.

RELACIÓN ENTRE ELLOS. A) Valor sustantivo de la cláusula general . Desempeña el papel de

clausula de cierre del sistema de represión de la competencia desleal y asegura su aplicación a prácticas comerciales que presenten perfiles que ahora no se conocen o que ahora no exigen una respuesta específica. STS 28 de septiembre de 2001;STS 26 de junio de 2004. “

- “La aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" (STS de 24 de noviembre de 2006, y 21 de febrero 2012).

- Sin que ello pueda “servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta” STS 19/6/2013, PASCUAL FUNCIONA.

B) En relación con: - Anexo I. Lista Negra. STJCE (Sala Segunda) de 3 de abril de

2014 «4finance» UAB:

“son prácticas comerciales que, en cualquier circunstancia, son desleales y que, por ello, no requieren una evaluación en cada caso concreto conforme a los artículos 5 a 9 de dicha Directiva. “

- En relación a art. 6 a 9 (prácticas engañosas y agresivas). STJCE (Sala Primera) de 19 de septiembre de 2013 . CHS Tour Services GmbH yTeam4 Travel GmbH.

“Cuando una práctica comercial cumpla todos los criterios enunciados en el artículo 6, apartado 1…, no es necesario comprobar si tal práctica es también contraria a los requisitos de la diligencia profesional, en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra a), de la misma Directiva, para poder considerarla fundamentalmente como desleal y, por lo tanto, prohibirla sobre la base del artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva.”

En igual sentido STJUE , sala primera, 16 de abril de 2015

Gracias por su atención.