LA DERIVACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

AUTÓNOMOS DESDE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

HUMANÍSTICOS, EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

Sobre cómo los principios se tornan en un derecho fundamental1

INTRODUCCIÓN

Me permito exponer ante ustedes -Académicos y jurisconsultos-, desde mi

modesta experiencia judicial, el siguiente análisis jurídico, para develar cómo se

pueden derivar o descubrir “nuevos” derechos de carácter fundamental en nuestro

sistema jurídico, partiendo de los principios constitucionales personalistas, lo cual

equivale a buscar la respuesta al interrogante de cuál es la forma de “convertir”

estos principios en derechos fundamentales autónomos en Colombia, es decir, no

por conexidad2 sino como desarrollo o devenir de ellos, según una muestra de

nuestra jurisprudencia y alguna doctrina especializada.

A ese respecto, presentaré un grupo de argumentos independientes pero

complementarios entre sí, acogiendo una postura pro homine -nunca textualista ni

legalista- para llegar a una conclusión afirmativa, en el sentido que en Colombia es

jurídicamente viable que un principio constitucional pueda devenir o ser

“convertido” y posteriormente exigido como un derecho fundamental autónomo.

Parto de la premisa del artículo 94 superior que admite la incorporación a

nuestro ordenamiento jurídico otros derechos y garantías que no hayan sido

enunciados en la Constitución ni en los convenios internacionales vigentes, pero

que sean inherentes a la persona humana, es decir, consustanciales a su

naturaleza, como lo son los derechos fundamentales derivados, según las

necesidades sociales y las exigencias de la justicia, en determinado momento

1

Discurso de posesión como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, pronunciado el 18 de febrero de 2013, en la sede de la Academia. 2 Es decir, no por conexidad.

histórico, dado que la jurisprudencia constitucional ha indicado que la definición de

lo “iusfundamental” es variable, circunstancial e histórica, así: “La entidad de

fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representación

colectiva sobre el tema. Vale decir, la visión que la sociedad tiene de dichos

derechos3” (subraya original, negrilla fuera de texto).

Empero, son los primeros cánones constitucionales los que fijan los

principios fundamentales del Estado social y democrático de derecho que nos

pertenece, correspondiéndole a las autoridades estatales garantizar su efectividad,

tanto como la de los derechos y deberes constitucionales.

Esa respuesta se desprende del análisis de: (i) las condiciones para que un

derecho se considere fundamental en Colombia; (ii) las diferencias entre los

principios y los derechos fundamentales; y (iii) a partir de lo anterior, qué debe

pasar para que un principio, entonces, derive y pueda ser exigible como un

derecho fundamental.

En ese mismo orden procederé a argumentar la proposición.

1. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE UN DERECHO SEA

CONSIDERADO “FUNDAMENTAL” Y “AUTÓNOMO” EN LA CONSTITUCIÓN

DE 1991.

En primer lugar, se debe precisar que nuestro sistema constitucional es

esencialmente personalista, solidarista, justiciero y socialmente progresista hacia

el bien común, dentro de un orden justo, en cuanto funda el Estado social de

derecho llamado República de Colombia, en principios tales como “el respeto de la

dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y

en la prevalencia del interés general”; así mismo, se propone, esencialmente,

“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad

3 Cfr. H Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992.

de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, entre los

más elevados fines de este Estado; el cual “reconoce , sin discriminación alguna,

la primacía de los derechos inalienables de la persona humana”, a quien –ya

desde el Preámbulo- quiere asegurarle que viva y conviva pacíficamente, tanto en

familia como en sociedad, disfrutando de los beneficios del “trabajo, la justicia, la

igualdad, el conocimiento y la libertad”, pero dentro de “un orden político,

económico y social justo”.4

Desde esa cumbre de valores y principios, el constituyente primario instituye a las

autoridades públicas para proteger a las personas, en primer lugar, en sus

derechos fundamentales, pero también en sus atributos, sus bienes y los demás

derechos, con lo cual pone el poder público al servicio de los habitantes de la

República y de la comunidad. Por esta razón, la Corte Constitucional, desde su

jurisprudencia inicial ha reiterado que “El sujeto, razón y fin de la Constitución de

1991 es la persona humana”5, lo que implica que el Estado no solo está fundado

sobre el principio de la dignidad humana sino que ésta, por ser la máxima

cualificación de su existencia, también es un derecho fundamental, de aquellos a

los que le concede primacía respecto de los demás derechos que le garantiza, en

razón a que los considera inherentes e inalienables para la persona, dada la

naturaleza racional, volitiva, igualitaria y libertaria del hombre y, para algunos, su

dimensión espiritual, por lo cual se constituye un fin en sí mismo, necesitado de

medios para su plena realización, siendo uno de ellos el Estado.

Recordemos que, para la Corte, “(…) existe un escenario de realización humana

dentro del cual las interferencias estatales son inadmisibles o exigen una mayor

carga de justificación”.6, lo que vale tanto como sostener que el Estado no se

agota en el ejercicio de su supremo poder, ni en el establecimiento y

funcionamiento perfectos de su organización, sino en la puesta de estos principios

e instrumentos jurídicos al servicio de la realización personal de sus habitantes, es

4 Arts. 1°, 2° y 5° de la Constitución Política (En adelante citada como CP).

5 Así, por ejemplo, en Sentencias T - 002 de 1992, C – 058 de 1994, T – 125 de 1995 y C – 251 de 2002.

6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C – 728 de 2009

decir, de la efectividad de sus derechos y, en primer lugar, de los fundamentales

que -como se sabe- pueden estar explícitos o implícitos en los principios

constitucionales pro homine.

Es, pues, el concepto de dignidad humana, el sustento moral de los derechos

humanos, en especial, de los fundamentales, lo que equivale a decir que la

dignidad es el atributo esencial o la valoración suprema de todo ser de la especie

humana. Este es, pues, uno de los principios de una ética humanística

universal, en cuyos orígenes están las concepciones antropocéntricas más

optimistas del hombre como “rey” de la creación o de la naturaleza y hermano de

todos los demás hombres. El ser humano a quien se le reconoce que, por estar

dotado de razón, libre albedrío y capacidad de amar, puede regir sobre las cosas

y, en determinadas condiciones de legitimidad, puede gobernar sobre sus

semejantes, considerándolos hermanos o prójimos objeto de su afecto, dado que

tienen un origen común o –para los creacionistas- porque son hijos de un mismo

“Padre” (llamado “Dios”, en algunas culturas) o de una misma “Madre”, sea cual

fuere la que se tenga por tal: la Madre Naturaleza o la Madre Patria, por poner dos

ejemplos.

A la dignidad humana están, pues, íntimamente ligadas las manifestaciones de la

libertad y el reconocimiento de la igualdad, como expresión de respeto a los

demás atributos esenciales de la humanidad, tales como su voluntad individual, su

capacidad de decisión y la hermandad entre las personas, concretadas en la

conocida expresión revolucionaria francesa de “libertad, igualdad y fraternidad”. En

consecuencia, todo hombre será reconocido como sustancialmente igual a los

demás y todos necesitan de un espacio garantizado por el Estado para su

realización personal, para el disfrute de sus libertades, el ejercicio de sus

derechos, respetando los ajenos, sin excluir el cumplimiento de sus deberes, y sin

discriminaciones odiosas por motivo de su credo, opinión, raza, sexo, estatus o

clase social. El principio de la dignidad humana, como “máxima directiva de

moralidad social”, prescribe que todas las personas sean tratadas, mediando

alguna regla de igualdad o de desigualdad positiva, para hacer valer sus

“decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento”, es decir, los

productos de su libertad personal. “Este principio prohíbe tratar a un ser humano

como mero instrumento, someterlo o transformarlo en blanco de pulsiones

violentas. En su dimensión positiva incluye además la obligación de solidaridad

con el destino de los demás seres humanos, hermanados por fines e ideales

comunes”.7

A pesar de los vaivenes que se han presentado en más de veinte años de

jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, ella ha resaltado los siguientes

elementos de un derecho fundamental: “Esta Corte considera que para que un

derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales.

Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios

que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho

fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios constitucionales;

2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. […] El carácter de fundamental no

coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguir entre

derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales

que no son de aplicación inmediata. Ante esta dificultad, corresponde a la

jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definición de la

naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicación

inmediata.8”

Se sigue de lo anterior que, conforme a la jurisprudencia constitucional

colombiana, un derecho es fundamental cuando9:

Tiene como base y es una emanación directa de un principio;

No necesita que una ley u otra norma lo desarrolle, para que sea exigible10;

7 Se resalta esta cita tomada de la cartilla “Qué son los derechos humanos”, publicada por la

Defensoría del Pueblo, 2ª. Edición, Bogotá, 2005, p.p. 93-94. 8 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, T-778 de 1992, entre otras.

9 Ibídem

Existe un núcleo básico o contenido esencial, como mínimo irreductible de

protección para su titular (bien sea una persona natural11 o incluso una

persona jurídica como el Estado mismo12);

Tienen una doble dimensión: la subjetiva (que permite y garantiza su

exigibilidad por el titular13) y la dimensión objetiva (que, al ser un elemento

estructural en el sistema jurídico, implica la proyección del derecho en toda

la sociedad14);

La ubicación y titulación de los derechos como fundamentales

(interpretación sede materiae y a rubrica) nunca es concluyente ni limitativa

de los derechos que se pueden considerar como fundamentales; dependerá

del contenido material que componga cada derecho –particularmente

descubierto por el juez constitucional-15.

El entendimiento de lo que es o no es fundamental es variable, depende de

la visón colectiva que en cada momento se imponga16 e incluso está abierto

a que existan “mutaciones constitucionales”17;

De acuerdo a lo anterior, podrían existir -al menos en teoría- tantos

derechos fundamentales como condiciones inherentes a la dignidad

10

Quedando a salvo los principios como mandatos de optimización o como normas que deben optimizarse y los derechos fundamentales como principios o como reglas, en el lenguaje de Alexy, “[…] en normas que poseen una ‘textura abierta’, como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podría presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.” Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992 11

“Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana. De allí que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los posee desde el mismo momento de su existencia -aún de su concepción - y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están por encima de él.” Cfr. Corte Constitucional sentencia T-571 de 1992 12

Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y T-1179 de 2000 13

Cfr. Corte Constitucional ,Sentencia C-568 de 2010 14

Cfr. Corte Constitucional ,Sentencias T-612 de 2009 y C-568 de 2010 15

“Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de dichas normas (fuerza indicativa). Fue pues voluntad del Constituyente de 1991 conferir un efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en consecuencia, ello es una información subsidiaria dirigida al intérprete.” Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 16

Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992 17

Esto es, que a partir de la situación fáctica, el contenido material de la Constitución sea variado sin que exista una modificación de su texto. Cfr. LOPEZ CADENA, Carlos Alberto. Mutación de los derechos fundamentales por la interpretación de la corte constitucional colombiana. Concepto, justificación y límites. Universidad Carlos III. Madrid. España

humana puedan encontrarse18. Consciente de lo anterior, el Constituyente

Primario consagró una cláusula de ampliación con tratados internacionales

(i.e. bloque de constitucionalidad, artículo 93 superior) y una cláusula de

expansión de los derechos humanos (artículo 94 superior).

Los derechos fundamentales pueden tener estructura de regla o estructura

de principios19.

Por regla general, en la Constitución Política de 1991, particularmente en el

capítulo 1 del título II, que consagra derechos fundamentales, las normas no están

estructuradas de forma “precepto-sanción” (a modo de regla), “[…] sino que son

mandatos de optimización que deben cumplirse en mayor medida posible, de lo

que se sigue que no ofrecen respuestas particulares prima facie a casos

específicos”20; luego es dable afirmar que en nuestro sistema constitucional los

derechos fundamentales tienen estructura de principio, lo cual facilita la derivación

de otros de igual naturaleza desde los principios constitucionales, si bien ellos

tienen dos dimensiones: la subjetiva o personal (en cuanto aseguran a su titular

una posición jurídica o una zona de libertad particular) y la objetiva o institucional

(como “principios básicos del ordenamiento jurídico y de la comunidad política” y

“marco de la convivencia humana justa y pacífica” en el Estado social y

democrático de Derecho)21

En definitiva, hay una categoría amplia y no-restrictiva, que servirá para definir

como fundamental a todo derecho que cumpla con esos criterios.

18

Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992 y T-465 de 1996. 19

“Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible, tanto en lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa.” Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993. 20

Cfr., Corte Constitucional SentenciaC-634 de 2011 21

Cfr. MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 86-87.

2. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE LOS PRINCIPIOS Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Ahora bien, la jurisprudencia nacional ha determinado que los principios

“[…] tienen valor de fuente del derecho, forman parte del ordenamiento jurídico y

su violación puede ser sancionada […] los principios funcionalmente son soporte

estructural del sistema […] a la vez que inspiran las reglas de conducta, también

se proyectan en el ordenamiento jurídico para irradiar e impregnar esos axiomas,

patrones, modelos o arquetipos de comportamiento ético, cultural o social a las

situaciones generales e individuales […] constituyen fuente formal para resolver

situaciones o problemas concretos ante la falta o insuficiencia de reglas jurídicas

[…] los principios expresan normas jurídica para el presente; son el inicio del

nuevo orden.22”

Entonces, un principio constitucional humanístico establece un deber-ser,

con eficacia jurídica directa sin necesidad de otras normas que lo desarrollen; se

proyecta en la sociedad (dimensión objetiva) y sirve para resolver situaciones

concretas, expresando “normas jurídicas para el presente”, cuando no las haya

prescrito el legislador, caso en el cual corresponderá hacerlo al juez al decidir un

proceso donde, por ejemplo, se demande protección estatal a una situación

subjetiva que comprometa la existencia o la dignidad humanas. Por esta vía

judicial, pues, bien puede llegarse a la derivación de derechos fundamentales23,

con la facilidad que ofrece la dimensión objetiva que comparten los principios y los

derechos fundamentales. Esta es una de las razones para que existan principios

que son derechos de forma simultánea y concomitante (v.gr. la igualdad24).

22

Cfr. Corte Constitucional sentencias SU-337 de 1999, T-692 de 1999, C-647 de 2001, T-823 de 2002, T-1025 de 2002, T-1021 de 2003, C-1186 de 2003, C-131 de 2004, T-739 de 2004, C-818 de 2005, entre otras. 23

Cfr. ESTRADA VÉLEZ, Sergio. La noción de principios y valores en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Revista Facultad de derecho y ciencias políticas. Vol. 41 No. 114. Medellín. 2011 24

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-221 de 2011 y C-250 de 2012

En línea con lo anterior, debe resaltarse qué es lo que diferencia a un

principio constitucional de un derecho fundamental, tal que, al final de esta

disertación, pueda determinarse qué hace falta para que un principio pueda

“convertirse” en un derecho de tan especial naturaleza.

Se resalta, particularmente, una condición que, en mi concepto, es

indispensable: El derecho fundamental cuenta con una “doble dimensión”; por el

contrario, el principio sólo tiene una “dimensión objetiva” (que se proyecta en toda

la sociedad y el ordenamiento), pero carece de una “dimensión subjetiva”

(tendiente a la reparación del daño provocado al titular)25.

Puesto en otras palabras, un principio y un derecho fundamental comparten

la mayoría de sus características (v.gr. la estructura, la eficacia jurídica), y por

definición conceptual –reitero, circunstancial e histórica- virtualmente todos los

que hoy son denominados principios podrían ser en un futuro abordados como

derechos fundamentales.

Lo anterior, dado que son fundamentales de manera autónoma los

siguientes conceptos jurídicos: “(i) aquellos derechos respecto de los cuales existe

consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que

funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un

derecho subjetivo”26. (negrilla fuera de texto).

Entonces, en la medida que se pueda entender la forma como varios o un

principio se radicarían en cabeza de una persona (i.e. “el titular”), quien podrá

hacerlo exigible frente al estado, se habrá develado un derecho autónomo en

nuestro ordenamiento.

25

Cfr. Corte Constitucional sentencia, C-576 de 2008 26

Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-859 de 2003 y T-760 de 2008

¿Resulta poco ortodoxo deducir nuevos derechos por vía jurisprudencial?

No: Esta actividad de los jueces es en sí misma un mecanismo de protección de

las garantías de los asociados, tal como la H. Corte Constitucional lo ha

expresado: “[…] una interpretación contemporánea de la separación de los

poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento de presión

frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión

invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le

corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que

emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva

de los derechos de los asociados”27.

¿Es extraño que lo anterior –creación de derechos autónomos- ocurra en

Colombia? En absoluto: Por ejemplo, el “derecho fundamental a la salud” nunca

existió como derecho fundamental de manera autónoma, hasta que el juez

constitucional dispuso que merecía tal categoría en nuestro sistema, radicándolo

en varios titulares individualmente (dimensión subjetiva) y derivándolo del principio

de la dignidad humana28.

Bajo esos mismos parámetros, el juez constitucional consagró como

derecho fundamental autónomo (i.e. no por conexidad) el “derecho fundamental al

habeas data”29.

Lo anterior ya ha ocurrido en algunos casos, en donde la H. Corte

Constitucional ha radicado principios constitucionales en un titular que haga

exigible una prestación a su favor y, por ende, se configure como un derecho

subjetivo: Particularmente, el “principio de solidaridad” consagrado en el artículo 1

superior ha sido utilizado como fundamento para proteger a personas por vía de la

27

Cfr. H Corte Constitucional sentencia T-406 de 1992 28

Cfr. H Corte Constitucional sentencias T- 227 de 1992, T-760 de 2008 y T-548 de 2011, entre otras. 29

Cfr. H Corte Constitucional sentencia T- 729 de 2002

acción de tutela30, considerando que ese principio comporta a su vez un derecho

fundamental –en consonancia con otros derechos como la igualdad-.

3. EJEMPLO DE DEDUCCIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL DESDE LOS

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sección Segunda –Subsección

“D”-, por sentencia de 15 de marzo de 2011 (Rad. 2001- 00419), dedujo el

derecho fundamental a una administración pública al servicio de la efectividad de

los derechos fundamentales, brevemente: “a una administración pública servicial” ,

con razonamientos como los siguientes:

“1.1. Derecho fundamental a una administración pública al servicio del usuario.

En efecto, una interpretación sistemática de la Carta Política desde su artículo

inicial, que define a Colombia como un “Estado Social de Derecho”, ha llevado a la

Corte Constitucional, habilitada por el artículo 94 de la Carta Política, a reconocer

otros derechos como fundamentales. Cabe derivar de los fines esenciales del

Estado y de la misión deontológica de las autoridades de la República, prescritos,

entre otros, en artículos como el 2º, 209 y 365, en relación con funcionarios que

ejercen funciones administrativas y prestan servicios públicos, un derecho

fundamental innominado que ahora podría llamarse el derecho a que la

administración pública actúe de manera eficaz no sólo al servicio de la comunidad

y del interés general, sino también como servidora de soluciones inaplazables,

garante de los derechos fundamentales del administrado o, brevemente, derecho

fundamental a una administración pública servicial, puesto que, tal y como lo

afirmó la Corte en la precursora sentencia T-462/92 , “(E)l Estado Social de

derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables

para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las

posibilidades económicas que estén a su alcance” .

30

Cfr. H Corte Constitucional sentencia T-533 de 1992

Así las cosas, la Sala acude en esta oportunidad a una concepción holística de la

Constitución patrocinada por la misma Corte Constitucional, e inspirada en el bien

común y la justicia social dentro del Estado Social de Derecho, como la que dio

pie, por ejemplo, a la aparición del derecho fundamental al mínimo vital, para

deducir la existencia del derecho de igual naturaleza enunciado atrás […].

Para ello existen los “servidores públicos”, principalmente autoridades, con la

misión de garantizarle a los colombianos el ejercicio de sus derechos y libertades

y alcanzar los demás “fines esenciales del Estado”. En dicha tarea descolla la

administración pública, cuyos principios de actuación y funcionamiento están en el

núcleo del derecho fundamental a que la función administrativa de las potestades,

de los recursos y de los servicios públicos del Estado se haga en grados

progresivos de cada vez mayor igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad, siendo el Presidente de la República, como suprema

autoridad administrativa, el primer obligado “a garantizar los derechos y libertades

de todos los colombianos”, en la medida de las reales posibilidades de los

recursos bajo la administración de los servidores estatales (artículos 1, 2, 6, 13,

86, 90, 123, 188, 238, 365, 366 de la Carta Política).

En situaciones como la descrita, la H. Corte Constitucional ha decidido brindar la

protección necesaria, en relación con los administrados, del principio de eficacia

de la administración pública y de los correlativos derechos de los ciudadanos,

como se plasma, por ejemplo, en la jurisprudencia consignada en la sentencia T-

733/09, con ponencia del H. Magistrado Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO, en la cual se dijo:

En atención a esto, se encuentra que el caso objeto de revisión describe prima

facie la vulneración del derecho fundamental del ciudadano demandante a

acceder a soluciones eficaces de la administración, derivado del postulado del

artículo 2º Superior, según el cual dentro de los fines esenciales del Estado está

“servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad

de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. De lo

cual se desprende igualmente, la vulneración del derecho al debido proceso (art

29 C.N), por vía de no desplegar las actuaciones necesarias, o adelantar el

procedimiento pertinente, para permitirle solucionar la situación según la cual ha

incumplido el requisito de ostentar una licencia cuyo código esté registrado en el

Ministerio de Transporte. Por esto, la discusión para Sala tampoco consiste en si

la licencia cumple o no con los requisitos que para su expedición se exige, pues

ello sólo puede determinarse cuando la administración adelante las actuaciones

pertinentes para determinar que es o no de esa manera, lo que justamente no se

ha hecho.

[…].

6.- Con fundamento en esto, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el

denominado “principio de eficacia de la administración pública”, según el cual las

autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeño de sus

funciones, en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los

ciudadanos. Dichos problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes

específicos de la administración, y así las mencionadas soluciones han de ser

ciertas, eficaces y proporcionales a éstos.

(…)

7.- Como se ve, el principio de eficacia de la administración pública, impide a las

autoridades administrativas permanecer impávidas o inactivas frente a situaciones

que afecten a los ciudadanos; además de configurarse como un fin hacia el cual

deben tender dichas autoridades. En este orden, la implementación práctica de

ello supone la obligación de actuación de la administración, y de la real y efectiva

ejecución de medidas, y no sólo la aceptación o reflexión sobre aquello que

requiere su intervención. De ahí, que la jurisprudencia constitucional haya

puntualizado también la necesidad de considerar los procedimientos de las

autoridades bajo la noción de debido proceso administrativo.

[…].

Resulta, pues, de lo expuesto, que la función administrativa, ejecutante y

potencializadora de la realización de los fines estatales, requiere que sus agentes

implementen acciones necesarias para superar las situaciones desventajosas en

las que quedan las personas que no logran obtener solución eficaz de la

administración. El caso contrario conllevaría la violación de tal derecho -de acceso

a soluciones eficaces de la administración-, de donde también deriva la

vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Si no se

han desplegado acciones positivas para superar las barreras y la omisión

ocurridas en la actuación marginante que se censura en el caso presente, la

acción de tutela resulta procedente y de inmediata eficacia para proteger el

derecho nominado por la misma Corte como el “derecho fundamental del

ciudadano … a acceder a soluciones eficaces de la administración, derivado del

postulado del artículo 2º Superior”, el principio de “eficacia de la administración

pública” y, asegurar el acatamiento cabal del principio de legalidad. Así, por

mandato del artículo 86 superior y, a través de la orden judicial de tutela, se podrá

conjurar la situación vulnerativa acaecida.

En otras palabras, una Administración Pública servicial implica que los servidores

que la conforman, además de servir al Estado, a la comunidad y al interés general,

están obligados a proteger y garantizar la efectividad de los derechos

fundamentales de quienes requieran sus servicios, dando aplicación inmediata a

los principios de la función administrativa consagrados por el artículo 209 de la

Constitución Política, lo que se traduce, correlativamente, en que toda persona

que intente acceder a la Administración Pública tiene el derecho fundamental a ser

atendido de manera diligente, eficaz, célere e imparcial, en procura de la

materialización efectiva de los derechos fundamentales que componen este

complejo instituto iusfundamental, dando cumplimiento, en determinada actuación

o prestación de servicios, a los fines estatales consagrados -entre otros- en el

artículo 2º de la Carta Política, en concordancia con los artículos 5º, 123 y la parte

final del artículo 188 de la misma, dado que el Presidente de la República, como

suprema autoridad administrativa, es el primer obligado a garantizar la protección

de los derechos y libertades de todas las personas

4. CONCLUSIÓN: ARGUMENTOS A FAVOR DE LA DERIVACIÓN O

CONCRECIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE UNO O VARIOS

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

Desde la doctrina actual, RICCARDO GUASTINI explica que algunos tribunales

constitucionales han construido derechos subjetivos implícitos, algunas veces,

infiriéndolo de otro derecho que si tiene reconocimiento expreso; y, otras veces, lo

derivan de un principio expreso, para “concretizar” este principio en “reglas”, sin

las cuales los jueces no lo podrían aplicar a casos particulares. Empero, -advierte-

este procedimiento tiene michas variantes y no obedece a un solo tipo de

razonamiento jurídico “Generalizando, sin embargo, se puede decir que la

concretización de principios precisa siempre la asunción de premisas que no son

normas expresas y que, como tales, son altamente controvertibles31.

A modo de conclusión de esta breve ponencia, basándome exclusivamente

en sentencias del máximo tribunal constitucional de nuestro país, rescato que lo

único que tomaría para “convertir” un principio en derecho fundamental autónomo

es lo siguiente:

31

GUASTINI, Riccardo. “Derechos implícitos” [on line]. Universidad de Génova – Italia. Traducción de Alí Lozada Prado (Universidad de Alicante). [Consultado 18 de febrero de 2013]. Disponible en internet: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_impl_citos.pdf

Debe existir un consenso sobre la condición de “fundamental” del nuevo

derecho, puesto que se considera indispensable que haya una visión

colectiva sobre esa condición esencial.

Debe estar basado en la dignidad humana, o poder explicarse a través de

ésta, o presentarse en función de ésta.

Tendrá eficacia jurídica directa (tanto los derechos como los principios la

tienen).

Además de su “dimensión objetiva”, debe ser traducible en un derecho

subjetivo, identificando a su titular que pueda hacerlo exigible frente al

estado y frente a terceros particulares.

No importa el nomen jurídico que se le dé al “nuevo derecho”, dado que

nuestro ordenamiento acepta la existencia de derechos fundamentales son

innominados (por oposición a la rígida lectura a rúbrica y sede materiae).

De todo lo expuesto hasta este punto, es claro que cada concepto puede

cumplir más de una “fase” en el ordenamiento colombiano 32 , puesto que el

contenido que se le otorga y la forma que adopta (v.gr. como principio o derecho

fundamental) es variable, circunstancial e histórico33.

En cualquier caso, si el foro democrático por excelencia (i.e. el Congreso de

la República) no reconoce el carácter fundamental de nuevos derechos, es el juez

constitucional quien –según los mencionados parámetros- tiene la labor de

reconocerlos y aplicarlos en beneficio de los asociados.

32

Cfr. H. Corte Constitucional sentencia C-221 de 2011 33

Cfr. H Corte Constitucional sentencia T-406 de 1992