la constituciÓn del negocio jurÍdico hipotecario ¿inscripciÓn constitutiva?

8/18/2019 LA CONSTITUCIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO HIPOTECARIO ¿INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA?

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LA CONSTITUCIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO HIPOTECARIO¿INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA?1

Para conocer cualquier régimen de garantías es importante conocer elmomento de su constitución, su eficacia (relativa o plena) y su grado de

oponibilidad.

En el ámbito del primer momento, en nuestro ordenamiento se afirma de formarecurrente que la ipoteca !nace" en el registro, o en términos registrales, quela ipoteca es un e#emplo de inscripción constitutiva.

El fundamento para se$alar ello se encontraría en el numeral % del &rt. ' elcual menciona como requisito de valide* de la ipoteca que !(+) se inscriba enel registro de la propiedad inmueble."

na lectura limitada y superficial del tema nos puede llevar a equívocos en su

interpretación, por lo que proponemos ampliar la lectura de este dispositivo nosólo en los términos del libro de derecos reales, sino ampliar su estudiosistemático a lo regulado en el libro -- de negocio #urídico (o !acto #urídico) y ellibro - sobre dereco registral.

Para fundamentar ello debemos empe*ar este breve comentario se$alando quelas garantías reales son efectos #urídicos que se originan de un negocio #urídicounilateral/ o bilateral, por lo que los requisitos de valide* deberán verificarsecon#untamente con los elementos de cualquier negocio #urídico.

LA FORMALIDAD COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO

Entre los elementos de valide* del negocio #urídico tenemos a la manifestaciónde voluntad, a las partes, al ob#eto, a la causa, y en algunos casos a laformalidad.

El artículo '0% del 1ódigo 1ivil nos indica que en los negocios #urídicos, salvoque una norma e2presa no indique lo contrario, la formalidad es libre3

Artícul 1!"#$ 1uando la ley no designe una forma específica para un

acto #urídico, los interesados pueden usar la que #u*guen conveniente.

E#emplo de ello lo encontramos en el &rt. 0 del 1ódigo 1ivil3

“4a sola obligación de ena#enar un inmueble determinado ace alacreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto encontrario."

1 Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil de la Facultadde Derecho y de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP.

!"ase los casos de hi#oteca unilateral.


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Es decir al momento de celebrar un contrato de compraventa, para la valide*del mismo, no es necesario que se formalice por escritura p5blica, bastandosólo el mero consenso.%

&ora bien, en caso las partes o la norma se$alen que debe celebrarse un

negocio con cierta formalidad, pero que no sancione con nulidad suinobservancia, simplemente dica formalidad será un medio de prueba, más noun requisito de valide*.

E#emplo de ello lo tenemos en el &rt. '6 del 1ódigo 1ivil3

Artícul 1%&'#$ 4a ipoteca se constituye por escritura p5blica, salvodisposición diferente de la ley.

En este caso (obviando lo que se$ala el ') este dispositivo se$ala que laipoteca se constituye por escritura p5blica, pero no sanciona con nulidad su

inobservancia, por lo que puede ser celebrado dico negocio con unaformalidad menor.

7inalmente, en los casos en los cuales la norma sancione con nulidad lainobservancia de la formalidad, y no se cumpla con ello, el contrato seráinválido.

El dispositivo normativo que recoge esto indica3

Artícul 1!!#$ 1uando la ley impone una forma y no sanciona connulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de lae2istencia del acto.

E#emplo de ello lo podemos encontrar en el &rt. '8/9 que sanciona con nulidadla celebración de contratos de donación cuando no sean celebrados por escritura p5blica.0

1on fines didácticos, estableceremos diversos escalafones de formalidad,siendo el menor el de documento privado, luego uno mayor el de escriturap5blica, y finalmente el de inscripción en registros p5blicos.

FORMALI(ACIÓN A ESCRITURA P)*LICA

$ %ueda claro& 'ue una #ersona diligente 'ue conoce esto& #ara evitarsu#uestos de doble venta #or e(e)#lo va a desear for)alizar su ad'uisici*ninscribi"ndolo en el registro.

+ Artículo 1625.- ,a donaci*n de bienes in)uebles& debehacerse #or escritura #-blica& con indicaci*n individual delin)ueble o in)uebles donados& de su valor real y el de las

cargas 'ue ha de satisfacer el donatario& ba(o sanci*n denulidad.


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-maginemos que & celebra un contrato de compraventa con : por documentoprivado. ;e otro lado &< celebra un contrato de donación con :< por documentoprivado.

;ado que ya celebraron los contratos por documento privado, decidenformali*arlo elevándolo a escritura p5blica. Para ello asisten a la notaría & y &ué pueden acer & y &< en el presente caso?

Probablemente a partir del &rt. '0'/ del 1ódigo 1ivil se les sugerirá compeler para su elevación a escritura p5blica3

&rt. '0'/3 @i por mandato de la ley o por convenio debe otorgarseescritura p5blica o cumplirse otro requisito que no revista la formasolemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito

ba#o sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente allenar la formalidad requerida.4a pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título decuya formalidad se trata tenga la calidad de e#ecutivo, en cuyo caso sesigue el trámite del proceso correspondiente.

&ora bien, =este artículo puede ser utili*ado tanto por & y &


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En resumen, sólo se aplicará el &rt. '0'/ cuando el negocio #urídico ya esválido, y se desee compeler a la otra parte por una formalidad mayor la cual noes constitutiva del negocio.

LA INSCRIPCIÓN ¿CONSTITUTIVA? DE LA HIPOTECA

Partamos, aunque no lo compartimos, de la siguiente premisa3 4a ipoteca esconstitutiva. Por tanto el negocio #urídico ipotecario será válido, sólo cuandose inscriba en el registro.

&ora, tengamos en cuenta el siguiente e#emplo3

@i desea comprar el inmueble de A, por lo que pide un préstamo a B paraadquirirlo, aceptando este (B) siempre y cuando le otorgue una garantíainmobiliaria sobre el inmueble que respalde el crédito.

El día ' y B celebran el contrato de garantía ipotecaria por documentoprivado (al día siguiente suscribirán la escritura p5blica), siendo que B reali*a eldesembolso lo cual sirve para cancelar el precio de la compraventa a favor de. En ra*ón de ello, ese mismo día e A celebran por documento privado elcontrato de compraventa.

El día /, B asiste a la notaría a firmar la escritura (previa minuta), pero noasiste. =>ué medio podrá utili*ar B para compeler a a suscribir la escriturap5blica del otorgamiento de escritura?

Coda ve* que nuestra premisa fue que la inscripción era constitutiva, nopodríamos aplicar el &rt. '0'/ dado que el documento privado de garantía seríanulo, aunque la transferencia de propiedad (de A a ) es válida.

:a#o la premisa de la inscripción constitutiva, dica garantía real no e2istiría.=Pueden reinterpretarse dicos dispositivos normativos? 1onsideramos que sí.

EL NEGOCIO JURÍDICO DE GARANTÍA HIPOTECARIA

El &rt. 'D define a la ipoteca por su función de afectación a un inmueble,siendo esta ubicada dentro del libro de los derecos reales9, siendo entoncesun efecto #urídico.

El &rtículo '6 nos indica que la ipoteca constituye por escritura p5blica,salvo disposición diferente de la ley.

Cal cual lo indicamos en líneas anteriores, interpretando de forma con#unta esteartículo con el '0% y '00 del 1ódigo 1ivil, la formalidad en este caso no es adsolemnitatem, por lo que es sólo un medio de prueba.

Artículo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.


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Esto deriva en que en nuestro escalafón de formalidades, no es necesaria laescritura p5blica para la constitución de ipoteca, sino puede otorgarsemediante, por e#emplo, documento privado.

&ora bien, coe2iste con este artículo el dispositivo normativo del 1ódigo

@ustantivo '3

Artícul 1%&$ @on requisitos para la valide* de la ipoteca3

'. >ue afecte el bien el propietario o quien esté autori*ado para eseefecto conforme a ley.

/. >ue asegure el cumplimiento de una obligación determinada odeterminable.

%. >ue el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Coda ve* que se indica que son requisitos de valide*, tendrían que cumplirsepara que se constituya el negocio #urídico ipotecario.

@in embargo, anali*ando cada uno de los supuestos se verifica que sólo elcumplimiento de la obligación y el gravamen determinado o determinable sonrequisitos de valide* dado que ata$en al ob#eto del negocio #urídico, mas no asíel supuesto de que lo otorgue el propietario.

En nuestro ordenamiento, cuando un no propietario transfiere o afecta bienesque no son suyos (salvo los casos de las adquisiciones a non domino) lasanción no es la nulidad sino la ineficacia.

Esto es importante resaltar, dado que el legislador a introducido dentro deldispositivo redactado ' no sólo supuestos de invalide*, sino también deineficacia.

En el caso específico de la constitución de ipoteca consideramos que lainscripción no es un supuesto de valide* sino uno de eficacia real del negocio #urídico de ipoteca.

Entonces tendríamos que el negocio #urídico de garantía ipotecaria se

constituirá mediante formalidad libre. na ve* constituido generará sólo efectos

obligacionales.

En el caso propuesto, dado que sería válida la ipoteca celebrada por

documento privado, sería obligación del deudor ipotecario formali*ar dico

contrato, y en caso de incumplimiento el acreedor tendría como sustento

#urídico al &rt. '0'/ para compeler a dica formali*ación.

na ve* elevado el contrato a escritura p5blica, se solicitará la inscripción para

que se generen los efectos reales.


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CONCLUSIONES

na práctica recurrente de nuestros intérpretes a sido el abordar las normas

#urídicas en el marco del libro en el cual se ubican, y no de las reglas generales

que establece el 1ódigo.

En el caso de la ipoteca se a venido interpretando de forma literal el &rt.

', en especial en el ámbito registral, como un supuesto de valide* cuando

al ser un efecto real, estaríamos en un supuesto de eficacia.

4os supuestos de valide* que se regulen en los diferentes libros de nuestro

1ódigo 1ivil deberán interpretarse con#untamente con los requisitos

establecidos en el libro de acto #urídico a fin de obtener una interpretación

coerente.

En el caso particular de la ipoteca consideramos que el negocio #urídico de

garantía ipotecaria no está regulado en el 4ibro F del 1ódigo 1ivil. 4o que sí

regula es el efecto real de la garantía. Por lo que la constitución del ;ereco

Geal debe interpretarse de forma con#unta con lo regulado en el 4ibro -- acto

#urídico.

En este sentido, de la interpretación con#unta de ambos libros, llegamos a la

conclusión que sólo el efecto real de ipoteca se da con el registro, pero la

valide* y eficacia obligacional del mismo se dan antes de su inscripción.

la constituciÓn del negocio jurÍdico hipotecario ¿inscripciÓn constitutiva?

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