la custodia y el cuidado personal de niños, niñas y

La custodia y el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes en Colombia

Valentina Jiménez Giraldo, [email protected]

Articulo para optar al título de Abogado

Asesor: Juan Guillermo Agón López, Doctor (PhD) en Derecho Privado

Universidad de San Buenaventura

Facultad de Derecho

Derecho

Medellín, Colombia

2020

Citar/How to cite (Jiménez Giraldo, 2020) … (Jiménez Giraldo, 2020)

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Jiménez Giraldo, V. (2020). La custodia y el cuidado personal de niños,

niñas y adolescentes en Colombia (Trabajo de grado Derecho).

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LA CUSTODIA Y EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA 3

Resumen

En el presente artículo se estudia la custodia y el cuidado personal de niños, niñas y

adolescentes en Colombia, analizando las normas internacionales aplicables, la Constitución

Política, así como el Código Civil, la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la

Adolescencia y la jurisprudencia, con una especial mirada al Derecho Comparado. También

se acude a otras disciplinas para abordar el problema de investigación, deteniéndose en la

custodia compartida. La pregunta central de la investigación es: ¿cuál es el tratamiento

jurídico que se le ha dado en Colombia a los problemas de custodia y cuidado personal de

los niños, niñas y adolescentes a la luz de los deberes y obligaciones que emanan de la

responsabilidad parental, el interés superior y los derechos prevalentes de estos?

El tema es actual, relevante y de interés para la sociedad en general porque representa un

problema común en Colombia, debido a que muchos padres y madres no logran acordar quién

va a ejercer la custodia y el cuidado cuando se separan y, en caso de acuerdo, surgen

controversias por la forma en que se ejerce el deber-derecho. Entonces es necesario conocer

qué derechos les asisten a los progenitores, a los niños, niñas y adolescentes, para saber cómo

resolver los conflictos en este ámbito.

Palabras clave: Custodia y cuidado personal, Custodia compartida, Familia, Interés superior

del niño, Prevalencia de derechos, Derecho a la igualdad.


Abstract

This article examines the custody and personal care of children and adolescents in Colombia,

analyzing the applicable international norms, the Political Constitution, as well as the Civil

Code, Law 1098 of 2006, Childhood and Adolescence Code and jurisprudence, with a special

look at Comparative Law. Other disciplines are also used to address the research problem,

stopping in joint custody. The central question of the investigation is: what is the legal

treatment that has been given in Colombia to the problems of custody and personal care of

children and adolescents in light of the duties and obligations that emanate from parental

responsibility, the best interests and the prevailing rights of these?

The issue is current, relevant and of interest to society in general because it represents a

common problem in Colombia, because many fathers and mothers fail to agree who will

exercise custody and care when they separate and, in case of agreement, controversies arise

over the way he exercises that duty-right. Then it is necessary to know what rights are given

to parents, the same children and adolescents, to know how to resolve conflicts in this area.

Keywords: Custody and personal care, Joint custody, Family, Child's best interests,

Prevalence of rights, Right to equality.


Introducción

La custodia y el cuidado personal de los hijos comunes o de crianza corresponde, en

principio, a ambos cónyuges o compañeros permanentes, quienes por el principio de igualdad

deben ejercer sus deberes y obligaciones parentales. Por otro lado, a los padres, a la sociedad

y al Estado se les endilga un deber de protección especial para garantizar su desarrollo

armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, a diario se suscitan

problemas para el ejercicio de esta obligación cuando se da la ruptura marital o conyugal por

divorcio, cesación de los efectos civiles o separación de hecho, porque uno de los dos titulares

quiere la custodia sin compartirla con el otro cónyuge, aduciendo razones de falta de

idoneidad, mal ejemplo o irresponsabilidad, o que el otro progenitor inició una nueva relación

sentimental y no se responsabilizará de sus hijos cabalmente.

Este texto busca analizar qué es la custodia y el cuidado personal, por qué emana de

los deberes y obligaciones propias de la responsabilidad parental, cuándo se obstaculiza con

justa causa o de manera injusta al otro padre, qué mecanismos de orden administrativo existen

para su protección, qué acciones judiciales y mediante qué trámite se ejecutan para reclamar

su ejercicio pleno; así como estudiar cuándo puede haber custodia compartida y si ésta si es

conveniente para los niños, niñas y adolescentes por las implicaciones que tiene para su

estabilidad, relaciones interpersonales, manejo de la disciplina, entre otros asuntos

importantes para su formación integral.

En este análisis resulta entonces necesario responder a la pregunta: ¿Cómo ha resuelto

el ordenamiento jurídico colombiano los problemas de custodia y cuidado personal de los

hijos a la luz de los deberes y obligaciones que emanan de la responsabilidad parental, el

interés superior y los derechos prevalentes del niño, niña o adolescente?

También es fundamental estudiar cómo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia los

problemas de custodia y cuidado personal de los hijos en Colombia, a la luz de los deberes y

obligaciones que emanan de la responsabilidad parental, el interés superior y los derechos

prevalentes del niño, niña o adolescente.

Así mismo se debe indagar los conceptos de responsabilidad parental, interés superior

del menor, prevalencia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, y determinar qué

deberes-derechos emanan de la responsabilidad parental en Colombia. También resulta


relevante abordar los problemas más comunes que suscita entre padre y madre el ejercicio de

la custodia y el cuidado personal, y cómo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia estas

situaciones.

Metodología

Se realizó una investigación jurídica, de nivel descriptivo y enfoque normativo, se

empleó la metodología cualitativa para la sistematización, tratamiento y análisis de las

fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinales, lo que permitió dilucidar la importancia de

la custodia y de la custodia compartida para la crianza de los niños, niñas y adolescentes en

Colombia, en condiciones de igualdad entre los dos progenitores. En la primera fase, se

revisaron las fuentes legales (Código Civil, Código Penal, Código de la Infancia y la

Adolescencia, entre otras), en la segunda fase se estudió el fundamento constitucional de esta

figura y los derechos fundamentales asociados a la custodia y al cuidado personal de los

niños, las niñas y los adolescentes y los de ambos padres. En la tercera fase, se revisó la

jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. En la cuarta fase se analizó la doctrina

nacional y extranjera.

Concepto de custodia y cuidado personal

El artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 consagra la custodia como un derecho del niño,

niña o adolescente y el cuidado como una obligación de los padres, así como de quienes

convivan con ellos o de sus representantes. Esta norma no incorpora una definición, no

obstante, la doctrina ha delimitado la diferencia entre custodia y cuidado personal.

Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que padre y madre, en el caso

de la familia nuclear, asuman de forma continua y solidaria la custodia y el cuidado personal,

para que alcance el mayor grado de desarrollo integral en los aspectos físico, mental,

espiritual, emocional, afectivo y social. En el caso de las familias extensas, reconstituidas o

ensambladas o en las familias de abuelos la asumen todos sus miembros. El Código de la

Infancia y la Adolescencia en su artículo 23 dice al respecto que: “la obligación de cuidado

personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o

institucional, o a sus representantes legales” (Republica, 2006, art. 23).


Es importante señalar que la custodia y el cuidado personal autoriza a quien esté en

ejercicio de esta obligación dirigir, orientar, encaminar, acompañar, corregir y prodigar los

medios necesarios para la subsistencia “desde el enfoque de derechos es el derecho que tienen

los niños a que sus padres, de forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente

su cuidado” (Castillo, 2015, p. 8).

La custodia y cuidado personal comportan una serie de obligaciones que serán

estudiadas a continuación.

Obligación de crianza.

Teniendo en cuenta la definición de crianza, los padres son los principales

responsables de transmitir los valores y la educación, de manera que el menor tenga la

capacidad de desenvolverse en su medio social bajo unos principios fundamentales del

desarrollo integral. La familia es el primer espacio de socialización y en esa medida brinda

todo lo necesario a nivel material y afectivo para esa crianza, por tal razón:

La crianza implica velar por el hijo, tenerlo en su compañía, y aunque no siempre sea

así subsiste el deber de velar por los hijos, por ello, en principio, el domicilio de los hijos

sometidos a patria potestad será el de sus padres, aunque tal deber y facultad no se agota con

la unidad del domicilio, ni siempre se exige (Lemos San Martin, 2006, pp. 23-24).

En síntesis, la crianza es sinónimo de formación de los hijos, quienes en principio

deben crecer al lado de los padres, con amor, comprensión, calor humano, ejemplo; crianza

también es procurarle al niño que el arribo a la edad adulta plenamente establecido y formado.

Obligación de cuidado.

Partiendo de la premisa de que todo ser humano debe tener una formación integral, el

niño es el primer peldaño de la sociedad que debe contar con el cuidado de sus padres para

lograr el desarrollo individual y social.

La doctrina ha señalado que esta obligación es fundamental porque:

El cuidado de los niños tiene como finalidad la formación moral, física, sicológica,

intelectual, individual y social del sujeto de derecho en desarrollo y maduración, por eso

hasta cierta edad resulta difícil escindir la crianza del cuidado, y ello es así porque hasta antes


de la pubertad la crianza exige el cuidado manifestado en atenciones, orientaciones, consejos,

correcciones, ejemplos (Lemos San Martin, 2006).

Esta doctrina permite el desarrollo de los derechos plenos de los niños, niñas y

adolescentes, ya no sólo vistos como una obligación civil, sino, en perspectiva de la garantía

constitucional de derechos fundamentales que protegen al menor de edad.

El cuidado y la custodia.

Ambos padres tienen el derecho de ostentar del cuidado y la custodia de manera

recíproca, aún sino conviven con los menores. Quien cuida da alimentos, enseña, corrige, da

ejemplo de comportamientos de autocuidado; en cambio, quien custodia, protege al menor

de riesgos y amenazas en la relación con otros, lo representa y lo defiende; por eso hay padre

o madre custodio, y padre o madre no-custodio, pero en esencia si ejercen ambos la patria

potestad, en realidad estas dos obligaciones no están separadas. Por tal razón, la doctrina

afirma que “el cuidado y la custodia de los hijos implica para los padres el derecho y la

obligación de tenerlos a su lado, de convivir con ellos, derecho de convivencia que no excluye

que el menor pueda vivir fuera de la residencia común cuando así lo exijan las

circunstancias” (Lemos San Martin, 2006, pp. 25-38).

Existe la custodia unilateral, en la cual el menor convive con uno de sus padres y

frente al otro tiene el derecho de visitas, la cual se ha otorgado tradicionalmente a la madre

y esto se ha denominado “doctrina de los años tiernos”, pero, como explica Lathrop (2008,

p. 28), “los acuerdos suscritos entre progenitores con el objetivo de invertir la regla de la

atribución legal son escasísimos”. Cuando la custodia y los cuidados son alternados por

ambos progenitores, se denomina custodia alternada, sucesiva o conjunta, es decir, es una

forma de custodia compartida. Lathrop explica que existe otro modelo que es la custodia

distributiva, que es el reparto de los hijos, la madre, por ejemplo, se queda con los más

pequeños y el padre con los adolescentes, en esta la constelación fraterna es separada, se

rompe el nido, en este caso se atiende a la doctrina de la “regla de aproximación”, es decir,

quien ofrece mejores condiciones para el interés de los hijos.

Barcia, habla de custodia indistinta para que opere como regla general y no la custodia

exclusiva, señalando que para acabar con los derechos desnudos del padre no custodio, es

necesario implementar este otro modelo más equitativo en el ejercicio de este derecho, de


manera que sólo se restrinja en casos donde hay violencia intrafamiliar, y eso sí, buscando

que la alternancia con uno y otro padre sea por períodos extensos para no perjudicar el

desarrollo integral de los menores con tanto cambio de condiciones y de modalidades de

crianza que brindan uno y otro padre.

En síntesis, “la custodia compartida es aquel sistema familiar…basado en el principio

de corresponsabilidad parental, que permite a ambos progenitores participar activa y

equitativamente en el cuidado personal de sus hijos” (Lathrop, 2008, p. 31).

No hay razón en permitirle a uno sólo de los padres realizar este derecho-obligación,

vulnerando los derechos del otro progenitor, pues, ambos engendraron a ese hijo, ambos

tienen la responsabilidad compartida frente a su crianza, educación y cuidados, así que son

los dos quienes deben solidariamente ejercer sus responsabilidades parentales.

Obligación de educación y establecimiento del hijo.

Los hijos se educan para que cuando estén en su adultez puedan establecerse, eso

significa que quedan formados para tener una vida independiente, se realicen mediante el

ejercicio de una profesión u oficio y puedan formar su propia familia. En este sentido:

El Código civil, tras reconocer la obligación de los padres de educar a sus hijos,

dispone en su artículo 264 que los padres dirigirán la educación de sus hijos menores y su

formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente (Lemos San Martin,

2006).

Todo niño tiene derecho a una buena educación y es obligación de sus padres

velar por la formación integral, siempre en pro de la educación con calidad que permita el

desarrollo en todas sus dimensiones psíquicas, físicas y emocionales que lo formen como un

ciudadano de bien. Por lo anterior, la doctrina ha afirmado que:

El deber de establecimiento de los hijos se encamina a procurarles el aprendizaje de

un arte o profesión, que les permita ganarse la vida y los medios necesarios para su ejercicio.

Sin embargo, el hijo es libre de escoger la profesión u oficio que a bien tenga, aún contra la

voluntad de sus padres (Lemos San Martin, 2006).

Acorde con lo anterior, es claro que, si bien los padres deben brindarle al hijo una

adecuada educación, la misma no debe inducirlo o presionarlo para que desarrolle su

personalidad de determinada manera, por su parte lo ideal es que se deje ser al hijo.


Obligación de corregir y sancionar.

Corregir es sinónimo de reprender, amonestar, llamar la atención, regañar, increpar,

mientras que sancionar es sinónimo de penar, castigar, significa que frente a la corrección el

padre o madre es más benévolo con el menor, en cambio cuando sanciona es más drástico,

asume otras conductas tendientes a ajustar los comportamientos desviados de los hijos. Al

respecto la Corte Constitucional ha sostenido que:

La facultad de sancionar a los hijos se deriva de la autoridad que sobre ellos ejercen

los padres (indispensable para la estabilidad de la familia y para el logro de los fines que le

corresponden) y es inherente a la función educativa que a los progenitores se confía, toda vez

que, por medio de ella, se hace consciente al menor acerca de las consecuencias negativas

que aparejan sus infracciones al orden familiar al que está sometido y simultáneamente se le

compromete a ser cuidadoso en la proyección y ejecución de sus actos (Colombia. Corte

Constitucional, 1994).

Los padres deben corregir a sus hijos durante todo el proceso de la crianza, de manera

que éstos sean formados con un buen carácter y puedan enfrentarse a todo tipo de situaciones

en la vida, aprendiendo de sus errores para construir su futuro con buenos cimientos.

La disciplina la enseñan el padre y la madre en la familia.

Tradicionalmente se ha visto que el niño aprende del padre la disciplina, la autoridad, el

control y de la madre aprende los afectos, las emociones y el amor. No obstante, cada familia

tiene su propia dinámica y en algunas familias sucede todo lo contrario, dada la inversión de

roles entre los padres, y eso repercute en la actitud y comportamientos que cada padre asume.

Por lo anterior, se ha señalado que:

Como se destaca en los lineamientos en los cuales se resalta la participación

del padre y la familia en la crianza y desarrollo infantil y en la importancia de

identificar y optimizar las fortalezas de la familia en la crianza de los niños y

niñas, el desarrollo psicosocial en la infancia influirá significativamente en las

oportunidades de aprendizaje y sociales que pueda tener en el futuro (Castro,

2017).


Disciplinar un menor de edad es muy importante para que ese ser humano, tenga

buenos hábitos de alimentación saludable, de estudio con orden y oportunidad en la ejecución

de sus tareas, comportamientos y actitudes de autocuidado, y que practique hábitos

saludables y observe límites en los juegos, y, ante todo, restricción para el uso del internet y

otros dispositivos electrónicos.

Relación de la custodia y el cuidado personal con otros deberes.

La custodia y el cuidado personal no está al margen de otros derechos, es decir, el

padre que la ejerce debe garantizarle al otro progenitor el derecho de visitas para que la

relación paterno-filial se mantenga estable y se dé en las mejores condiciones, también tiene

íntima relación con el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no

ser separado de ella y, ante todo, el derecho al amor porque un niño al que se le obstaculiza

o impide la relación paterno-materno filial es un sujeto que está afectado en sus demás

derechos.

También puede afirmarse que tiene relación con el derecho al ejercicio de la potestad

parental – que incluye el ejercicio pleno de la patria potestad, la autoridad, la crianza – que

ya se miran como derechos del niño, niña o adolescente frente a sus progenitores y no como

antaño, que se concebían como derechos de los adultos.

Por supuesto que tiene relación estrecha con el derecho de alimentos como derecho

fundamental (traducido en derecho a alimentación, vestido, educación, salud, recreación)

porque el padre que ostenta la custodia y el cuidado debe proporcionar al hijo (a) los cuidados

y atenciones necesarios para un desarrollo armónico, normal e integral.

Contexto jurídico de la custodia y cuidado personal

El contexto jurídico de la custodia y el cuidado personal comienza con el Derecho a

tener una familia y a no ser separado de ella, es decir, el niño, niña o adolescente tienen

derecho a ser parte de un núcleo familiar y recibir de todas las personas que lo integran amor,

cuidados y protección integral frente a amenazas, riesgos o vulneraciones ciertas.

La doctrina señala que los procesos de reconfiguración de la familia, los movimientos

feministas, así como la inclusión de la mujer en el mercado laboral, han permitido la


ampliación de las funciones paternas lo que generó un “proceso de feminización del padre”,

que para el autor consiste en que el padre dejó de estar distante, indiferente, ausente, a

tornarse próximo, afectivo, comprensivo y más participativo en la crianza, en la educación y

en el cuidado de sus hijos, pues participa más de lo doméstico, generándose un ambiente de

más igualdad entre los progenitores y la democratización de las relaciones familiares

(Montoya, 2017).

El autor mencionado explica que a este fenómeno que ha cualificado la participación

del padre, se le denomina “paternidades emergentes” que ha dejado atrás el modelo patriarcal,

y por otro lado, algunas mujeres están reclamando que el hombre participe más en el proceso

de formación de los hijos, también sucede que en muchos casos son las mujeres quienes

imponen las reglas configurando en palabras de This (1982) citado por Montoya (2017) un

“padre eliminado”.

Carlos Montoya (2017) ha identificado tres tipos de ejercicio de la paternidad “la

paternidad reconocida, la paternidad reconocida con limitaciones y la paternidad no

reconocida” (p.17).

Estos nuevos padres, ya no se conforman con aportar para el sustento económico, ya

quieren llegar a consensos con la madre, cuidar a sus hijos, acompañarlos en la crianza, ser

partícipes en momentos especiales, como lo dice Montoya “es una paternidad paritaria en las

labores de crianza y cuidado de la prole…en oposición al llano criterio de proveeduría y

visitas foráneas”.

Hay que admitir que el matriarcado mantuvo alejado, minimizado o ignorado al padre,

quien, por su carácter de hombre público, trabajador, fue mirado como proveedor económico

y no como un par en el ejercicio de la responsabilidad parental.

Normas internacionales.

El Estado colombiano ratificó la normativa internacional de protección a los niños,

niñas y adolescentes y que son el fundamento teórico y supraconstitucional del artículo 44

de la Constitución Política.

Dentro de esos instrumentos está la Convención sobre los Derechos del Niño,

norma adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 44/25 de

1989), ratificada por Colombia con la Ley 12 de 1991, que preceptúa que los Estados Partes:


Se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean

necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus

padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley. (Artículo 3).

Esta misma norma, en su artículo séptimo, enuncia que: “… todo niño, niña adquiere,

desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo

posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

La Convención de los Derechos del Niño “tiene carácter vinculante para los

Estados firmantes, donde se reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares

de derechos, es decir, actores sociales activos, con una protección especial por su condición

de personas en pleno desarrollo” (Castillo, 2015, p. 2).

Otro de los instrumentos es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

que consagra en el numeral 1 del artículo 24 lo siguiente:

Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas

de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la

sociedad y del Estado.

También debe considerarse la (Colombia. Cancilleria de Colombia, s.f.)

Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que los niños, “tienen

derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su

familia, de la sociedad y del Estado” (Art 19).

En síntesis, con estas normas internacionales, se protege el derecho de los NNA a

que sus padres ejerzan los cuidados directamente, a que los custodien, y a mantener

relaciones sanas con sus progenitores y, ante todo, que esa relación sea directa, regular,

respetuosa y comprometida.

Constitución Política.

La Constitución Política de 1991 (Colombia. Congreso de la Republica, 1991)

incorporó los derechos de la familia en el artículo 42 y un catálogo de derechos de los niños

en el artículo 44, y luego se expide la ley 1098 de 2006 que amplía los derechos y garantías

para su desarrollo efectivo de esos derechos de los niños, niñas y adolescentes de

conformidad con la normativa internacional; derecho que no tenga garantías es sólo una lista


de derechos sin ninguna aplicación que le procure al NNA una crianza en su propia familia

bajo una guarda y un cuidado ejercido por sus progenitores o por uno sólo de ellos. El artículo

44 mencionado prescribe que:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud

y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,

tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación

y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos

contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,

abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán

también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y

en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la

sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para

garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus

derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su

cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños

prevalecen sobre los derechos de los demás (Artículo 44 CP).

Para Morales y Castillo (2011) citados por Castro (2017) “la custodia compartida

es un asunto de igualdad de género y de prevalencia de derechos… [y por tanto] el criterio

que debe orientar la decisión del juez necesariamente tiene que ser el bienestar del niño, niña

y adolescente” (p. 16).

La discusión en los estrados judiciales no debería darse en el sentido de permitirle

a uno u otro progenitor el ejercicio este derecho-obligación, sino, discutir sobre el cómo

hacerlo, de qué manera acoplar el niño a dos o más estilos de crianza cuando va y viene,

cuando se instala y se desinstala porque tiene que trasladarse a vivir con otra familia, y en

esa medida resulta lógico que pueda llegar a afectarse su estabilidad emocional y afectiva, y

por supuesto, su disciplina.

Jurisprudencia Corte Constitucional.

Las sentencias de la Corte Constitucional colombiana contienen pronunciamientos

muy importantes que han consolidado una línea argumentativa y unas reglas claras para el

ejercicio de este derecho:


En la Sentencia T-384 de 2018 el Alto Tribunal estudió un caso en el que la madre

solicita revisar una decisión judicial en la que se definió la custodia compartida de dos niños,

argumentando irregularidades procesales que ocurrieron durante el trámite del proceso verbal

sumario.

Sostuvo la Corte que analizar la custodia y el cuidado personal con enfoque

constitucional implica resolver estos casos pensando en el interés superior de los niños, niñas

y adolescentes, en el derecho a tener una familia y no ser separados de ella. En la decisión

concedió la tutela por los defectos procedimental, sustantivo y fáctico, debido a que

vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la madre accionante, además no se

atendió el interés superior de sus hijos, y se ordenó emitir nueva sentencia.

Una de las conclusiones de esta sentencia en comento es que la protección del

vínculo familia, es fundamental porque se mantiene y se consolida el amor paterno-filial

durante todos los ciclos de la familia o transiciones familiares (etapa de construcción del

nido, etapa de gestación y crianza de los hijos, etapa de consolidación donde crecen los hijos

y terminan el ciclo escolar; etapa de nido vacío donde los hijos se independizan y la pareja

queda sola nuevamente; etapa de disolución por divorcio, separación de hecho, muerte). Es

decir, para un niño, niña o adolescente es importante que comprendan que, a pesar de que las

rupturas civiles por divorcio o separación de hecho ocurran, la idea de familia y los afectos

y sentimientos perdurarán.

Por las razones expuestas, la custodia compartida genera para los niños, niñas y

adolescentes estabilidad psicológica, dice la (Colombia. Corte Constitucional, 2015) en la

Sentencia C-683 de 2015, que, en estos casos, se da un grado de solidez en el vínculo porque

se mantiene la relación familiar, lo que garantiza su desarrollo armónico e integral. En esta

decisión señaló las condiciones jurídicas y fácticas del interés superior del menor así:

En cuanto a las condiciones jurídicas o pautas del ordenamiento jurídico que

promueven el bienestar infantil (principio pro infans): El artículo 44 de

la Constitución asigna a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de

asistir y proteger al niño para garantizar ¨su desarrollo armónico e integral y el

ejercicio pleno de sus derechos”.

Es deber del Estado y una obligación garantizar la protección y desarrollo de todo

niño. Recae en el Estado la responsabilidad de proteger a los menores ante situaciones

http://go.vlex.com/vid/42867930/node/44?fbt=webapp_preview

http://go.vlex.com/vid/42867930?fbt=webapp_preview


adversas y violentas que perjudiquen su desarrollo integral y armónico, y también resulta

importante que “la prevalencia de los derechos e intereses de los menores, no significa que

sus derechos sean absolutos o excluyentes” (Colombia. Corte Constitucional, 2015).

Las condiciones económicas que rodean al menor son fundamentales para su buen

desarrollo y los padres deben ser conscientes de todo el gasto que se generan para poder

alcanzar un equilibrio y que todo el núcleo familiar reconozca sus deberes y derechos.

En cuanto a las condiciones fácticas, son las circunstancias específicas de tiempo,

modo y lugar que rodean cada caso individualmente considerado, imponen a las autoridades

y a los particulares no desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el niño, niña o

adolescente en el momento de tomar una decisión que lo afecte:

En cada caso particular se deben analizar las circunstancias y

situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en

que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el

otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una

modificación desventajosa de dicho estado…resulta inconcebible que

se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e

implacable de la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún

modo le es inconveniente (…), por lo tanto, no puede condicionarse al

menor a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más

desfavorable (Colombia. Corte Constitucional, 2015).

Todo niño debe considerarse como un caso único y siempre se debe garantizar que

éste continúe con las condiciones mínimas que venía disfrutando para su desarrollo integral.

A su vez, se debe buscar que la calidad de vida sea la más favorable para el menor.

La Corte Constitucional se fundamenta en el principio de prevalencia de los

derechos del niño, el interés superior del menor y el derecho de los niños a tener una familia

y a no ser separado de ella. Que los derechos del niño prevalezcan significa que la decisión

se toma pensando en el bienestar de ellos, siempre se deben emitir decisiones donde el menor

salga favorecido por encima de cualquier otra persona o interés. En este sentido, señala la

Corte que:

Los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Este contenido

normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un


lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su

particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se

encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por

parte de la familia, la sociedad y el Estado (Colombia. Corte Constitucional,

2011).

Respecto al interés superior del menor, significa que todos los derechos del niño

priman, y cualquier interpretación debe basarse en sus derechos fundamentales y en la

normativa internacional. Por tal razón afirma el tribunal que:

El principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador

de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia

que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia

y la Adolescencia (Colombia. Corte Constitucional, 2011).

Estos dos principios se unen para conformar el derecho del menor para tener una

familia a no ser separado de ella, debido a que la familia es el seno en el que ha de crecer el

menor porque garantiza no solo cuidados sino amor, estabilidad, primacía de sus derechos, y

realización del proyecto de vida.

El Código de la Infancia y la Adolescencia establece a favor de los niños el derecho

a tener una familia y a no ser separado de ella. Señala así, que los menores tienen derecho a

crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ésta. No obstante,

establece que un niño podrá ser separado de su familia cuando la misma no garantice las

condiciones para la realización y el goce efectivo de sus derechos, sin que la condición

económica pueda dar lugar a la separación (Colombia. Congreso de la Repùblica, 2006).

En síntesis, la familia es para el niño, niña o adolescente el grupo donde se socializa,

debe aprender a amar, donde se debe desarrollar integral y armónicamente, donde aprende a

ser sujeto de derechos y ante todo donde se le protege del maltrato, la violencia o el abandono.

Por eso, en la medida en que en niño, niña o adolescente se mantenga en el seno de una

familia estable, esos derechos están mejor garantizados.

En la sentencia T-442 de 1994 la Corte Constitucional, en un caso en el que se

resolvió una controversia respecto a la custodia y cuidado personal, señaló entre las reglas

fijadas en esta sentencia están:


1) La prevalencia de los derechos del niño, conlleva que al menor se le escuche, para

establecer en cuál de las familias se siente más amado, qué orientación le brindan,

qué cuidados recibe, qué protección considera más adecuada, dónde se siente feliz o

más feliz y en general, en cuál de las familias estima que le brinda las condiciones

necesarias para un desarrollo armónico e integral.

2) Se resalta que la integridad física del menor es de vital importancia, y deben

prevenirse los daños, estimando anticipadamente, los riesgos psicológicos y

detectando también las amenazas.

3) En este tipo de temas, se impone al funcionario púbico adelantar el procedimiento

observando cabalmente las formas propias de cada juicio, es decir, seguir las

formalidades legales.

Resulta de especial importancia la decisión tomada por la Sala Civil del Tribunal

Superior de Buga en la que se concede a los padres la custodia compartida, porque la madre

tiene capacidad plena para brindar protección; la madre convive con sus padres y no se probó

que tuviera riesgos o amenazas; el menor no será desarraigado del hogar paterno; el

testimonio no tomado no era necesario por estar todo suficientemente probado, lo cual no

vulneró el debido proceso (CSJ, Sala Civil, MP. Felipe F. Borda Caicedo, 2017).

En este fallo se reitera lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-239

de 2014:

La custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera permanente y

solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus padres como

a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social e institucional, o

a sus representantes legales, como lo prevé el artículo 23 del Código de la

Infancia y la Adolescencia.

Afirma el Tribunal de Buga que, el proceso de asignación de la custodia va de la

mano con el de visitas, porque al otro padre también se le debe garantizar su derecho a ejercer

su papel de padre, autoridad, representante y al custodio a su vez debe permitírsele ejercer su

papel sin que él otro lo esté cuestionando por todo, de lo que se trata dice la sentencia, es de

que el niño, niña o adolescente logre un desarrollo armónico e integral.

También señala el Tribunal que la sentencia en asuntos de familia no hace tránsito a

cosa juzgada material por eso puede ser revisada en cualquier momento, por tanto, se puede


iniciar un nuevo juicio con otras pruebas que pretenda hacer valer. El Tribunal falla

confirmando la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago.

Código Civil.

Para referirse a la custodia y al cuidado personal es menester abordar primero el

significado de los conceptos de patria potestad y de potestad parental. Según el artículo 288

del (Colombia. Congreso de la Repùblica, 1873) la patria potestad es “el conjunto de

derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a

aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. La patria potestad

permite al padre o madre administrar el patrimonio de sus hijos o hijas, implica también el

ejercicio del usufructo y la representación legal; se trata de un derecho irrenunciable,

intransferible, indisponible y que se ejerce conjuntamente por los dos progenitores, excepto

en los casos contemplados en el artículo 315 del Código Civil, frente a los cuales no se

autoriza su ejercicio (maltrato, abandono, depravación o pena privativa de la libertad).

Actualmente la noción de patria potestad se encuentra inmersa en el concepto más

amplio de potestad parental, figura que extiende el margen de derechos-responsabilidades de

los progenitores respecto a los hijos, porque, según la Corte Constitucional, implica que el

padre le brinde al niño, niña o adolescente bienestar emocional y material, un ambiente de

respeto, crianza con autoridad, asunción de deberes y responsabilidades por parte del menor,

y ante todo el cabal cumplimiento por parte del padre de una progenitura responsable, y una

custodia y cuidado que le garantice todos sus derechos y lo proteja ante eventuales o reales

vulneraciones a sus derechos (Sentencia C-1003/2007 Corte Constitucional).

De conformidad con el artículo 256 del Código Civil colombiano, “al padre o madre

de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la

frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes”. Mientras que el artículo 257 de esta

misma norma expresa:

Crianza, educación y establecimiento. Los gastos de crianza, educación y

establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal,

según las reglas que, tratando de ella, se dirán. Si el marido y la mujer vivieren

bajo estado de separación de bienes, deben contribuir a dichos gastos en

proporción a sus facultades.


Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y, en

caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,

conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 257 C. Civil).

Ahora bien, cuando el padre y la madre no pueden cumplir con sus obligaciones,

las deben asumir los abuelos, esta obligación la consagra el artículo 260 del Código Civil en

los siguientes términos:

La obligación de alimentos, educación y formación de los hijos corresponde

en primer lugar, a sus padres, si estos carecen de ingresos o de bienes para

asumir esta responsabilidad, se demanda a los abuelos legítimos de ambos

progenitores, por una y otra línea conjuntamente.

El juez en cada caso regula el monto y forma de la cuota alimentaria a cargo de los

abuelos, la puede modificar cuando ya los progenitores tengan recursos para cumplir con esta

obligación.

Es importante señalar que la custodia y el cuidado no expresan solamente los

deberes de crianza, educación, establecimiento y alimentación, sino también el hecho de

corregirlos, de ejercer ajustes a sus malos comportamientos y conductas mediante sanciones

– que cada familia acuerda, según de acuerdo a sus creencias y costumbres familiares o

regionales. Esta obligación la consagra el artículo 262 del Código Civil (Colombia. Congreso

de la Repùblica, 1873) así: “Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los

hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente”.

Se reitera que la dirección de la formación de los hijos corresponde conjuntamente

a ambos padres, como lo consagra el artículo 264 del Código Civil:

Los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos menores y

su formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para

éstos; asimismo, colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y

establecimiento.

En síntesis, la custodia y el cuidado personal se ejercen conjuntamente por padre

y madre, y eso implica que se pongan de acuerdo en todo lo que tiene que ver con sus hijos

comunes. Y es justamente esta situación la que empieza a generar dificultades en la pareja,

porque, por lo general, uno de ellos decide todo solo, o le impone al otro sus órdenes o

consideraciones de cómo debe procederse con los hijos.


Código de la Infancia y la Adolescencia.

El padre o madre que quiera regular la custodia y el cuidado personal puede acudir

ante la Comisaría de Familia para realizar ante el Comisario un procedimiento administrativo

tendiente a definir este derecho-obligación, fijar visitas, alimentos y ponerse de acuerdo con

las prácticas de crianza que van a respetar.

Los notarios tienen competencia “a prevención” para aprobar estos acuerdos de los

progenitores sobre custodia y cuidado personal, así como alimentos y regulación de visitas”.

Si existe controversia y no hay acuerdo entre los padres, debe acudirse ante el Juez

de Familia de la localidad, si no hay juez de familia se debe acudir ante el juez promiscuo

municipal.

Como garantía de estos derechos, también están los principios consagrados en la ley

1098 de 2006 que consagró en su articulado el interés superior del menor y la prevalencia de

derechos del menor. Estas son garantías, pero también se consideran derechos, como

principios como mandatos de optimización para el operador jurídico. En síntesis, los

principios referidos son una garantía, mecanismo, acción, estrategia y herramienta legal,

constitucional o política, que viabiliza, es decir, que efectiviza que el derecho de custodia y

cuidado personal se cumpla a cabalidad.

Valga reiterar que el interés superior del menor tiene varias aristas: i) es principio;

ii) es una garantía; iii) es mandato de optimización; iv) es norma procesal; v) es un derecho.

La ley 1098 de 2006 señala que:

Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo

que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y

simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes

e interdependientes (Colombia. Congreso de la Repùblica, Art 8).

Mientras que la prevalencia se refiere a la preponderancia, al dominio, al lugar

privilegiado que ocupa un derecho con respecto a otro, o una persona con respecto a otra. En

este caso, prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente quiere decir que primero

se definen, se protegen los derechos de estos y no de los adultos involucrados en un litigio o

conflicto. En este sentido, la misma Ley establece que:


En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier

naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los

adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe

conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o

disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño,

niña o adolescente (Colombia. Congreso de la Repùblica, 2006, Art 9).

Código Penal.

La norma penal consagró los delitos contra la familia, como son: la inasistencia

alimentaria, (art. 233 CP); la malversación y dilapidación de bienes familiares (art. 236 CP);

el incesto (art. 237 CP); la violencia intrafamiliar (art. 229 CP); la supresión, alteración o

suposición del estado civil (art. 238 CP); la adopción irregular (art. 232 CP); el maltrato

mediante restricción a la libertad física (art. 230 CP); la mendicidad y el tráfico de menores

(art. 231 CP); y en el artículo 230ª consagró el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor

de edad, que ha de entenderse que se extiende a quienes están en condición de discapacidad.

Las particularidades de este delito son:

El artículo 7 de la Ley 890 del 7 de julio de 2004 por la cual se modifica y adiciona

el Código Penal Colombiano (Colombia. Congreso de la Repùblica, 2004) consagra un nuevo

artículo 230A que prescribe:

Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que

arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes

ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de

custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno

(1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos

legales mensuales vigentes.

El término arbitrario tiene como sinónimos: injusto, ilegal, irregular, inicuo,

injustificado, veleidoso, temerario, despótico y tirano. Es decir, incurre en este delito quien

abusando de sus derechos ejerce la custodia maltratando al menor y desconociendo los

derechos del otro progenitor.


Este artículo fue demandado por considerarse contario a la constitución. El

accionante cuestionó por qué tenía aplicación para quien impida el ejercicio de la custodia y

el cuidado personal y no en los casos en que se prive al otro padre del derecho de visitas, por

ejemplo, cuando el niño es ocultado o presentado como enfermo o muy atareado o se

presentan otras excusas afectando el mencionado derecho de visitas.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-239 de 2014, declaró exequible este

artículo argumentando que el derecho de visitas y el cuidado y la custodia son dos supuestos

de hecho distintos, no equiparables, porque las visitas buscan que se mantengan los lazos

afectivos, en cambio, arrebatar, sustraer, ocultar o retener, no tienen como finalidad estrechar

el vínculo sino anularlo, romperlo, dañarlo. Por tanto, no se está ocasionando ninguna

discriminación o vulneración a derechos fundamentales, al no sancionar penalmente al

custodio que impide las visitas. En concreto, el derecho de visitas se protege con el trámite

administrativo de restablecimiento de derechos.

No resulta justo privar a un NNA de tener relaciones con sus dos progenitores,

porque eso le proporciona un crecimiento emocional, intelectual, afectivo y psíquico

equilibrado.

Vivimos en una sociedad en la que la dinámica familiar se encuentra cambiando y

en la que la ley debe establecer el ejercicio constitucional para todos sus actores. Cuando se

trata de la custodia de los niños, la ley es muy clara para dar las directrices que se deben

seguir para establecer los derechos fundamentales de los niños y que los padres ejerzan su

función partiendo de la premisa que el Estado garantice las políticas públicas para proteger,

apoyar y atender el ejercicio de los derechos de los niños cuando estos hayan sido vulnerados.

Por consiguiente, el padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo

menor de edad debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro

progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Por otro

lado, a los padres, a la sociedad y al Estado, se les impone un deber de protección especial

para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

De esta manera se da eficacia y garantía a los derechos: a tener una familia y no ser

separado de ella, al amor, al cuidado, a la protección integral, a la estabilidad emocional,

consagrados en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño.


Si resulta necesario también deben regularse las visitas mediante el trámite de la

conciliación extrajudicial ante autoridad administrativa, todo con el ánimo de garantizar los

derechos de los niños, de manera que viva en un entorno sano. En este sentido, la Corte

Constitucional ha sostenido que:

La consecuencia necesaria de este presupuesto es el reconocimiento del poder

de auto-configuración de la familia. Es en su interior donde se define la forma

de vida a seguir, el tipo de formación y educación de los hijos, las rutinas y

costumbres en el hogar, la distribución de deberes y responsabilidades, entre

muchos otros. (Sentencia SU 617 de 2014).

Este tipo penal se diferencia del descrito en el artículo 230 del Código Penal, denominado

“maltrato mediante restricción a la libertad física”. Este se configura cuando, mediante uso

de la fuerza, se retiene a un menor de edad, pero, a diferencia del tipo penal del artículo 230A,

en éste quien retiene no ejerce la patria potestad del menor. Por tanto, la norma lo sanciona

con 1 a 2 años de prisión y una multa de 1 a 16 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

siempre que esto no configure un delito sancionado con pena mayor, como sería el secuestro.

Conceptos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

Según el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (Colombia. Congreso de la Republica, 2011) de los conceptos

que emiten algunas autoridades no tienen fuerza vinculante, pero contienen interpretaciones

relevantes respecto al tema de esta investigación.

En el Concepto 000150 de 2017 se analiza el contenido del artículo 253 del Código

Civil cuyo tenor es: Crianza y educación de los hijos. Toca de consuno a los padres, o al

padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.

Partiendo de la premisa de que, en esta etapa infantil, el niño forja una buena parte

de su personalidad y se asientan sus estructuras emocionales. Los padres deben conocer las

consecuencias de no cumplir con la crianza y la educación de sus hijos en la que ellos tienen

la máxima responsabilidad social y paternal.

En el Concepto 7 de 2018 se indica que la custodia y cuidado personal es un derecho

y una obligación de los padres y constituye un derecho fundamental de los niños, niñas y

adolescentes. No obstante, no hay una definición clara del concepto, pues se señala que:


La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, o sea, que

equipara los dos términos. Es un deber referido a la inmediatez de las personas

que cuidan del niño, no obstante, los padres deben ejercerla en forma

permanente y conjunta (ICBF, s.f.)

De ahí que la ley siempre siga la línea de especial protección supranacional,

constitucional y legal. En este mismo concepto el ICBF define la custodia como un:

Derecho derivado de la patria potestad constituye un derecho y una garantía

de cuidado permanente, educación y crianza de los niños, niñas y

adolescentes, que ejercen los padres conjuntamente, uno de ellos, en caso de

que no convivan bajo el mismo techo, o, en casos excepcionales, un tercero

con capacidad e idoneidad de ejercerla.

La patria potestad es un conjunto de derechos que la ley reconoce exclusivamente

a los padres del menor con facultades de representación legal y usufructuar legalmente los

bienes del menor.

En el Concepto 139 de 2012 se indicó que la custodia es la “función mediante la

cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar

la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar”.

En concreto, la custodia y el cuidado personal, va más allá de la patria potestad, en

el sentido en que comprende el acompañamiento que hacen los progenitores durante la

crianza del menor para formar una persona con valores y socialmente responsable.

La responsabilidad parental y la custodia y cuidado personal

La custodia y el cuidado personal es un derecho de los niños, niñas y adolescentes

que se verifica mientras se les garantice una protección integral, amor, una custodia y una

crianza responsable por parte de sus progenitores o por el Estado y en caso de que los padres

no estén ejerciendo sus responsabilidades por descuido o negligencia, o porque fallecieron,

debe garantizárseles un sano y adecuado desarrollo integral por parte de quien haya asumido

dicha responsabilidad. Respecto a los progenitores, la custodia y el cuidado personal

constituye un derecho-obligación que se deriva de la patria potestad y de la responsabilidad

parental (concepto ampliado), y que los obliga a actuar responsablemente frente a su


descendencia, por eso el artículo 14 de la ley 1098, al referirse a la responsabilidad parental,

consagra que:

Artículo 14. La Responsabilidad Parental. La responsabilidad parental es un

complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es,

además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y

crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de

formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y

la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan

lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el

ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física,

psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos (Colombia.

Congreso de la Repùblica, 2006, Art 14).

Para Castillo (2015, pp.14-15), el ejercicio de la custodia y el cuidado personal se

encuentra dentro de las funciones de la responsabilidad parental, entendiendo esta como el

ejercicio de los papeles que a cada uno de los padres naturalmente les corresponde, es decir,

ser padre y ser madre, en tanto que, ambos hacen realidad la “co-parentalidad”.

A los NNA se les debe explicar las distintas relaciones que se dan en una familia,

la de sus padres en el ejercicio de ser padre y madre, la de ellos dos como cónyuges, la de

ellos con sus hijos y de estos con sus padres; es decir, los niños tienen que aprender a

diferenciar las relaciones de conyugalidad o de parentalidad y la parento-filial, para cuando

sus padres no convivan juntos se les facilite comprender que ellos siguen unidos como padres,

aunque no sean pareja. Por lo anterior, la doctrina sostiene que:

Un derecho esencial de la responsabilidad parental es la custodia de los hijos.

Los padres tienen la obligación y el derecho de custodia de sus hijos menores

de edad. Esto cubre el cuidado de los niños el manejo de sus bienes, su

actuación como representación. Responsabilidad de los padres que también

incluye los derechos de acceso y de la obligación de mantenimiento de los

NNA (…) las investigaciones sugieren elementos asociados a las relaciones

entre el contexto familiar y los problemas de comunicación como uno de los

factores de riesgo para el ajuste psicológico de los NNA (Castro, 2017, p. 27).


Mecanismos administrativos y judiciales para la protección de la custodia y cuidado

personal

Existen tres formas de resolver los conflictos en torno a la custodia y el cuidado

personal de NNA. En primer lugar, los padres pueden acudir a las autoridades administrativas

para buscar una conciliación. Si no fuere posible tal acuerdo, se acude a la instancia judicial.

Trámite administrativo.

Mediante el procedimiento administrativo y ante el Comisario de Familia, padre y

madre pueden buscar la conciliación respecto a la custodia y el cuidado personal. Este

acuerdo se incorpora en un acta de conciliación prejudicial que contiene las reglas claras

sobre el ejercicio de esta obligación, también se acuerdan otros compromisos de crianza,

disciplina, ejercicio de autoridad, se fijan alimentos y se regulan visitas.

En caso de no lograrse un acuerdo, se emite una resolución administrativa que

establece quien ostentará la custodia y el cuidado y se envía al juzgado de familia para la

respectiva homologación judicial (Colombia. Congreso de la Repùblica, 2006).

No obstante, cuando se hace en el marco de un proceso de restablecimiento de

derechos, lo primero que se hace es la verificación por parte de un equipo interdisciplinario

de los derechos del menor para determinar si están siendo amenazados o ya fueron

vulnerados, (artículos 51 y 52 Ley 1098 de 2006). Se inicia el proceso de restablecimiento

de derechos con un auto de apertura y se adjunta la verificación de los derechos del menor

para saber cuáles se van a restablecer y de qué manera. Se decretan pruebas y se notifica a

los padres o a quienes tengan la patria potestad del menor para que se presenten y hagan valer

sus derechos. Seguidamente se practican las pruebas correspondientes en audiencia y se fijan

medidas correspondientes. Inmediatamente se dicta el fallo definitivo, en este se dictan las

medidas definitivas de restablecimiento de los derechos del NNA. Se corre traslado para que

los interesados recurran la decisión respectiva. En este caso puede el funcionario dictaminar

la custodia y el cuidado a cuál de los progenitores corresponde o si la asigna a un tercero.


Proceso judicial para reclamar la custodia y el cuidado personal.

Cuando surjan controversias no resueltas en el procedimiento administrativo en

torno a la custodia y el cuidado personal, puede acudirse a la jurisdicción. Estos conflictos se

tramitan a través del proceso verbal sumario, según lo dispuesto en los artículos 390 a 392

del Código General del Proceso. El juez de familia, con base en el acervo probatorio,

determina cuál de los progenitores asume la custodia y el cuidado personal de los NNA a

través de sentencia (artículos21.3, 28.2 y 390 del Código General del Proceso).

Tabla 1.

Trámite judicial para la custodia y el cuidado personal.

Artículo 390 Código General del Proceso

En asuntos de familia

“Se tramitarán por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los siguientes

asuntos en consideración a su naturaleza”.

2. Fijación, aumento, disminución, exoneración de alimentos y restitución de pensiones alimenticias, cuando no

hubieren sido señalados judicialmente.

3. Las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potestad, las diferencias que surjan entre los

cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en este y obligación de vivir juntos y salida de

los hijos menores al exterior y del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes.

7. Los que deba resolver el juez de conocimiento por procedimiento especial, sumario, breve y a prudente juicio,

observando las leyes de la sana crítica.

9. Los se deban tramitar por el proceso verbal sumario, que son de única instancia.

“Parágrafo 2o. Las peticiones de incremento, disminución y exoneración de alimentos se tramitarán ante el mismo

juez y en el mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa citación a la parte contraria, siempre y cuando el

menor conserve el mismo domicilio”.

En los procesos verbales sumarios, el juez puede dictar sentencia si ve que el acervo probatorio es suficiente, eso sí,

“debe estar vencido el término de traslado de la demanda y sin necesidad de convocar a la audiencia de que trata el

artículo 392”, eso quiere decir, que resuelve el litigio de fondo.

Nota: Elaboración propia con fundamento en la Ley.


Problemas derivados de la custodia y el cuidado personal y posible solución a partir

de la custodia compartida

Como explica Castillo (2015, p. 10), se ha creído que el ejercicio de la custodia y el

cuidado personal de los menores es un asunto sólo de mujeres, pero debe señalarse que padre

y madre tienen derecho al ejercicio de la crianza, el cuidado y la custodia en condiciones de

igualdad parental, bajo el principio de equilibrio y reciprocidad en deberes y obligaciones y

se ha venido cambiando la preferencia materna, pues la idea de que la mujer es la más apta e

idónea para el cuidado se ha transformado.

Problemas derivados de la Custodia y el Cuidado Personal entre los padres.

Las tensiones que surgen entre la pareja con relación al cuidado y la custodia de

sus hijos se analizan con base en los modelos de crianza. Fundamentalmente, la discusión se

teje entre la pareja o con otro miembro de la familia extensa que pretende incidir en las

normas de crianza de esos niños, niñas o adolescentes que se vuelven “objeto de disputas”.

Según Guevara y Jiménez (2010), los estilos de crianza e interacciones familiares se

dividen básicamente en 4:

Estilo de crianza autoritario impone disciplina a los hijos en todos los aspectos. Este

estilo no le permite al menor desarrollar su autonomía ni expresar en qué no se siente

bien.

Estilo de crianza permisivo que, contrario al anterior, deja al niño, niña o adolescente

libre. Es cierto que permiten autonomía y libertad de expresión, pero no generan

firmeza.

Estilo de crianza negligente. En este modelo los padres descargan su responsabilidad

en terceros, por lo general los abuelos maternos o maternos, esto sucede porque son

con muchas ocupaciones.

Estilo de crianza democrático. Es un estilo que combina lo mejor de los demás

modelos, los padres ejercen autoridad, disciplina, acompañan a sus hijos. Aunque los

padres trabajan y estudian comparten el tiempo con sus hijos.


En síntesis, estos modelos inciden en la personalidad y comportamiento de los

niños. Por tanto, cuando hay problemas entre la pareja por la custodia y el cuidado de los

hijos, por lo general uno de los padres ejerce el modelo de crianza autoritario y el otro el

modelo permisivo; o uno el modelo permisivo y el otro el modelo negligente; otra variante

puede ser que uno ejerce el modelo democrático y el otro el modelo negligente y así

sucesivamente. Por tanto, la autoridad que ambos pretenden ejercer frente a sus hijos se

diluye y terminan discutiendo delante sus hijos, generando mal ejemplo a los menores.

Cabrera, Satizabal y Vargas (2016) también se ocupan del tema, aludiendo en

primer lugar a los derechos de la familia en la Constitución Política de 1991, los derechos de

los niños, y los principios de interés superior del niño, la protección constitucional de los

niños, niñas y adolescentes, la regulación de la patria potestad, la normativa sobre la custodia

y el cuidado personal. Trata también las obligaciones inherentes al ejercicio de la custodia y

el cuidado que son: i) obligación de crianza; ii) obligación de cuidado; iii) obligación de

educación; iv) obligación de corrección. En el apartado final, trata como se define y ejecuta

el tema en España y lo compara con Colombia; para referir luego, el impacto de la custodia

compartida en los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

A continuación, se retoma de este autor lo referente al impacto, porque los demás

tópicos ya han sido tratados en el texto:

- Considera que la custodia compartida hace efectivo el derecho de que el menor

crezca con la presencia de los dos padres, aprende a resolver conflictos, y la ruptura

la viven de manera diferente.

- Se evita que los padres entren en conflictos por la guarda y la custodia, y que

el menor esté constantemente con miedo, con sentimiento de culpa o que sienta que

es desleal con uno de ellos.

- Los niños aprenden que separarse es normal, y aprenden a no dejarse

manipular de uno de los padres.

- Los progenitores ejercen sus derechos en igualdad de condiciones y no son

excluidos de las decisiones más importantes.

- Los padres no sienten que perdieron a sus hijos y tampoco se alejan de ellos,

porque asumen una relación respetuosa, pues no se cuestiona nada del otro y no se

llega a casos de síndrome de alienación parental.


- Los padres asumen los gastos de la crianza de manera más equilibrada y el

tiempo que comparten es de más calidad.

Entre los aspectos negativos, se resalta, la inestabilidad emocional por los cambios de

residencia; problemas con la nueva pareja del padre o la madre, así como con los hermanos

putativos u otros miembros del núcleo familiar.

Otro aspecto negativo, puede ser, la falta de acuerdo, con respecto a situaciones

cotidianas (colegio, uso del tiempo libre, amigos, ropa, zapatos). También figura como

aspecto negativo, las disfunciones por ansiedad, por presenciar disputas, estrés por los

cambios continuos en aspectos concretos de la convivencia, o cuando el padre o la madre no

asumen el acompañamiento de los hijos, sino que lo delegan a otros miembros de la familia.

La custodia compartida.

Romero (2011) citado por Castillo (2015, p. 33) explica que la custodia conjunta

“supone que la potestad sobre la responsabilidad parental es asumida por ambos

progenitores”. Aclara que no se debe hablar de custodia compartida porque los padres están

separados, entonces, lo correcto, es decir, “conjunta o alternativa”.

Barcia-Lehmann (Barcia) explica el sentido y alcance de la custodia compartida al

precisar que es el cumplimiento de “la corresponsabilidad” porque comprende aspectos

respecto de los cuales “ambos padres deben ser considerados”, por ejemplo explica que en

los casos de custodia unilateral (exclusiva o indistinta), el padre no custodio no participa en

algunas decisiones, solo es responsable del cuidado y solo decide asuntos domésticos; en

cambio, en la custodia conjunta el manejo es distinto, debe existir consenso en la toma de

decisiones de asuntos esenciales y estructurales de la crianza. También tiene que ver con el

derecho de los NNA a ser cuidados por sus dos padres para el ejercicio pleno de los derechos

como sujetos de derechos y, por supuesto, que se han ampliado los derechos del padre o

madre no custodio. Justamente al no custodio, se le restringía su derecho a participar, hoy

tienen un papel activo, conjunto, igualitario en la crianza y educación.

Tradicionalmente en Colombia, la custodia y el cuidado personal de los hijos se ha

otorgado a la mujer, actualmente, se otorga al padre o a la madre que logra probar, dentro de

un trámite administrativo ante Comisario de Familia o en un proceso judicial, que es idóneo

para ostentarla, y al otro progenitor le corresponde el derecho a regular visitas. Los fallos


recientes de Juzgados de Familia, Tribunales y la Corte Constitucional, han concedido la

custodia y el cuidado personal compartido entre los dos progenitores, pero en Colombia la

custodia compartida no está consagrada legalmente, algunas de nuestras normas de

convivencia son traídas de otros países que tienen una estructura muy diferente a la nuestra

y esto genera muchas falencias que no permiten una pertinencia a la hora de adoptar figuras

externas a la realidad de nuestra sociedad.

Para Acuña (2013) citado por Montoya (Montoya, 2017), se ha pasado de:

Un esquema tradicional a uno basado en la participación activa, equitativa y

permanente en la crianza y educación de los hijos… cuando se presente una

eventual separación o ruptura de la pareja, la corresponsabilidad parental debe

persistir, mediante la implementación de acuerdos expresos que regulen una

responsabilidad activa, equitativa y permanente en atención al interés superior

de los NNA (p. 13).

Lo anterior significa que ambos padres ostentan la custodia y el cuidado del niño,

niña o adolescente por períodos de tiempo alternos, según las condiciones de los progenitores

o de lo que se pruebe en el proceso. Lo que se pretende es que padre y madre compartan en

igualdad de oportunidades con su hijo (a), que ejerzan la crianza sin sustraerse a los deberes

y obligaciones parentales, pues el padre o madre no-custodio con frecuencia podía perder

“autoridad” ante su hijo (a) porque no participa en la toma las decisiones fundamentales

relacionadas con la formación del niño, niña o adolescente.

Con la custodia compartida también se protege el derecho del niño a tener una

familia y a no ser separado de ella, debido a que en las circunstancias en que las parejas

litigan la custodia de sus hijos, se suelen crear enemistades entre ellos y esto propicia que el

padre o madre no-custodio pierda el vínculo, es decir, el afecto con sus hijos y, por lo tanto,

no ejerza una progenitura responsable.

Otro de los factores que ha permitido la custodia compartida es la protección

integral al principio del interés superior del menor, en tanto, cada progenitor es “garante” de

este derecho.

En el mismo sentido, otra circunstancia que incide en la configuración de la

custodia compartida es la garantía del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en el

ejercicio de su responsabilidad parental, ya que para la Corte Constitucional el principio de


igualdad tiene tres dimensiones: la igualdad ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad de

oportunidades. De conformidad con el artículo 43 de la Constitución Política "la mujer y el

hombre tienen iguales derechos y oportunidades.

¿Por qué preferir custodia compartida?

Se debe preferir la custodia compartida por varias razones: i) porque facilita la

corresponsabilidad parental, es decir, que padre custodio y no custodio, asuman

conjuntamente sus deberes y obligaciones, tomen decisiones por consenso y no por

imposición de uno respecto del otro; ii) porque posibilita una crianza con autoridad

compartida, y sin anulación del padre no custodio (permite que emerja la parentalidad; iii)

porque respeta el derecho a la igualdad en el ejercicio de la parentalidad; iv) hay protección

frente al riesgo de alienación parental y frente al ejercicio arbitrario de la custodia y el

cuidado personal; v) el NNA y adolescente crece bajo el equilibrio de dos modelos parentales

(aunque puede ser riesgoso porque le genera desubicación).

Meco-Tebar (2013) citada por Castro (2017) indica que “la corresponsabilidad

parental traducida en el reparto efectivo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los

progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales” es una situación más favorable para

el crecimiento integral del NNA.

Las críticas frente a la custodia compartida también son varias: i) que desestabiliza

a los NNA a nivel emocional, lo que es notable en el cambio brusco de actitudes de ellos; ii)

que propicia la indisciplina porque no hay reglas que se mantengan en el tiempo, ya que el

NNA está cambiando de referentes con frecuencia; iii) el NNA se indisciplina en el colegio

por los cambios de colegio, de compañeros y de ambientes escolares; iv) riesgos de

frustraciones, estrés psicológico por las tensiones entre las dos familias (Castro, 2017, págs.

1-44)

Cuando se presentan situaciones de difícil decisión sobre la custodia legal y la

custodia física, ha de atenderse al principio de interés superior del menor, posteriormente, se

atienden otros criterios, el trato y la relación de los progenitores con su hijo, la salud mental,

las muestras de responsabilidad parental, la disposición para atender demandas afectivas y

formativas del NNA, la condición económica (ingresos), la verdadera disponibilidad para

cuidarlo. También se tiene en cuenta el ambiente en el que vive el progenitor (ambiente


familiar), ambiente del entorno (el barrio). Por otro lado, se escudriña el motivo por el que

están disputando la custodia, si realmente quieren compartir la crianza y los cuidados o

meramente es para incomodar al otro padre.

La custodia compartida como un asunto de igualdad de género.

Para establecer la custodia compartida se requiere un acuerdo entre los progenitores

que quieren participar activamente en la custodia y el cuidado y no se quieren limitar al

derecho de visitas y a que solamente le informen de las decisiones transcendentales de sus

hijos y por eso el criterio que debe seguir el juez es el interés superior del menor y la

prevalencia de sus derechos. Por eso el juez en la práctica de pruebas determina si los padres

realmente quieren implicarse en esa responsabilidad compartida, si hay agresiones,

hostilidades o trato distante entre los padres y el hijo, qué causales podrían dañar el acuerdo,

si el trabajo o profesión a la que se dedican si les permite una custodia compartida, los

ingresos económicos que le brinden al menor mejor calidad de vida, geográficamente cómo

harían para que el NNA esté con ambos padres.

La tendencia en sede administrativa o judicial ha sido privilegiar a la madre al

otorgarle la custodia, pues ha sido una cuestión de género más que de las condiciones que

poseen los progenitores; no obstante, la realidad demuestra que muchos hombres quieren

asumir esta responsabilidad porque aman a sus hijos y quieren compartir más con ellos y se

declaran como “padres actores y no espectadores suministradores de dinero … [lo endilgan

a un] ilógico reparto de roles que impusieron sociedades de antaño, sin tener en cuenta que

también [los padres] hacen parte de la familia” (Morales & Castillo, 2011, p.56-70).

Estos nuevos padres creen que son insustituibles los roles de padre y madre, y por

eso no se debe dejar a la absoluta discrecionalidad del juez que conoce la causa y como

fundamento citas el texto constitucional “las relaciones familiares se basan en la igualdad de

derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre sus integrantes” (Morales &

Castillo, 2011, p. 62).

La parentalidad compartida no está regulada en Colombia, no obstante, algunos

jueces han dictado sus sentencias atendiendo a este modelo de co-parentalidad, que tiene

como fundamento, el respeto al principio de igualdad entre los progenitores o entre quienes

ejercen la custodia, derecho de los menores a compartir con sus dos padres. Como señala


Lathrop (Lathrop, 2008) existe también la postura que se opone a esta figura porque afecta

la estabilidad emocional, afectiva y física de los hijos. Existe otra doctrina, y es la del “dador

de cuidados básicos”, creada para detener la custodia compartida, consistente en establecer

cuál de los dos padres, antes de la separación, fue quien cuidó mejor al menor y construyó

un vínculo afectivo más fuerte, para asignar a este la custodia y, como explica el autor citado

(p. 17), fue impulsada por organizaciones feministas; a esta doctrina se opone la doctrina de

la “dualidad paterna o dual responsabilidad”, que propone que los cuidados y la

responsabilidad se ejercen por ambos padres y se consulte a quien no convive con el hijo

sobre decisiones regulares y trascendentales, de manera que sea normal la participación del

padre no custodio en la vida de sus hijos.

Ahora bien, la otra modalidad es la “custodia compartida impuesta” que, según

explica Morera (Morera, 2018), se impone por el juez porque los progenitores no logran

ponerse de acuerdo sobre la continuidad de las relaciones con los hijos y suele haber uno de

los progenitores que obstaculiza al otro el ejercicio de este derecho, además, el operador

judicial, logra determinar que con ambos progenitores hay vínculos fuertes, y que la

separación física de los padres ha afectado a los hijos de manera determinante. Se trata

entonces de reorganizar la nueva vida familiar de manera que no se perjudiquen los vínculos.

En este sentido se afirma que:

El juez deberá tener en cuenta todas las circunstancias particulares y

familiares de cada caso y adoptará la decisión que atienda mejor las

necesidades de los hijos que han visto afectados por el proceso de separación,

de manera que el menor se vea lo menos afectado posible por el cese de la

convivencia conyugal (Morera, 2018, p. 418).

Los derechos de los hombres frente al ejercicio de la custodia y cuidado han

permanecido, como dice la doctrina, relegados, porque la tradición lo ha mantenido como

no-custodio, no obstante, los cambios que vienen permitiendo un papel más participativo de

los hombres en la crianza, se han dado porque los derechos de los menores también han

evolucionado, se reconocía la regla de la superioridad materna para que ella se encargara del

cuidado, y a él se le reconocía solo como proveedor económico. Pero la regla de la preferencia

materna ha cambiado para favorecer los derechos de los hijos, lo que ha procurado un

ejercicio compartido en igualdad de condiciones (Barcia, 2018).


En síntesis, los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a que sus padres ejerzan

voluntariamente la custodia y el cuidado y no de manera impuesta, si no se ponen de acuerdo,

el juez debe procurar que la co-parentalidad se ejerza con base en unas relaciones sanas entre

todos.

La custodia compartida o alterna en otros países.

Teresa Picontó Novales, inicia su estudio refiriendo el cambio en las familias y en

las políticas familiares, asunto que no es ajeno a nuestra realidad, pues las distintas tipologías

de familias se ampliaron y así mismo, surgió la política de apoyo a la familia, norma que ha

sido complementada con otras regulaciones sobre protección a la infancia, al adulto mayor y

a las mujeres en distintos contextos. La autora también refiere, la redefinición de los roles

masculinos y femeninos, concretamente los que vienen asumiendo en cuanto al cuidado de

los hijos comunes, y que se viene dando en contextos de igualdad parental (Picontó Novales,

2014).

Continua la autora señalada que en las rupturas de pareja es donde salen a la luz

los problemas para la guarda y cuidado de los hijos, no obstante, se viene dando tratamiento

a este conflicto con la custodia compartida o alterna, pese a continuar vigentes las

desigualdades de género y la asunción de las responsabilidades parentales, donde ha sido más

ausente el padre que la madre.

Picontó Novales, también explica el principio de co-parentalidad –que establece

que el niño debe ser criado por sus dos progenitores-; la autonomía, la responsabilidad

parental determinantes a la hora de analizar la organización al interior de la familia, y que

favorecen una mayor dedicación a los padres a la crianza.

Explica la autora que en España, Francia e Italia, se legisló a favor de la custodia

compartida alterna, pero según su análisis, los derechos de la pareja se regulan de manera

distinta que los derechos de la parentalidad o co-parentalidad, es decir, una pareja divorciada

puede que decida no dirigirse la palabra, pero, si son padres una vez divorciados, deben

tratarse para poder asumir la custodia compartida, es decir, aquí no pesa la libertad, la

autodeterminación sino que son padres y se deben poner de acuerdo en la crianza.

En concreto, en Italia se faculta al juez para que valore la situación y defina en qué

casos el ejercicio de la custodia puede ser conjunto; mientras que en Francia el juez puede


llegar a imponer la custodia compartida alterna ante la falta de acuerdo de los padres sobre

el asunto, pero, luego valora la “funcionalidad” en cada caso, pero se apoyan en informes del

personal interdisciplinario con que cuentan los estamentos judiciales.

En Portugal la llaman guarda alternada y ha sido el último país en regularla y

trabajan para que los progenitores de manera conjunta tomen las decisiones que afectan la

vida del menor siempre que convivan juntos, pero después de la ruptura, sólo la toma quien

convive con el menor porque en estas condiciones es evidente la falta de acuerdo de los

padres, por tanto, sólo el juez puede determinar una custodia conjunta.

Picontó Novales citando a Encarga Roca Trías (2012) explica que: “una custodia

compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente

(...) porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede

demostrado que es beneficiosa para el menor” (p. 41). Y agrega que los jueces en cambio,

tienen en cuenta varios factores: i) relaciones conflictivas entre los padres, ii) distancia

considerable entre las residencias de uno y otro; iii) según la edad de los hijos; iv) y las

condiciones materiales de la vivienda de cada uno; v) comportamientos negligentes de uno

de los padres; vi) calidad de la relación y de la comunicación del padre con el hijo; y hay

otros casos en los que se ha revisado la ineptitud del progenitor para proteger los derechos

del menor.

Según esta explicación, no siempre resulta beneficiosa la custodia compartida por

todos estos factores. Esta autora, precisa los siguientes conceptos para explicitar que la

guarda y custodia hace parte de la potestad parental:

la potestad parental es una función integral que comprende todos los derechos

y deberes de los padres en relación a sus hijos y que se refiere a las decisiones

transcendentales que deben tomar los padres con respecto de sus hijos

(proyecto educativo, decisiones relevantes en material de salud, religión, etc.)

y la guarda de hecho comprende la atención cotidiana y las decisiones que

hay que tomar en el día a día del menor, por lo que está directamente

relacionada con la residencia o convivencia (Picontó Novales, 2014, p. 38).

Parafraseando a Mercado Salazar (Mercado Salazar, 2018) hay que agregar que otro

de los principios que incidió en que la custodia sea hoy compartida, es el principio de interés


superior del menor, ya que la discusión sobre los derechos de los padres, se desplazó hacia

los derechos del niño, niña o adolescente quien ante la ruptura está por lo general en medio

de dos contendores.

La autoridad paterna tiene origen en el derecho de un individuo a tener hijos bajo

cuidado y protección, la manera correcta se debate entre la autonomía para disponer la forma

de hacerlo o el acatamiento de una norma impuesta de forma externa al individuo y que

regularía eventos recurrentes en su vida de familia. La ausencia o abundancia de normativas

podría restringir o ampliar la posibilidad de configurar cada derecho y obligación, por

ejemplo, en aspectos tan debatidos como el régimen de visitas, el trato, la custodia, entre

muchos otros.

En nuestra concepción de derecho, parece ser necesario configurar la forma en que

cada derecho se materializa, de tal manera, no basta un catálogo de deberes porque se hace

necesario la descripción de un supuesto jurídico que da lugar a la existencia de una

consecuencia jurídica, ya sea que sancione lo que resulta contrario a derecho, o que origine

la posibilidad de materializar el ejercicio de una facultad. Adicionalmente surgen unas

obligaciones a cargo de los hijos frente a sus padres, como el respeto y la obediencia, la

atención y el socorro, el cuidado y auxilio.

Una finalidad en el esquema de regulación normativa es conjurar el ejercicio

arbitrario de aquella facultad conferida por disposición reglada. En el ámbito de la familia la

complejidad de aquella finalidad se hace más evidente cuando se aumentan las dimensiones

de análisis: la norma de derecho no resulta de la mera imposición del poder del Estado sino

también de aquellos aspectos que influyen la conducta humana, al punto que, el entorno

social, cultural, económico y político matizan la funcionalidad y la disfuncionalidad de la

relación paterno filial y hace concluir lo correcto o incorrecto en la forma de hacer ejercicio

de aquel derecho que nombramos como autoridad paterna.

Para Duarte (Duarte Gualdron, 2015) la custodia es la realización del deber de

protección y en cuanto a la custodia compartida en el derecho comparado, refiere que es un

régimen preferente en España, Italia y Canadá. Y en Latinoamérica, ya existe custodia

compartida en México, Argentina, Chile y algunos casos en Colombia, pues en nuestro país

se han formulado proyectos de ley, pero el desarrollo y aplicación ha sido por vía de acción

de tutela y en algunos juzgados de familia se viene accediendo a este régimen cuando el juez


lo ha estimado conveniente para el menor. Para esta autora, la custodia compartida permite

que cada padre le brinde a su hijo un acompañamiento moral, económico, y ante todo le

permite a cada padre satisfacer las necesidades afectivas de su hijo.

Conclusiones

El ejercicio de la custodia y el cuidado personal tiene mucho que ver con otros

derechos de los niños y de los mismos padres, esto es, el derecho de los niños a recibir una

crianza bajo el modelo de la co-parentalidad, el derecho a compartir con ambos progenitores

y el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, todo en el marco de los derechos

al interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos. Con respecto a los padres, se

da el derecho a la igualdad parental, el derecho a ser padre y el derecho a ser madre, el

derecho a ejercer una crianza bajo el modelo de co-parentalidad y corresponsabilidad.

Los problemas en el ejercicio de la custodia y el cuidado personal, surgen por la

separación de los padres por divorcio, separación de hecho o cesación de los efectos civiles

del matrimonio; también inciden a veces de manera negativa los modelos de crianza que cada

uno de los padres pretende imponer, esto es, los modelos autoritarios, permisivos,

negligentes, democráticos, que, por lo general, dificultan la autoridad de los padres frente a

sus hijos y resultan conflicto porque cada uno concibe la crianza de manera diferente.

Las normas internacionales prescriben que el niño, niña o adolescente tiene derecho

a tener una familia, a no ser separado de ella, a que se defina toda situación problemática en

el marco del interés superior del menor y la prevalencia de derechos y la dignidad humana.

Los progenitores y la familia extensa están obligados a ejercer la crianza de manera

que los niños, niñas y adolescentes crezcan en un ambiente y entorno familiar sano, porque

la familia es el pilar fundamental en el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, no sólo

como institución primaria que socializa, sino que forma en hábitos, disciplina, y ante todo

enseña en el amor.

En el Derecho de Familia hay unos principios orientadores de la protección integral

de la familia que deben aplicarse en los casos en que se discute la custodia y el cuidado

personal, en razón a que, si los abogados litigantes generan enemistades entre los padres del

menor, no se les garantiza a los niños su derecho a tener una familia y a no ser separado de

ella. Debe entonces atenderse al principio de la unidad y la armonía familiar, al principio de


la igualdad entre la pareja con respecto a sus hijos, al principio de protección al más

vulnerable, al principio de intervención mínima del Estado, al principio de intimidad y

privacidad de la familia, y por supuesto, a los principios que protegen exclusivamente a los

niños, niñas y adolescentes.

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