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Raúl Chanamé ORbe

LA CONSTITUCIÓNCOMENTADA

Volumen 2

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La Constitución ComentadaVolumen 2

© RAÚL CHANAMÉ ORBE

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-PerúTeléfonos (511) 427-2076 / 426-2406

RUC: 20523085345 web: www.legales.pe

e-mail: [email protected]

Novena edición: 2015Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N° 2014-08853

Registro ISBN: 978-612-4115-81-3La presente publicación consta de 2 volúmenes

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales AlvaradoDiagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Impresión y encuadernación:Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván

Av. Las Lomas N° 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Perú

V

Índice General

Análisis Preliminar

La Constitución de 1993 .................................................................... 3Bondades y defectos en la Constitución Política de 1993 ................. 9La Constitución peruana de 1993: sobreviviendo pese a todo pro-nóstico ........................................................................................... 75Constitución y cambio integral .......................................................... 95La Constitución en debate: Más (allá) de la constitución .................. 99La Constitución .................................................................................. 127Evolución constitucional del Perú ...................................................... 133Vigencias constitucionales ................................................................. 134Influencia histórica ............................................................................ 135Influencias recientes .......................................................................... 135Vigencia de las constituciones (años) ................................................ 136Vigencia de las constituciones (meses) ............................................. 136Estructura de la constitución 1993 .................................................... 137Índice de abreviaturas y siglas ........................................................... 139

La Constitución Comentada

Preámbulo ......................................................................................... 147

Título I De la persona y de la sociedad

Capítulo I Derechos fundamentales de la persona .................... 157Art. 1° Persona humana ............................................................... 159Art. 2° Derechos fundamentales de la persona ........................... 165Art. 3° Derechos no catalogados .................................................. 329

Índice

VI

Capítulo II De los derechos sociales y económicos ..................... 335Art. 4° Protección de la familia .................................................... 339Art. 5° Unión de hecho ................................................................. 343Art. 6° Paternidad responsable. Derechos y obligaciones de los

hijos .................................................................................. 347Art. 7° La salud y discapacidad ..................................................... 351Art. 8° Represión al tráfico ilícito de drogas ................................. 353Art. 9° Política nacional de salud .................................................. 355Art. 10° Derecho a la seguridad social ........................................... 357Art. 11° Libertad de acceso a las prestaciones de salud ................ 361Art. 12° Fondos de seguridad social ............................................... 365Art. 13° La educación ..................................................................... 367Art. 14° La educación prepara para la vida y el trabajo ................. 371Art. 15° El profesorado, carrera pública. Derecho del educando ... 379Art. 16° El estado supervisa la calidad de la educación ................. 383Art. 17° Obligatoriedad, gratuidad y pluralidad de la educación

primaria y secundaria ....................................................... 387Art. 18° Fines de la educación universitaria. Autonomía universi-

taria ................................................................................... 395Art. 19° Instituciones educativas y régimen especial en materia de

impuestos ......................................................................... 407Art. 20° Colegios profesionales ...................................................... 411Art. 21° Patrimonio cultural de la nación ....................................... 415Art. 22° El trabajo como deber y derecho ...................................... 419Art. 23° El estado y el trabajo ......................................................... 423Art. 24° Trabajo y remuneración .................................................... 431Art. 25° Jornada de trabajo ............................................................ 435Art. 26° Principios laborales ........................................................... 439Art. 27° Protección contra el despido arbitrario ............................ 443Art. 28° Libertad sindical y ejercicio democrático .......................... 447Art. 29° Derecho a las utilidades de la empresa ............................ 451

Capítulo III De los derechos políticos y de los deberes .............. 453Art. 30° Ciudadanía y participación política ................................... 457Art. 31° Derechos y deberes políticos de los ciudadanos .............. 459Art. 32° El referéndum ................................................................... 463

Índice

VII

Art. 33° Suspensiones de la ciudadanía ......................................... 467Art. 34° Restricción de los derechos civiles de militares y poli-

cías .................................................................................... 471Art. 35° Partidos políticos .............................................................. 475Art. 36° El asilo político .................................................................. 479Art. 37° La extradición .................................................................... 483Art. 38° Defender la constitución ................................................... 487

Capítulo IV De la función pública ................................................. 489Art. 39° Funcionarios y servidores públicos ................................... 489Art. 40° Servidores públicos y carrera administrativa .................... 491Art. 41° Declaración jurada de los funcionarios públicos. Enrique-

cimiento ilícito y responsabilidad ..................................... 495Art. 42° Derechos de sindicalización de los servidores públicos.

Excepciones ...................................................................... 499

Título II Del estado y la nación

Capítulo I Del estado, la nación y el territorio .......................... 503Art. 43° República, estado y gobierno ............................................ 513Art. 44° El estado peruano ............................................................. 517Art. 45° Rebelión o sedición ........................................................... 521Art. 46° Gobierno usurpador, insurgencia en defensa del orden

constitucional.................................................................... 533Art. 47° Procuradores públicos ...................................................... 535Art. 48° Idiomas oficiales ............................................................... 537Art. 49° Capital de la república del perú. Símbolos de la patria ..... 543Art. 50° Relaciones entre el estado y la iglesia. Respeto a otras

confesiones ....................................................................... 547Art. 51° Supremacía de la constitución y publicidad de normas .... 555Art. 52° La nacionalidad peruana ................................................... 557Art. 53° Adjudicación o renuncia a la nacionalidad........................ 561Art. 54° El territorio ........................................................................ 563

Capítulo II De los tratados ............................................................ 569Art. 55° Los tratados ...................................................................... 569

Índice

VIII

Art. 56° Aprobación y ratificación de los tratados ......................... 573Art. 57° Facultad presidencial de celebrar o ratificar tratados. La

denuncia de tratados ........................................................ 575

Título III Del régimen económico

Capítulo I Principios generales ..................................................... 577Art. 58° Libertad económica .......................................................... 601Art. 59° Libertad de empresa ......................................................... 603Art. 60° Pluralismo económico ....................................................... 607Art. 61° Libre competencia ............................................................ 609Art. 62° Libertad de contratación ................................................... 613Art. 63° Inversión nacional y extranjera. Proteccionismo recí-

proco ............................................................................. 617Art. 64° Libre disposición de moneda extranjera ........................... 619Art. 65° Protección del consumidor ............................................... 621

Capítulo II Del ambiente y los recursos naturales ..................... 627Art. 66° Recursos naturales: preservación, utilización y conce-

sión ................................................................................... 627Art. 67° Medio ambiente ............................................................... 631Art. 68° Conservación de las áreas naturales ................................. 633Art. 69° Desarrollo de la amazonía ................................................ 639

Capítulo III De la propiedad ........................................................... 641Art. 70° La propiedad es inviolable. Excepción: procedimiento ex-

propiatorio ........................................................................ 641Art. 71° Propiedad de los extranjeros, excepciones ....................... 645Art. 72° Restricciones específicas a la adquisición ......................... 647Art. 73° Bienes de dominio y uso público ...................................... 649

Capítulo IV Del régimen tributario y presupuestal .................... 651Art. 74° Tributos, aranceles y tasas. Excepciones ........................... 651Art. 75° Sólo deuda pública de gobiernos constitucionales ........... 655

Índice

IX

Art. 76° Adquisición obligatoria por licitación pública. Excepcio-nes. ................................................................................... 657

Art. 77° Presupuesto público anual. Programación y ejecución .... 661Art. 78° Ley de presupuesto: procedimiento de aprobación ......... 665Art. 79° El congreso y sus límites en la iniciativa de gasto pú-

blico .................................................................................. 669Art. 80° Pliego de ingreso y egresos por sectores e instituciones ... 671Art. 81° Cuenta general de la república ......................................... 673Art. 82° Contraloría general de la república: autonomía y compe-

tencia ................................................................................ 675

Capítulo V De la moneda y la banca ............................................. 677Art. 83° Sistema monetario ............................................................ 677Art. 84° Banco central de reserva del Perú (BCRP) ........................ 679Art. 85° BCRP y las reservas internacionales ................................. 681Art. 86° Directorio del BCRP ........................................................... 683Art. 87° Fomento y garantía al ahorro. Superintendencia de banca

y seguros. .......................................................................... 685

Capítulo VI Del régimen agrario y de las comunidades campe-sinas y nativas ............................................................. 689

Art. 88° Propiedad sobre la tierra .................................................. 689Art. 89° Autonomía de las comunidades campesinas y nativas ..... 695

Título IV De la estructura del estado

Capítulo I Poder legislativo .......................................................... 699Art. 90° Los congresistas ................................................................ 701Art. 91° Ineligibilidad de congresistas ............................................ 707Art. 92° Función de congresista e incompatibilidades ................... 709Art. 93° Inmunidad parlamentaria ................................................. 715Art. 94° Reglamento del congreso ................................................. 733Art. 95° Irrenunciabilidad del mandato legislativo ......................... 737Art. 96° Facultad de pedir informes a las dependencias públicas ... 739Art. 97° Función fiscalizadora del congreso ................................... 741

Índice

X

Art. 98° El congreso y las FF.AA. y P.N. .......................................... 745Art. 99° Acusación constitucional .................................................. 747Art. 100° Sólo el congreso suspende o destituye al alto funciona-

rio ...................................................................................... 751Art. 101° Comisión permanente: elección y atribuciones ............... 755Art. 102° Atribuciones del congreso ................................................ 757

Capítulo II De la función legislativa ............................................. 761Art. 103° La constitución no ampara el abuso del derecho ............. 761Art. 104° Delegación de facultades del congreso al poder ejecutivo ... 765Art. 105° Sanción de los proyectos de ley ........................................ 773Art. 106° Leyes orgánicas ................................................................. 777

Capítulo III De la formación y promulgación de las leyes ........ 783Art. 107° Iniciativa en la formación de leyes .................................... 785Art. 108° Promulgación de leyes. Observaciones y reconsideracio-

nes .................................................................................... 793Art. 109° Vigencia de las leyes ......................................................... 795

Capítulo IV Poder ejecutivo ........................................................... 797Art. 110° El presidente de la república ............................................. 803Art. 111° Elección del presidente de la república. Segunda vuelta

electoral ............................................................................ 805Art. 112° Mandato presidencial. No hay reelección inmediata ....... 813Art. 113° Vacancia de la presidencia de la república........................ 817Art. 114° Suspensión del ejercicio de la presidencia ........................ 821Art. 115° Reemplazo temporal o permanente del presidente ......... 823Art. 116° Asunción del cargo presidencial ....................................... 825Art. 117° Casos por los cuales puede ser acusado el presidente ..... 827Art. 118° Competencia del presidente de la república .................... 831

Capítulo V Del Consejo de ministros ............................................ 847Art. 119° Los ministros de estado .................................................... 847Art. 120° Resolución ministerial ....................................................... 851Art. 121° Consejo de ministros ........................................................ 853

Índice

XI

Art. 122° El consejo de ministros ..................................................... 855Art. 123° Función del presidente del consejo de ministros ............. 859Art. 124° Requisitos para ser ministro ............................................. 861Art. 125° Atribuciones del consejo de ministros .............................. 863Art. 126° Límite a los ministros ........................................................ 865Art. 127° Encargatura de los ministerios .......................................... 867Art. 128° Los ministros: su responsabilidad individual y su respon-

sabilidad solidaria ............................................................. 869Art. 129° Los ministros y el congreso ............................................... 871

Capítulo VI De las relaciones con el poder legislativo .............. 873Art. 130° Cuestión de confianza del poder legislativo al presidente

del consejo de ministros ................................................... 873Art. 131° Interpelación al consejo de ministros o cualquiera de los

ministros ........................................................................... 875Art. 132° Voto de censura al consejo de ministros. Renuncia del mi-

nistro ................................................................................. 877Art. 133° Censura del gabinete ........................................................ 881Art. 134° Disolución del congreso. Elección del nuevo congreso ..... 883Art. 135° Instalación del nuevo congreso. Decreto de urgencia ...... 887Art. 136° Restricción de las facultades del disuelto congreso. Con-

greso extraordinario ......................................................... 889

Capítulo VII Régimen de excepción ................................................ 891Art. 137° Estado de excepción: estado de emergencia y estado de

sitio ................................................................................... 891

Capítulo VIII Poder judicial ........................................................... 895Art. 138° Potestad de administrar justicia. Primacía de la constitu-

ción sobre toda norma ...................................................... 897Art. 139° Función jurisdiccional ....................................................... 901Art. 140° Pena de muerte y tratados ............................................... 971Art. 141° La corte suprema de justicia ............................................. 977Art. 142° No se someten a revisión judicial las resoluciones del JNE

ni las del CNM .................................................................. 979Art. 143° Órganos jurisdiccionales ................................................... 983

Índice

XII

Art. 144° Sala plena y presidente de la corte suprema .................... 987Art. 145° Presupuesto del poder judicial ......................................... 989Art. 146° Función jurisdiccional exclusiva. Excepciones: docencia

universitaria ...................................................................... 993Art. 147° Requisitos para ser magistrado de la corte suprema ........ 1001Art. 148° Proceso contencioso-administrativo ................................. 1005Art. 149° Derecho consuetudinario. Rondas campesinas ............... 1007

Capítulo IX Del consejo nacional de la magistratura ............... 1011Art. 150° Selección y nombramiento de jueces y fiscales. Excep-

ciones ............................................................................... 1011Art. 151° Academia de la magistratura ............................................ 1015Art. 152° Jueces de paz .................................................................... 1019Art. 153° Límites a la participación política de jueces y fiscales ...... 1023Art. 154° Nombramientos de jueces y fiscales ................................. 1027Art. 155° Número de miembros del CNM ....................................... 1035Art. 156° Requisitos para ser miembro del CNM ............................. 1037Art. 157° Remoción de los miembros del CNM ............................... 1039

Capítulo X Del ministerio público ................................................. 1041Art. 158° Autonomía del ministerio público y fiscal de la nación..... 1045Art. 159° Competencia del ministerio público ................................. 1049Art. 160° Presupuesto del ministerio público .................................. 1063

Capítulo XI De la defensoría del pueblo ...................................... 1065Art. 161° Defensor del pueblo ......................................................... 1067Art. 162° Fines y competencia de la defensoría del pueblo ............. 1069

Capítulo XII De la seguridad y de la defensa nacional sistema de defensa nacional .................................................. 1071

Art. 163° Sistema de defensa nacional (SIDENA) ............................ 1073Ley del sistema de seguridad y defensa nacional .............................. 1074Art. 164° La defensa nacional .......................................................... 1081Art. 165° Las fuerzas armadas del Perú ........................................... 1085Art. 166° La policía nacional del Perú .............................................. 1087

Índice

XIII

Art. 167° Jefe supremo de las FF.AA. y P.N.P. .................................. 1091Art. 168° Disciplina de las FF.AA. y P.N.P. ........................................ 1095Art. 169° No deliberantes: FF.AA. y P.N.P. ....................................... 1097Art. 170° Logística de las FF.AA. y P.N.P. .......................................... 1101Art. 171° FF.AA. y P.N.P. Y el desarrollo del país .............................. 1103Art. 172° Efectivos de las FF.AA. y P.N.P. Ascensos de los altos ofi-

ciales ................................................................................. 1105Art. 173° Fuero militar y código de justicia militar ........................... 1107Art. 174° Grados, remuneraciones y pensiones ............................... 1109Art. 175° Fuero militar y código de justicia militar ........................... 1111

Capítulo XIII Del sistema electoral ............................................... 1113Art. 176° Voluntad del elector.......................................................... 1113Art. 177° Sistema electoral ............................................................... 1115Art. 178° Competencias del jurado nacional de elecciones (JNE) ... 1117Art. 179° Miembros del jne .............................................................. 1121Art. 180° Requisitos para integrar el pleno del jne. Incompatibili-

dad .................................................................................... 1123Art. 181° El pleno del jne resuelve con arreglo a ley en materia

electoral ............................................................................ 1125Art. 182° Oficina nacional de procesos electorales (ONPE) ............. 1127Art. 183° Registro nacional de identificación y estado civil (RENIEC) ... 1129Art. 184° JNE y nulidad del proceso electoral .................................. 1133Art. 185° Escrutinio público en mesa de sufragio ............................ 1135Art. 186° Orden, libertad y protección de los comicios ................... 1137Art. 187° Elecciones pluripersonales ................................................ 1139

Capítulo XIV De la descentralización ........................................... 1143Art. 188° La regionalización ............................................................. 1147Art. 189° Regiones, departamento, provincias y distritos ............... 1151Art. 190° Proceso de regionalización ............................................... 1155Art. 191° Gobierno regional ............................................................. 1159Art. 192° Competencia de los gobiernos regionales ........................ 1163Art. 193° Rentas y bienes del gobierno regional .............................. 1167Art. 194° Las municipalidades .......................................................... 1169

Índice

XIV

Art. 195° Competencias de las municipalidades .............................. 1175Art. 196° Bienes y rentas de las municipalidades ............................ 1179Art. 197° Cooperación de la PNP ..................................................... 1181Art. 198° Capital de la república ...................................................... 1185Art. 199° Rendición de cuentas ........................................................ 1187

Título V De las garantías constitucionales

Art. 200° Garantías constitucionales ................................................ 1191No suspensión de las garantías constitucionales .............................. 1242Art. 201° El Tribunal Constitucional ................................................. 1247Art. 202° Competencia del Tribunal Constitucional ........................ 1257Art. 203° Facultad para interponer acción de inconstitucionalidad ... 1263Art. 204° Sentencia del Tribunal Constitucional ............................... 1265Art. 205° Jurisdicción supranacional. Condiciones ........................... 1267

Título VI De la reforma de la constitución

Art. 206° Reforma constitucional. Ratificación mediante referén-dum ................................................................................... 1273

Disposiciones finales y transitorias .................................................... 1289Disposiciones transitorias especiales ................................................ 1293Declaración el Congreso Constituyente Democrático ....................... 1293Índice analítico de la constitución política del Perú 1993 ................. 1295

Anexos Legales

Diez años del Código Procesal Constitucional ................................... 1319El Código Procesal Constitucional ..................................................... 1321Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) ................................. 1353Ley orgánica del Tribunal Constitucional ........................................... 1417Reglamento normativo del Tribunal Constitucional .......................... 1427

737

IRRENUNCIABILIDAD DEL MANDATO LEGISLATIVO

El mandato legislativo es irrenunciable. Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representan-tes y que implican suspensión de funciones no pueden ex-ceder de ciento veinte días de legislatura.

Concordancia:Reglamento del Congreso.

COMENTARIO:El mandato legislativo no es renunciable, el representante cumple las

responsabilidades legales y políticas, que ha adquirido al ser elegido. So-metiéndose exclusivamente a la Constitución y al Reglamento del Congre-so para su ejercicio parlamentario. Su irrenunciabilidad es un impedimen-to u obstáculo del ejercicio a su mandato, es decir no puede abandonar voluntariamente, sino, en caso de muerte o estar inhabilitado mental o físicamente lo cual impida ejercer su función. Esto debe ser constatado y la inhabilitación será declarada por el Congreso.

Las sanciones disciplinarias se dan a aquellos representantes:a. Que no ejercen su mandato legislativo e incumplan con sus funciones

y estén ejerciendo cualquier otra actividad incompatible.b. Se destituye e inhabilita por infracción cometida, ya sea renuncia di-

recta, indirecta o tácita en las actividades parlamentarias y se proce-derá a las sanciones fijas:– Con amonestación escrita y reservada.– Amonestación pública.– Suspensión el ejercicio del cargo.– Descuento de sus haberes desde 3 a 120 días de legislatura.El artículo 95° de la Constitución tiene por objeto el control del orden

y disciplina parlamentaria; planteando para tal efecto la posibilidad de

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738

suspensión en la formación congresal hasta por 120 días de legislatura; en tanto que el artículo 100° tiene por objeto el control de la conducta cons-titucional del Estado, el cumplimiento regular de los deberes funcionales y sobre la conducta punible de los altos funcionarios de la República; de la suspensión del funcionario acusado constitucionalmente hasta por el lapso de diez años.

Jurisprudencia: ☑ En razón de lo expuesto la imputación del delito funcional es un elemento constituido

para la sanción de suspensión. Fuente: (Exp. Nº 0825-2003-AA, S2, FJ. 3, FV. Mag. García Toma).

739

FACULTAD DE PEDIR INFORMES A LAS DEPENDENCIAS PÚBLICAS

Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a los Gobiernos Regio-nales y Locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios.(*)

El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Regla-mento del Congreso. La falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley.

(*)PárrafomodificadoporelArtículo4ºdelaLeyNº28484,pub.el05-04-2005.


COMENTARIO:

El Congreso tiene dos funciones fundamentales:1. La de dictar leyes.2. La de ejercitar el control político sobre el Poder Ejecutivo y otros or-

ganismos públicos a nombre del pueblo.De ahí que es sumamente importante el derecho de información que

tienen los parlamentarios para cumplir con su función fiscalizadora. Y no se debe tomar la insistencia en el pedido de éstas como un uso abusivo del ejercicio del derecho al pedido de información ya que esta actividad es de vital importancia para el control del correcto funcionamiento de las instituciones del Estado. En suma los congresistas no sólo tienen la atribución, sino también la obligación de preocuparse por los problemas nacionales y, para materializar este objetivo, deben tener la posibilidad de

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conseguir información. Y aquí si se presenta una dificultad tal como lo ha advertido Enrique Bernales Ballesteros, quien nos señala que: El proble-ma radica en que no existe ley que señale cuáles son las responsabilida-des que adquiere un Ministro cuando deja sin respuesta los pedidos del Congreso o de cualquier representante.

El congresista cumple una función de control político sobre los orga-nismos constitucionales, el solicitar información es uno de los presupues-tos para tomar debida opinión sobre un caso concreto y los organismos requeridos tienen la responsabilidad legal de brindar toda la información solicitada a los legisladores para el cumplimiento de su tarea de control político, tarea no menos importante que la de fiscalización.

Jurisprudencia: ☑ [L]ainformación(…)[está]vinculadaalasexigenciasmínimasquesedesprenden

delprincipiodemocrático,(…)[L]apublicidadenlaactuacióndelospoderespúbli-cosdebenecesariamenteentenderseamododereglageneral,entantoqueelsecretoo lo oculto es la excepción en los casos constitucionalmente tolerados. Fuente: (Exp. 1219-2003-HD/TC, FJ. 5).

741

FUNCIÓN FISCALIZADORA DEL CONGRESO

El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cual-quier asunto de interés público. Es obligatorio compa-recer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.Para el cumplimiento de su fines, dichas comisiones pue-den acceder a cualquier información, la cual puede im-plicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales.


COMENTARIO:Estas atribuciones que tiene el Congreso son potestades que están

vinculadas a la investigación y resolución de materias político-jurisdiccio-nales. Este artículo otorga facultades: Iniciar investigaciones de asuntos de interés público; se efectúa a través de cuerpos colegiados conocidos por comisiones, integradas por congresistas que no exceden del 25% del total de miembros, aprobadas por el Pleno del Congreso debiendo apli-carse en estas comisiones los principios de pluralidad, proporcionalidad y especialidad.

Otro aspecto, es referido al levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria siendo esta una innovación respecto a la Constitución anterior, ya que ésta en su art. 180° sólo se hacía mención a las facultades de investigación y a la obligación de comparecer ante ellas.

La Constitución, en el inciso 5 de su artículo 2°, establece que el levantamiento del secreto bancario procede a pedido del juez, del Fiscal

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de la Nación o de una comisión investigadora del Congreso, con arreglo a ley y con la finalidad de investigar un delito o indicio de delito; sin embargo, no ha delimitado de manera explícita el contenido de la ins-titución, por lo que corresponde ahora analizarlo para lograr su cabal elucidación.

El derecho fundamental a la intimidad, como manifestación del de-recho a la vida privada sin interferencias ilegítimas, tiene su concreción de carácter económico en el secreto bancario y la reserva tributaria. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1219-2003-HD/TC, al considerar que: “(...) la protección constitucional que se dispensa con el secreto bancario, busca asegurar la reserva o confidencialidad (...) de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confidenciali-dad de las operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descri-tos que pudieran realizar con cualquier ente público o privado, perte-neciente al sistema bancario o financiero. En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras”.

Por otro lado cabe mencionar que este artículo consagra las dos fun-ciones históricamente atribuidas al Parlamento después de la legislación, pero no menos importantes las cuales son: la fiscalización y el control par-lamentario y que por medio de ellas se desarrolla el “control de sanción”. No obstante ello puede significar un ejercicio abusivo de tales prerrogati-vas como cuando no se tiene en claro los límites que definan la institución a investigar.

Jurisprudencia: ☑ Queenelartículo97ºdelaConstituciónPolíticadelEstadoseestablecelafacultad

delCongresode laRepúblicade iniciar investigacionessobrecualquierasuntodeinteréspúblico,esasíque,elPlenodelCongresodelaRepública,designóunaCo-misiónInvestigadoraconelobjetode“esclarecerlasdenunciasrelativasalTribunalConstitucional”.QuelasComisionesInvestigadoras,deacuerdoconlodispuestoenelartículo35ºincisob)delReglamentodelCongreso,están“encargadasdelestudio,investigaciónyeldictamendelosasuntospuestosensuconocimientoenaplicacióndelartículo97ºdelaConstituciónPolítica”.Y,enelartículo88ºdelReglamentoprecitadoestableceque “las autoridades, los funcionarios, y servidores públicos y cualquier persona,estánenlaobligacióndecomparecerantelasComisionesdeInvestigaciónypropor-

La ConstituCión Comentada

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cionaraéstaslasinformacionestestimonialesydocumentariasquerequieran”.EnconsecuenciaelCongresodelaRepública,enusodelasfacultadesqueleotorgalaConstituciónPolíticadelEstadoyconformealReglamentodeesaInstitución,iniciólasinvestigacionescorrespondientesa“esclarecerlasdenunciasrelativasalTribunalConstitucional”. Fuente: (Exp. 0358-1998-AA/TC).

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EL CONGRESO Y LAS FF.AA. Y P.N.El Presidente de la República está obligado a poner a disposición del Congreso los efectivos de las Fuerzas Ar-madas y de la Policía Nacional que demande el Presiden-te del Congreso.Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ingresar en el recinto del Congreso sino con autorización de su propio Presidente.

Concordancia:C.: Art. 118° inc. 4.

COMENTARIO:Este artículo se refiere a la garantía, respecto de las Fuerzas Armadas

y la Policía Nacional, garantía que opera en doble aspecto: primero, po-niendo a disposición del Congreso a los efectivos necesarios para el buen orden y para el protocolo, lo que debe hacer el Presidente de la República; y, luego, la prohibición de ingresar al recinto del Congreso, salvo autoriza-ción de su propio Presidente.

De tal forma que la autoridad del Presidente de la República; aparece subordinada a la del Congreso y de las Fuerzas del Orden aparecen subor-dinadas a la autoridad constitucional.

Bernales Ballesteros sugiere la idea de una suerte de prelación consti-tucional. Por un lado, el Presidente de la República es obligado por el Con-greso –como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas– a disponer el número de efectivos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional que requiera para su seguridad.

Por otro lado, se somete a los efectivos militares y policiales a la auto-ridad del Parlamento, al que no puede ingresar sin autorización previa del Presidente del Congreso, estableciéndose la independencia, inclusive, en los fueros del recinto parlamentario.

Art. 98°

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ACUSACIÓN CONSTITUCIONALCorresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los repre-sentantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejerci-cio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

Concordancia:CP: Art. 376° (Abuso de autoridad); Art. 382° (Conclusión); Art. 386° (Ne-gociaciones ilícitas).

COMENTARIO:Se considera como competencia de la Comisión Permanente la acu-

sación constitucional de altos funcionarios o representantes del Estado por cometer infracciones de la Constitución y delitos en el ejercicio de sus funciones, quien a la vez están protegidos por este artículo de acusa-ciones de cualquier persona o índole, es decir, que para ser enjuiciados o sancionados (de acuerdo a ley) necesariamente tienen que ser acusados de manera formal (debido proceso parlamentario), significa que inicia la acusación la Comisión Permanente quien lo transfiere al pleno del Con-greso que es donde se toman las decisiones según el caso, evitando así que se cometan arbitrariedades.

Esta garantía de la función pública tiene vigencia hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones. Esta institución es conocida en otros ordenamientos como el antejuicio político, o tamiz para evitar los excesos que conllevan las controversias políticas.

Art. 99°

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Mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitución Política.

Resolución Legislativa del Congreso N° 011-2004-CR; Resolución Le-gislativa que modifica el Artículo 16° del Reglamento del Congreso, sim-plificando el procedimiento de levantamiento de la Inmunidad Parlamen-taria.

Artículo único. Modifica el artículo 16° del Reglamento del Congreso. Modifícase el artículo 16° del Reglamento del Congreso de la República el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

‘‘Inmunidades de arresto y proceso’’Artículo 16°: Los Congresistas no pueden ser procesados ni presos

sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funcio-nes, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente a más tardar dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en su contra y sean derivadas de sus actos privados.

La petición para que se levante la inmunidad parlamentaria y se auto-rice a tramitar un proceso penal en contra de un Congresista, a que se re-fiere el tercer párrafo del artículo 93° de la Constitución Política del Perú, será formulada por una Comisión conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisión evalúa que la solicitud de levantamiento de fuero que se presenta al Con-greso de la Republica esté acompañada de una copia autenticada de los actuados, tanto en la investigación policial, fiscal y judicial; respecto del o de los supuestos delitos en los que estaría involucrado el Congresista. Dicho informe será presentado por escrito, acompañado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la República.

El procedimiento parlamentario es el siguiente:1. Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro de las vein-

ticuatro horas siguientes, la pone en conocimiento de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria compuesta por cinco (5)


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Congresistas elegidos por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad más uno de su número legal.

2. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sin refe-rirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cuatro (4) días útiles para admitir la solicitud de levantamiento de inmunidad, o según sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se subsanen los defec-tos o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos.

La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria evalúa los actuados y determina que solo exista motivación de carácter legal y no de índole política, racial, religiosa o de otra naturaleza discrimi-natoria.

Los pedidos que no se encuentren dentro de los supuestos estableci-dos en el presente artículo serán rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema de Justicia.

3. Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y cita al Congresista para que ejerza personal-mente su derecho de defensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se señalarán dos (2) fechas con intervalo de un (1) día para el ejercicio del derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del parla-mentario no suspende el procedimiento.

4. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictami-na en un plazo máximo de quince (15) días útiles, contados a partir del día siguiente de la realización de la sesión en la que se citó al Con-gresista denunciado para su defensa.

5. Dentro de los dos (2) días hábiles de emitido el dictamen por la Co-misión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Di-rectivo del Congreso lo consignará en la Agenda del Pleno de la sesión siguiente a la fecha de su recepción a fin de someterlo al debate y votación correspondiente, la cual podrá realizarse en la misma sesión o a más tardar en la subsiguiente, a criterio del Presidente del Con-greso.El Congresista aludido en la solicitud de levantamiento de fuero

tiene derecho a usar hasta 60 minutos en su defensa, en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el dictamen respectivo, la tras-cripción de las intervenciones que realice, así como ser asistido por letrado.

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En cualquier estado del proceso de levantamiento de Inmunidad Par-lamentaria, el parlamentario podrá allanarse al requerimiento formulado por la Corte Suprema de Justicia; previa autorización del Congreso.

El levantamiento del fuero procede con los votos conformes de la mitad más uno del número legal de congresistas, esto es de 66 parla-mentarios.

Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema de Jus-ticia.

Jurisprudencia: ☑ Elantejuicioesunaprerrogativafuncionaldelaquegozandeterminadosfunciona-

riosconelpropósitodequenopuedanserprocesadosantelajudicaturapenaldelosdelitoscometidosenelejerciciodesusfunciones,sinquemedieunprocedimientoconlasdebidasgarantíasprocesalesanteelCongresodelaRepúblicaylaconsecuen-teacusacióndelpropioLegislativo.Envirtuddedichoprivilegio,losreferidosfuncionariospúblicos(estipuladostaxati-vamenteenelartículo99ºdelaConstitución)tienenelderechodenoserprocesadospenalmenteporlajurisdicciónordinaria,sinohansidosometidospreviamenteaunprocedimientopolíticojurisdiccional,debidamenteregulado,anteelCongresodelaRepública,enelcualelcuerpolegislativodebehaberdeterminadolaverosimilituddeloshechosquesonmateriadeacusación,asícomosusubsunciónenunostipospenalesenordenfuncional,previaeinequívocamenteestablecidosenlaley.Fuente:(Exp. Nº 0006-2003-AI, FJ. 3).

☑ Portanto,elantejuiciopolíticohasidoconcebidocomounaprerrogativafuncionalcuyoobjetoprincipaleslaproscripcióndeliniciodeunprocesopenalcontraunaltofuncionariosiesquepreviamentenohasidosometidoaunprocesoinvestigatorioyacusatorioensedeparlamentaria.Nocabe,pues,formulardenuncianiabririnstruc-ciónpenalsinosecumpleconesterequisitosinequanon;muchomenosenvirtuddeloestablecidopornuestrapropialeyfundamentalensuartículo159º,quealaletradice“correspondealMinisterioPúblico:1.promoverdeoficio,oapeticióndeparte,laacciónjudicialendefensadelalegalidadydelosinteresespúblicostuteladosporelderecho”.Fuente:(Exp.N.º00013-2009-PI/TC,P,FJ.42).

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SÓLO EL CONGRESO SUSPENDE O DESTITUYE AL ALTO FUNCIONARIO

Corresponde al Congreso, sin participación de la Comi-sión Permanente, suspender o no al funcionario acusa-do o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin per-juicio de cualquiera otra responsabilidad.El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso.En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Su-prema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente.La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso.

Concordancia:L. 26231 (Acusación Constitucional de Funcionarios).

COMENTARIO:Este artículo dispone que en caso de resolución acusatoria de conte-

nido penal, el Fiscal de la Nación, formula denuncia y el Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente. Por lo demás ni la denuncia fiscal ni el auto apertorio de instrucción, pueden acceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso.

Por otra parte este artículo establece meridianamente el derecho a la defensa del acusado, por sí mismo y con asistencia de abogado en todos

Art. 100°

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los trámites y las instancias del juicio político. Sólo el Congreso suspende o destituye al alto funcionario.

En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia, es decir, tiene que formalizarla y el Vocal Su-premo Penal abre la instrucción correspondiente. Por lo demás ni la de-nuncia fiscal ni el auto apertorio de instrucción puede exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso. Al respecto cabe mencionar la disconformidad del Dr. Amoretti Pachas, pues este reconocido jurista señala que quien formula la denuncia es el Fiscal, él ostenta la titularidad de la acción penal (art. 159° inc. 5) y los términos de ésta se encuentran bajo sus criterios, de modo que cuando se dice que: ni la denuncia fiscal ni el auto apertorio de instrucción puede exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso. Se tiene al Fiscal como una simple mesa de partes, atada de pies y manos.

Jurisprudencia: ☑ Sobreelparticular,surgelasiguiente interrogante:¿AcasoelCongresopuedeim-

ponersancionespordelitosquenohansidodeclaradosporelPoderJudicial?Sinduda,larespuestaesnegativa,porquesiasífuerasequebraríanosoloelprincipiodeseparacióndepoderessobreelquesesustentatodoEstadoDemocráticodeDerecho(artículo43ºdelaConstitución),sinotambiénelprincipiodepresuncióndeinocen-cia(párrafoe,inciso24),desuartículo2º).Esporelloquelareferidafrasedelincisoj)delartículo89ºdelReglamentodelCongreso,debeserinterpretadacomoaquellapotestadsancionadoradelaqueestitularelCongreso,paraimponerlassancionesprevistasenelprimerpárrafodelartículo100ºde laConstitución,por losdelitoscometidosenel ejerciciode sus funcionespor los funcionarios enumeradosenelartículo99ºdelaConstitución,siemprequedichosdelitoshayansidopreviamentedeclaradoscomotalesenunasentenciafirmeexpedidaporelPoderJudicial,quedan-do proscrita toda interpretación contraria.Asípues,aloscasosdedelitoscometidosporfuncionariospúblicosenelejerciciodesus funciones, les sonaplicables tantounasanciónpenalporpartedelPoderJudicial–laque,incluso,segúnloestablecidoenelinciso3)delartículo31ºdelCódigoPenal,concordanteconelartículo36ºdelmismocuerpodeleyes,puedecomprenderlainhabilitación–comounasanciónpolítica(lasprevistasenelprimerpárrafodelartículo100ºdelaConstitución), todavezqueexisteunfundamentodistintoensusrespectivasimposiciones;asaber,enelprimercaso,laproteccióndelbienjurídicodequesetrate,y,enelsegundo,laproteccióndelEstadomismo.(…).Porotraparte,esteTribunalconsideraquenoexistencriteriosrazonablesquepermi-tanconcluirquelaprerrogativadelantejuiciodebadarlugaraalgúngradodeinter-ferenciaconlaindependenciayautonomíadelospoderespúblicosencargados,porantonomasia,delapersecucióneinvestigacióndeldelito.Porello,esteColegiadoobservaconpreocupaciónloexpuestoenelterceryquintopárrafodelartículo100ºdelaConstitución.Elprimerpárrafoestablece:“Encasoderesoluciónacusatoriade


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contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en elplazodecincodías.ElVocalSupremoPenalabrelainstruccióncorrespondiente”.Porsuparte,elterceroprevé:“Lostérminosdeladenunciafiscalydelautoaper-torio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso”.ElTribunalConstitucionalconsideraquelasreferidasdisposicionessoncontrariasalaludidoprincipiofundamentalsobrelosquesesustentaelEstadoDemocráticodeDerecho:laseparacióndepoderes.(…).Entalsentido,enmodoalgunopuederes-tringirselaautonomíaquecorrespondealMinisterioPúblicoeneldesenvolvimientodelasfuncionesquelaConstituciónlehaconferidoensuartículo159º;menosaúnpuedeaceptarselalimitacióndelosprincipiosdeunidad,exclusividadeindependen-ciadelafunciónjurisdiccional(incisos1y2delartículo139º),(…).Porloexpuesto,elTribunalConstitucionalexhortaalCongresodelaRepúblicaarealizarlareformaconstitucional correspondiente.(...).Yesquesibienlafunciónpunitivo-jurisdiccionalesprivativadelPoderJudicial(aquellaquepuedesancionarsobrelabasedela“razónjurídica”),lafunciónpolíti-copunitiva(aquellaquepuedesancionarsobrelabasedela“razónpolítica”)noloes.Ynopodríaserlo,puesjustamenteelprincipiodeseparacióndepodereseselquegarantizalaausenciadetodavaloraciónpolíticaenlasdecisionesdelPoderJudicial.Fuente: (Exp. 0006-2003-AI/TC).

☑ LaConstitución Política del Perú, dentro de su desarrollo normativo, ha previstoensusartículos99ºy100ºdostiposdeprocedimientospormediodeloscualessepuede acusar a los altos funcionarios del Estado ante una posible infracción a laConstituciónoporlacomisióndeunhechodelictivo.Estosprocedimientosdeacu-saciónconstitucionalsondedistintanaturalezay,porende,dedistintosalcances;nosreferimosalantejuiciopolíticoyaljuiciopolítico.Porobviasrazones,enelpresentecasoefectuaremosunanálisissólodelprimerodeellos,estoeselantejuiciopolítico.Fuente: (Exp. Nº 3509-2009-PHC/TC, FJ. 6).

☑ Porotraparte,elTribunalConstitucionalhaconsideradoquelafuncióncongresalsancionadora,previstaenelprimerpárrafodelartículo100ºdelaConstitución,noselimitaaaquelloscasosenlosqueexistaunasentenciacondenatoriaemanadadelPoderJudicial,porlosdelitosfuncionalesenqueincurranlosfuncionariosprevistosensuartículo99º, sinoqueseextiendea loscasosenque,a juiciodelPlenodelCongreso,seconfigurenresponsabilidadeseminentementepolíticas,auncuandonoexistalacomisióndeundelitodepormedio.Yesquesibienlafunciónpunitivo-jurisdiccionalesprivativadelPoderJudicial(aquellaquepuedesancionarsobrelabasedela“razónjurídica”),lafunciónpolítico-punitiva(aquellaquepuedesancionarsobrelabasedela“razónpolítica”)noloes.Ynopodríaserlo,puesjustamenteelprincipiodeseparacióndepodereseselquegarantizalaausenciadetodavaloraciónpolítica en las decisiones del Poder Judicial.Así,enlaCartaFundamentalseencuentraconstituidoeljuiciopolíticoporelquese permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su artículo 99º, en razón de las infracciones constitucionales de carácter político cometidas en elejerciciodesusfunciones,ydeencontrarseresponsabilidadseautorizaalpropioCongresodelaRepúblicaasancionarloeinclusoinhabilitarlosparaelejerciciodelafunciónpública.Enotraspalabras,eneljuiciopolíticoelfuncionarioesacusa-do,procesadoy,deserelcaso,sancionadoporelpropioCongreso,porfaltasala

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Constituciónúnicayestrictamentepolíticas.Claroestálasancióny,ensucaso,lainhabilitación,deberáestarenmarcadadentrode loscánonesconstitucionalesdeproporcionalidadyrazonabilidad.Fuente: (Exp.Nº00013-2009-PI/TC,FFJJ.47y48).

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COMISIÓN PERMANENTE: ELECCIÓN Y ATRIBUCIONES

Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por éste. Su número tiende a ser proporcio-nal al de los representantes de cada grupo parlamentario y no excede del veinticinco por ciento del número total de congresistas.Son atribuciones de la Comisión Permanente:1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presi-

dente de la República.2. Ratificar la designación del Presidente del Banco Cen-

tral de Reserva y del Superintendente de Banca, Segu-ros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensio-nes.(*)

3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferen-cias y habilitaciones del Presupuesto, durante el rece-so parlamentario.

4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.

No pueden delegarse a la Comisión Permanente mate-rias relativas a reforma constitucional, ni a la aproba-ción de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le

señala el Reglamento del Congreso.

(*)NumeralmodificadoporelArtículo5ºdelaLeyNº28484,pub.el05-04-2005.

Concordancia:C.Trib.: Tít. Prel. Norma V. (Prohibición de Normas Tributarias en Ley del Presupuesto).

Art. 101°

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COMENTARIO:Dentro de la estructura orgánica del Congreso, tras la mesa directiva,

se encuentra la Comisión Permanente del Congreso que tiene diversas responsabilidades y funciones, como son la de: designar al Contralor Ge-neral, a propuesta del Presidente de la República; ratificar la designación del Presidente del Banco Central de Reserva del Perú y del Superintenden-te de Banca de Seguros; aprobar los créditos suplementarios y las transfe-rencias y habilitaciones del Presupuesto, durante el receso parlamentario; ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otor-gue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de Tratados Internacionales, Leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de Cuenta General de la Repú-blica, entre otras funciones.

La Comisión Permanente del Congreso puede autorizar al igual que el Congreso que se levante la inmunidad parlamentaria que poseen los congresistas. Pueden hacer acusaciones constitucionales como acusar al Presidente de la República, Ministros, a los miembros del Tribunal Constitucional, entre otros, por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones.

Puede promulgar una ley siempre y cuando el Presidente no lo hizo en el plazo establecido. En ningún caso la Comisión Permanente puede ser disuelta.

Jurisprudencia: ☑ [D]eunainterpretaciónsistemáticadelosartículos104ºy101º,inciso4delaCons-

titución,seconcluyequelaaprobacióndeleyesorgánicasnopuedeserdelegadaalaComisiónPermanentedelCongresodelaRepública,nitampocoalPoderEjecutivomediantedecretoslegislativos.Estalimitación,quenooperaparalasmateriasdeleyordinaria,quesípuedenserdelegadasalPoderEjecutivoparaquelegislesobreellas,seconstituyeenelnúcleomínimoindisponibledelascompetenciaslegislativasdelCongresodelaRepública,paraelcasodenormasconrangodeley,yaquelalegisla-cióndelasmateriasdeleyorgánicanopuedeserdelegadaalEjecutivo.Fuente:(Exp.00022-2004-AI,FJ.35).

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ATRIBUCIONES DEL CONGRESOSon atribuciones del Congreso:1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como inter-

pretar, modificar o derogar las existentes2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y

disponer lo conveniente para hacer efectiva la respon-sabilidad de los infractores.

3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Consti-tución

4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución6. Ejercer el derecho de amnistía.7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el

Poder Ejecutivo8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas ex-

tranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional

9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.

10. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Cons-titución y las que son propias de la función legisla-tiva.

Concordancia:Const.: Art. 86°. Ley N° 23733, Ley Universitaria: Art. 84°.

COMENTARIO:El Congreso tiene diversas atribuciones, éstas se pueden resumir en:

Función Legislativa (dar leyes), Función de Control Político (fiscalizar e investigar sobre las dependencias del Estado) y Función de Investidura (nombramientos de altas autoridades como los miembros del Tribunal Constitucional, Defensoría del Pueblo y el Presidente del B.C.R).

Art. 102°

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Este artículo define claramente las principales atribuciones del Con-greso. En él se ve claramente que la principal atribución del Congreso es la de dar leyes y resoluciones legislativas, por lo tanto también tiene la labor de interpretar, modificar o derogar las existentes. Y no olvidemos que la ley se forma en distintos momentos: la iniciativa, el debate, la sanción, la promulgación y la publicación. La ley es al sistema Romano – Germánico como lo es el precedente en el sistema Anglosajón, es decir, la ley es el núcleo, la esencia del sistema, razón por la cual, el papel que juega el Con-greso tanto en el plano político como jurídico es sumamente importante, toda vez que es el quien se encarga de crear las leyes.

Los congresistas también gozan de la Inmunidad parlamentaria pre-vista en el último párrafo del artículo 93° de la Constitución y cuyo proce-dimiento de levantamiento se encuentra regulado en el artículo 16° del Reglamento del Congreso. Se trata de una garantía procesal penal de ca-rácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no pueden ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funciona-miento del Congreso o alterar su conformación. En tal sentido, esta histó-rica prerrogativa, o sea la Inmunidad Parlamentaria, se extiende también a otros importantes cargos que comprometen el buen funcionamiento del aparato estatal, así tenemos que gozan de este derecho, durante el tiempo de permanencia en el cargo, el Defensor del Pueblo, los miembros del Tribunal Constitucional, etc.

Jurisprudencia: ☑ Unavezdeterminadalaausenciadetodamotivaciónpolíticaenlaacusación,elCon-

greso tieneeldeberde levantar la inmunidadal imputado.DebeprecisarsequeelConstituyentehaextendidolagarantíadeinmunidadparlamentariaalDefensordelPueblo(artículo161º)yalosmiembrosdelTribunalConstitucional(artículo201º),Fuente: (Exp. Nº 0006-2003-AI, P, FJ. 5).

☑ AjuiciodeesteColegiado,alnopresentarse lospresupuestoshabilitantespara laexpedicióndelDecretodeUrgenciaNº061-2010,lainterpretaciónqueéstehacedelCódigodeProtecciónyDefensadelConsumidorresulta,consecuentemente,incons-titucional,yaque,entalescenario,dichoDecretousurpaunacompetenciapropiadelCongresodelaRepública,organismoalquecompetedarunaleyqueinterpreteotraley(comoelCódigodeProtecciónyDefensadelConsumidor),conformealartículo102º, inciso 1, de la Constitución. Fuente: (Exp. Nº 00028-2010-PI/TC, FJ. 15).

☑ Al respecto, esteColegiadodefinió la inmunidadparlamentaria en el fundamento5 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC como una garantía


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procesalpenaldecarácterpolíticodelaquesontitularesloscuerposlegislativosdeunEstadoafavordesusmiembros,deformatalqueestosnopuedanserdetenidosniprocesadospenalmentesinlaaprobaciónpreviadelParlamento;yprecisóquesuobjetoespreveniraquellasdetencionesoprocesospenalesque,sobrebasesestricta-mentepolíticas,pretendanperturbareldebidofuncionamientodelCongresooalterarsuconformación.Fuente:(Exp.Nº00013-2009-PI/TC,FJ.34).

☑ SilafinalidaddelainmunidadparlamentariaestádestinadafundamentalmentealaConstituciónyfuncionamientodelCongreso,entonceslainmunidadnopuedecon-siderarsecomounderechoounaprerrogativa individualde loscongresistas, sinocomounagarantíainstitucionaldelParlamentoqueprotegelafuncióncongresalyalpropioPoderLegislativo.Portalesrazones,paraquefuncionecorrectamenteelParlamentoesnecesariodotarlodeciertosmecanismosqueasílopermitan,comoelde la inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation…(Exp.Nº00013-2009-PI/TC, FJ. 38).

☑ Demodoquecualesquieraqueseanlosalcancesquepuedatenerelverbo“formali-zar” empleado por el artículo 1º de la Ordenanza Regional impugnada, resulta claro quemedianteellaelGobiernoRegionaldeJunínnoaprobóninguna“demarcaciónterritorial”y,portanto,enesteextremo,noresultaviolatoriadelinciso7)delar-tículo 102º de la Constitución Política del Estado. Fuente: (Exp. Nº 0013-2005-PI/TC, FJ. 11).

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CAPÍTULO II DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

Art. 103° LA CONSTITUCIÓN NO AMPARA

EL ABUSO DEL DERECHOPueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferen-cias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-ciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos re-troactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.La Constitución no ampara el abuso del derecho.(*)

(*)ArtículomodificadoporelArtículo2ºdelaLeyNº28389publicadael17-11-2004

Concordancia:DUDH: Art. 11° (Legalidad de los delitos y penas). CC: Tit. Prel. Art. I (Dero-gación de la Ley); Art. III (Aplicación de la Ley en el tiempo); Art. II.

COMENTARIO:Las leyes no tienen efectos retroactivos, con la sola excepción en

materia penal, pero sólo si benefician al reo, de ninguna manera si ésta norma agrava su situación, en doctrina se conoce a esta figura como el indubio pro reo. Una ley sólo puede ser derogada por otra norma de sus mismas características.

El abuso de derecho es la figura por la cual se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido, atropellando un interés legíti-

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mo, aún no protegido jurídicamente y genera desarmonía social. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no necesa-riamente con el fin de beneficiarse. El nombre de la figura está mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio excesivo y malicioso. La norma está hecha para regular la conducta hu-mana; pero existen otros preceptos reguladores: la buena fe, la moral y la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero ajeno a sus fundamentos integradores.

En la primera parte del presente artículo se regulan a las leyes espe-ciales. Una ley general es aquella que protege, comprende y obliga –por igual– a todos los habitantes de la República. Por ello, tiene como caracte-rística principal ser un mandato impersonal, es decir, de carácter general y de interés común cuyo cumplimiento es obligatorio para todos.

Sin embargo, la presente disposición expresa que es posible que se expidan leyes especiales basadas en la naturaleza de los hechos o acon-tecimientos que merezcan una regulación específica. Su contenido se aparta de la regla general, otorgándole ventajas a un determinado sector respecto a los demás habitantes. Empero esto se debe a la necesidad de establecer una regulación jurídica independiente a la ya contemplada de forma genérica. Por consiguiente, primará la ley especial sobre la ley ge-neral.

El texto normativo también se refiere a la aplicación de las normas generales en el tiempo como fenómeno que ocurre en un momento de-terminado, aplicando la teoría de los hechos cumplidos ya que prohíbe la ultraactividad de la norma previa y la retroactividad de la norma sub-siguiente, salvo la retroactividad penal benigna. La norma constitucional manda que la vigencia de una ley se aplique a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Por consiguiente, se asume que la Constitución admite la aplicación inmediata de la ley a los hechos, las re-laciones o las situaciones jurídicas, es decir, que se regulen a través de una norma legal vigente hasta que esta sea sustituida, derogada o suspendida.

Gracias a este principio se afirma la seguridad jurídica para todos los ciudadanos. Sin embargo, existe una salvedad en materia penal cuando se busque favorecer al reo. Así, por medio de la retroactividad benigna, se pretende responder a un cambio de valoración jurídica (por haberse vuelto atenuatorio), llevando al pasado a una ley con condiciones más benignas para el reo. Por ello, la retroactividad de la ley penal favorable al condenado se aplicará a las situaciones jurídicas generadas antes de que


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la norma tuviera eficacia. Y, si dicha retroactividad se sustentará en una norma inconstitucional, entonces devendría en ineficaz.

En la última parte de la disposición se manifiesta que la Constitución no ampara el abuso del derecho. Se debe entender por abuso de derecho, de manera general, a aquel que se suscita cuando un sujeto ejercita su derecho u omite su actuar de manera no prohibida, pero perjudicando los principios del Derecho y, como consecuencia, atentando contra la con-vivencia pacífica. Es decir, es una figura por la cual se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo aún no protegido jurídicamente. Se produce cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro y no necesariamente con el fin de beneficiarse. Conforme a lo dispuesto, la Constitución no ampara el abuso de los derechos constitucionales. Aunque existan diver-sos derechos de los que se puede abusar, existen otros derechos no sus-ceptibles de tal abuso, aunque sean constitucionales, ya que no interesa qué ejercicio se haga de ellos (como el derecho al nombre). La ausencia de una intervención o una denuncia oportuna de inconductas procesales conllevaría a su convalidación. Entre los efectos de dicho abuso se tienen en cuenta los siguientes: la oportunidad en la que se cometió, el tiempo, la magnitud y la reparabilidad del daño causado.

Jurisprudencia: ☑ Sobreesteaspecto,elTribunaldisponelosiguiente:«Nuestroordenamientopermite

laexpedicióndeleyesespecialessiempreycuandonohayansidoelaboradastoman-do como referencia el statusdelapersonaopersonassobrelasquerecaesumandato.[…]Estoes,quelanormaespecialdebeenfocarseenlasrelacionesintersubjetivas,masnoenlossujetosdeaquellasrelaciones.Esporelloquelainconstitucionalidadde una disposición con carácter especial no se deduce de su condición de norma sui géneris,esdecir,porquereguleunasituaciónespecífica,sinodesucontenidodiscri-minatorioono».Fuente:(Exp.Nº0031-2004-AI/TC,FFJJ.11y12).

☑ Asimismo,planteaque«[…]sóloporexcepciónesviablelacreacióndeunareglaespecial,lamismaquenoseamparaenelarbitriocaprichosodequienesposeenelpoderpolítico,sinoenlanaturalezaorazóndeloshechos,sucesosoacontecimientosqueameritenunaregulaciónparticularonogenérica.Esdecir,unaleyespecial–deporsíreglaexcepcionalenelordenamientojurídiconacional–seamparaenlasespe-cíficascaracterísticas,propiedades,exigenciasocalidadesdedeterminadosasuntosnogeneralesenelsenodelasociedad.Lasleyesespecialeshacenreferenciaespecífi-caaloparticular,singularoprivativodeunamateria.Sudenominaciónseamparaenlosuigénerisdesucontenidoyensuapartamientodelasreglasgenéricas».Fuente:(Exp. Nº 0018-2003-AI/TC).

☑ Alrespecto,planteaelTribunalConstitucionalque«[…]elprincipiodeaplicaciónretroactivadelaleypenalmásfavorablenopuedeserinterpretadodesdelaperspec-

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tivaexclusivadelosinteresesdelpenado.Sitalfueraelcaso,todaleymásfavorable,inclusoaquellasinconstitucionales,inexorablementedeberíandesplegarsusefectosretroactivosconcediendolalibertadaldelincuente.Lainterpretacióndeaquelloqueresultemásfavorablealpenadodebeserinterpretandoapartirdeunacomprensióninstitucional integral,esdecir,apartirdeunaaproximaciónconjuntade todos losvaloresconstitucionalmenteprotegidosqueresultenrelevantesenelasuntoqueesmateriadeevaluación.[…]lasleyesinconstitucionalesqueconcedenalgúnbeneficioparaelreonopodrándesplegartalesefectosporque[…]eljuezaquiensesolicitesuaplicaciónretroactivadeberáinaplicarlaporresultarincompatibleconlaConsti-tución.La retroactividadbenignasustentadaenuna ley inconstitucionalcarecedeefectosjurídicos».Fuente:(Exp.Nº0019-2005-PI/TC-AA/TC,FJ.52).

☑ Enese sentido, elTribunalConstitucional estableceque«[…]artículo103ºde laConstitución,queproscribeelabusodelderecho,engeneral,ydelosprocesoscons-titucionales,enparticular.Yesqueelabusodelosprocesosconstitucionalesnosóloconstituyeungravedañoalordenobjetivoconstitucional,sinotambiénalatuteladelosderechosfundamentalesdelosdemásciudadanos.[…]alhacerseunusoabusivode los procesos constitucionales, de un lado, se restringe prima facielaposibilidaddequeesteColegiadopuedaresolverlascausasdequieneslegítimamenteacudenaestetipodeprocesosafindequesetuteleprontamentesusderechosfundamentalesreconocidosenlaConstitución,ydeotrolado,constituyeungastoinnecesarioparaelpropioEstadoquetienequepremunirderecursoshumanosylogísticospararesol-vertalesasuntos.[…]loúnicoqueseconsigueesdilatarlaatenciónoportunadelasauténticasdemandasdejusticiaconstitucionalyalavezfrustrarlaadministracióndejusticiaengeneral».Fuente:(Exp.Nº05740-2008-AA/TC,FJ.15).

☑ Elartículo103ºdelaConstitución,queproscribeelabusodelderecho,engeneral,ydelosprocesosconstitucionales,enparticular.Yesqueelabusodelosprocesosconstitucionalesconstituyenosóloungravedañoalordenobjetivoconstitucional,sinotambiénalatuteladelosderechosfundamentalesdelosdemásciudadanos.Estoesasí,porcuantoalhacerseunusoabusivodelosprocesosconstitucionales,deunlado, se restringe prima facielaposibilidaddequeesteColegiadopuedaresolverlascausasdequieneslegítimamenteacudenaestetipodeprocesosafindequesetuteleprontamentesusderechosfundamentalesreconocidosenlaConstitución,ydeotrolado,constituyeungastoinnecesarioparaelpropioEstadoquetienequepremunirderecursoshumanosylogísticospararesolvertalesasuntos.Enconcreto,conestetipodepretensiones,loúnicoqueseconsigueesdilatarlaatenciónoportunadelasauténticasdemandasdejusticiaconstitucionalyalavezfrustrarlaadministracióndejusticiaengeneral(Exp.Nº1956-2008-HC/TC,FJ.9),porloquecorrespondepro-cederconformealdiseñoconstitucionalylegalestablecido.Fuente:(Exp.Nº02018-2009-PHC/TC, FJ. 9).

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DELEGACIÓN DE FACULTADES DEL CONGRESO AL PODER EJECUTIVO

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facul-tad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado estableci-dos en la ley autoritativa.No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo.

Concordancia:D.Leg N° 136, Promulga Ley del Instituto Geofísico del Perú.

COMENTARIO:Doctrinalmente lo que se entiende es que el Legislativo no abdica

de su función ni de su potestad –nacida por el voto popular– para legis-lar, sino que, de manera extraordinaria concede al gobierno la capaci-dad de agilizar el dictado de ciertas normas que puedan tener especial prioridad o impacto en el bien social. Con mayor frecuencia esta potes-tad se orienta a facilitar el dictado de decretos legislativos sobre asuntos económicos.

El Parlamento es por antonomasia, el órgano que expide las leyes; su origen histórico y su organización institucional están ligados a esta activi-dad, ejerce la iniciativa sobre las materias a legislar, las debate y aprueba. No obstante, un dato de la realidad, es la necesidad de delegar esta fun-ción en casos excepcionales en el Ejecutivo. Sin embargo, la delegación deberá siempre otorgarse con estricta sujeción a los requisitos estableci-dos en la Constitución.

Art. 104°

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El Parlamento no renuncia a su función legislativa, sino en casos ex-cepcionales, sólo cuando la realidad supera su capacidad legislativa, em-pero no renuncia a evaluar el cumplimiento del Ejecutivo de la delegación otorgada. Si se constata abusos o excesos del gobierno quedaría sujeto a responsabilidad política.

Si bien en doctrina se reconoce la necesidad que tienen los Estados Modernos de usar legislación delegada para responder con rapidez y oportunidad a la cambiante situación económica y política, existen tam-bién no pocas opciones que cuestionan esa facultad. Se objeta, que en la práctica el Poder Ejecutivo termina sustituyendo al Legislativo, promul-gando normas que si bien no igualan en número a las leyes si las superan en trascendencia para el país. Eguiguren Práeli, el ex Ministro de Justicia, menciona que los datos son contundentes: durante todo el periodo de vigencia de la Constitución de 1979 se dictaron 776 decretos legislativos; y, específicamente, entre 1980 y 1985 fueron 350, mientras el Parlamento expidió, en ese mismo período, 1100 leyes.

En algunos casos haciendo abuso evidente de esta potestad se pro-mulgan enormes cantidades de decretos, desbordando incluso los temas autorizados. En 1991, la delegación de facultades originó un paquete de 117 decretos legislativos (vinculados con la “promoción de la inversión privada” y la “pacificación nacional”) y; en el año 2008, en el marco de la adecuación al Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos se han hecho públicos 102 decretos que vienen siendo criticados por exceder la ley autoritativa y afectar la constitucionalidad.

Análisis históricoLa institución que evaluamos no es nueva. Tiene raíces profundas,

pero también interregnos explicables por la indisoluble unidad entre lo social, lo político y el Derecho.

Constitución de 1823: El Congreso tiene la “facultad exclusiva” de decretar y sancionar las leyes (artículo 60°); además es el único que po-see iniciativa legislativa (artículo 61°). Patricia Donayre Pasquel explica que esta Carta Política ratifica la separación de poderes, al disponer que ninguno de ellos pueda ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos, siendo de exclusividad del Poder Legislativo la potestad de legislar.

Constitución de 1826: Al no establecer limitaciones a la potestad de legislar abre la posibilidad de que otro Poder del Estado lo haga. Claro


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que, en este caso no podemos obviar que la ventana abierta favorecía los afanes caudillistas de Simón Bolívar.

Constitución de 1828: En el artículo 48° autoriza extraordinariamente al Poder Ejecutivo la aprobación de determinadas medidas, pero sólo por un tiempo preciso, en caso de invasión de enemigos o sedición si la segu-ridad pública lo exige. Otro requisito es que concurran los dos tercios de los votos de ambas cámaras en la aprobación y que, posteriormente, el Ejecutivo de razón motivada de las medidas que tome.

Constitución de 1834: Atribuciones similares a la Constitución inme-diatamente precedente. La diferencia radica en que se suman a las situa-ciones de invasión de enemigos o sedición las “alteraciones de la tranqui-lidad pública”. El Legislativo debe consignar que facultades se conceden, en qué lugar de ejercicio y el tiempo de duración. Por primera vez se inclu-ye que el Ejecutivo está obligado a dar cuenta, expresión que se mantiene hasta el día de hoy (artículo 51°, inciso 27).

Constitución de 1839: Las facultades se otorgan para “salvar la Re-pública” cuando exista peligro. Se mantienen las exigencias de señalar tiempo y lugar, así como el deber del Ejecutivo de dar cuenta.

En las constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933 existe silencio sobre la posibilidad expresa de delegar facultades legislativas.

Constitución de 1979: Artículo 188°. Se incorpora la figura de la legis-lación delegada al ordenamiento constitucional peruano (Donayre Pas-quel). No se incluye, sin embargo, la obligación de dar cuenta.

En realidad esta incorporación legitima el uso que se venía haciendo de la legislación delegada durante la vigencia de la Constitución de 1933. En tal sentido, es bueno recordar que durante la presidencia de José Luís Bustamante y Rivero, en 1947, se recesó el Congreso de la República y, en 1948, sobrevino la insurrección aprista, por lo que el Poder Ejecutivo se vio “obligado” a dictar un sinnúmero de “decretos”. Además, en el segun-do período presidencial de Oscar R. Benavides, mediante las leyes 8305 y 8463, se autorizó al Poder Ejecutivo ejercer funciones legislativas.

El Poder Legislativo es el órgano que expide las leyes. Su origen histó-rico y su organización institucional están ligados a esta actividad (la cual es ejercer la iniciativa sobre las materias a legislar, debatirlas y aprobarlas).

Sin embargo, en los Estados Modernos –debido a la dificultad que se presenta para aprobar rápida y oportunamente las normas jurídicas, por parte del Órgano Legislativo–, se hace necesario delegarle al Gobierno

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esta función, de manera extraordinaria, para agilizar el dictado de ciertas normas con carácter de prioridad o que posean un impacto en el bien social. Por ello, los decretos legislativos se configuran como parte de la legislación delegada en el Perú.

Son normas con fuerza de ley que tienen al Poder Ejecutivo como el órgano productor, en virtud de una delegación de la facultad legislativa que hace el Congreso de la República, a través de una ley autoritativa o habilitante. Ésta sirve como base para ejercer tal función ya que precisa la materia objeto de la delegación y el plazo determinado. La delegación, según lo establece la presente norma, solo podrá ser concedida al Poder Ejecutivo y no a otra entidad de la Administración Pública.

Pese a existir esta concesión, el Congreso no renuncia a evaluar el cumplimiento del Ejecutivo. Por ello, los decretos legislativos se encuen-tran sujetos al control parlamentario, ya sea a través de una derogación o de una modificación, si no se sujetan a lo establecido en la Constitución y en la ley autoritativa (en este último caso, con respecto a la materia específica que debían regular y al plazo determinado –el cual debe ser expreso y taxativo–). Asimismo, se encuentran sujetos al control de natu-raleza jurisdiccional.

Conforme a lo ya establecido en la propia Constitución es materia indelegable todo lo relativo a la reforma constitucional, a la aprobación de tratados internacionales, a las Leyes Orgánicas, a la Ley de Presupuesto y a la Ley de Cuenta General de la República. Si se delegara una materia prohibida, será inconstitucional no sólo la ley autoritativa, sino también el decreto legislativo que regulara el tema en cuestión. En caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida y el decreto legislativo se excediese, entonces se configuraría un supuesto de inconstitucionalidad que vulneraría este artículo. Además, pueden normar materias tributarias conforme al artículo 74° de la Constitución.

Los decretos legislativos deben ser aprobados por el Consejo de Mi-nistros y refrendados por el Presidente de dicho Consejo. Según la pre-sente disposición, es responsabilidad del Presidente de la República dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente dentro de los tres días posteriores a su publicación en el diario oficial ‘‘El Peruano’’. El texto de dicha forma normativa será estudiado –bien por la Comisión de Constitu-ción y Leyes Orgánicas, bien por la señalada en la ley autoritativa– duran-te treinta días útiles, no prorrogables. Y, sólo se emitirá dictamen cuando se considere que se configura un exceso respecto a la materia delegada o


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una contravención al presente cuerpo legal, recomendándose la deroga-ción o modificación normativa. Además de la responsabilidad política que asumirían los miembros del Consejo de Ministros.

El decreto Legislativo como norma de carácter excepcionalPor ser normas de carácter excepcional, su uso debe ser moderado

pues el ejercicio de la potestad legislativa se presenta más como una cola-boración entre el Gobierno y el Congreso de la República. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto Legislativo.

Se acepta que el Parlamento comparta con el Ejecutivo la atribución de dar leyes. Casi todas las constituciones modernas contienen dispositi-vos que señalan los requisitos, modos, plazos, materias y procedimientos que permitan al Parlamento delegar temporalmente su atribución de dar la ley.

Belaunde, sostiene que la delegación de facultades legislativas en el Ejecutivo se implanta en América Latina con relativa facilidad, especial-mente a partir del constitucionalismo de la segunda post-guerra. El Esta-do requiere para su adecuado manejo una mano no sólo eficiente, sino rápida y altamente tecnificada, y esto, como es lógico suponer, no puede estar en manos de grupos numerosos, deliberadamente en extremos y con tendencia a la dispersión y a la lentitud. La facultad al Ejecutivo pro-viene de una flexibilización de la teoría liberal clásica.

La facultad controlada de reglamentar las referidas normas, responde a una cada vez más creciente necesidad de adecuar la legislación hacia los requerimientos que exige todo Estado moderno. La Administración está en una mejor situación para realizar la parte más técnica de la labor legis-lativa y se delega en ella a este respecto, imponiéndolo unas directrices a seguir y unos límites, materiales y temporales, para su actuación.

La capacidad legislativa del Ejecutivo no es ninguna parte autónoma y absoluta. Esta nace por la delegación expresa del Parlamento. Otras restricciones son igualmente concurrentes. Así, un decreto legislativo no puede ser invocado como fuente para otro; es decir, no existe la delega-ción de delegaciones. La fuente para uno o varios decretos es, siempre, la ley de delegación que aprueba el Parlamento. Nuestro punto de vista con respecto a esta figura constitucional y a la necesidad de entenderla y apli-carla sólo y únicamente como delegación expresada del Parlamento. Una facultad excepcional para dar leyes en fondo y forma que el Poder Legisla-

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tivo sólo puede derogar o modificar mediante otra ley, pues el cargo que el Ejecutivo tiene de darle cuenta sobre el uso que haga de las facultades legislativas, no enerva el carácter de leyes de los decretos legislativos.

El Ejecutivo hace uso de facultades delegadas obligado a dar cuenta de ellas al Poder Legislativo. El Parlamento no sólo supera el pleno de su capacidad sobre la materia específica delegada, sino que además debe evaluar el cumplimiento del Ejecutivo de la delegación otorgada. Si se constata abusos o excesos del gobierno quedaría sujeto a responsabilidad política.

El Presidente de la República, el Congreso de 1990 aprobó la Ley N° 25397., esta norma debe ser considerada como una de las más importan-tes leyes de desarrollo constitucional del periodo.

La ley de control parlamentario se aprobó por consenso el 12 de di-ciembre de 1991. En el Congreso fue nuevamente reconsiderado y pro-mulgado por su Presidente el 31 de enero de 1992, siendo publicado el 9 de febrero. La ley abarcaba una serie de previsiones constitucionales válidas para mejorar las relaciones Ejecutivo-Legislativo. En primer lugar, regulaba los alcances de los decretos supremos expedidos al amparo del inc. 20 del art. 211° de la Carta de 1979. En tal medida, se les asignaba la denominación de “decretos supremos extraordinarios’’, estableciendo su ámbito de aplicación y fijando en seis meses su periodo de vigencia. Se reguló el control parlamentario para dichas normas, que aseguraba el cumplimiento de los requisitos constitucionales exigidos para su plena legalidad.

En segundo lugar, la ley de control autorizaba la delegación de facul-tades legislativas tratándose de leyes orgánicas, y se fijaba un mecanismo de control previo a cargo del Congreso. Regresando al análisis del articu-lado constitucional, el art. 104° bajo comentario es copia casi textual del primer párrafo del art. 188° de la Constitución de 1979. Anteriormente a los dos últimas Cartas, el constitucionalismo peruano casi no se ocupó del tema, aun cuando la Ley Fundamental de 1933 en sus arts. 40° y 49° permitían al Ejecutivo adoptar las medidas necesarias para abaratar las subsistencias y limitar el comercio y la industria en caso de emergencias, lo que casi no se puso en práctica. Cabe indicar en este punto que la Cons-titución de 1979 no señalaba limitaciones específicas respecto a la dele-gación, permitiendo inclusive, la aprobación de leyes orgánicas mediante ese mecanismo, siempre y cuando la votación autoritativa cumpla con el requisito de la mayoría legal. La Carta de 1993 ubica mejor el tema, al


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establecer precisamente en el artículo que comentamos, que no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Estas son, a tenor del inc. 4 del art. 101°, las leyes de reformas constitu-cionales, los Tratados Internacionales, las Leyes Orgánicas, la Ley de Pre-supuesto y la Ley de Cuenta General de la República.

El Poder Legislativo es el órgano que expide las leyes. Su origen histó-rico y su organización institucional están ligados a esta actividad (la cual es ejercer la iniciativa sobre las materias a legislar, debatirlas y aprobar-las). Sin embargo, en los Estados Modernos –debido a la dificultad que se presenta para aprobar rápida y oportunamente las normas jurídicas, por parte del Órgano Legislativo–, se hace necesario delegarle al Gobierno esta función, de manera extraordinaria, para agilizar el dictado de ciertas normas con carácter de prioridad o que posean un impacto en el bien social. Por ello, los decretos legislativos se configuran como parte de la legislación delegada en el Perú.

Jurisprudencia: ☑ [L]aregulaciónatravésdeestetiponormativo,eldecretolegislativo,estálimitada

directamenteporlaConstituciónytambiénporlaleyautoritativa.PodíadarseelcasodequeelCongresodelaRepúblicadelegueunamateriaprohibida,conlocualnosóloseráinconstitucionallaleyautoritativa,sinotambiéneldecretolegislativoqueregulalamateriaencuestión.Deotrolado,tambiénpuededarseelcasodequelaleyautoritativadelegueunamateriapermitidaporlaConstitucióny,sinembargo,eldecretolegislativoseexcedaenlamateriadelegada,conlocual,enestecasotambiénseconfiguraráunsupuestodeinconstitucionalidadporvulneracióndelartículo104ºdelaConstitución.Fuente:(Exp.Nº00047-2004-AI,FJ.25).

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SANCIÓN DE LOS PROYECTOS DE LEYNingún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dicta-minadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia.

Concordancia:CP: Art. 107°.

COMENTARIO:El principio que se pretende establecer es que no puede el Congreso

aprobar proyecto de ley que no tenga aprobación de la respectiva Comi-sión dictaminadora; pero en seguida se dice: “salvo excepciones señala-das por el reglamento del Congreso”, entonces, hay casos singulares, en las que requiere la mayoría parlamentaria.

El mismo artículo dispone que el Congreso de preferencias a los pro-yectos que el Ejecutivo envíe con carácter de urgencia. Este artículo nos dice que no pueden aprobarse proyectos de ley que carezcan de dicta-men, toda vez que para ser aprobado tiene que ser objeto de estudio y análisis exhaustivo en el grupo de la comisión. A su vez señala “salvo excepción”, oportunidad que sólo puede ser utilizada por las mayorías parlamentarias, cuando mejor les parezca.

Existen tres etapas necesarias para la elaboración de una ley, las cua-les son a saber: La fase iniciativa, la fase constitutiva y la fase integradora. El presente artículo, en su primera disposición, se refiere a la segunda de estas. La norma constitucional expresa que el Congreso de la República no podrá atribuirle eficacia a un proyecto de ley, a través de su sanción y su promulgación, si es que este no ha sido previamente aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora. Esto se debe a que, un proyecto de ley para ser aprobado, debe ser objeto de estudio y análisis exhaustivo, por medio del debate, en el grupo de la Comisión.

Art. 105°

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Se ha vuelto típico en los parlamentos contemporáneos actuar no sólo en reuniones plenarias, sino, además, por medio de comisiones; las cuales conocen las iniciativas de los proyectos, así como, todas las mate-rias de su competencia. Según el Reglamento del Congreso, existen tres tipos de comisiones; son las siguientes: las ordinarias, las de investigación y las especiales. Conforme a lo dispuesto por el artículo bajo comentario, la comisión determinada será la encargada de emitir un dictamen, luego de haber estudiado el proyecto de ley presentado.

Asimismo, diversos sectores de la doctrina entienden por proyecto de ley sólo a los textos producidos y motivados gracias a la iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo. Los congresistas, los ciudadanos y las instituciones señaladas en la Constitución podrán tener iniciativa legis-lativa para presentar proposiciones de ley. Por consiguiente, la diferen-cia entre un proyecto de ley y una proposición de ley es básicamente formal.

El texto constitucional también señala que existen excepciones o si-tuaciones singulares en las cuales se prescinde de la previa aprobación de la Comisión dictaminadora. Esta circunstancia generalmente es utilizada por las mayorías parlamentarias cuando mejor les favorece.

En la segunda parte del artículo se expresa que tendrán preferencia aquellos proyectos de ley enviados por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia. En consecuencia, tendrán que ser tramitados, obligatoriamente y de forma privilegiada, todos los proyectos de ley cuya naturaleza sea ur-gente. Sin embargo, el Ejecutivo, aprovechándose de esta facultad, tiende a atribuirle a todos sus proyectos tal carácter.

Según Enrique Bernales Ballesteros (con la colaboración de Alberto Otorola Peñaranda) el presente artículo, en su primera parte, es una in-novación de la Constitución vigente. Constituye, en rigor, un exceso regla-mentarista que bien pudo ubicarse –como de hecho se ha ubicado– en el reglamento interno del Congreso. Se entiende que es principio del dere-cho parlamentario el estudio previo de todo proyecto de ley en la respec-tiva Comisión especializada. El dictamen a favor de esta última resulta –en teoría– el único ducto por medio del cual puede ingresar un proyecto a discusión del pleno. Hasta allí todo va bien.

En donde el artículo bajo análisis ingresa a otro plano es cuando in-voca circunstancias de excepción para facilitar la aprobación de iniciativas legales. De esta forma pueden aprobarse sorpresivamente un sinnúmero de proyectos sólo con la decisión digitada de la mayoría parlamentaria. La


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redacción de este artículo determinó que Enrique Chirino Soto, conspicuo propulsor de la Constitución de 1993, anote que “el precepto del artículo 105° no sirve para nada” pues trasluce “el ánimo de la mayoría de desa-creditar a los parlamentarios anteriores”.

El temor por los excesos que podría acarrear este artículo ha sido fundado. La reciente práctica legislativa ha demostrado lo peligroso y controvertido de la norma, pues el actual reglamento del Congreso –artículo 78°– fija que los proyectos pueden exceptuarse del dictamen de la Comisión sólo con el voto a favor de la mitad más uno del número de congresistas. En virtud de esta disposición se han dado normas tan aberrantes como la Ley Cantuta, que –como se recuerda– desvió al fuero militar la investigación sobre el asesinato de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Cantuta, ejecutados salvajemente por agentes de inteligencia. Asimismo, es de público recuerdo la llamada ley de amnistía, que consagró con impunidad a quienes violaron los derechos humanos desde 1980. Ambas normas fueron aprobadas sor-presivamente por el Congreso al filo de la media noche; la invocación constitucional para su procedibilidad fue, precisamente, el artículo que comentamos, que es una puerta abierta para el abuso y la impo-sición.

En cuanto a la preferencia de los proyectos enviados por el Ejecutivo, la intención no ha sido otra que la de agilizar todo trámite, con el objeto de facilitar a dicho órgano la puesta en práctica de medidas de urgentes para situaciones urgentes.

Enrique Chirino Soto manifiesta: el principio que se pretende esta-blecer es el de que no puede el Congreso aprobar proyecto de ley que no tenga previa aprobación de la respectiva Comisión dictaminadora. En otras palabras no pueda aprobarse proyecto de ley que carezca de dic-támenes; pero en seguida se dice: “salvo excepciones señaladas por el Reglamento del Congreso” entonces, hay excepciones y esas excepciones, son las que, en cada caso, quiere la mayoría parlamentaria. De modo que el proyecto del artículo 105° no sirve para nada.

El mismo artículo 105° dispone que el Congreso dé preferencias a los proyectos que el Ejecutivo envíe con carácter de urgencia. Esa regla ya existía a partir de la Constitución de 1979. Como el Ejecutivo atribuye carácter de urgencia a todos sus proyectos de ley, en la práctica no hay preferencias. El Congreso tendría entonces que recurrir al sistema de la preferencia de preferencias.

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En definitiva, éste artículo 105° acusadamente reglamentario, carece de toda eficacia; y sólo se entiende por razón del ánimo de la mayoría de desacreditar a los parlamentarios anteriores.

Jurisprudencia: ☑ (…)Comoantessehaanotado,laautorizaciónparaqueunadelasComisionesdel

CongresodelaRepúblicasedediquealestudioydiseñodeunproyectodeleycual-quierasealamateriasobrelaqueverse,noesunasuntovedadoporlaConstitución.Antesbien,segúnseñalaelartículo105ºdelaConstitución,“NingúnproyectodeleypuedesancionarsesinhabersidopreviamenteaprobadoporlarespectivaComisióndictaminadora,salvoexcepciónseñaladaenelReglamentodelCongresodelaRepú-blica”.Ysegúnestablecenlosartículos72ºy73ºdelmismoReglamento,laaproba-cióndeleyesdereformaconstitucionaldeberealizarsedeconformidadconelproce-dimientolegislativo,queincluyesuestudioenComisiones.Noencualquierclasedecomisiones,sino,comoseñalaelartículo77ºdelmismoReglamento,enaquéllaquelecorrespondaenaplicacióndelcriteriodeespecialización.Ylorazonable,siesquelaopciónadoptadahasidoqueunaComisióndelCongresorealicelatareadepro-ponerunProyectodeLeydeReformaTotaldelaConstitución,esqueesaComisiónnoseaotraqueladeConstitución,AcusacionesConstitucionalesyReglamentodelCongresodelaRepública.Fuente:(Exp.014-2002-AI/TC).

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LEYES ORGÁNICASMediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cual-quiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

COMENTARIO:Leyes orgánicas son las que regulan la estructura y el funciona-

miento de las entidades estatales previstas en la Constitución, así como las otras materias cuya regulación por ley orgánica está estable-cida en la Constitución. La aprobación de leyes orgánicas, no pueden ser delegadas a la Comisión Permanente, ni menos al Poder Ejecutivo (Art. 104°).

Para García Calderón, se llama ley orgánica o reglamentaria a la que tiene por objeto arreglar los deberes y atribuciones de una persona o cuerpo, y el modo de ejercerlas. Las leyes orgánicas se dan, por lo re-gular, para servir de complemento a la Constitución. Para Cabanellas es “la dictada con carácter complementario de la Constitución de un Estado, por ordenar ésta la formación de una ley especial para desenvolver un precepto o institución”. Según la Academia de la Lengua es “la que in-mediatamente se deriva de la Constitución de un Estado y contribuye a su más perfecta ejecución y observancia’’. Aunque bajo una perspectiva académica, su fin específico es desarrollar los principios e instituciones básicas de la Constitución.

La estructura y funcionamiento de las entidades del Estado, se regu-lan mediante leyes orgánicas. Estas leyes son normas de mayor sistema-tización que requieren de quórum calificado de aprobación de más de la

Art. 106°

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mitad del número de congresistas, es decir más de 65 votos a favor, ya que el número de congresistas asciende a 130.

En tanto estas leyes no podrán por ningún motivo ser delegadas a la Comisión Permanente ni al Poder Ejecutivo para que se dicten mediante Decretos Legislativos.

Las leyes orgánicas y el sistema de fuentesPor tanto, las leyes orgánicas constituyen un plexo normativo que

estructura las principales ramas de la Administración Pública, contribu-yendo a una más perfecta ejecución y observancia de la Constitución. Asi-mismo, estas leyes especiales son expedidas únicamente por el Congreso de la República. En consecuencia, dicha potestad legislativa se encuentra limitada pues las leyes orgánicas no pueden ser, por ningún motivo, ma-teria de delegación ya sea a la Comisión Permanente o al Poder Ejecutivo para que se dicten como Decretos Legislativos.

Según el presente artículo, se ubica en el sistema de fuentes del De-recho como una norma legal cuyo modo de producción debe cumplir con ciertas particularidades o elementos indispensables, los cuales son, a sa-ber la materia sobre la cual versarán y la forma agravada que se requiere para su aprobación o posterior modificación.

En el primer párrafo de la disposición se establece, como requisito material, que las leyes orgánicas delinean la estructura y permiten el funcionamiento de los más importantes órganos del Estado estableci-dos en la Constitución, así como, de otras materias cuya regulación sea de relevancia constitucional como para gozar de tal calidad. Por consi-guiente, existen materias o instituciones específica y precisamente se-ñaladas, de manera expresa, por la Constitución. Entre las entidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados, por me-dio de estas leyes especiales, se encuentran las siguientes: el Congreso de la República (cuyo reglamento goza de naturaleza equivalente a la Ley Orgánica), El Poder Judicial, El Poder Ejecutivo (en todo lo relativo a la Presidencia de la República y al Consejo de Ministros ya que los Ministerios son regulados por la Ley de Organización y Funciones –ley ordinaria–), el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Pro-cesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Contraloría


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General de la República y el Banco Central de Reserva. Entre las otras materias se encuentran las siguientes: la Ley Orgánica de Elecciones, la Ley Orgánica de Utilización y de Otorgamiento a Particulares de los Recursos Naturales.

Lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo tiene que ver con los requisitos formales que crean u originan a la ley orgánica, esto es, con la tramitación del proyecto de ley y con su aprobación o modificación. Por ser normas jurídicas de mayor sistematización, para su aprobación requieren de una votación agravada. Esto significa que las leyes orgánicas necesitan de un quórum calificado de aprobación de más de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso (más de 65 votos a favor ya que el número legal de congresistas asciende a 130).

El procedimiento agravado por el que pasa la convierte en una norma con una posición especial en el sistema de fuentes del Derecho. Lo cual no significa que, respecto a la ley ordinaria, tenga una posición normativa jerárquica superior. Sino más bien que entre ellas existe una relación de competencia pues ambas normas gozan del mismo rango de ley. Por lo tanto, sólo una ley orgánica puede modificar a otra ley orgánica. Si una ley ordinaria pretendiese modificar a aquella, entonces sería cuestionada su constitucionalidad.

El antecedente directo a este artículo se encontraba regulado en el artículo 194° de la Constitución de 1979, el cual señalaba que: “Los pro-yectos de leyes orgánicas se tramitan como cualquier otra ley. Sin em-bargo, para su aprobación, se requiere el voto de la mitad más uno del número legal de los miembros de cada Cámara”.

Pérez Royo define a la ley orgánica mediante la combinación de dos criterios: Uno material, mediante el cual la Constitución establece, por una parte, de manera general unas materias que han de ser objeto de Ley Orgánica y remite, por otra, a las reservas de Ley Orgánica escalonadas a lo largo del texto constitucional; otro formal, por el cual se exige una ma-yoría absoluta en el Congreso. (EGACAL. El ABC del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Lima: San Marcos. 1999, p. 62).

Desde el punto de vista Material, la propia Constitución prevé la exis-tencia de materias específicas que deben ser reguladas por Ley Orgánica. En primer lugar, la norma constitucional reserva expresamente por ley orgánica lo referido a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado, tales como:– La Contraloría General de la República (art. 82°)

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– El Banco Central de Reserva del Perú (art. 84°)– El Poder Judicial (art. 143°)– El Consejo Nacional de la Magistratura (art. 1500°)– La Defensoría del Pueblo (art. 161°)– La Municipalidades (art. 198°)

Asimismo, la Constitución señala materias que deben ser reguladas por ley orgánica, tales como: Ley orgánica de elecciones (art. 310°), Ley de utilización y de otorgamiento a particulares de los recursos naturales (art. 66°), Ley orgánica que regula las anteriores denominadas garantías constitucionales (art. 200°).

Desde el punto de vista formal, la aprobación de leyes orgánicas re-quiere de una votación agravada; es decir, que para la aprobación se re-quiere del voto de la mitad más uno del número legal de los miembros del Congreso. Resulta interesante observar que en el caso específico de las leyes orgánicas se configura un límite constitucional a la potestad legisla-tiva del propio Congreso.

El Tribunal Constitucional expresa al respecto que: «La potestad de dictar leyes –ordinarias u orgánicas– corresponde al Poder Legislativo en el ejercicio de las atribuciones que la misma Constitución le reconoce y, por lo que respecta a las leyes orgánicas, dicha atribución resulta exclu-siva de este poder (...)» (Exp. N° 0012-2001-AI/TC, FJ. 4). Asimismo, que: «En efecto, de una interpretación sistemática de los artículos 104° y 101°, inciso 4 de la Constitución, se concluye que la aprobación de leyes orgáni-cas no puede ser delegada a la Comisión Permanente del Congreso de la República, ni tampoco al Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos. Esta limitación […] se constituye en el núcleo mínimo indisponible de las competencias legislativas del Congreso de la República, para el caso de normas con rango de ley, ya que la legislación de las materias de ley or-gánica no puede ser delegada al Ejecutivo.» (Exp. N° 0022-2004-AI/TC, 11/09/2005, FJ. 35).

Jurisprudencia: ☑ Enesesentido,elTribunalplanteaque«[…]dichoartículonoestableceunajerarquía

distintaaladelaley,sinoquedisponedosrequisitosespecialesparaestetipodeleyes;unodeordenmaterial,referidoalamateriaqueregularánlasleyesorgánicas;yotrodecarácterformal,relativoalnúmerodevotosnecesarioparasuaprobación.[…]Portanto,conformealsistemadefuentesdiseñadoporlaNormaSuprema[…]lacategoríanormativadeleyescomprendealasleyesordinariasyalasleyesorgánicas,lascualestienenlamismajerarquíajurídica.»Fuente:(Exp.Nº0022-2004-AI/TC,FFJJ.15y16).


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☑ Paraconfirmarestapostura,elColegiadoplanteaque«[…]nosegenera,per se, un problemadeinconstitucionalidadcadavezqueunaleyordinariacolisioneconunaleyorgánica.Laeventualinconstitucionalidadseríaconsecuenciadequelaleyor-dinariahayainfringidodirectamenteelartículo106ºdelaConstitución,enundoblesentido:a)porquenoteníacompetenciapararegularunamateriasujetaareservadeleyorgánica;o,b)porquepesearegularunamateriasujetaareservadeleyorgánica,noseaprobóconlamayoríaexigidaporelartículo106ºdelaConstitución.»Fuente:(Exp. Nº 0007-2002-AI/TC, FJ. 7).

☑ Lasmateriasreservadasaleyesorgánicastambiénobedecenacriteriosdelataxativi-dadexpresaenlaConstituciónPolítica.Enatenciónaello,elTribunalConstitucionalhaprecisadolasmateriasquepormandatoconstitucionalhansidoreservadasalaleyorgánica.Así,enatenciónaloprevistoenelartículo106ºdelaConstitución,relativoalaregulacióndelaestructurayfuncionamientodelasentidadesdelEstado,dichareservaalcanzaaaquellasentidadesexpresamentemencionadaseneltextoconstitu-cional(artículos82º;84º;143º;150º;161ºy198º)yalasmateriasaqueserefierenlosartículos31º;66ºy200ºdelaConstitución(v.g.elderechodeserelegidoydeelegirlibrementeasusrepresentantes,lascondicionesdeutilizaciónyotorgamientoaparticularesdelosrecursosnaturalesylosprocesosconstitucionales,respectiva-mente). Fuente: (Exp. Nº 00013-2009-PI/TC, FJ. 12).

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CAPÍTULO III DE LA FORMACIÓN Y PROMULGACIÓN

DE LAS LEYES

Introducción:La ley es un precepto limitativo, prohibitorio, declarativo o resolutivo

que obliga a realizar un hecho, o lo prohíbe o limita o restringe alguna acción, aunque también la ley puede ser permisiva o facultativa, autori-zando a hacer o no un acto, a voluntad del interesado.

En otras palabras podemos decir que la ley es una declaración de la voluntad soberana de la nación, formulada por el Parlamento en la forma señalada por la Constitución, por la que se manda, permite, prohíbe o realiza alguna cosa.

Las leyes no son perpetuas, pero sí indefinidas, ya que sólo caducan por su derogación o abrogación (abolir o revocar una ley). Las diversas etapas en la formación de la ley son:– Origen o iniciativa.– Discusión.– Aprobación, rechazo, o modificación.– Promulgación.– Publicación.

Pueden proponer proyecto de leyes: el Presidente de la República con la aprobación de su Consejo de Ministros, los Congresistas, cualquier Po-der del Estado, Instituciones Públicas autónomas (universidades, SUNAT, etc.), los municipios y los Colegios Profesionales. Asimismo, lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa, y adjuntando un número de firmas no menor del 0.3% de la población electoral.

La oficialía mayor recibido el proyecto de ley lo pasa a una Comisión Ordinaria según el sector en que se enmarque (Economía, Trabajo y Se-guridad Social; Educación, Cultura y Deporte; Descentralización; etc.) la propuesta. El estudio y el dictamen de esta Comisión no deben demorar

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más de 30 días útiles. Luego, el dictamen sobre el Proyecto de Ley es sus-tentado por la Comisión en el Pleno durante un máximo de diez minutos. Luego entra en debate para su aprobación o desaprobación.

Y si no aprueban el proyecto es enviado de vuelta a la Comisión para su modificación o reajuste, luego nuevamente se presenta para su debate en el Pleno. Si lo vuelven a desaprobar va al archivo. En el caso que el Proyecto de Ley sea aprobado es enviado al Oficial Mayor, quien elabora la “autógrafa” (el texto final aprobado) para que la presente al Presidente del Congreso, quien lo firmará junto con uno de los Vicepresidentes. Pos-teriormente es elevada al Presidente de la República para que la promul-gue en un plazo no mayor de quince días útiles.

Si el Presidente observa la “autógrafa” regresa al Pleno, el cual toma conocimiento y, de no haber objeción, vuelve para un mayor estudio de la parte observada, a la Comisión respectiva. Después de dicho estudio el Congreso puede insistir en su autógrafa y promulgarla. Y si el Presidente no la observa la “autógrafa” es promulgada, y se convierte en ley cuando es promulgada y publicada en el diario oficial “El Peruano”.

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INICIATIVA EN LA FORMACIÓN DE LEYES

El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes.También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las institucio-nes públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimis-mo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de ini-ciativa conforme a ley.(*)

(*)ArtículomodificadoporelArtículoÚnicodelaLeyNº28390,pub.el17-11-2004.

Concordancia:L.O.P.J.: Art. 21°; 80° inc. 1.

COMENTARIO:En la formación y promulgación de leyes tienen iniciativa: el Presiden-

te de la República, los Congresistas, la Corte Suprema y los ciudadanos en general conforme a ley. Existe una pluralidad de instituciones que están calificadas para tener iniciativa legislativa, estableciéndose varias posibili-dades en el origen de las leyes.

La iniciativa legislativa, como primera etapa de la creación normativa, es la facultad constitucional que permite proponer un proyecto de ley para que sea debatido y posteriormente aprobado, de ser el caso, por el Congreso de la República.

Dicho proyecto de ley debe contener los siguientes requisitos: la ex-posición de motivos (en la que se expresan los fundamentos de la pro-puesta legislativa), los supuestos efectos de la norma que se propone, el análisis costo-beneficio de la disposición y la fórmula legal respectiva (la cual irá dividida, de ser necesario, en títulos, capítulos, secciones y

Art. 107°

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artículos). Estos requisitos podrán ser exceptuados debido a motivos ex-traordinarios.

La iniciativa en la formación de las leyes es ilimitada respecto a mate-rias no reguladas, para reformar o abrogar una ley ya existente e, incluso, para determinar la interpretación de una norma sin afectarla de manera formal. Asimismo, los proyectos de ley presentados por cualquier órgano del Estado, utilizando esta facultad constitucional, no podrán versar sobre materia presupuestal y financiera, legislación delegada, legislación de-marcatoria territorial, tratados, consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras, prórroga del Estado de Sitio, declaración de guerra y firma de la paz.

Este derecho se agota con la sola presentación de la propuesta. Con ello, se garantiza que el proyecto sea discutido al interior del Congreso de acuerdo a su Reglamento, más no que se transforme, de manera obligato-ria, en ley. Si el Parlamento lo estima conveniente aprobará y sancionará la propuesta, en caso contrario, será rechazada.

La disposición constitucional se encarga de señalar a todas las per-sonas u órganos del Estado que se encuentran legitimados jurídicamente para presentar las iniciativas en la formación de las leyes. En la primera parte se indica que podrán motivar el mecanismo legislativo tanto el Pre-sidente de la República (quien representa al Poder Ejecutivo) como los Congresistas (representando al Poder Legislativo). Ambos tienen una po-testad casi ilimitada pues pueden presentar iniciativas legislativas sobre cualquier materia, salvo para crear o aumentar gastos públicos (según el artículo 79° de la Constitución).

Asimismo, como mecanismo de la democracia directa, el derecho de iniciativa legislativa se extiende a otros órganos cuyas proposiciones se vinculen con asuntos de su exclusiva competencia. Es decir, tal facultad es restringida ya que su iniciativa legislativa estará sujeta a temas que se relacionen con la materia que rige su funcionamiento y de acuerdo a su Ley Orgánica. Entre ellas se tiene a las siguientes: al Poder Judicial, a las instituciones públicas autónomas, a los Gobiernos Regionales y Locales y hasta a los Colegios Profesionales.

Por último, también gozan de este derecho los ciudadanos particu-lares. Con respecto a la iniciativa presidencial, se debe precisar que pese a ser una potestad particular, el Consejo de Ministros debe aprobar los proyectos de ley presentados por el Primer Mandatario al Congreso de la República. Esto es, el proyecto legislativo será refrendado por el Presiden-


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te del Consejo de Ministros y, eventualmente, por el Ministro cuya mate-ria se relacione con la proposición. Además, dicha facultad constitucional podrá versar sobre cualquier asunto. Sin embargo, es sólo el Presidente de la Nación quien tiene la potestad de presentar iniciativas legislativas sobre materia presupuestal y financiera, legislación delegada, legislación demarcatoria territorial, tratados, consentimiento para el ingreso de tro-pas extranjeras, prórroga del Estado de Sitio, declaración de guerra, firma de la paz y autorización para ausentarse del país.

La disposición establece que los congresistas también gozarán de la iniciativa legislativa sobre cualquier materia (salvo la ya mencionada), siendo considerados de forma individual. Dicha proposición de ley deberá ir acompañada de la firma de por lo menos un Congresista o del vocero autorizado del grupo parlamentario. No podrán tratar las materias pro-pias de la competencia del Presidente de la República.

Según el tenor de la norma, el otro poder del Estado que goza de tal facultad es el Poder Judicial. Conforme a lo dispuesto por su propia ley orgánica, ejercerá tal derecho la Sala Plena de la Corte Suprema. Asimismo, los Organismos Constitucionalmente autónomos podrán go-zar de tal potestad siempre que su iniciativa legislativa se relacione con las materias de su competencia y de acuerdo a su propia normativa, así como, a la Constitución y a las Leyes Orgánicas que los regulen en este aspecto.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales también están fa-cultados para ejercer dicho derecho en materias de la administración que les corresponda. Tienen igual competencia los Gobiernos Municipales.

Debido a que los Colegios Profesionales, instituciones con personali-dad de derecho público, son especializados en determinadas materias, la Constitución les concede el derecho de iniciativa en la formación de las leyes.

Finalmente, los ciudadanos también tienen esta potestad por ser un derecho fundamental conforme a los artículos 2° y 31° de la Constitución. Su iniciativa legislativa deberá ser presentada por no menos del 0,3% de la población electoral nacional. Además, su trámite tendrá naturaleza pre-ferente en el Congreso de la República.

Entonces la iniciativa legislativa es el acto mediante el cual se da ori-gen al proceso de elaboración de una ley. Es por ello que existe lo que la teoría constitucional clásica reconoce como “derecho de iniciativa” que de manera general es potestad del Presidente de la República y de los

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congresistas. Maurice Duverger sostiene que la iniciativa en sentido es-tricto, consiste en el derecho de depositar un texto de ley de resolución de presupuesto, etc.; para que sea discutido y votado por el parlamento. (Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis compara-do. Lima: ICS. Editores. 1996).

En el constitucionalismo peruano el derecho de iniciativa se ejerce de manera ilimitada; esto quiere decir que la prestación de una inicia-tiva puede referirse indistintamente a una ley nueva, a la modificación de una ley vigente, a su derogación e inclusive a la interpretación y a la reforma de la Constitución. Si bien es cierto el Perú tiene un régimen presidencialista que reconoce al Presidente de la República el derecho de iniciativa en la formación de las leyes, pero no tiene la titularidad de esa atribución.

Entonces los sujetos que están legitimados en cuanto al derecho de iniciativa legislativa son:a) El Presidente de la República, tiene potestad de presentar iniciativa

de proyecto de ley de acuerdo al art. 107° bajo comentario.b) Los Congresistas de la República, individualmente considerados,

tienen derecho a presentar las respectivas iniciativas legislativas en cualquier materia, con la excepción prevista en el art. 79°.

c) Poder Judicial, cuando la Constitución señala en el art. 107° bajo co-mentario que “los otros poderes del Estado” gozan del derecho de iniciativa legislativa, no pueden hacer alusión más que al Poder Judi-cial, en el sentido de que según el propio tenor literal de los distintos capítulos de nuestra Norma Constitucional solo existe tres poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.

d) Órganos constitucionales autónomos, señalados en la Constitución, tienen también derecho a la iniciativa legislativa en materias que son propias de su competencia. Esta es ejercida de conformidad a su nor-mativa interna de conformidad con la Constitución y las leyes orgáni-cas que rigen su composición y funcionamiento.

e) Los Gobiernos Regionales y Locales; la Constitución señala en su art. 192° inciso 9 la competencia de los Gobiernos Regionales para pre-sentar iniciativas legislativas en materias que son propias de la admi-nistración regional. La misma competencia es atribuida a los Gobier-nos Municipales en similar norma consagrada en el art. 195° inciso 9 de la Carta Magna.


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f) Los Colegios Profesionales son instituciones con personalidad de De-recho Público; sus normas de organización interna y funcionamiento son de carácter privado, pero su reconocimiento jurídico solo se logra a través de una ley expedida por el Congreso.

g) Los ciudadanos son titulares del derecho a la iniciativa legislativa; sin embargo, a diferencia de cualquiera de los sujetos antes menciona-dos legitimados para el mismo fin, constituye para los ciudadanos un derecho fundamental, conforme lo establecen el art. 2° inc. 17 y 31° de la Constitución.El reglamento del Congreso establece en su art. 75° que las proposi-

ciones de ley deberán contemplar los siguientes requisitos de presenta-ción:– Contener exposición de motivos que exprese los fundamentos sobre

la propuesta de aprobación, modificado o derogación de la ley.– Debe señalar los efectos de la vigencia de la norma propuesta sobre

el ordenamiento jurídico vigente, a saber si conlleva la modificación de normas legales o administrativas.

– El análisis costo-beneficio de la futura norma legal, es decir los argu-mentos a favor y en contra de determinada opción legislativa protes-ta y su influencia en el presupuesto nacional.

– Su presentación formal, de ser posible, dividida en títulos, capítulos y artículos.La iniciativa legislativa, como primera etapa de la creación normativa,

es la facultad constitucional que permite proponer un proyecto de ley para que sea debatido y posteriormente aprobado, de ser el caso, por el Congreso de la República.

Dicho proyecto de ley debe contener los siguientes requisitos: la ex-posición de motivos (en la que se expresan los fundamentos de la pro-puesta legislativa), los supuestos efectos de la norma que se propone, el análisis costo-beneficio de la disposición y la fórmula legal respectiva (la cual irá dividida, de ser necesario, en títulos, capítulos, secciones y artículos). Estos requisitos podrán ser exceptuados debido a motivos ex-traordinarios.

La iniciativa en la formación de las leyes es ilimitada respecto a mate-rias no reguladas, para reformar o abrogar una ley ya existente e, incluso, para determinar la interpretación de una norma sin afectarla de manera formal. Asimismo, los proyectos de ley presentados por cualquier órgano

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del Estado, utilizando esta facultad constitucional, no podrán versar sobre materia presupuestal y financiera, legislación delegada, legislación de-marcatoria territorial, tratados, consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras, prórroga del Estado de Sitio, declaración de guerra y firma de la paz.

Este derecho se agota con la sola presentación de la propuesta. Con ello, se garantiza que el proyecto sea discutido al interior del Congreso de acuerdo a su Reglamento, mas no que se transforme, de manera obligato-ria, en ley. Si el Parlamento lo estima conveniente aprobará y sancionará la propuesta, en caso contrario, será rechazada.

La disposición constitucional se encarga de señalar a todas las per-sonas u órganos del Estado que se encuentran legitimados jurídicamente para presentar las iniciativas en la formación de las leyes.

En la primera parte se indica que podrán motivar el mecanismo legis-lativo tanto el Presidente de la República (quien representa al Poder Eje-cutivo) como los Congresistas (representando al Poder Legislativo). Am-bos tienen una potestad casi ilimitada pues pueden presentar iniciativas legislativas sobre cualquier materia, salvo para crear o aumentar gastos públicos (según el artículo 79° de la Constitución).

Asimismo, como mecanismo de la democracia directa, el derecho de iniciativa legislativa se extiende a otros órganos cuyas proposiciones se vinculen con asuntos de su exclusiva competencia. Es decir, tal facultad es restringida ya que su iniciativa legislativa estará sujeta a temas que se relacionen con la materia que rige su funcionamiento y de acuerdo a su Ley Orgánica. Entre ellas se tiene a las siguientes: al Poder Judicial, a las instituciones públicas autónomas, a los Gobiernos Regionales y Locales y hasta a los Colegios Profesionales. Por último, también gozan de este derecho los ciudadanos particulares.

Con respecto a la iniciativa presidencial, se debe precisar que pese a ser una potestad particular, el Consejo de Ministros debe aprobar los proyectos de ley presentados por el Primer Mandatario al Congreso de la República. Esto es, el proyecto legislativo será refrendado por el Presiden-te del Consejo de Ministros y, eventualmente, por el Ministro cuya mate-ria se relacione con la proposición, a lo que resulta de ello se le conoce como ley refrendada o administrativamente como acto refrendado. Ade-más, dicha facultad constitucional podrá versar sobre cualquier asunto. Sin embargo, es solo el Presidente de la Nación quien tiene la potestad de presentar iniciativas legislativas sobre materia presupuestal y financiera,


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legislación delegada, legislación demarcatoria territorial, tratados, con-sentimiento para el ingreso de tropas extranjeras, prórroga del Estado de Sitio, declaración de guerra, firma de la paz y autorización para ausentarse del país.

Jurisprudencia: ☑ Debeprecisarsequeloscolegiosprofesionalessoninstitucionesautónomasconper-

sonalidaddederechopúblico,atenordelartículo20ºdelaConstitución.Encuantotales,laNormaFundamentalleshaotorgadolafacultaddeinterponerdemandasdeinconstitucionalidad“enmateriasdesuespecialidad”(artículo203º,inciso7),yelderechodeiniciativalegislativaen“lasmateriasquelesonpropias”(artículo107º).LarazónquejustificaquelaConstituciónhayaotorgadoestasfacultadesalosco-legiosprofesionalesradicaenque,debidoalaparticularidad,singularidadyespe-cialidaddelosconocimientoscientíficosytécnicosquecaracterizanalasdiferentesprofesiones(Medicina,Abogacía,Ingeniería,Arquitectura,Contabilidad,Química-farmacéutica,Periodismo,PsicologíayBiología,entreotras),estasinstitucionessesitúanenunaposiciónidóneaparapoderapreciar,porunaparte,siunadeterminadaleyodisposiciónconrangodeley–queregulaunamateriaqueseencuentradirec-tamente relacionada con los conocimientos de unadeterminadaprofesiónvulneradisposicionesdelaNormaFundamental;y,porotra,siresultanecesarialaexpedicióndeunadeterminadaleyqueregulelasmateriasqueseencuentrenrelacionadasconlos referidos conocimientos. Fuente: (Exp. Nº 0005-2005-AI/TC).

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PROMULGACIÓN DE LEYES. OBSERVACIONES Y RECONSIDERACIONES

La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promul-gación dentro de un plazo de quince días. En caso de no promulgación por el Presidente de la República, la pro-mulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente, según corresponda.Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado término de quince días.Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número le-gal de miembros del Congreso.

COMENTARIO:El trámite normal de la ley es el siguiente: aprobada la ley en el Con-

greso, se envía al Presidente de la República para su promulgación en el plazo de 15 días. Una vez que el Presidente promulga la ley aprobada por el Congreso, queda sancionada y se convierte en regla obligatoria según el artículo 109°.

Pues bien, si el Presidente de la República no promulga la ley, la pro-mulga el Presidente del Congreso, o según el caso el de la Comisión Per-manente. Si el Presidente del Congreso, en el silencio del Presidente de la República, no promulga la ley, ésta, puede quedar indefinidamente sin promulgar.

No existe mecanismo previo en la Constitución para reclamar al Pre-sidente del Congreso, ni plazo dentro del cual requerirlo, para la promul-gación de una ley que no haya sido promulgada ni observada por el Presi-dente de la República.

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Desde la aprobación de la ley por el Congreso, caben las siguientes posibilidades:1. Promulgación por el Presidente.2. Que el Presidente de la República no la promulgue ni haga nada adi-

cional frente a dicha ley. En tal caso, transcurridos los 15 días, la pro-mulga el Presidente del Congreso o el de la Comisión permanente, según corresponda en cada caso.

3. Que el Presidente observe la ley en todo o en parte dentro de los 15 días que tiene de plazo para la promulgación. Reconsiderada por el Congreso, su Presidente la promulga.

Jurisprudencia: ☑ Finalmente,auncuandoennuestroordenamientonoseencuentraprevistouncon-

troljurisdiccional-preventivodeconstitucionalidaddelaleyes,existe,sinembar-go,deconformidadconelartículo108ºdelaConstitución,laobligacióndelCon-gresodelaRepúblicaydelPoderEjecutivodeejerceresecontrolenunnivelpo-lítico-preventivo,paracuyosefectostienenlaobligacióndeobservarloscriteriosvinculantes sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; máximeenaquellosasuntosrelacionadosconeldiseñodelapolíticacriminalylegislativadelEstadoorientadaaenfrentaraquelloshechosdelictivosque,comolosactosdecorrupción,afectanlaestabilidad,laseguridad,lajusticiaylapazciudadanasenlasquesesustentatodoEstadoSocialyDemocráticodeDerecho.Fuente:(Exp.Nº0019-2005-PI/TC, FJ. 66).

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VIGENCIA DE LAS LEYESLa ley es obligatoria desde el día siguiente de su publi-cación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Concordancia:CC: Tit. Prel. Arts. I (Derogación de la ley); III (Aplicación de la ley en

el tiempo).

COMENTARIO:La publicación es el último e imprescindible trámite en la elabora-

ción de toda ley. De acuerdo a la Constitución, la ley es obligatoria al día siguiente de su publicación. Pero puede prorrogarse este plazo por indica-ción expresa de la misma ley, la que contendrá obligatoriamente el nuevo plazo.

La publicación es la última e imprescindible fase para la formación de una ley. Es el mecanismo por el cual una ley entra en vigor, con toda su fuerza obligatoria, para todos los habitantes del Estado.

De acuerdo a la Constitución, la vigencia de una ley se produce de forma sucesiva, es decir, que será obligatoria a partir del día siguien-te de su publicación en el Diario Oficial ‘‘El Peruano’’. Es un requisito obligatorio que la ley sancionada sea publicada en el Diario Oficial para que, de esta manera, sea conocida por todos los ciudadanos y los no ciudadanos, con el fin de hacer efectivo y garantizar adecuadamente su cumplimiento.

Sin embargo, existe una salvedad que se presenta cuando la ley sigue un sistema anacrónico, esto es, cuando la propia ley dispone, de forma expresa, desde cuando cobrará vigor su cuerpo legal ya sea en todo o en parte. El tiempo que existe entre el momento que se publica la ley y aquel en el que comienza a producir efectos es llamado “vacatio legis”.

La iniciación de la vigencia de una ley está regida, según nuestro orde-namiento constitucional, por la aplicación inmediata de ésta a los hechos,

Art. 109°

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a las relaciones y a las situaciones jurídicas. Asimismo, la ley tiene un mo-mento en que inicia su vigencia y otro en que ésta termina. Para acabar con la vigencia de una ley, esta podrá ser derogada (de manera total o par-cial), así como, ser abrogada (es decir, dejarla sin efecto de manera total).

Jurisprudencia: ☑ Enesesentido,lajurisprudenciaconstitucionalestableceque«Sibiendichoprecepto

constitucionalestablecequeesla“ley”laquetienequeserpublicada,elTribunalConstitucionalconsideraqueendichafrasedebeentenderse,prima facie,acualquierfuenteformaldelDerechoy,enespecial,aquellasquetienenunavocacióndeim-personalidadyabstracción.AjuiciodeesteColegiado,lapublicacióndelasnormaseneldiariooficialElPeruanoesunrequisitoesencialdelaeficaciadelasleyesydetodanormajurídica,atalextremoque,unanormanopublicada,nopuedeconside-rarseobligatoria.»Asimismo,agregaque«Detrásdelaexigenciaconstitucionaldelapublicacióndelasnormasseencuentraelprincipioconstitucionaldelapublicidad,queesunprincipionucleardelaconfiguracióndenuestroEstadocomouno«Demo-cráticodeDerecho»» […]Además, laexigenciaconstitucionaldeque lasnormasseanpublicadaseneldiariooficialElPeruano,estádirectamentevinculadaconelprincipiodeseguridadjurídica,puessólopodránasegurarselasposicionesjurídicasdelosciudadanos,suposibilidaddeejercerydefendersusderechos,ylaefectivasujecióndeéstosylospoderespúblicosalordenamientojurídico,silosdestinata-riosdelasnormastienenunaefectivaoportunidaddeconocerlas.Fuente:(Exp.Nº02050-2002-AA/TC,FJ.24).

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CAPÍTULO IV PODER EJECUTIVO

Introducción:El Poder Ejecutivo es aquel que se encarga de la función de Gobierno,

por eso muchas veces se utiliza ambos sustantivos como sinónimos. El régimen político peruano es presidencial y no parlamentario, tradición que se confirmó a partir de la Constitución de 1828, que tomó algunas instituciones del modelo norteamericano, entre ellas el presidencialismo, y tomamos del modelo francés el Consejo de Ministros.

La Constitución de 1979 no hizo concesiones al parlamento, zanjando el debate sobre el “Primer Poder del Estado” a favor del presidencialismo, contra la opinión de Juan Linz, el más reputado especialista en el pre-sidencialismo latinoamericano, quien ha llegado a la conclusión que la manera de mejorar la gobernabilidad en nuestra región es potenciando el parlamentarismo.

Ha escrito Fernán Altuve: cuando se habla de la exacta naturaleza del régimen político peruano la mayoría de nuestros constitucionalistas inter-preta que nuestro modelo está caracterizado por un marcado presiden-cialismo. Entre estos especialistas los más considerados lo clasifican como un presidencialismo “moderado” o “atenuado” mientras que sus más de-cididos detractores lo atacan acusando ser un “ultrapresidencialismo”.

Como es sabido, el presidencialismo como modelo de organización política tiene sus raíces en la Constitución norteamericana (1787) y re-quiere para su debido funcionamiento que exista una clara separación entre los tres poderes clásicos. Es por ello que en los Estados Unidos el Ejecutivo no está facultado para presentar proyectos de ley y sólo puede hacer uso de un derecho de veto sobre las normas redactadas por el Le-gislativo que no le satisfacen.

Por esta misma distinción absoluta de poderes, el Legislativo no pue-de interpretar ni censurar a los Secretarios ya que ellos son sólo delegados del poder del Presidente, para la ejecución de sus órdenes en un departa-

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mento específico de la administración pública, sin ninguna capacidad de deliberación. Es muy famosa aquella historia que cuentan sobre Lincoln durante la Guerra de Secesión (1861-1865) cuando éste se encontraba reunido con todos sus secretarios discutiendo un importante asunto de Estado y todos los presentes se pronunciaron en contra de la opinión del Presidente norteamericano, a lo que éste les contestó: “He contado siete votos por el no y uno sólo por el sí. Gana el Sí”.

En el Perú nuestras dos primeras constituciones independientes fue-ron expresión de dos impulsos políticos, la de 1823 con su pasión asam-bleísta, y la de 1826, con su pasión cesarista. Fue recién a partir de la Constitución de 1828 que se pretendió darle a nuestro país un modelo político definido tras el ejemplo de la Constitución norteamericana.

Pero este deseo inicial por definirnos dentro de un modelo constitu-cional, poco a poco fue dando paso a la desfiguración y a la contaminación del Presidencialismo clásico que habíamos adoptado. Es así como ante los argumentos idealistas de elementos tomados del parlamentarismo eu-ropeo que a lo largo del tiempo han dado como resultado un conjunto híbrido que nos ha sido más perjudicial que beneficioso.

Esta desfiguración comenzó en la Carta de 1834 cuando el Ejecutivo perdió un sólido derecho de veto sobre las leyes pues, desde entonces, se necesitó sólo una mayoría simple para que el Congreso insistiera en un proyecto de ley y no una mayoría calificada de dos tercios como es en los Estados Unidos. La Constitución de 1839, exageradamente acusada de autoritaria, nunca rectificó este punto. La Ley Fundamental de 1856 creó el Consejo de Ministros como una instancia deliberante dentro del Ejecutivo peruano mientras que la Constitución de 1860 introdujo la in-terpelación ministerial, y una modificación posterior autorizó, en 1879, a los parlamentarios para que pudieran ser ministros sin perder el mandato legislativo durante 11 años, también dio un paso a una mayor influencia parlamentarista al poner fin a la renovación parcial del parlamento y fijan-do la renovación por períodos completos.

Por su parte la Constitución de 1933 significó en nuestra historia un retorno a la supremacía legislativa y a la debilidad presidencial. La intro-ducción de la Presidencia del Consejo de Ministros como “alter ego” en el Ejecutivo y la abolición del derecho de veto del Jefe de Estado sobre las leyes del Congreso evidencian esta tendencia ultraparlamentarista. Es indudable que el Anteproyecto (1931) de Manuel Vicente Villarán (1871-1955) fue una obra jurídica de mayor realismo político que el texto final


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que sancionó el Congreso Constituyente que tuvo entre sus más destaca-das figuras a Víctor Andrés Belaúnde.

En ese sentido ha reflexionado José Luis Sardón: ¿Qué define a un sistema de gobierno? ¿Cuándo estamos frente a un sistema presidencial o a uno parlamentario? El criterio que se ha utilizado tradicionalmente en el Derecho Constitucional y la Ciencia Política radica en prestar atención al mecanismo de elección del Jefe de Gobierno. Según éste, presidencial es el sistema en el que el pueblo elige directa o semidirectamente (a tra-vés, por ejemplo, de un Colegio Electoral) al Jefe de Gobierno. En cambio, parlamentario es aquel en el que esta elección se realiza en el Parlamento y es, por tanto, indirecta.

Sin embargo, se puede seguir también otro criterio, acaso más cer-tero, según el cual lo esencial radica en el mecanismo de destitución de los ministros. Éste parte de la idea que en política uno actúa no tanto por amor (a quien lo nombra) como por temor (a quien lo puede destituir), y que el gobierno es el gabinete ministerial.

De acuerdo a este criterio, los Estados Unidos son un país presiden-cialista, pero no tanto porque el Jefe de Gobierno sea elegido por el pue-blo como porque sólo el Presidente puede destituir allí a los secretarios; no obstante que su nombramiento requiere la ratificación del Senado.

Es interesante que, bajo este criterio, Francia no es presidencialista sino parlamentarista, al igual que los demás países europeos, puesto que, aunque el pueblo elige directamente al Presidente de la República, sólo la Asamblea Nacional puede destituir al Premier, quien funciona como jefe de gobierno cuando aquél no tiene mayoría en ésta.

Así, pues, en algunos casos el uso del primer o del segundo criterio no afecta la tipificación del sistema de gobierno, pero en otros sí lo hace. ¿Qué ocurre con el Perú? ¿Somos presidencialistas bajo cualquier punto de vista? ¿No será un error conceptual creernos presidencialistas?

En el Perú, el pueblo elige directamente al jefe de gobierno (Presiden-te). Por tanto, según el primer criterio, somos presidencialistas; sin em-bargo, en el Perú, tanto el Presidente como el Congreso pueden destituir a los ministros. Por tanto, según el segundo criterio, no somos presiden-cialistas sino pseudo-parlamentaristas.

En realidad, al analizarse el caso peruano, lo que debe subrayarse es la ausencia de una línea de mando: en el Perú, la posición constitucional de los ministros es frágil, puesto que dependen de la voluntad tanto del

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Presidente como del Congreso. Cuando el Presidente no tiene mayoría en el Congreso, el gobierno está condenado al fracaso.

Agrava la situación el hecho que el Congreso es elegido con un sis-tema de representación proporcional que lleva a la fragmentación del sistema de partidos. Esta combinación de reglas de juego –sistema de go-bierno híbrido y representación proporcional– es la misma que utilizó la República de Weimar, en Alemania, con los resultados conocidos.

En el caso peruano, estas reglas datan de 1962, en que se introdujo la representación proporcional. Ellas provocaron la llegada al poder de Velasco en 1968 y Fujimori en 1990, puesto que ambos gobiernos fueron respuestas a situaciones de espantoso desgobierno previo, provocado por tales reglas. Para salir del péndulo de autoritarismo y desgobierno, reque-rimos cambiar el sistema de gobierno y, sobre todo, el de representación. Lo más importante es que los congresistas sean elegidos individualmente, de manera que se los incentive a aglutinarse en dos grandes partidos, que se alternen ordenadamente en el poder.

Pero, además, requerimos ir a un presidencialismo puro, quitándole al Congreso la perturbadora facultad de censurar a los ministros. En este esquema, el control del gobierno lo hará el pueblo mismo, en las elec-ciones congresionales de mitad de período presidencial que es menester introducir. Por cierto, el parlamentarismo puro sería mejor que el actual híbrido, pero implicaría que sólo el Congreso pueda destituir al Presidente del Consejo de Ministros. Esto supondría un cambio demasiado riesgoso, considerando la composición y el comportamiento del Congreso en los últimos cuarenta años.

A través de un presidencialismo puro, en cambio, en el que el Presi-dente sea no sólo una patética sombra de autoridad, alcanzaremos más rápidamente el equilibrio entre poder y control de poder que requerimos. Pero hoy por hoy, no podemos dejar de ser presidencialistas, por la senci-lla razón de que no es claro que alguna vez lo hayamos sido.

Jurisprudencia: ☑ (…)Unanorma se encuentra vigentedesde el día siguiente al de supublicación,

salvodisposicióncontrariade lamismanormaqueposterguesuvigenciaen todooenparte(artículo109ºdelaConstitución),ypierdevigenciaconsuderogación;empero,cabeseñalarquelasnormasderogadas,deconformidadconladogmáticajurídicarelativaalaaplicacióndelaleyeneltiempo,puedetenerefectosultractivos.Lavalidezenmateriadejusticiaconstitucional,encambio,esunacategoríarelacio-nadaconelprincipiodejerarquíanormativa,conformealcuallanormainferior(v.g.


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unanormaconrangodeley)seráválidasóloenlamedidaenqueseacompatibleformalymaterialmenteconlanormasuperior(v.g.laConstitución).Constatadalainvalidezdelaley,porsuincompatibilidadconlaCartaFundamental,corresponderádeclarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente al de lapublicacióndelasentenciadeesteTribunalqueasílodeclarase(artículo204ºdelaConstitución),quedandoimpedidasuaplicaciónaloshechosiniciadosmientrastuvoefecto,siemprequeestosnohubiesenconcluido,y,ensucaso,podrápermitirsela revisióndeprocesos fenecidosen losque fueaplicada lanorma,siesqueéstaversabasobremateriapenalotributaria(artículos36ºy40ºdelaLeyNº26435-Or-gánicadelTribunalConstitucional).Fuente:(Exps.Nº0004-2004-AI/TC;Nº0011-2004-AI/TC;Nº0012-2004-AI/TC;Nº0013-2004-AI/TC;Nº0014-2004-AI/TC;Nº0015-2004-AI/TC;Nº0016-2004-AI/TCYNº0027-2004-AI/TCACUMULADOS).

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EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAEl Presidente de la República es el Jefe del Estado y per-sonifica a la Nación.Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar del derecho de sufragio.

Concordancia:D.Leg N° 560, Ley del Poder Ejecutivo: Art. 1°.

COMENTARIO:Desde 1828, establecimos un régimen presidencial que quiso falaz-

mente imitar el sistema norteamericano que nació con la Constitución de Filadelfia de 1787. Tuvimos momentos de exaltación de ese régimen con la Carta de 1839, en el auge del militarismo de Agustín Gamarra. En el siglo XX la Carta de 1920 llevó hasta el exceso este caudillismo con la Patria Nueva. La Constitución de 1933 buscó reparar las exageraciones del presidencialismo, eliminando la vice-presidencia para dejar en caso de vacancia en juego al parlamento, incorporándose en el ejecutivo la fi-gura del Presidente del Consejo de Ministros, un ente intermedio entre el Presidente y sus Ministros. Tras el asesinato de Sánchez Cerro este diseño constitucional sucumbió sin trazar un camino de continuidad constitucio-nal.

El régimen político moderno es un sistema de representación, en tanto personas encarnan de manera temporal la voluntad general. En el sistema presidencial el primer mandatario elegido mayoritariamente, representa simbólicamente a todos sus connacionales; por ello las exi-gencias no sólo normativas, sino además morales que deben poseer en la medida que él representa el tipo ideal de ciudadano: respetuoso de la ley, laborioso, sensato y humano ante los cotidianos problemas de sus semejantes.

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Un comportamiento contrario a estos valores crea controversias y resta legitimidad al ejercicio del poder, por ello hoy éste debe ejercerse bajo el auspicio de la ley y con el consentimiento permanente de la ciuda-danía. Para ser Presidente se establecen tres requisitos:– Ser peruano de nacimiento.– Tener más de 35 años de edad al postular.– Gozar del derecho de sufragio.

Jurisprudencia: ☑ [L]aremuneracióndemayorcuantíadebecorresponderalPresidentedelaRepúbli-

ca,noobstantequemuchasdesusnecesidadessondirectamenteatendidasenPalaciodeGobierno.Fuente:(Exp.Nº00029-2004-AI,FJ.58).

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ELECCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. SEGUNDA VUELTA ELECTORAL

El Presidente de la República se elige por sufragio direc-to. Es elegido el candidato que obtiene más de la mitad de los votos. Los votos viciados o en blanco no se com-putan.Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absolu-ta, se procede a una segunda elección, dentro de los trein-ta días siguientes a la proclamación de los cómputos ofi-ciales, entre los candidatos que han obtenido las dos más altas mayorías relativas.Junto con el Presidente de la República son elegidos, de la misma manera, con los mismos requisitos y por igual término, dos Vicepresidentes.

Concordancia:DUDH: Art. 21° (Participación en el gobierno).

COMENTARIO:Para ser ungido Presidente de la República se le elige mediante voto

universal y directo, para reforzar su autoridad se estableció el sistema de la Segunda Vuelta, lo que prescribía que el Primer mandatario debía ser elegido por más de la mitad de los votos válidamente emitidos. Los votos viciados o en blanco no se computan en nuestro ordenamiento.

Antecedentes de la segunda vuelta electoralLa segunda vuelta electoral es un sistema de selección electoral que

se cumple en dos momentos, que busca minimizar la pluralidad de can-didatos –al establecer umbrales para pasar a una segunda ronda electo-ral– y da dos oportunidades decisivas a los electores para ungir al defini-tivo triunfador. El sistema de segunda vuelta nació en Francia (balotaje) a mediados del siglo XIX con el fin de evitar el excesivo fraccionamiento

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electoral y la inconsistencia del gobierno ganador, en un sistema extendi-damente plural. Los franceses comentan en la actualidad que su sistema “en la primera vuelta escoge, y en la segunda elimina”.

Se aplicó en otros países europeos, buscando generar gobiernos sur-gidos de un mayor consenso electoral. No obstante, el modelo ha tenido diversa normatividad y variados resultados prácticos, pues, de acuerdo con Michel Kerenerich y Martín Lauga: “Los efectos de los sistemas elec-torales son dependientes del contexto donde operan y, por consiguiente, hay que investigarlos en su relación con relaciones sociedades cambian-tes”.

Empero, contra lo que se pudiera presumir, la segunda vuelta –como lo señala Sartori (Sartori 1994: 76)– no sólo brinda una segunda oportu-nidad decisoria a los electores sino, también, ofrece un segundo momen-to político a las fuerzas que han quedado excluidas en la primera vuelta electoral para tomar iniciativas, negociar y, eventualmente, pactar. Mu-cho más aún cuando sólo se reconoce segunda vuelta electoral presiden-cial, pues deja una fuerza parlamentaria incólume, que forma parte del acuerdo post-electoral.

El surgimiento de la segunda vuelta en el PerúSegún la Constitución de 1933 (artículo 138°), para ser proclama-

do Presidente de la República bastaba haber obtenido un tercio de los votos válidos (33,3%); si no se alcanzaba dicha cifra, el Congreso –sub-sidiariamente– procedía a elegir al Presidente entre los tres candidatos más votados. La Constitución de 1979, bajo la amarga experiencia de 1962 (En las elecciones presidenciales de 1962 ganó el PAP sin haber obtenido el tercio constitucional; AP, obtuvo el segundo lugar y la UNO el tercero, por estrechos márgenes. No hubo acuerdo en el Congreso ni entendimiento político. El 18 de julio de 1962 se produjo un golpe militar, que convocó a nuevas elecciones en 1963); y con la oposición de la bancada aprista (“El Partido Popular Cristiano se aferró a la segunda vuelta con el argumento de que, gracias a ella, el Perú tendría siempre un Presidente elegido por la mayoría absolutoria de los ciudadanos. El Partido Aprista siente, en cambio, natural repugnancia por ese sistema” [Chirinos Soto, Enrique. La Constitución al alcance de todos, 4ta. edi-ción, Lima, Editores AFA S.A, 1986, p. 212)., estableció la segunda vuelta electoral con el artículo 203° del texto constitucional. En Latinoamérica, Costa Rica era el único país que la legalizó desde 1949, en tanto Ecuador la constitucionalizó en 1978. Posteriormente, la mayoría de los países


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que realizaron reformas constitucionales la introdujeron (Chile, 1980; El Salvador, 1983; Guatemala, 1985; Brasil, 1988; y Colombia, 1991). La Constitución peruana de 1993 la mantiene en su artículo 111°, con un agregado (La Carta constitucional vigente le agrega lo siguiente en re-lación a la Constitución de 1979: “se procede a segunda elección den-tro de treinta días siguientes a la proclamación de los cómputos oficia-les entre los candidatos que han obtenido las dos más altas mayorías relativas”[artículo 111°]. Lo que no necesariamente significa a las cuatro semanas de la primera elección).

Las manifestaciones y consecuencias en el PerúNo obstante, en 1980, merced a la tercera disposición transitoria de

la Constitución de 1979, se obvió la segunda vuelta electoral; en 1985 el candidato que obtuvo la segunda votación se abstuvo de concurrir a la segunda elección, a pesar del mandato constitucional: por lo tanto, no se realizó tal consulta. Sólo en 1990, 2000 y 2001 se efectuó, hecho que es necesario tomar en cuenta como importante experiencia institu-cional.

Habría que anotar que el procedimiento no selecciona a las mayo-rías, como equivocadamente se comenta, sino a las dos principales mi-norías, pues ninguna sobrepasa el 50% que le daría la consistencia de mayoría electoral. Con el sistema de votación parlamentaria simultánea a la presidencial, se produce el fenómeno ya anotado: la conformación de un cuerpo legislativo previo e inmutable antes de la segunda vuelta presidencial. La capacidad de negociación de las minorías que no alcan-zaron el umbral para pasar a la segunda vuelta se vuelve preponderan-te y, en algunos casos, desproporcionada, cuando el sistema arroja un amplio fraccionamiento parlamentario (En 1980, el partido gobernante tuvo 123 parlamentarios sobre 240; en 1985, 137 sobre 240; en 1990, 46 sobre 240). La experiencia pasada muestra la manifiesta voluntad política de acuerdo preelectorales –o pactos implícitos– en camino a la segunda vuelta electoral, como fue el caso de público apoyo de los voceros del PAP e IU a la fuerza que quedó segunda y su abierto rechazo al FREDEMO, que quedó primero, pero sin correspondencia con acuerdos parlamentarios post-electorales, lo que se hizo evidente desde la primera legislatura de 1990 y concluyó tan dramáticamente el 5 de abril de 1992.

Si la esencia de la segunda vuelta es forzar acuerdos que garanticen estabilidad gubernamental, el modelo de segunda vuelta presidencial la condiciona negativamente, mucho más cuando no existe una tradición de

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acuerdos políticos –ni los canales– que posibiliten la estabilidad y la coha-bitación parlamentaria entre oposición y oficialismo. Entre sus aspectos positivos está también la posibilidad de que las mayorías se expresen con-tra una candidatura (“el voto del no”), pero sin darle las garantías políticas al beneficiado de esa decisión.

La revisión y reformaPara que se asienten determinadas instituciones se requiere de al-

gunas precondiciones: a) Cultural-política, en este caso de una tradición de búsqueda política de consensos; b) Procedimientos electorales, que alienten legalmente esos convenios o coaliciones; c) Mecanismos políti-cos para dar estabilidad y gobernabilidad a la mayoría ungida ganadora.

¿Qué ocurriría si, antes de la segunda vuelta, las dos primeras mayo-rías se pusieran de acuerdo? Eso empequeñecería el juego de los terceros ¿Qué ocurriría si hubiera, como en Francia, segunda vuelta presidencial y parlamentaria diferida? Obviamente, modificaría la racionalidad de los votantes en la necesidad de encontrar correspondencia entre voto presi-dencial y voto parlamentario.

ConclusiónNecesidad de los votos que comprometan la estabilidad institucional

–como en el caso del Congreso boliviano en sus tres últimas elecciones presidenciales– lo que indica que no sólo se requiere mantener la segun-da vuelta, sino además reformular sus consecuencias políticas para ase-gurar resultados institucionales.

Toda reforma electoral implica una evaluación serena de sus antece-dentes, su legislación, sus prácticas y sus resultados, todo lo cual habrá de permitir establecer los cambios oportunos, las correcciones necesarias y –sobre todo– preservar la democracia, no sólo como procedimiento sino como valor de la racionalidad contemporánea.

La VicepresidenciaLa Vicepresidencia fue inventada por el presidencialismo norteame-

ricano, éste debía tener los mismos requisitos del Presidente y estar apto para reemplazarlo legalmente ante cualquier eventualidad. La Constitu-ción de 1828 la estableció con un sólo sucesor, posteriormente se esta-blecieron dos vice-presidencias. La historia reciente nos informa de este cargo.


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Alejandro Toledo eligió a Raúl Diez Canseco y David Waisman como acompañantes de su fórmula. El primero fue seleccionado por ser el me-jor recaudador de fondos para la campaña. El segundo aportaba su in-genuidad, optimismo y personalidad emergente forjada en la industria metalmecánica.

En el año 2000, Alberto Fujimori nombró a Francisco Tudela y Ricardo Márquez como vicepresidentes. Tudela, egresado de la Universidad Cató-lica y descendiente de una familia antigua de Lima y Márquez, empresario en confecciones, captaba el empuje de los nuevos líderes económicos.

Uno de los errores de Mario Vargas Llosa, candidato presidencial de-rrotado en 1990, fue que no escogió personalmente a sus compañeros de plancha. Eduardo Orrego y Ernesto Alayza fueron impuestos por sus partidos políticos Acción Popular y el Partido Popular Cristiano. Orrego y Alayza de intachable trayectoria no eran la opción más adecuada para la circunstancia. Eran personalidades muy conocidas y con un lógico des-gaste. El Perú en ese tiempo demandaba rostros nuevos. Fujimori asimiló mejor el clamor ciudadano que Vargas Llosa.

Alan García Pérez en 1985 tuvo como vice-Presidentes a Luis Alberto Sánchez y Luis Alva Castro. García era favorito en los comicios y ofreció una lista de militantes apristas con un veterano parlamentario como Sán-chez y Alva, diputado por Trujillo.

Fernando Belaúnde Terry, fundador de Acción Popular utilizó a su plancha para confundir a la opinión pública. En 1962, tuvo a Edgardo Seoane Corrales como primer vice-Presidente para llamar la atención de los simpatizantes apristas. Víctor Raúl Haya de la Torre, candidato del partido aprista llevó a Manuel Seoane Corrales como vice-Presidente. En 1945, José Bustamante Rivero venció a Eloy Ureta llevando en su plancha al poeta tarmeño José Gálvez Barnechea y al trujillano Eduardo Ganoza.

En 1939, Manuel Prado Ugarteche venció a José Quesada eligiendo vice-Presidentes a Rafael Larco Herrera y Carlos Gibson Moller. Larco, tru-jillano, representaba al norte y el arequipeño Gibson al sur (Willy Queve-do Tamayo).

Según el Dr. Alberto Otárola Peñaranda, hay dos puntos de vista, con respecto al primer párrafo del artículo. En primer lugar, el sufragio es di-recto, quiere decir que la decisión que tome el pueblo, no tiene lugar a cambios; además el voto ha de ser secreto y universal; aún quedan ciertos obstáculos para que el sufragio sea universal, por ejemplo en el caso de

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nacionalidad, de edad o de residencia (este último no es muy frecuente). En segundo lugar, nos dice que sólo hace falta que la mitad más uno de los electores voten a favor de un candidato para que éste sea elegido. Con respecto al segundo párrafo, nos dice que si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, se deberá elegir entre los dos candidatos que obtuvo la mayor cantidad de votos en una segunda elección o segun-da vuelta.

Según el Dr. Enrique Chirinos Soto, hay cierta familiaridad entre nuestra Constitución vigente y las de Francia y Estados Unidos con res-pecto al origen del Jefe de Estado, así mismo se diferencian en cuanto a la intervención del Congreso al momento de censurar a los Ministros. El autor de “Constitución de 1993: Lectura y Comentario”, nos hace una síntesis de cómo se desarrolla el sistema político en distintos países, tales como que en Bolivia y Ecuador, se da el sistema de segunda vuelta. Nos habla de cómo se llega a la Primera Magistratura en países como Estados Unidos.

Para el Dr. Bernales Ballesteros, el sufragio universal es un elemento de la democracia, cuando se manifiesta tras el régimen político. El voto debe ser secreto y universal; y al ser universal se puede expresar de dos maneras. La primera, de manera directa, sin intermediaciones, mientras que la segunda es indirecta, quiere decir que el sufragio se ve auxiliado por Colegios Electorales, siendo éstos la última instancia para la elección. Bernales Ballesteros, nos dice que un régimen llega a ser legítimo cuando su gobierno es eficaz y cuando sus metas en cuanto a lo económico, so-cial y político se cumplen. Hace una comparación entre la Constitución de 1979 y la vigente, y concluye que la primera es errónea porque considera que se debe incluir como válidamente emitidos los votos blancos y nulos, mientras que la actual, no los computa, y aun así considera que es forzar a una segunda vuelta, el no considerarlos.

Por último, el Dr. Marcial Rubio Correa nos dice que elegir al Presiden-te por sufragio universal es beneficioso para nosotros. El sistema electoral en el Perú es de doble vuelta, y quien obtenga la mayoría de votos, sea en primera o en segunda vuelta será quien gobierne el siguiente período. A ese sistema se denomina ballotage; es un mecanismo electoral, que según él no ayudaría mucho a la contribución de la democracia. Para fi-nalizar, nos habla del último párrafo del artículo, que hace mención de la elección de los vicePresidentes, siendo ésta muy parecida a la del Primer Mandatario, alegando que el Primer y Segundo Vicepresidente cumple


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con un cargo formal, y no tienen ninguna responsabilidad sólo al sustituir al Presidente cuando éste no puede ejercer el cargo.

Jurisprudencia: ☑ Lademocracia representativa también se encuentra recogida endiversos artículos

constitucionales,como(…),losartículos110ºy111º(elPresidentedelarepúblicapersonificaalaNaciónyeselegidoporsufragiodirecto),(…)entreotros.

☑ [S]onnotasdistintivasdelademocraciarepresentativa,deunlado,quelosrepresen-tantesnosonmerosportavocesdesusrepresentados,sinoconformantesdeunórganoconcapacidadautónomaeindependientededecisión,previadeliberación;ydeotro,que losonnodesimples interesesparticulares (policys), sino generales (politics). Fuente:(Exp.Nº0030-2005-PI/TC,FFJJ.6y79).

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MANDATO PRESIDENCIAL. NO HAY REELECCIÓN INMEDIATA

El mandato presidencial es de cinco años, no hay reelec-ción inmediata. Transcurrido otro período constitucio-nal, como mínimo, el ex presidente puede volver a postu-lar, sujeto a las mismas condiciones.(*)

(*)ArtículomodificadoporelArtículo1ºdelaLeyNº27365,pub.el05-11-2000.

Concordancia:Ley N° 26657, Interpreta Artículo 112° de la Constitución referido a la ree-lección Presidencial. 23/08/96 (...).

COMENTARIO:La duración del mandato presidencial es de cinco años, no pudien-

do ser elegido el Presidente en ejercicio de inmediato para otro período más, sólo podrá postular después de una alternancia. Este artículo generó amargas controversias que pusieron en cuestión nuestro régimen insti-tucional. Al reformarse el artículo original, no se dejó pie a la ambigüe-dad o antojadizas interpretaciones. La Constitución histórica del Perú ha establecido límites y alternancias en el poder, lo que es la base de todo modelo democrático.

El presente artículo fue modificado en noviembre del año 2000, tras la caída del régimen Fujimorista, debido a que su anterior redacción ge-neró amargas controversias que debilitaron el régimen institucional. Al reformarse el texto original no se dejó pie a la ambigüedad, así como, a las antojadizas interpretaciones ya que la Constitución ha establecido parámetros para limitar y alternar el poder como base de un modelo de-mocrático.

La norma constitucional vigente, similar a la disposición de la Consti-tución de 1979, establece que el Presidente de la República es elegido por un mandato de 5 años con el voto de más de la mitad de la votación válida

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en las elecciones. Si no se alcanza, se realizará una segunda vuelta, en la que el requisito ya no será necesario.

Luego de haber ejercido su mandato por dicho período, no tendrá la posibilidad de ser reelegido inmediatamente (esto significa que no podrá mantenerse en el poder por 10 años). Sólo podrá postular, como mínimo, después de haber dejado transcurrir un período constitucional presiden-cial. A través de la reelección alterna se evita la continuidad en el cargo presidencial y se dispone que el individuo que ocupó aquella posición deba esperar un período constitucional de 5 años, si desea repetir dicho cargo presidencial.

La gestión de 5 años es un tiempo suficiente para ejecutar los pro-gramas relativos al área económica y social, así como, para producir los efectos del corto y del mediano plazo. Por ello, resulta siendo favora-ble la constante renovación del más alto cargo de la Nación, lo cual no implica perjudicar al gobernante exitoso saliente pues, naturalmente, la mayoría ciudadana tendrá la posibilidad de elegir para el siguiente período a un Presidente que posea las mismas cualidades y tendencias que el anterior.

Antecedentes en las constituciones de 1823 a 1933La Constitución de 1823 prohibió la reelección inmediata en su artícu-

lo 74°: “El ejercicio del poder ejecutivo nunca puede ser vitalicio, y mucho menos hereditario. Dura el oficio de Presidente cuatro años, y no podrá recaer en el mismo individuo, sino pasados otros cuatro”.

La Constitución de 1826 fue vitalicia y, por consiguiente, se puso en el caso de la sucesión en la presidencia, según su art. 86°: “Por una ley especial se determinara el modo de sucesión, comprendiendo todos los casos que pueden ocurrir”.

La Constitución de 1828 permitió una reelección inmediata y, luego, una nueva elección transcurrido un periodo. Según su art. 84°: “El ejer-cicio del Poder Ejecutivo no puede ser vitalicio, y menos hereditario. La duración del cargo de Presidente de la República será la de cuatro años pudiendo ser reelegido inmediatamente por una sola vez, y después con la intermisión del periodo señalado”.

La Constitución de 1834, en su art. 77°, estableció la prohibición de la reelección inmediata. Se podía volver a elegir transcurrido un periodo de gobierno. Lo propio trajo la Constitución de 1856 en su art. 80°.


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También la Constitución de 1860 prohibió la reelección inmediata, en su art. 85°: “El Presidente durará en su cargo cuatro años, y no podrá ser reelecto Presidente, ni elegido Vicepresidente, sino después de un perio-do igual”.

La Constitución de 1920 inicialmente prohibió la reelección inmedia-ta. Sin embargo introdujo una reelección inmediata mediante la ley 4687, y la posibilidad de reelección indefinida con la ley 5857.

La Constitución de 1933 estableció una norma pétrea de prohibición a la reelección inmediata. Tal su rechazo, el dispositivo, en su art. 142° “No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesaran de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanen-temente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública”. El art. 143° establece que: “El ciudadano que ha ejercido la Presidencia de la República no podrá ser elegido nuevamente sino después de transcurrido un periodo presidencial”.

Según el artículo 205° de la Constitución de 1979, establece: “El man-dato presidencial es de cinco años. Para la reelección, debe haber trans-currido un periodo presidencial”.

Finalmente, nuestra Carta Magna vigente nació otorgando pleno per-miso para la reelección presidencial inmediata, pues subrepticiamente yacía una voluntad de entornillarse en el poder del régimen fujimorista, asi se evidenció con la Ley N° 26657 de agosto de 1996, que introdujo una particular interpretación del presente dispositivo, a esta ley también se le conoció como la “ley de interpretación auténtica”, a fin de que pueda contabilizarse los periodos a partir del año 1995 de manera que se habi-litaba a Fujimori para un periodo más, que ya la historia se ha encargará de catapultar. La denuncia de inconstitucionalidad de dicha ley, le costó, al Tribunal de Garantías Constitucionales, la salida de tres de sus miembros propiciada por un Congreso espurio, obviamente éstos regresaron junto con la democracia.

Jurisprudencia: ☑ SincuestionarlapotestadlegislativadeinterpretaciónqueelParlamentonoCons-

tituyenteposeeyejercitaaldictarleyesdedesarrolloconstitucional,esjurídica-mente inaceptable que, utilizando este sistema, se pretenda alterar, con carácterretroactivo,reñidoconelartículo103ºdelaConstitución,yenbeneficiodeunasituación concreta, no sólo el sentido de lo expresado en el artículo 112º de la

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actual Constitución, sino el de la necesaria relación existente entre este artículo delaCartaMagnaconelartículo205ºdelaConstituciónde1979,cuyosefectosnopuedenserignoradosporelTribunalalmomentoderesolver.Fuente:(Exp.Nº00002-1996-I FJ. s/n párr. 3).

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VACANCIA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

La Presidencia de la República vaca por:1. Muerte del Presidente de la República.2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada

por el Congreso3. Aceptación de su renuncia por el Congreso4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o

no regresar a él dentro del plazo fijado. Y5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de

las infracciones mencionadas en el artículo 117° de la Constitución.

COMENTARIO:La vacancia Presidencial la declara el Congreso. La existencia de dos

Vicepresidentes garantiza la estabilidad y continuidad política del Estado. Son causales de vacancia la muerte del Presidente, su renuncia o su inca-pacidad física o moral, además de salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar en el plazo fijado. Otra causal es la destitución tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el artículo 117° de la Constitución.

La vacancia presidencial consiste en la cesación permanente del tra-bajo y de las funciones presidenciales, generando una vacante o una plaza libre en el cargo. Según el artículo bajo comentario, el mandato presiden-cial puede ser concluido antes de los 5 años, ya sea de forma extraordi-naria o de forma constitucional, mediante la declaración de vacancia del cargo dada por el Congreso de la República.

Las causales de vacancia son las siguientes: La muerte del Presidente, su renuncia o su constante incapacidad moral o física, salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar dentro del plazo fijado y la destitución tras haber sido sancionado por haber cometido alguna de las infracciones del artículo 117° de la Constitución.

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Según nuestro régimen constitucional, la declaración de vacancia de-termina la sucesión presidencial, es decir, que el Presidente deja de serlo y que asume sus funciones el Primer Vicepresidente bajo la calidad de Presidente, debiendo completar el período del mandato. En caso de que el Primer Vicepresidente no asuma el cargo lo hará el Segundo Vicepresi-dente. De esta manera, ambas existencias garantizarán la estabilidad y la continuidad política del Estado.

El inciso 2 de la presente disposición establece que la Presidencia de la República vaca por su permanente incapacidad moral o física, declara-da por el Congreso. Ante ello se debe precisar que no existe procedimien-to ni votación calificada alguna para que dicho órgano declare vacante el cargo del Primer Mandatario ya que el más alto cargo de la Nación no podría quedar vacante como consecuencia de mayorías simples pues ello atentaría el principio de razonabilidad, siendo inaceptable en un Estado Social y Democrático de Derecho.

La declaración de vacancia es una institución jurídica de carácter ex-cepcional, extremo y grave que no puede ser utilizado ante situaciones que carezcan de objetividad y de una debida justificación. Por ello, el in-ciso 2, respecto a la incapacidad moral, debe ser corregido ya que se pre-senta como una causal bastante ambigua y discrecional al interpretarla, haciendo posible juicios de valor subjetivos sobre la conducta personal del Presidente y sobre su gestión.

AntecedentesConstitución de 1834, Art. 80°: “La Presidencia de la República vaca

por muerte, admisión de su renuncia, perpetua imposibilidad física, desti-tución legal y termino de su periodo constitucional”.

La Constitución de 1839 distingue entre vacancia de hecho y de de-recho, y añade un elemento importante parta la época: la prohibición de pactos contra la unidad e independencia nacional: La Constitución de 1839, Art. 81°: “La Presidencia de la República vaca de hecho de muerte, o por cualquier pacto que haya celebrado contra la unidad e independencia nacional y de derecho, por admisión de su renuncia, perpetua imposibili-dad física o moral y término de su periodo constitucional”.

La Constitución de 1856 también añadirá nuevas variables para la de-terminación de la vacancia presidencial. La Constitución de 1856, Art. 83°: “la Presidencia de la República vaca de hecho:– por muerte.


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– por celebrar cualquier pacto contra la independencia o integridad na-cional

– por atentar contra la forma de gobierno– por impedir la reunión del Congreso, suspender sus sesiones o disol-

verlo.

Vaca de derecho:– por admisión de su renuncia.– por incapacidad moral y física.– por destitución legal– por haber terminado su periodo”.

La Constitución de 1867 hace una nueva mezcla de elementos que ya hemos visto anteriormente, y en dos artículos separados dice: primero que en el Art. 79°: “la Presidencia de la República vaca de hecho:1. Por muerte del Presidente.2. Por celebrar cualquiera pacto contra la independencia o integridad

nacional3. Por atentar contra la forma de gobierno.4. Por impedir la reunión del Congreso, suspender sus sesiones o disol-

verlo”.

Constitución de 1867, Art. 80°: “vaca de derecho:1. Por admisión de su renuncia.2. Por incapacidad moral o física.3. Por haber terminado su periodo.4. Por sentencia judicial que lo declare reo del delito que motivo su sus-

pensión conforme al Art. 79°, incisos 2,3 y 4”.La Constitución de 1920 hizo una versión más resumida que la Cons-

titución de 1860, pero en su misma estructura: Constitución de 1920, Art. 115°: “la Presidencia de la República vaca, además del caso de muerte:1. Por permanente incapacidad física o moral del Presidente, declarada

por el Congreso.2. Por admisión de su renuncia.3. Por sentencia judicial que la declare reo de los delitos designados en

el Art. 96°”.

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La Constitución de 1933 incorpora al tratamiento dos elementos nue-vos: el salir del territorio sin permiso y el no reincorporarse al vencer el plazo de autorización (reglas que hay que concordarlas con el artículo 152° de la misma Constitución). La Constitución de 1933, Art. 144°: «la Presidencia de la República vaca además del caso de muerte:1. Por permanente incapacidad física o moral del Presidente, declarada

por el Congreso.2. Por aceptación de su renuncia.3. Por sentencia judicial que lo condene por los delitos enumerados en

el artículo 150°.4. Por salir del territorio de la República sin permiso del Congreso.5. Por no reincorporarse al territorio de la República vencido el permiso

que le hubiere concedido el Congreso».En relación a los viajes del Presidente, ninguno de las constituciones,

salvo la de 1933, sancionó con vacancia la inobservancia del requisito de pedir permiso al Congreso. Sin embargo, varias se ocuparon del tema.

Jurisprudencia: ☑ EsteColegiadodeberesaltarquenoexisteprocedimientonivotacióncalificadaalgu-

naparaqueelCongresodelaRepúblicapuedadeclararvacanteelcargodePrimerMandatarioporlacausalprevistaenelinciso2)delartículo113ºdelaConstitución,estoes,por“supermanenteincapacidadmoralofísica”.Ello,desdeluego,nopodríasignificarqueelmásaltocargodelaNaciónpuedaquedarvacantecomoconsecuen-ciademayoríassimples,pueselloseríaatentatoriodelprincipioderazonabilidad,pudiéndosepresentar supuestosabsolutamente inaceptablesenunEstadoSocialyDemocráticodeDerecho,talescomoelhechodequemientrasqueelCongresonece-sitedelavotacióndemásdelamitaddesunúmerolegaldemiembrospararemoveralosministros(responsablespolíticamenteynoelegidosporelpueblo),medianteelvotodecensura,sinembargo,nonecesitesinounamayoríasimplepararemoveralPresidentedelaRepública(quiennotieneresponsabilidadpolíticayeselegidodirectamente por la voluntad popular). En ese sentido, elTribunalConstitucionalexhortaalCongresodelaRepúblicaalegislarunprocedimientoylanecesidaddeuna votación calificada para poder declarar la vacancia presidencial por la causalprevistaenelinciso2)delartículo113ºdelaConstitución,aefectosdenoincurrirenaplicacionesirrazonablesdelareferidadisposiciónconstitucional,paralocual,aligualqueenloscasosdejuiciopolítico,debeestipularseunavotacióncalificadanomenoralos2/3delnúmerolegaldemiembrosdelCongreso.Fuente:(Exp.Nº0006-2003-AI/TC).

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SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PRESIDENCIA

El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende por:1. Incapacidad temporal del Presidente, declarada por el

Congreso, o2. Hallarse éste sometido a proceso judicial, conforme al

artículo 117° de la Constitución.

COMENTARIO:En este artículo se establece en forma precisa los motivos por los

cuales se suspende las funciones del Presidente de la República, la prime-ra: por declararse la incapacidad temporal del Presidente de la República que es declarada por el Congreso y en segundo lugar por encontrarse sometido a proceso judicial conforme lo establecido por la Constitución. Con relación al primer punto se podría mencionar que dicha situación se produce cuando el Presidente de la República en ejercicio, experimenta la disminución de su capacidad personal para dirigir al país, determina-do por el Congreso, por lo cual asume el cargo como primera opción el primer VicePresidente y así sucesivamente según las circunstancias; en lo que respecta al segundo punto cuando éste es acusado durante su período por el delito de traición a la patria, impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales, municipales, por disolver el Congreso entre otros, ello se realiza a través de un denominado juicio político (art. 100°).

Esta suspensión consiste en la interrupción o privación de las com-petencias y responsabilidades constitucionales señaladas a favor del Pre-sidente de la República, en razón de haberse verificado alguna de las si-guientes causales (ya mencionadas).

En este precepto se señala con precisión que el mandatario de la Re-pública, por excepción, únicamente puede ser acusado, durante su pe-riodo, por la Comisión de delito de traición a la Patria, por impedir las

Art. 114°

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elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso fuera de los casos previstos en el artículo 134° de la Constitución; y por impedir la reunión o funcionamiento del Parlamento, del Jurado Nacional de Elecciones y demás organismos componentes del Sistema Electoral. Para que sea sometido al juicio el Presidente de la Re-pública se requiere previamente, llevar a cabo una acusación constitucio-nal en el seno del Congreso.

La expresión “Suspensión” implica que se trata de una medida transi-toria. Así, puede desaparecer la incapacidad o devenir en permanente. En igual sentido, el proceso puede concluir, sea en el sentido que fuere, antes del vencimiento del periodo presidencial. Al formular esta hipótesis, se levanta la suspensión si hay sentencia absoluta, o se formula la distinción del cargo si hay sentencia condenatoria.

Como referencias sobre éste artículo se puede mencionar: El ExPre-sidente de la República Alberto Fujimori disolvió el Congreso que era Bi-cameral (una Cámara de Senadores y otra de Diputados), para convertir en Unicameral, con apoyo de las Fuerzas Armadas. La decisión del Ex Pre-sidente fue totalmente autoritaria, en la cual se podría haber aplicado la suspensión del ejercicio de la presidencia, previstas en el Art. 134° y 114° de la Constitución Política Peruana.

También el Ex mandatario del Ecuador, Abdalá Bucaram fue destitui-do del cargo de la Presidencia de la República por una incapacidad, en su caso fue una incapacidad psíquica aprobada por el Congreso. Esta suspen-sión fue permanente.

Jurisprudencia: ☑ [L]ossupuestosprevistosparaelcasodelaPresidenciadelaRepúblicaestablecidos

enelartículo114ºdelaConstituciónserefierenaunasituaciónajenaalavoluntaddequiendeseaaccedera[un]nuevocargo,puesestádestinadaadesarrollarloscasosdeunaincapacidadtemporalodeunsometimientoaprocesojudicial.Fuente:(Exp.Nº00024-2005-AI,FJ.31).

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REEMPLAZO TEMPORAL O PERMANENTE DEL PRESIDENTE

Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresi-dente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones.Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se encarga del despa-cho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente.(*)

(*)Nota:ElPresenteartículofueaclaradoporlaLeyNº27375,LeydeInterpreta-cióndelArtículo115ºdelaConstituciónPolíticadelPerú,pub.el05-12-2000,cuyotenoreselsiguiente:Artículoúnico.InterpretacióndelArtículo115ºdelaConstitución.InterprétasequeelmandatoconferidoporelArtículo115ºdelaConstituciónPolíticadelPerúalPresidentedelCongresodelaRepúblicaparaqueasumalasfuncionesdePresidentedelaRepúblicaporimpedimentopermanentedeesteúltimoydelosvicepresidentesnoimplicalavacanciadesu cargo de Presidente del Congreso ni de su condición de Congresista de la República.

Concordancia:Ley N° 27375, Ley de Interpretación del Artículo 115° de la Constitución Política del Perú.

COMENTARIO:Se señalan dos causales por las cuales ciudadanos distintos al Presi-

dente de la República pueden asumir sus funciones en casos específicos.1. Impedimento temporal: El Primer Vicepresidente asume las funcio-

nes del Presidente de la República. En caso de que no lo pueda hacer el Primer Vicepresidente asumirá las funciones el Segundo Vicepre-sidente. En caso de impedimento de ambos asumirá las funciones el Presidente del Congreso. Así sucedió en el año 2000 cuando se decla-

Art. 115°

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ró como Presidente Transitorio de la República del Perú al Dr. Valentín Paniagua Corazao (1936-2006).

2. Impedimento permanente: En el caso del impedimento permanente, la prelación para asumir las funciones del Presidente es la misma que en el caso del impedimento temporal.La diferencia fundamental consiste en que tratándose de impedi-

mento permanente el Presidente del Congreso convoca inmediatamente a elecciones.

Mientras se producen las elecciones asumirá las funciones el Pri-mer Vicepresidente, o el Segundo Vicepresidente o el Presidente del Congreso.

Por impedimento temporal o permanente del Presidente, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presi-dente del Congreso. Si el impedimento es permanente el Presidente del Congreso convoca a elecciones, cuando el Presidente se ausenta del país, el Primer Vicepresidente lo sustituye. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente.

La Vice Presidencia es una institución tomada del sistema presiden-cial norteamericano. En nuestro caso los dos vice-Presidentes son elegi-dos en la misma fórmula que elige al Presidente. El cargo es renunciable, como en el caso de Raúl Diez Canseco Terry. El sistema ha establecido los mecanismos de ausencia, impedimento o renuncia, para el funcionamien-to del modelo institucional ante cualquier eventualidad.

Jurisprudencia: ☑ [E]scorrectoquelaLey(…),hayasidofirmadapor[porel],SegundoVicepresidente

delaRepública,[si]enesafechaelPresidenteseencontrabafueradelpaís(…)[y]elprimerodelosvicepresidentesrenuncióasucargo.Fuente:(Exp.Nº00050-2004-AIyacumuladosFJ.28).

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ASUNCIÓN DEL CARGO PRESIDENCIAL

El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el cargo, ante el Congreso, el 28 de julio del año en que se realiza la elección.

COMENTARIO:Una condición para asumir la Presidencia es que se jure formalmen-

te el cargo, el Presidente de la República presta juramento ante el Pre-sidente del Congreso y asume el cargo, el 28 de julio del año en que se realizan las elecciones. Se señala con precisión la fecha exacta en la que el Presidente debe iniciar sus funciones, siendo por lo tanto su conte-nido de corte clásico y tradicional, respecto del juramento y de la fecha para asumir el cargo.

La norma constitucional dispone que es parte de la asunción del car-go presidencial, que como condición, el Presidente de la República preste juramento de ley ante el Congreso y ante el Presidente de dicho Poder, el día 28 de julio del año en el que se realizaron las elecciones. Así, se man-tiene un contenido de forma clásica y tradicional respecto del juramento y de la fecha para asumir el cargo.

Tras haber sido elegido el nuevo Presidente de la República, el Ju-rado Nacional de Elecciones lo proclamará –a diferencia de la sucesión presidencial, en la que el Congreso es el que proclama al Presidente–. Asimismo, el artículo señala con precisión la fecha de la asunción de la Presidencia, la cual será el día 28 de julio; por ser el día nacional en con-memoración a la fecha de la Proclamación de la Independencia que hizo Don José de San Martín en 1821.

En una ceremonia previa, el Presidente saliente entrega la Banda Presidencial al Presidente del Congreso y da un mensaje a la Nación en el que hace una breve semblanza de su gestión. Tras esto, el Presidente del Poder Legislativo ostenta la Banda Presidencial por una hora. A la llegada del Presidente electo, se produce el juramento de ley que realiza

Art. 116°

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ante el Presidente del Congreso, luego de ello, éste le coloca y le entrega la Banda Presidencial como acto simbólico de la asunción del mando presidencial.

Jurisprudencia: ☑ DesdelainstauracióndelgobiernotransitorioacargodedonValentínPaniaguaCo-

razao,el21denoviembrede2000,hastalafecha,laindependenciayseparacióndepoderesseencuentraplenamentegarantizada;ylosderechosylibertadesciudadanasestánplenamente reconocidosyprotegidos.Fuente: (Exp.Nº00014-2003-AI,FJ.13).

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CASOS POR LOS CUALES PUEDE SER ACUSADO EL PRESIDENTE

El Presidente de la República sólo puede ser acusado, du-rante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los ca-sos previstos en el artículo 134° de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

COMENTARIO:El Presidente de la República es acusado cuando no cumple o hace

incumplir la Constitución o la ley, por el grave delito de traición a la patria, o busca impedir la realización de las elecciones Presidenciales, Parlamen-tarias o Regionales que es la esencia del modelo democrático; y es susti-tuido cuando el Presidente sufre de incapacidad psicológica, moral, física, declarada por el Congreso.

La acusación al Presidente de la República es un supuesto de infrac-ción constitucional por haber comprometido, de manera grave, el honor y la seguridad nacional, así como, por haber infringido abiertamente la Constitución o las leyes.

Según la disposición constitucional, el Presidente de la República sólo puede ser acusado cuando traiciona a la patria, por impedir las elecciones (presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales), por disolver el Congreso (salvo en los casos previstos en el artículo 134° de la Constitu-ción) y por impedir la reunión o el funcionamiento de éste o del Jurado Nacional de Elecciones, así como, de otros organismos del sistema elec-toral.

Por consiguiente, sólo podrán ser considerados, como hechos rele-vantes para plantear la acusación, las actuaciones administrativas que

Art. 117°

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realice el Primer Mandatario sujetas al período presidencial respectivo. Por ello, no forman parte de este artículo los delitos comunes que pudiese cometer y que no guarden ninguna relación con las funciones públicas.

Para que proceda la acusación constitucional por la supuesta comi-sión de dichos delitos, se requiere de la votación favorable de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente.

Asimismo, después de haber sido acusado, el Presidente de la Repú-blica debe ser sometido a un proceso judicial, en el cual se determinará su culpabilidad y su grado de responsabilidad. Si se demuestra que cometió el hecho que infringe la Constitución, entonces será destituido y se segui-rá el orden de sucesión legal vigente.

AntecedentesLa Constitución de 1823 estableció el siguiente texto, Art. 78°: “el Pre-

sidente es responsable de los actos de su administración”.La Constitución de 1826, Art. 80°: “el Presidente de la República es el

jefe de la administración del Estado, sin responsabilidad por los actos de dicha administración”.

La Constitución de 1856 introdujo la siguiente norma, que a nosotros nos parece más completa que las anteriores: La Constitución de 1856, Art. 81°: “durante el periodo del Presidente de la República, sólo podrá hacerse efectividad su responsabilidad en casos en que vaque de hecho la Presidencia conforme a esta Constitución. En los demás casos se hará efectivo la responsabilidad de que hablan los Art. 11° y 12°, concluido su periodo”.

La Constitución de 1860 discrimina el tratamiento del problema en dos artículos de los cuales el primero es bastante similar a la normatividad actualmente existente: La Constitución de 1860, Art. 65°: “el Presidente de la República no podrá ser acusado durante su periodo, excepto en los casos: de traición; de haber contra la forma de gobierno; de haber disuel-to el Congreso, impedido su reunión, o suspensión”. La Constitución de 1860, Art. 86°: “el Presidente de la República, al concluir su periodo, dará al Congreso de sus actos administrativos, para los efectos de la atribución 24, Art. 59°”.

La Constitución de 1867 sigue en estos pasos de la Constitución de 1860. Por su parte, la Constitución de 1920 dijo lo siguiente: La Cons-titución de 1920, Art. 96°: “el Presidente de la República no podrá ser


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acusado durante su periodo, excepto en los casos; de traición, de haber atentado contra la forma de gobierno, de haber disuelto el Congreso, im-pedido su reunión o suspendido sus funciones”.

La forma del artículo de 1933 es la más simple y la más clara; trata, en esencia, de los delitos que el Presidente pueda cometer: La Constitu-ción de 1933, Art. 150°: “el Presidente de la República puede ser acusado durante su periodo por traición a la patria; por haber impedido las elec-ciones presidenciales o parlamentarias; por haber disuelto el Congreso, o impedido o dificultado su reunión o su funcionamiento, o la reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones”.

Jurisprudencia: ☑ Talcomoloestableceelartículo117ºdelaConstitución,elPresidentedelaRepúbli-

casólopuedeseracusadoporeldelitodetraiciónalapatria;impedirlaseleccionespresidenciales,parlamentarias,regionalesomunicipales;disolverelCongreso,salvoenloscasosprevistosenelartículo134ºdelaConstitución,oimpedirsureuniónofuncionamiento,olosdelJuradoNacionaldeEleccionesyotrosorganismosdelsis-temaelectoral.Paraqueprocedalaacusaciónconstitucionalporlasupuestacomisióndedichosdelitos,comosehamanifestado,serequerirálavotaciónfavorabledelamitadmásunodelnúmeromiembrosdelCongreso,sinparticipacióndelaComisiónPermanente. Fuente: (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC).

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COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Atribuciones del Presidente de la RepúblicaCorresponde al Presidente de la República:1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los trata-

dos, leyes y demás disposiciones legales.2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República3. Dirigir la política general del Gobierno.4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la

República.5. Convocar a elecciones para Presidente de la República

y para representantes a Congreso, así como para alcal-des y regidores y demás funcionarios que señala la ley.

6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria.

7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y refor-mas que el Presidente juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trans-gredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lími-tes, dictar decretos y resoluciones.

9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.

Art. 118°

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11. Dirigir la política exterior y las relaciones interna-cionales; y celebrar y ratificar tratados

12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso

13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y au-torizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones

14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Arma-das y de la Policía Nacional

15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la sobe-ranía del Estado

16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.

17. Administrar la hacienda pública.18. Negociar los empréstitos.19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de

urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

20. Regular las tarifas arancelarias.21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el de-

recho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.

22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.

23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y

24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administra-ción que la Constitución y las leyes le encomiendan.

Concordancia:Const.: Art. 87°. Ley N° 23733, Ley Universitaria: Art. 8°. Ley N° 25093, Declara de preferente interés cívico-patriótico, el otorgamiento de conde-


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coraciones a los centros educativos que cumplan 25, 50, 75, 100, 150 O más años de existencia al servicio de la educación nacional. Ley N° 25212, Aprueba sustanciales modificaciones a la Ley del Profesorado: Art. 13°. inc. l; Ley N° 27050, Ley General de la persona con discapacidad: 1a. D.F R.Leg. N° 26267, Aprueba el Convenio Regional de Convalidación de Estudios, Títulos y Diplomas de Educación Superior en América Latina y el Caribe. D.Leg. N° 560, Ley del Poder Ejecutivo: 1. D.Leg. N° 136, Promulga Ley del Instituto Geofísico del Perú: Art. 5° inc. a. D.Leg. N° 328, Ley General del Deporte: Art. 80°. D.Leg. N° 743, Aprueba la Ley del Sistema de Defensa Nacional: Art. 11° inc. g; 18° inc. g. D.S N° 50-82-ED, Aprueba el Reglamento del Sistema de Supervisión Educativa. D.S N° 07-86-ED, Aprueba Reglamen-to de la Ley General del Deporte: Arts. 27°; 77°. D.S N° 19-90-ED, Aprueba Reglamento de la Ley General del Deporte: Art. 111°. D.S N° 005-90-PCM, Aprueba el Reglamento de la Carrera Administrativa. D.S N° 0013-91-ED, Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Consejo de Con-certación Educativa. D.S N° 017-91-JUS, Dispone insertar en todos los im-presos de uso escolar, el Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y Límites ``Río de Janeiro’’ de 1942. D.S N° 002-92-ED, Precisa las finalidades del Museo de la Nación. D.S N° 009-93-ED, Norma las Funciones y Estruc-tura de los Museos y Órganos integrantes del Sistema Nacional de Mu-seos del Estado. D.S N° 024-93-ED, Aprueba Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Geofísico del Perú. D.S N° 03-94-ED, Reconoce y autoriza el funcionamiento de diversos institutos y escuelas superiores no estatales. D.S N° 04-94-ED, Autoriza en vía de regularización el funciona-miento de Institutos Superiores Estatales y No Estatales. D.S N° 05-94-ED, Aprueba el Reglamento General de Institutos y Escuelas Superiores Públi-cos y Privados. D.S N° 06-94-ED, Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Becas y Crédito Educativo (INABEC): Art. 10°. D.S N° 19-94-PCM, Otorga Bonificación Especial a trabajadores de los Ministerios de Salud y Educación. D.S N° 2-96-ED, Aprueba el Regla-mento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación: Art. 2°; 16° inc. a (dos últimos guiones), inc. b (2do. guión); 19°. D.S.E N° 083-93-PCM, Transfiere al Ministerio de Educación las obligaciones de pago que correspondían al Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud -INFES. D.S.E N° 220-93-PCM, Faculta al Ministerio de Educación a adquirir locales arrendados donde funcionan centros escolares con los recursos de su presupuesto para 1994.

COMENTARIO:El régimen político peruano es presidencial, sin embargo algunos au-

tores lo han denominado hiperpresidencial, –aunque algunos discrepen de ello– por el conjunto excesivo de atribuciones que posee el primer mandatario, que refuerza su poder y lo coloca con mayores competen-cias que los otros poderes teniendo atribuciones como: Cumplir y hacer cumplir la actual Constitución Política del Perú, los tratados y leyes, para asegurar el funcionamiento del Estado de Derecho.

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Es deber del Presidente velar por mantener la democracia, por tal motivo está estipulado en la Constitución que el Presidente de la Repúbli-ca es el encargado de convocar a elecciones presidenciales, municipales y a los representantes del Congreso.

Representar al Estado, dentro y fuera de la RepúblicaComo representante del país en el exterior, tiene la obligación de

mantener la seguridad nacional y las buenas relaciones internaciona-les, y tomar las medidas necesarias para asegurar la defensa del país y proteger su soberanía. Ya que sus manos están la paz o declarar la guerra.

La Presidencia de la República puede adoptar todas las medidas po-sibles para la defensa de la integridad de nuestro territorio y la sobera-nía del Estado. El Ministerio de Defensa es el órgano especializado del Poder Ejecutivo encargado de formular, ejecutar y supervisar la política de Defensa Nacional en el campo militar, así como de diseñar, planificar y coordinar la política de Defensa Nacional en los campos no militares. Asimismo, está encargado de formular y difundir la doctrina de Seguridad y Defensa Nacional y asesorar, planificar y coordinar las acciones que en esta materia realicen los órganos que integran el Consejo de Defensa Na-cional. Ejercer la vigilancia, protección y defensa del patrimonio e Intere-ses Nacionales en el ámbito marítimo, fluvial y lacustre; asumir el Control Interno en los estados de emergencia, cuando así lo decrete el Presidente de la República, participar en el desarrollo económico y social del país y en la Defensa Civil de acuerdo a ley, con el fin de contribuir a garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República frente a cualquier amenaza externa o interna.

La Seguridad es la situación en la cual el Estado tiene garantizado su independencia, soberanía e integridad, y la población los derechos funda-mentales establecidos en la Constitución.

Dirigir la política general del GobiernoEste inciso señala que el Presidente de la República posee compe-

tencias que trascienden a las de un Jefe de Estado, quien representa a un país ante el resto del mundo, además de participar por sí mismo o mediante delegados en reuniones internacionales, entre otras funciones más; porque conducir la política general del gobierno, en otras palabras, es el Poder Ejecutivo.


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Para otros Estados el Jefe de Gobierno cumple el equivalente de nuestro Presidente del Consejo de Ministros, mientras que para nosotros, el jefe de Estado, es decir el Presidente de la República, es también el Jefe de Gobierno. Así lo señala el Art. 121°: “Los ministros reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones”.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presiden-te de la República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones. El Consejo de Ministros es el organismo del Poder Ejecutivo que trabaja al lado del Presidente de la República en la elaboración de las políticas nacionales y en su aprobación. El Consejo de Ministros está conformado por la reunión de ministros y funciona bajo la autoridad del Presidente de la República. Eventualmente cuando el Pre-sidente de la República no asiste, lo preside el Presidente del Consejo de Ministros.

Las funciones del Jefe de Estado varían de acuerdo a la forma de go-bierno que establece la Constitución de cada país. Es decir, tiene compe-tencias diferentes según el ordenamiento de cada Estado. En los casos que el cargo de Presidente de la República sea electivo, por lo general, su legitimidad es equiparable a la del Jefe de Gobierno y la Constitución suele entregarle ciertas atribuciones o poderes.

En los casos en los que el cargo no es electivo, éste suele ser simbó-lico, como por ejemplo el caso del Reino de España o el Reino Unido. Sus funciones son meramente representativas y no tiene poder virtual. Mien-tras que un Jefe de Gobierno es el responsable del gobierno de un país, Estado, provincia, etc. Esta persona tiene generalmente un título, como Presidente, Primer Ministro, Premier, o Canciller. El proceso de elección de jefes de gobierno varía en cada país.

Sin embargo, dado que finalmente es la Constitución la que asigna los poderes del cargo, existen otros países en los que el soberano mantiene una gran cantidad de poderes, como es el caso del Estado de Marruecos o ciertos países asiáticos.

Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la RepúblicaEl inciso 4 guarda concordancia con los arts. 164° y 167° de la Cons-

titución. El art. 167° establece que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, mientras que el art. 164° señala que también dirige el Sistema de Defensa Nacio-nal. El orden interno es el sistema de reglas destinadas a mantener el

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buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la mora-lidad de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado. En el sentido expuesto, el orden interno tiene que ver con el cabal funciona-miento de la legalidad vigente y no es antagónico con el orden público. Más bien, podría sostenerse que lo contiene y es más amplio su radio de acción.

La atribución del orden interno es una de las más delicadas, puesto que existe infinidad de ejemplos de situaciones y conflictos que al alterar-lo provocaron la crisis del gobierno y en muchos casos del sistema demo-crático mismo. La Carta, en ese sentido, contempla la posibilidad de que se declaren los Estados de Excepción descritos por el art. 137°. En cuanto a la seguridad exterior de la República, la facultad es igualmente delicada, ya que da pie a que se pueda apelar a recursos no solamente de orden político y administrativo, sino inclusive militar.

Este inciso le da el total respaldo al Presidente para tomar decisiones que él considere favorable en bien de la Nación siempre y cuando se en-cuentre en peligro inminente por causa de violencia, ya que su principal función es encontrar y mantener un bien común.

Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria

Si hacemos un análisis histórico, nos damos cuenta que el inciso 6 tie-ne sus antecedentes en el artículo 211°, inciso 6 de la Constitución del 79, en donde se menciona como atribuciones del Poder Ejecutivo convocar al Congreso a legislatura extraordinaria. Tanto en la Constitución del 79 como en la del 93, se dicta la misma norma pero, atendiendo a enseñan-zas de la historia, en la Carta del 93 se consigna que el Presidente firma el decreto de convocatoria. Sin ello se entenderá que dicha convocatoria no ha sido perfeccionada.

Los órganos legislativos tienen, por tradición, periodos de trabajo que se denominan legislaturas y periodos de receso en los que no trabaja el pleno, aunque sí lo hacen las comisiones. Sin embargo hay circunstancias en que la vida política exige que el pleno vuelva a reunirse para tratar algún tema de importancia y que no merece(o no puede) ser tratado en el ambiente limitado de la Comisión Permanente. Entonces se cita a la legislatura extraordinaria. Según esta disposición constitucional las legis-laturas extraordinarias las convoca el Presidente de la República con la firma de un ministro para efectos de responsabilidad política.


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Esta norma y la precisión de que el Presidente firmará (con un Mi-nistro) el decreto de convocatoria, proviene del incidente que ocurrió en enero de 1991, cuando un número apreciable de parlamentarios pidie-ron legislatura extraordinaria para discutir aquella situación en la que el Presidente de la República había observado parte de la ley de Presupues-tos y promulgada la otra. Recibidas las firmas, el Presidente del Congreso convocó a legislatura extraordinaria amparado en la norma de artículo 168° de la Constitución de 1979 que decía: ‘‘El Congreso se reúne en legislatura extraordinaria a iniciativa del Presidente de la República o a pedido de por lo menos dos tercios del número legal de representantes de cada cámara”.

El Presidente Fujimori, aparentemente, sintió que se le escapaba de las manos el control de la situación y, ya convocado el Congreso por su Presidente, él expidió un Decreto Supremo de convocatoria, promulgada el 12 de enero de 1991.

En la actualidad, según este inciso 6 del artículo 118° de la Constitu-ción, la convocatoria a legislatura extraordinaria, sólo puede ser hecha iniciativa y por firma del Presidente de la República. El Congreso ha per-dido la atribución de auto convocarse por un cierto número de firmas de representantes. En nuestro criterio, es un error limitar esta posibilidad porque, como dice Enrique Bernales: “... es una limitación a su autonomía y capacidad de regular su funcionamiento”.

Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órga-nos jurisdiccionales

El Poder Ejecutivo no puede excusarse de ningún modo y debe de cumplir las decisiones judiciales que lo puedan incluso afectar. El término ‘‘sentencia” está referido a las decisiones finales de cada instancia sobre el proceso sometido a su decisión, por ejemplo en un proceso penal la sentencia será la que condena o absuelve; el término “resolución” son las decisiones intermedias de asuntos no centrales sino colaterales del pro-ceso, o de mero trámite por ejemplo resolución son las que emite un juez aprobando o no aprobando la realización de una declaración testimonial, u ordenando a alguna otra autoridad que facilite un documento impor-tante para el proceso que se trate.

El Poder Ejecutivo además tiene la fuerza para hacer cumplir las sentencias y resoluciones y debe prestar todo el apoyo al Poder Judi-cial cuando lo necesite; por ejemplo el apoyo de la Policía Nacional para

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que se cumpla por la fuerza las decisiones judiciales cuando no se quiera cumplir.

Vinculación: Este artículo está concordado con el artículo 139° inciso 18 y 19 que establece que: “La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida”

Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de EleccionesEste artículo tiene su antecedente en la Constitución de 1979 en el

artículo 211° inciso 13 donde se aprecia que el cumplimiento de las re-soluciones del Jurado Nacional de Elecciones va junto al del Tribunal de Garantías Constitucionales. Sin embargo en la Constitución de 1993 se ha omitido el último órgano, pero para darle más énfasis e importancia asignándole otro inciso.

El Jurado Nacional de Elecciones es el órgano que resuelve en última e irrevisable instancia los asuntos electorales (artículo 181°). Por consi-guiente las resoluciones de Jurado son equivalentes a las resoluciones y sentencias del Poder Judicial por ello deben acatarse.

Mediante este artículo se hace referencia a la obligación (más no atri-bución) del Presidente de la República de resguardar el orden interno que no sólo se logra haciendo respetar las leyes emanadas del Poder Legis-lativo sino también de aquellas sentencias y resoluciones provenientes del Jurado Nacional de Elecciones y exigir a los directamente afectados el cumplimiento de dichas resoluciones y/o sentencias.

Con el cumplimiento de esta obligación se llevaría a cabo un verda-dero Estado de Derecho, donde la responsabilidad del Presidente implica un inseparable compromiso con el imperio de la ley y el respeto de las decisiones que adopten los órganos jurisdiccionales nacionales.

Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aproba-ción del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al CongresoLos nombramientos se definen como aquellas designaciones oficia-

les que se efectúan para que una persona desempeñe una determinada función o cargo público. La facultad presidencial sobre la materia hace re-ferencia a los embajadores y ministerios plenipotenciarios, es decir, a los emisarios o funcionarios diplomáticos de primer orden que representan al país ante otro Gobierno. La atribución presidencial de dirigir la política externa peruana a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, implica


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la facultad de nombrar a los embajadores y ministros plenipotenciarios dignos de ser acreditados ante otros Estados en calidad de jefes de misión diplomática.

Al ser el Presidente de la República el responsable de la política exterior y de las relaciones internacionales, la Constitución le da la ini-ciativa para proponer los nombramientos. Sin embargo, la propia Cons-titución ha preferido que la decisión final corresponda al Poder Ejecu-tivo como conjunto y por eso requiere la aprobación del Consejo de Ministros. En este orden de cosas: el nombramiento es del Poder Eje-cutivo, pero nadie sino el Presidente tiene iniciativa para proponer em-bajadores y ministros plenipotenciarios. Se garantiza de esta manera el control de la política exterior al Presidente pero se hace copartícipe de las decisiones (y por tanto de la correspondiente responsabilidad) al gabinete en pleno.

Del nombramiento de embajadores y ministros plenipotenciarios se da cuenta al Congreso, lo que es razonable tanto porque representan al Estado, del que el Congreso es órgano político esencial, como porque el Congreso ejercita la función de control y debe estar informado de los de-talles, en los que está incluido conocer quienes ocupan estas responsabi-lidades.

En el ámbito del Poder Ejecutivo la Carta vigente tiene casi la mis-ma redacción con la Carta del 79, pero con una diferencia sustantiva, en lo referente a la participación del Poder Legislativo, la Constitución de 1979 exigía ratificación de los embajadores por el Senado, en tanto que la Constitución de 1993 sólo exige dar cuenta al Congreso. Como se ve, independientemente de la existencia o no del Senado de la República, lo que se ha hecho es suprimirle competencia al Congreso en materia de ratificación de embajadores. Creemos que esta facultad operaba como un contrapeso importante a la gestión del Ejecutivo en materia de relaciones internacionales. Al respecto se debe recordar que el Senado vela por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

La Presidencia de la República, puede adoptar todas las medidas po-sibles para la defensa de la integridad de nuestro territorio y la sobera-nía del Estado. El Ministerio de Defensa es el órgano especializado del Poder Ejecutivo encargado de formular, ejecutar y supervisar la política de Defensa Nacional en el campo militar, así como de diseñar, planificar y coordinar la política de Defensa Nacional en los campos no militares. Asimismo, está encargado de formular y difundir la doctrina de Seguridad

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y Defensa Nacional y asesorar, planificar y coordinar las acciones que en esta materia realicen los órganos que integran el Consejo de Defensa Na-cional. Ejercer la vigilancia, protección y defensa del patrimonio e Intere-ses Nacionales en el ámbito marítimo, fluvial y lacustre; asumir el Control Interno en los estados de emergencia, cuando así lo decrete el Presidente de la República, participar en el desarrollo económico y social del país y en la Defensa Civil de acuerdo a ley, con el fin de contribuir a garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República frente a cualquier amenaza externa o interna.

La Seguridad es la situación en la cual el Estado tiene garantizado su independencia, soberanía e integridad, y la población los derechos funda-mentales establecidos en la Constitución –salvo excepciones por cierto in-justificables– siempre en colaboración con el Ejecutivo cada vez que hace uso de la referida atribución.

Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones

Esta tarea le corresponde al Presidente por ser él, el representante del Perú. Los agentes diplomáticos extranjeros son representantes en sus Estados y ante el nuestro.

En el caso de los agentes diplomáticos, son comunes las audiencias de los jefes de misión con el Ministro de Asuntos Extranjeros o con funcio-narios de rango equivalente al del diplomático que las solicita. Los cónsu-les son funcionarios extranjeros que velan por los intereses de sus países trabajando en nuestro territorio.

Es decir que los cónsules son agentes oficiales que con carácter públi-co residen en el extranjero para proteger en el Estado receptor los intere-ses del Estado que lo envía y el de sus nacionales, fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas entre el Estado que lo envía y el Estado receptor, y promover además las relacio-nes amistosas entre los mismos.

Administrar la hacienda públicaEncontramos su antecedente en la Constitución de 1979 donde apa-

rece agrupado en un sólo inciso la administración de la hacienda, la nego-ciación de empréstitos y los decretos de urgencia. Sin embargo, la Consti-tución de 1993 los separó para darle más importancia, fortalecimiento y un tratamiento especial a cada una.


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La hacienda pública es el conjunto patrimonial de ingresos y egresos del Gobierno Central, así como los bienes del Estado. Su administración corresponde al Presidente de la República en conjunción con el Ministro de Economía y Finanzas.

La administración de la hacienda pública es lo que le permite gober-nar porque facilita los recursos económicos necesarios para dar prioridad a unos gastos sobre otros. El Presidente a través de sus colaboradores tiene la responsabilidad de, utilizando un conjunto de principios técnicas y prácticas, establecer un sistema de administración por el que se pueda conducir la hacienda pública.

Esta administración rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso, el artículo 77° de la Constitución establece que: “La adminis-tración económica y financiera del Estado se rige por el Presupuesto que anualmente aprueba el Congreso”. Asimismo está sujeta a la vigilancia de la Contraloría General de la República.

Además es necesario distinguir la administración de la hacienda pú-blica, de las decisiones monetarias y crediticias que no forman parte de las atribuciones del Presidente de la República sino del Banco Central de Reserva. Así como tampoco administrar los recursos del Estado que están asignados como rentas de manejo autónomo a ciertas entidades del Es-tado, al igual que en el manejo de los bienes municipales, donde son los propios municipios los encargados de la administración de los recursos.

Negociar los empréstitosEl endeudamiento del Estado es regulado por la ley anual de endeu-

damiento como lo estipula el artículo 78° de la Constitución donde el Pre-sidente del Ejecutivo “envía al Congreso los proyectos de ley de endeu-damiento y equilibrio financiero”. Y está sujeta a la aprobación legislativa de conformidad al artículo 75° de la Carta Magna vigente que sostiene que “las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley”, además en este artículo se hace énfasis que el Estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraídas por gobier-nos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley.

Sin embargo existen algunos artículos que se contraponen con este inciso 18. El tercer párrafo del artículo 75° sostiene que los municipios pueden celebrar ciertas operaciones de crédito y por consiguientes no serán negociadas por el Presidente de la República ni el Ministro de Eco-nomía.

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Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Con-greso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decre-tos de urgenciaAquí se hace una excepción al régimen normal de separación de po-

deres debido a una situación extraordinaria, se autoriza al Poder Ejecutivo que haga la función del Poder Legislativo, pero dando cuenta al Congre-so, requisito ex post, mostrándose así una situación de dictadura ya que se unifican en uno sólo las funciones siendo una dictadura constitucional puesto que la Constitución lo permite.

Las situaciones extraordinarias son de naturaleza económica y finan-ciera y no otras distintas, el artículo 74° prohíbe que verse sobre materia tributaria. Los decretos de que se trata han sido llamados decretos de urgencia desde la Constitución de 1979, el rango de estos decretos es el de la ley. Pueden derogar o modificar leyes y podrán ser impugnados por la acción de inconstitucionalidad de las leyes.

Al dictar los decretos de urgencia el Poder Ejecutivo deberá ameritar que se trate de normas que requiere interés nacional. Un decreto de ur-gencia es dictado por el Presidente de la República pero debe contar con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según el artículo 125° inciso 2 de la Constitución.

Cabe la posibilidad de que el Congreso derogue o modifique los de-cretos de urgencia ya que el titular de la función legislativa es el Congreso mismo, por ello más allá de la urgencia y del criterio del Poder Ejecutivo, el Legislativo puede tener una posición distinta y en ese caso debe pre-valecer. Revisando el artículo 91° del reglamento del Congreso, en este hallamos lo siguiente:

El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la República en uso de la facultad que le concede el artículo 118° inciso 19 de la Constitución Política, de acuerdo a las siguien-tes reglas:– Dentro de las 24 horas el Presidente tiene que dar cuenta al Congreso

o a la Comisión Permanente, adjuntando la copia del decreto referido– El Presidente del Congreso enviará el expediente a la Comisión de

Constitución y Reglamento del Congreso, para su estudio dentro del plazo improrrogable de 15 días útiles


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– La Comisión califica al decreto de urgencia dentro de los lineamientos del artículo 118° inciso 19.

– Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión, el Presi-dente del Congreso debe promulgarlo por ley.Este inciso nos indica muy claramente que es una atribución esencial

que posee el Presidente de la República, potestad que este tiene de in-tervenir en materia económica en momentos de crisis. Este texto mejora el contenido de la Constitución de 1979, que hacia aparecer esta facultad dentro de la administración de la hacienda nacional es decir, el Ministe-rio de Economía por ese entonces, este texto que debe de sobrevivir a cualquier reforma constitucional que se proyecte, ya que sin este texto posibilidad de salir de problemas financieros seria casi nula ya que estos requieren de una actuación rápida y acertada, también nos detalla implí-citamente que la administración sufre sobresaltos, perturbaciones, crisis, momentos en lo que resulta difícil apelar al Congreso para proponer pro-yectos financieros que se discuten con la lentitud propia del proceso par-lamentario que puede llevar demasiado tiempo, y en estos casos financie-ros, no se debe de esperar ya que puede degenerar en problemas mucho mayores. Este texto deja de entrever que el presidencialismo posee ven-tajas con los llamados decretos de urgencia y luego resuelve el problema de la jerarquía al establecer que los decretos de urgencia no solo tienen fuerza de ley sino nivel de ley, única forma en que se puede derogar sus-pender y modificar, una ley. Lo que genera controversia es el tiempo de vigencia del decreto de urgencia, si rige todo el año presupuestal o si es indefinido. Alfredo Quispe Correa nos aclara esta situación aduciendo que el tiempo de vigencia del decreto de urgencia debería de regir por el año presupuestal en curso ya que no permitiría corregir errores o desbalances en las previsiones esperadas al dar el decreto de urgencia. El decreto de urgencia presenta, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dos requisitos, estos son formales y materiales.

Características de los decretos de urgenciaExcepcionalidad, la norma debe estar orientada a revertir situaciones

extraordinarias e imprevisibles.Necesidad las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal

que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento pueda obsta-culizar la prevención del daño.

Transitoriedad, deben de tener un tiempo límite y no prolongado.

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Generalidad, debe ser el interés nacional el que justifique la aplica-ción de la medida concreta, es decir los efectos que se deriven de tal me-dida debe alcanzar a toda la comunidad.

Finalmente, el artículo 74° de la Constitución dispone que los decre-tos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse en presente que, conforme al artículo 135° de la Constitución, esta forma normativa con rango de ley será la que el Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dará cuenta a la comisión per-manente para que la examine y la eleve al Congreso, una vez que este se instale.

Conceder indultos y conmutar penas, ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria

El Derecho de Gracia, abarca al indulto y la amnistía; pero antes cabe hacer una diferencia entre estas dos últimas categorías. Primero: la diferencia sustantiva entre amnistía e indulto radica en que esta úl-tima figura jurídica sólo puede ser aplicada en caso de que exista una pena impuesta por sentencia firme. Segundo: la amnistía suele tener una aplicación de carácter político, mientras que el indulto se procesa para quienes hayan cometido delitos comunes. Tercero: la amnistía es una medida de carácter objetivo que tiene en cuenta la infracción, en tanto que el indulto se aplica en consideración a la persona y valora criterios subjetivos. Cuarto: se admite el derecho de gracia general para aquellas situaciones en que la amenaza del Estado de Derecho sea un dato objetivo que atente contra la seguridad jurídica de una nación, llá-mese, por ejemplo, guerras civiles provenientes de conflictos armados prolongados.

A modo de relato histórico constitucional, para así retratar el derecho de gracia a lo largo de nuestra vida republicana, citaremos que la Consti-tución de 1979 adoptó esta posición diferenciada, entre amnistía e indul-to. Por su parte, la Carta de 1933 otorgaba el derecho de indulto presiden-cial sólo por vía de excepción, en caso que el Congreso se encontrase en receso. La Constitución de 1920 delegaba exclusivamente el derecho de gracia al Congreso, lo mismo que las Cartas de 1867, 1860, 1856 y 1839. Las Cartas de 1834, 1828 y 1826 seguían el mismo temperamento, pero concediéndole al Presidente de la República la facultad de conmutar la pena capital. Finalmente, la Constitución de 1823 otorgaba el derecho de gracia, como facultad exclusiva, al Congreso.


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El análisis del constitucionalismo peruano nos indica que la diferen-ciación conceptual entre la amnistía y el indulto tardó en reconocerse. Ya que no puede pues, confundirse una conducta que afecta al Estado en términos políticos –llámese opiniones u otras actividades– que transgre-den los márgenes constitucionales con acciones que no configuran sino un hecho criminal, común, atípico y antijurídico.

Además, en la evolución del indulto poco a poco se necesitó que se configurasen una serie de requisitos para su viabilidad, como por ejem-plo la buena conducta, el cumplimiento de una parte significativa de la condena, edad avanzada o enfermedad de los beneficiados. La tendencia moderna requiere, igualmente, que se exceptúen de este beneficio en casos muy puntuales, como el terrorismo y el narcotráfico.

Asimismo, a modo de referencia histórica actual se pública una nor-ma, la Ley N° 26655, publicada el 7 de agosto de 1997, mediante la cual se crea una Comisión Ad-hoc encargada de evaluar, calificar y proponer al Presidente de la República, en forma excepcional, la concesión del in-dulto, para quienes se encuentren condenados por delitos de terrorismo o traición a la patria, en base a elementos probatorios insuficientes que permitan a la Comisión presumir, razonablemente, que no habrían tenido ningún tipo de vinculación con elementos, actividades u organizaciones terroristas.

La referencia es muy importante, ya que la cantidad de personas in-justamente condenadas, por el apresuramiento especialmente del fuero militar; así como los procesos sumarios a los que se autorizó a este fuero carecieron, objetivamente, de la garantía del debido proceso. Así pues, la Comisión de indultos ha realizado un buen trabajo, habiéndose liberado, en virtud de esta ley, a un número importante de inocentes.

La Constitución consagra como facultad presidencial el dar u otor-gar indultos del príncipe, que hoy subiste en esta materia por razones de equidad y generosidad.

El indulto consiste en el perdón o remisión, ya sea total o parcial, de una pena impuesta por sentencia condenatoria ejecutoriada. Se trata de una manifestación presidencial de conmiseración, generosidad, justicia o equidad. Se plasma en ocasiones solemnes o de regocijo público como son las fiestas patrias o las fiestas pascuales.

La conmutación de penas consiste en la rebaja o disminución de la ejecución de una sentencia condenatoria en materia de Derecho Penal, o en el cambio de la calidad de la pena.

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Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjeroEsta autorización es la facultad presidencial por lo cual se aprueba

el servicio de un nacional en las filas de un extranjero. En principio, una persona sólo debe prestar servicio en el ejército de su propio país. Sin embargo, existen situaciones en las que conviene a los peruanos servir a ejércitos extranjeros (por ejemplo: si son emigrantes a otro país). La nor-ma es para casos como éste y otros semejantes.

Esta facultad que es concedida al ciudadano no le quita ningún de-recho, ni el de la nacionalidad, como si lo hacía la Constitución de 1933 cuando un peruano entraba al servicio de las armas de una potencia ex-tranjera, sin permiso del Congreso.

Jurisprudencia: ☑ (…)sielPresidentedelaRepúblicatiene,entreotrasatribuciones,lasdevelarpor

elordeninternoylaseguridadexterior;presidirelsistemadedefensanacional;or-ganizar,distribuirydisponerelempleodelasFuerzasArmadas;y,particularmente,“adoptar lasmedidas necesarias para la defensa de laRepública, de la integridaddelterritorioydelasoberaníadelEstado”(incisos4,14y15delartículo118ºdelaConstitución,respectivamente),entoncescabríapreguntarsideclaradoel“estadodesitio”bajolaexistenciadecircunstanciasespecialmentegravesparaelEstado¿talextensióndelacompetenciadelasFuerzasArmadasresultaría irrazonable?,¿oesque,entalescircunstancias,lasFuerzasArmadassólopodríanrealizarlaborespro-piasdelcontroldelordeninterno,comoestableceelinciso1)delartículo137ºdelaConstitución?Evidentemente,laConstituciónnosehapronunciadosobresupuestostanespecífi-cos;y,entérminosgenerales,esteTribunalConstitucionalhasostenido,enlaSTCNº0013-2002-AI/TC,que“(...)noesexactoque,cuandolaConstituciónnolohayaprevisto,ellegisladorordinarioseencuentrevedadodeasignarunacompetenciaaunórganoconstitucionaloderelevanciaconstitucional”.Fuente:(Exp.Nº0017–2003–AI/TC).

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CAPÍTULO V DEL CONSEJO DE MINISTROS

Art. 119° LOS MINISTROS DE ESTADOLa dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

Concordancia:D.Leg. N° 560: Art. 2° inc. 1). D.L N° 26005, Crea el Fondo para la Cultura y las Artes: Art. 3° (primer guión).

COMENTARIO:Para una mejor comprensión del tema de estudio, hemos creído con-

veniente definir el término MINISTRO, el cual es definido como el inte-grante del Gabinete Ministerial, que está a cargo de una Cartera o Minis-terio; en algunos países se exige que el Ministro sea escogido entre los parlamentarios, dándose la figura del Gobierno parlamentario. En Esta-dos Unidos, por ejemplo toman el nombre de Secretarios de Estado.

Complementando lo expuesto en el párrafo precedente, definiremos el concepto de Consejo de Ministros, que es el organismo de gobierno compuesto por Ministros, encabezados por un Primer Ministros o el Pre-mier, que en los regímenes parlamentarios, son responsables de las deci-siones políticas del gobierno que integran.

Este artículo nos dice que los ministros tienen funciones específicas en sus propios ministerios. En otras palabras cada ministro debe tener cartera a cargo, la única excepción es el Presidente del Consejo de Minis-tros, que puede ser un ministro sin cartera.

El Ministerio es una institución que proviene del régimen político francés. Los Ministros son altos funcionarios encargados de las carteras

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o ramas administrativas del Poder Ejecutivo. Son nombrados por el Pre-sidente de la República, a propuesta del Presidente del Consejo de Mi-nistros. Los Ministros no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa. Tampoco pueden ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección y gestión de empresas ni asociaciones privadas que pueden tener controversias con el Estado.

El artículo caracteriza a los ministros individualmente y formando co-lectivamente el Consejo de Ministros, como directores y gestores de los servicios públicos. Los ministros serán responsables tanto colectivamente por los actos que realicen bajo forma de Concejo de Ministros, como in-dividualmente por los actos que puedan atribuirse a cada uno de ellos.

Sin embargo los Ministros además de cumplir una función adminis-trativa, también son gobernantes, en la medida que conforman con el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, hay una clara dimensión política entre el Ministro y el Consejo de Ministros, cada uno en su ámbito son políticamente responsables. En relación con esto vemos el Decreto Legislativo 560, promulgado el 28 de marzo de 1990, que contiene la Ley del Poder Ejecutivo, que supervisa la aplicación de la política sectorial por parte de los órganos y organismos correspondientes del Gobierno Regional.

El Ministro refrenda los actos presidenciales que atañen al Sector o Sectores a su cargo. Expide resoluciones ministeriales y resuelve en última instancia administrativa, las reclamaciones interpuestas contra órganos dependientes de él, salvo en los casos que la ley exige Resolución Supre-ma. Por eso se considera que el Ministro y el Consejo de Ministros, son los órganos del Poder Ejecutivo que tienen la responsabilidad política y la máxima responsabilidad administrativa de los asuntos que corresponde a su sector o al Poder Ejecutivo en su conjunto, respectivamente.

El uso del término Ministerio en vez de Ministro es tan frecuente que inclusive la Constitución usa equivocadamente uno por otro, pero es evi-dente que quien hará el informe no es el Ministerio sino el Ministro, en general se debe ser muy cuidadosos en discriminar el órgano político lla-mado Ministro, del aparato burocrático llamado Ministerio.

En la definición puede verse que el Ministerio es un ente administra-tivo, no es un ente político ni de conducción de políticas, esto compete al Ministro en cada ramo de la gestión del Ejecutivo, en este sentido el Mi-nisterio ejecuta labores por las cuales sus funcionarios pueden ser admi-nistrativamente responsables de acuerdo a ley, sin embargo la responsa-


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bilidad política por la actuación de los funcionarios del Ministerio siempre recaerá, en el Ministro, a quien corresponden las grandes decisiones de conducción del sector correspondiente. Tener en cuenta que ni el Consejo de Ministros ni los Ministros individualmente, fijan de manera autónoma las líneas directrices de su gestión. Sobre esta institución el primer ante-cedente está en la Constitución de 1823.

Esta Constitución hace alusión al tema en el Capítulo VI. El artículo 82°, señala que habrá tres Ministros de Estado; uno de Gobierno y Rela-ciones Exteriores, otro de Guerra y Marina, y otro de Hacienda. El régimen interior de los Ministerios, indica que artículo siguiente, depende del Re-glamento que hiciere el Congreso.

Asimismo, indica ésta Constitución en su artículo 84° que son respon-sables in solidum los Ministros por las resoluciones tomadas en común, y cada uno en particular por los actos peculiares a su departamento. Artícu-lo 85°: Los Ministros son el órgano del Gobierno en los departamentos de su dependencia, debiendo firmar las órdenes que emanen de este Poder. Artículo 86°: Para ser Ministro se requieren las mismas calidades que se exigen en la persona que administra el Poder Ejecutivo.

Jurisprudencia: ☑ (…)laConstituciónhaprevistoquelosgobiernoslocalestienencompetenciapara

desarrollaryregularactividadesy/oserviciosenmateriadetransportecolectivo,cir-culaciónytránsito,yotros,“conformealey”.Deestemodo,laNormaFundamentalhaprevistoqueelparámetrodeconstitucionalidadenelcasodelejerciciodeestascompetencias esté constituido no solo por tal disposición constitucional, sino tam-biénporaquellasleyesordinariasqueregulentalescompetencias.Precisamente,unadelasleyesordinariasqueformanpartedelparámetrodeconstitu-cionalidadenelcasodelascompetenciasdelosgobiernoslocalesparaeldesarrolloyregulacióndelserviciodetransportecolectivoseencuentraconstituidoporlaLeyNº27181,GeneraldelTransporteyTránsitoTerrestre,publicadaenelDiarioOficialconfecha8deoctubrede1999,queestableceensusartículos17º.2y17º.3losiguiente:“17.2Cuandodos ciudadeso áreasurbanaspertenecientes aprovincias contiguasconformanunáreaurbanacontinuaquerequiereunagestiónconjuntadeltransporteytránsitoterrestre,lasmunicipalidadescorrespondientesdebenestablecerunrégi-mendegestióncomún.Denoestablecersedichorégimen,cualquieradelasmuni-cipalidadespuedesolicitarunasoluciónarbitral.Siningunadelasmunicipalidadessolicitaelarbitrajeoalgunadeellasseniegaasometerseaesteprocedimiento,co-rrespondealMinisteriodeTransportes,Comunicaciones,ViviendayConstrucciónestablecerelrégimendegestióncomún”,y,“17.3Lainexistenciadelrégimencomúnaqueserefiereelpárrafoprecedentenofacultaalamunicipalidadaotorgarpermisos,autorizacionesoconcesionesenámbi-tosterritorialesfueradesujurisdicción”.Fuente:(ExpedienteNº0054-2004-PI/TC).

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RESOLUCIÓN MINISTERIALSon nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial.

Concordancia:C.: Art. 128°.

COMENTARIO:Este artículo nos dice que el Presidente no actúa por sí mismo, ni tam-

poco responde por actos, salvo que estén ministerialmente refrendados. Si faltare este requisito, los actos presidenciales son nulos. La Constitu-ción señala que son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial.

Los Ministros son individualmente responsables por los actos presi-denciales que refrendan. La responsabilidad política recae sobre el Mi-nistro no sobre el Presidente, que en este caso es irresponsable política-mente.

La Constitución Boliviana le da el siguiente tratamiento: Artículo 35°: “Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán fir-marse por Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en con-formidad a las normas que al efecto establezca la ley”.

Artículo 36°: “Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acorda-ren con los otros Ministros”.

Jurisprudencia: ☑ [E]lPresidentede laRepúblicaeselórganoconstitucionalencargadodeproducir

losreglamentos,decretosyresoluciones.Sinembargo,paraejercerestaatribuciónrequieredelaintervencióndesusministros,todavezque,conformealartículo120ºdelaConstitución,sonnuloslosactosdelPresidentedelaRepúblicaquecarecende refrendación ministerial. Por tanto, la competencia para producir reglamentos de

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las leyes, decretos y resoluciones corresponde alPoderEjecutivo, que ennuestroordenamientojurídicoloconformanelPresidentedelaRepúblicayelConsejodeMinistros.Fuente:(Exp.Nº00047-2004-AI,FJ.319).

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CONSEJO DE MINISTROSLos ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones.El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Mi-nistros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.

COMENTARIO:Los ministros realizan actos de gobierno, sobre todo en el Consejo de

Ministros como cuerpo y dentro de la Constitución y la ley.El Consejo de Ministros está conformado por la reunión de los mi-

nistros y funciona bajo la Presidencia de la República. Eventualmente el Presidente del Consejo de Ministros preside, cuando el Presidente de la República no lo convoca o no asiste a las sesiones.

En nuestro país el Presidente de la República, nombra y remueve li-bremente al Presidente del Consejo de Ministros. La reunión de los Minis-tros forman el Consejo de Ministros que está presidido por el Presidente del Gabinete, quien es el vocero del gobierno tras el Presidente de la Re-pública. Este es un cuerpo colegiado deliberante que comúnmente se le llama Gobierno.

La composición del Consejo de Ministros varía del país en país, asi por ejemplo, la república de Guatemala en su art. 195° de su Carta Magna establece: “El Presidente, el Vicepresidente de la República y los ministros de Estado, reunidos en sesión, constituyen el Consejo de Ministros el cual conoce de los asuntos sometidos a su consideración por el Presidente de la República, quien lo convoca y preside”.

Jurisprudencia: ☑ (…)Aplicandolosprincipiosdesoberaníapolítica(artículo45ºdelaConstitución),

separacióndepoderes(artículo43ºdelaConstitución)yrepresentación(artículo43ºdelaConstitución)laestructurayfuncionamientodelPoderEjecutivo,referidasporloscapítulosIVyVdelTítuloIVdelaConstitución,deberánserreguladosporleyorgánica.Noobstante, la regulaciónparticular de losórganosque comprenden al

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Raúl Chanamé ORbe

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PoderEjecutivo,comoporejemplolosMinisterios,seráatravésdeleyesdeorgani-zaciónyfunciones,quetienenelcarácterdeleyesordinarias,deacuerdoalartículo121ºdelaConstitución.Fuente:(Exp.Nº0022-2004-AI/TC,FJ.23).

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EL CONSEJO DE MINISTROSEl Presidente de la República nombra y remueve al Pre-sidente del Consejo. Nombra y remueve a los demás mi-nistros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo.

Concordancia:D.Leg. N° 560: Art. 2° inc. 1).

COMENTARIO:El Presidente de la República es el jefe de Estado, que es elegido por

la nación y este a su vez asume cargos, atribuciones y delega funciones importantes como: el nombrar al Presidente de Consejo y a la vez es quien puede removerlo de su cargo, a la vez nombra a sus Ministros del Estado por recomendación del Presidente del Consejo. De alguna manera con ello se buscó darle protagonismo al Presidente del Consejo de Ministros y descargar funciones del Presidente de la República.

En este artículo se pone en relieve la dependencia que tiene el Pre-sidente del Consejo de Ministros y sus ministros para con el Presidente de la República ya que como se señala, la elección y la remoción de los primeros depende de la discrecionalidad del segundo basado en la idonei-dad moral de cualidades administrativas y buscando en ellos homogenei-dad de ideas políticas y gubernamentales.

En el sistema presidencialista en que nos encontramos, la elección de un Premier busca poner un contrapeso a la concentración de poderes que tiene el Presidente; ya que la figura de un Primer Ministro es propia de los regímenes parlamentaristas dado que es el mismo Parlamento el que elige al Presidente del Consejo de ministros y a sus ministros siendo el primero éstos el Jefe de Gobierno. Esta fusión de ambos sistemas con-vierte al nuestro en sistema híbrido que busca poner freno a las acciones del Presidente, veamos por qué: Según el artículo 120° de la Constitución, los actos del Presidente de la República son refrendados por sus ministros

Art. 122°

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y en algunos casos por el Premier, es decir si el Presidente quiere tomar alguna decisión necesita el visto bueno del Ministro de la cartera bajo sanción de nulidad; vale decir que si el Ministro no está de acuerdo con la decisión que va tomar el Mandatario puede negar la refrenda o renunciar al cargo, sin embargo la dependencia que estos tienen con el Presidente sólo asegura que la oposición del ministro está garantizada en las decisio-nes presidenciales que se consideren inconstitucionales o ilegales.

Sin embargo si lo que se pretendía era frenar el exceso de poder que la Constitución le ha otorgado al Presidente de la República, este obje-tivo no se cumple ya que basta que exista una discrepancia entre ellos para que el Presidente remueva al Ministro. Es así que el Primer Ministro hace el papel de un freno inútil en la configuración del régimen político, incapaz de oponerse a la voluntad del Presidente. Es por eso que la real función de los ministros se configura sólo como secretarios colaboradores del Presidente de la República; siendo así la labor más significativa del Premier la de coordinar entre los diversos ministros entre sí y entre éstos y el Mandatario. Tal como señala García Toma, ni siquiera preside las reu-niones de su propio Consejo cuando el Presidente está Presente, y cuando éste no está y los puede presidir, pero no se puede tomar decisión algu-na sino hasta esperar en el próximo Consejo en que el Mandatario esté presente. A estos consejos no decisorios, la doctrina peruana les llama “consejillos”1. Ante una eventual discrepancia del Premier o de uno de los ministros, estos no tienen medios para imponerse a la voluntad del Presi-dente ya que las normas Constitucionales le han otorgado al Mandatario la potestad de nombrar o de revocarlos convirtiéndolos en ministros del Presidente y no ministros de Estado2.

Esta dependencia no es absoluta ya que en caso de infringir la norma Constitucional, aparte del Antejuicio Constitucional llevado a cabo por el Poder Judicial (previa habilitación del Congreso de la República), está el Juicio Político llevado a cabo por el Congreso de la República.

En el Derecho Comparado existe diverso tratamiento. La Constitución de Honduras, en su artículo 245°, señala que el Presidente de la República tiene la administración general del Estado; y en su inciso 22 señala que

1 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución de 1993, Tomo II, Fon-dodeDesarrolloEditorialdelaUniversidaddeLima,p.196.

2 RUBIOCORREA.Marcial.Estudio de la Constitución Política de 1993,Volumen 4,PontificiaUniversidadCatólicadelPerú,Lima,1999,p.396.


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una de las atribuciones es formular el Plan Nacional de Desarrollo, dis-cutirlo en Consejo de Ministros, someterlo a la aprobación del Congreso Nacional, dirigirlo y ejecutarlo.

Por otro lado, el artículo 252° indica que el Presidente de la República convoca y preside el Consejo de Ministros. Todas las resoluciones del Con-sejo se tomarán por simple mayoría y en caso de empate, el Presidente tendrá doble voto.

El Consejo se reunirá por iniciativa del Presidente para tomar reso-lución en todos los asuntos que juzgue de importancia nacional y para conocer de los casos que señale la Ley. Actuará como Secretario, el Secre-tario de Estado en el Despacho de la Presidencia.

Jurisprudencia: ☑ (…).EsteColegiadoentiendecomopremisageneral,quenuestraConstituciónPo-

líticavigente,adiferenciadeanterioresConstituciones,nohaconsagradoúnicayexclusivamentelainstitucióndelllamado“AntejuicioConstitucional”,comounpro-cedimientodestinadoadeterminarlaprocedenciadeunjuzgamientopenaldefuncio-nariodealtorangoporanteelPoderJudicial,previahabilitacióndelCongresodelaRepública,sinoqueasuvezhareconocidolaexistenciadeunauténtico“JuicioPo-lítico”,quesuponelapotestaddeprocesamientoysancióndelaprivativamenteestáinvestidoelCongreso,enloscasosespecíficosdeinfraccióndelaConstituciónporfuncionariosdealtorangoyenlaque,enprincipio,nointervieneenloabsolutoelPoderJudicial….”.Fuente:(Expediente03401998AA/TC,FundamentoJurídico6).

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FUNCIÓN DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS

Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le corresponde:1. Ser, después del Presidente de la República, el porta-

voz autorizado del gobierno2. Coordinar las funciones de los demás ministros.3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de ur-

gencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley.

COMENTARIO:El Consejo de Ministros tiene su Presidente, nombrado por el Presi-

dente de la República. Al Presidente del Consejo de Ministros le corres-ponde tres funciones: Ser el portavoz autorizado del Presidente; coordinar las funciones de los demás ministros; y refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y las demás normas que señale la Constitución y la ley.

La Constitución de 1993 estableció tímidas correcciones al hiperpre-sidencialismo, incorporando características de un régimen parlamentario a través de un Presidente del Consejo cuyas funciones son: 1. Proponer al Presidente los nombres de los ministros (atribución en la cual funda su autoridad política, que debería ser reglamentada para hacerla efectiva) 2. Ser, después del Presidente de la República, el portavoz autorizado de la política del gobierno (figura que ha sido desnaturalizada, cuando el jefe de prensa de Palacio de Gobierno se convierte en vocero del Presiden-te) 3. Coordinar las funciones de los demás ministros (siendo además, el intermediario político del Ejecutivo con el Legislativo), y 4. Refrendar los decretos de urgencia y otras resoluciones que establece la Constitución y la Ley (Reafirmando la irresponsabilidad del Jefe de Estado). Apareció la tentación de hacer franco un semipresidencialismo con reminiscencias francesas y dando atribuciones singulares a un Premier, que sin llegar a

Art. 123°

Raúl Chanamé ORbe

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ser Primer Ministro hacia sus veces en relación al parlamento. Alguien ha-bló, por tanto, del establecimiento de un semiparlamentarismo. No obs-tante, la ambigüedad perdió todos los intentos por reformar el régimen político, verdadero problema del sistema político peruano.

El desgaste cíclico de la figura presidencial nos lleva a pensar que un modelo ad hoc para nuestros conflictos es tener un Premier con respon-sabilidades de jefe del Gobierno, y un Presidente con responsabilidades de jefe de Estado, de tal forma que la institución presidencial se prote-ge ante las contingencias del quehacer político sin vulnerar la estabilidad gubernamental. En el semiparlamentarismo o semipresidencialismo, la crisis del gobierno no implica la crisis del régimen, garantizándose la tan mentada gobernabilidad.

Jurisprudencia: ☑ (…)elTribunalConstitucionalsehareferidoalosrequisitosformalesymateriales

paralaexpedicióndelosDecretosdeUrgencia,estableciendoque:Enelcasodelosdecretosdeurgencia,losrequisitosformalessontantoprevioscomoposterioresasupromulgación.Así,elrequisitoex ante está constituido por el refrendo del Presidente delConsejodeMinistros(inciso3delartículo123ºdelaConstitución),mientrasqueelrequisitoex postloconstituyelaobligacióndelEjecutivodedarcuentaalCongre-sodelaRepública,deacuerdoconloprevistoporelinciso19)delartículo118ºdelaConstitución, en Concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamen-to, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91º delReglamentodelCongreso.Fuente:(Exp.Nº047-2004-AI/TC).

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REQUISITOS PARA SER MINISTROPara ser ministro de Estado, se requiere ser peruano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de edad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional pueden ser ministros.


COMENTARIO:Pueden ser Ministros de Estado todo ciudadano peruano por naci-

miento, en ejercicio de sus derechos civiles, con más de 25 años de edad y también los miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional.

Para Alberto Otárola Peñaranda: los requisitos para ser Ministros son los mismos que para ser Congresistas (art. 90°). La excepción es que a estos últimos se les exige gozar del derecho de sufragio. Esta obligación no existe para los Ministros, pues también puede acceder a esta función los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que no gozan –a nuestro juicio injustificadamente– del derecho de sufragio. Aunque ac-tualmente por disposición de la Ley N° 28480 publicada el 30 de marzo del 2005 que modifica los artículos 31° y 34° de la Constitución se les permite el voto a los miembros de la Fuerzas Armadas y a los de la Policía Nacional.

La Constitución de Chile, a cerca de los Ministros de Estado, señala lo siguiente:

Artículo 33°: “Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administra-ción del Estado. La ley determinará el número y organización de los Minis-terios, como también el orden de procedencia de los Ministros titulares. El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”.

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Artículo 34°: “Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que esta-blezca la ley”.

Artículo 35°: “Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repú-blica deberán firmarse por Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”.

Jurisprudencia: ☑ [E]lcarácternodeliberanteylaobjetividadyneutralidadconelcumplimientodelos

finesconstitucionalmenteasignados,impidequeunmilitaropolicíaensituacióndeactividadpuedasumircargos“políticos”–salvoelcasoprevistoenelartículo124ºde laConstitución– o, que institucionalmente, pueda adoptar decisiones de ordenpolítico. Fuente: (Exp. Nº 00017-2003-AI, FJ. 53).

863

ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE MINISTROS

Son atribuciones del Consejo de Ministros:1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la

República somete al Congreso.2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de

urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.

3. Deliberar sobre asuntos de interés público. Y4. Las demás que le otorgan la Constitución y la ley.

Concordancia:D.L N° 25762, Aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Educación: 1a. D.T. Ley N° 26510, Modifica artículo de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación: Art. 11°. D.Leg. N° 328, Ley General del Deporte: Art. 64°. 2da. Parte; 11a. D.T.D.Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público: 1a., 6a. D.T y F.

COMENTARIO:Los ministros reunidos forman el Consejo de Ministros, el cual tiene

como atribuciones: deliberar en gabinete, asesorar temáticamente al Pri-mer Mandatario y formular los proyectos de ley del Presidente de la Repú-blica; así como aprobar los Decretos Legislativo y los Decretos de Urgencia.

El Consejo de Ministros que apoya el Presidente de la República en la toma de sus decisiones y que delibera sobre asuntos de interés público en consejo, sus decisiones se somete al voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros (Artículo 126° de la CPP). Debe precisarse que las decisio-nes del Consejo de Ministros no prevalecen sobre las decisiones del Pre-sidente de la República. Al aprobar el Consejo de Ministros los proyectos de ley y los derechos legislativos tipificados en los incisos 1 y 2 del artículo 125° de la CPP los Ministros asumen la responsabilidad de la cual el Presi-dente está exceptuado políticamente.

Art. 125°

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Según Enrique Chirinos Soto: “Los decretos legislativos a que se refie-re el artículo bajo comentario son los que expide el Presidente de la Repú-blica en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso; o el que expide el mismo Presidente para aprobar el presupuesto general de la República, en caso de que éste no hubiera sido aprobado por el Congreso”.

Según Alberto Otárola Peñaranda: “El Consejo de Ministros es un ór-gano que tiene facultades sobre una serie de asuntos públicos. Sería im-posible que los ministros tengan idéntica opinión con respecto a determi-nado tema. Es por ello que se reúnen en Consejo para poner a considera-ción del Presidente de la República su posición concreta. Es un organismo que no necesariamente tiene la última palabra en materia de decisiones políticas; su opinión no prevalece sobre la del Presidente, aunque lo habi-tual es que éste siga los acuerdos de su Consejo.”

Considero que el Consejo de Ministros es un órgano que apoya al Pre-sidente de la República en la toma de sus decisiones y que delibera sobre asuntos de interés públicos en consejo ya que va a ser prácticamente im-posible que un grupo de personas tengan siempre la misma opinión con respecto a un tema concreto el cual para la toma de sus decisiones se so-mete a voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros (Artículo 126° de la CPP). Pero queda claro que las decisiones del Consejo de Ministros no prevalecen sobre las decisiones del Presidente de la República. Al aprobar el Consejo de Ministros los proyectos de ley y los decretos legislativos tipificados en los incisos 1 y 2 del artículo 125° de la CPP los Ministros asu-men las responsabilidad política de la cual el Presidente está libre y si se ve que dichas normas son aprobadas por el Consejo y sin embargo tienen consecuencias políticas negativas toda la responsabilidad cae sobre el Mi-nistro de la cartera correspondiente. En general, el Consejo de Ministros es el apoyo del Presidente de la República.

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LÍMITE A LOS MINISTROSTodo acuerdo del Consejo de Ministros requiere el voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros y consta en acta.Los ministros no pueden ejercer otra función pública, ex-cepto la legislativa.Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones pri-vadas.

Concordancia:D.Leg. N° 560: Art. 2° inc. 4). D.L N° 25762, Aprueba la Ley Orgánica

del Ministerio de Educación: Art. 4°.

COMENTARIO:Las decisiones y acuerdos del Consejo de Ministros tienen que ser

aprobadas mayoritariamente por sus miembros, consecuentemente debe entenderse que los acuerdos definitivos que tome el Consejo debe constar necesariamente con el 50% + 1 de sus miembros y fundamental-mente este voto aprobatorio de la mayoría de sus miembros legalmente tiene que ser consignados en el acta correspondiente del Consejo de Ministros.

Respecto al segundo párrafo infiere lo que se denomina la dedicación exclusiva al cargo dentro de la función pública toda vez que un Ministro no puede tener intereses incompatibles con el Estado, ya que sería con-trario a los principios que norman la propia Constitución en los artículos pertinentes, de modo tal que esta viene a ser otra limitación para todo ministro de Estado lo que rige en la administración pública.

Art. 126°

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ENCARGATURA DE LOS MINISTERIOSNo hay ministros interinos. El Presidente de la Repú-blica puede encomendar a un ministro que, con reten-ción de su cartera, se encargue de otra por impedimento del que la sirve, sin que este encargo pueda prolongarse por más de treinta días ni trasmitirse a otros minis-tros.


COMENTARIO:Podemos recordar que en la Constitución de 1979, el encargo de un

Ministro para desempeñar cartera distinta de la propia, podía prolongarse hasta cuarenta y cinco días. Hoy en día en esta nueva Constitución, se ha reducido a treinta días.

Como ya se ha mencionado anteriormente, en los ministros recae la responsabilidad de refrendar las decisiones del Presidente bajo sanción de nulidad de los mismos; también desempeñan una labor administrativa dentro de su cartera como la gestión y dirección de la entidad pública que le es encargada. Es por eso que estas responsabilidades son incompati-bles en un funcionario transitorio y esta lo señala la norma constitucio-nal de forma explícita. Sin embargo el artículo al que hacemos referencia permite el encargo de un Ministerio a otro por el Presidente de la Re-pública mientras el ministro tenga una ausencia causada por problemas transitorios de salud o de viaje que impidan realizar con normalidad sus funciones.

La hipótesis de la norma no calza para los casos de vacancia minis-terial ya que en esos casos sólo es posible nombramiento de un nuevo ministro. Cabe señalar que el cargo de Viceministro no configura ningu-na responsabilidad en caso de ausencia temporal del titular; la norma en examen y el sistema constitucional en sí no prevé encargar al viceministro

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la cartera (a pesar que es la autoridad inmediata después del ministro1), es así que sólo puede asumir el encargo del Ministerio otro Ministro para el cual, en la norma, no hay un límite en la cantidad de ministerios que puede asumir como encargo, sin embargo que se asuma más de un minis-terio no sería lo más conveniente.

1 Artículo39ºdelDecretoLegislativoNº560,LeydelPoderEjecutivo.

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LOS MINISTROS: SU RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL Y SU RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los actos presidenciales que refren-dan.Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.

Concordancia:D. Leg. N° 328, Ley General del Deporte: 9a. D.C y 1a. D.T 2do. Párrafo. D.S N° 0013-91-ED, Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Consejo de Concertación Educativa: Art. 4°. D.S N° 024-93-ED, Aprueba Re-glamento de Organización y Funciones del Instituto Geofísico del Perú: Art. 4°. D.S N° 2-96-ED, Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación: Art. 4°.

COMENTARIO:Este artículo nos dice que la responsabilidad (política, civil, penal y

administrativa) para cada Ministro es personal en cuanto a los actos pre-sidenciales que refrendan.

Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o las Leyes en que incurre el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo de Ministros, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente. Al res-pecto es necesario comentar que actualmente vienen siendo procesados algunos ex ministros de la nefasta etapa fujimontesinista a aquellos que especialmente refrendaron la ilegal y arbitraria decisión del ex Presidente en el autogolpe del 05 de abril de 1992, es el caso de los siguientes ex ministros Jaime Yoshiyama Tanaka, Carlos Boloña Behr, Absalón Vásquez

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Villanueva, Juan Briones Dávila, Víctor Joy Way Rojas, Oscar de la Puente Raygada, Jaime Sobero Taira y Alfredo Ross Antezana. Asimismo, Víctor Paredes Guerra, Augusto Antoniolli Vásquez, Augusto Blacker Miller, Fer-nando Vega Santagadea y Víctor Malca Villanueva.

Cuando se señala en este artículo la responsabilidad individual del ministro por sus propios actos y por el refrendo que realizan, se da a co-nocer que los Ministros son los únicos que darán cuenta de sus actos en ejercicio de sus funciones, su individualidad se basa en las atribuciones y límites que se encuentra en los artículos 125° y 126° de la Constitución Política del Perú, por otro lado su responsabilidad es doble (individual y solidaria) ya que los ministros refrendan los actos presidenciales, actos que lo entendemos como atribuciones establecido en el artículo 118° de la Constitución.

Jurisprudencia: ☑ (…)Esnecesarioestablecerlaresponsabilidadsolidariadelosfuncionariospúblicos

conelEstado,respectodelosactosadministrativosquedispongan,celebrenoejecu-ten.LaimpunidadpenalylairresponsabilidadcivilhanpermitidoquelaRepúblicahayasidogobernadademanerainescrupulosa,especialmenteenlosperíodosdefac-to,apesardeque,provisoriamente,elartículo15ºdelasBasesdelaConstituciónPeruana,dispusoque“LosqueejercenelpoderejecutivoylosministrosdeEstadosonresponsables in solidumporlasresolucionestomadasencomún,ycadaministroenparticularporlosactospeculiaresasudepartamento”(subrayadoagregado).Asimismo,laConstituciónde1823(artículo78º)indicóque“ElPresidenteesres-ponsabledelosactosdesuadministración”y(artículo84º)que“Sonresponsables in solidumlosMinistrosporlasresolucionestomadasencomún,ycadaunoenparticu-lar por los actos peculiares de su departamento”.LasdemásCartasPolíticashanmantenidoelcriteriodelaresponsabilidadsolidariadelosministrosdeEstado,peroentérminosmásomenosrestringidosoambiguos,quelashanhechoinoperantes.Encuantoaotrosfuncionariospúblicos,delmismoodemenorrango,laresponsabilidadsolidariaporlosactosqueejercenennombredelEstadoeslamentablementeinexistente,salvolaquesederivadelosdelitosqueperpetrenenagraviode laRepública.Fuente: (Exp.Nº015-2001-AI/TC;Exp.Nº016-2001-AI/TC;Exp.Nº004-2002-AI/TCColegiodeAbogadosdeIca,DefensoríadelPueblo)(Acumulados).

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LOS MINISTROS Y EL CONGRESOEl Consejo de Ministros en pleno o los ministros por se-parado pueden concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los parlamentarios, salvo la de votar si no son con-gresistas.Concurren también cuando son invitados para informar.El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los mi-nistros concurre periódicamente a las sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas.

COMENTARIO:En todo sistema democrático es necesario el diálogo y debate entre

los poderes constitucionales, por ello se ha establecido mecanismos for-males de comunicación, sin que esto signifique necesariamente contro-versia. Enrique Chirinos Soto, explica: en la sesión a que acude el ministro tiene voz pero no voto, a menos que sea, simultáneamente, parlamenta-rio, caso en el cual si tendría como es obvio voz y voto.

Se facilita la invitación a los ministros, de modo tal que el ministro tiene que concurrir al Congreso si es invitado por éste. No puede eludir la invitación, el Presidente del Consejo de Ministros estará presente en el Congreso para responder en la forma que señale el reglamento. Se facilita así la comunicación entre los miembros del gabinete y los parlamenta-rios. La concurrencia del Presidente del Consejo al hemiciclo parlamen-tario servirá también para contribuir a la transparencia de la acción de gobierno. El dialogar no es sólo atribución del Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo también debe participar.

Jurisprudencia: ☑ (…) laRepúblicadelPerúseconfiguracomounEstadoDemocráticoySocialde

Derecho,ysugobiernoseorganizasegúnelprincipiodeseparacióndepoderes.Alrespecto, hemos expresadoque: “La existenciade este sistemade equilibrioydedistribucióndepoderes,contodoslosmaticesycorreccionesqueimponelasocie-

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dadactual,sigueconstituyendo,ensuideacentral,unaexigenciaineludibleentodoEstadoDemocráticoySocialdeDerecho.Laseparacióndeestastresfuncionesbá-sicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituyeunagarantíaparalosderechosconstitucionalmentereconocidose,idénti-camente,paralimitarelpoderfrentealabsolutismoyladictadura.”Fuente:(Exp.Nº0023-2003/AI, Fundamento Nº 5).Sinembargo,laseparacióndepoderesqueconfiguranuestraConstituciónnoesab-soluta,porquedelaestructurayfuncionesdelosPoderesdelEstadoreguladosporlaNormaSuprema,tambiénsedesprendeelprincipiodecolaboracióndepoderes.Al respecto,encontramosunacolaboracióndepoderescuandoelartículo104ºdelaConstituciónestablecequeelCongresopuededelegarenelPoderEjecutivo lafacultaddelegislar,mediantedecretoslegislativos,sobremateriaespecíficayporelplazodeterminadoestablecidosenlaleyautoritativa.Delmismomodo,existeunacolaboracióndepoderescuandoelartículo129ºdelaConstitucióndisponequeelConsejodeMinistrosenpleno,olosministrosporseparado,puedenconcurriralassesionesdelCongresoyparticiparensusdebatesconlasmismasprerrogativasquelosparlamentarios,salvoladevotarsinosoncongresistas.Fuente:(Exp.Nº004-2004-CC/TC).

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CAPÍTULO VI DE LAS RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO

Art. 130° CUESTIÓN DE CONFIANZA DEL

PODER LEGISLATIVO AL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS

Dentro de los treinta días de haber asumido sus funcio-nes, el Presidente del Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir la política general del gobierno y las principales medi-das que requiere su gestión. Plantea al efecto cuestión de confianza.Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la Repú-blica convoca a legislatura extraordinaria.

Concordancia:C.: Art. 118° incs. 3, 6.

COMENTARIO:El presente artículo establece como paso previo para que el Primer

Ministro y su gabinete asuman sus cargos, la obligación de presentarse ante el Congreso de la República, a efectos de presentar los lineamientos políticos a seguir por el Gobierno.

Con ello se ha instaurado un segundo nivel de aprobación o “inves-tidura” para el Presidente del Consejo de Ministros; una primera conce-dida por el Presidente de la República, al momento de nombrarlo y, una segunda y definitiva, por parte del Congreso de la República, al tener que otorgar un voto de confianza luego de la exposición y debate de las políticas propuestas por el Jefe del Gabinete.

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Finalmente, el artículo bajo comentario establece que, de no encon-trarse el Congreso en sesión ordinaria, el Presidente de la República, a efectos de cumplir con el mencionado procedimiento, deberá convocar a una legislatura extraordinaria. Tal planteamiento determina una obli-gación para el jefe del Ejecutivo, limitando sus facultades, al requerirse de una aprobación de la elección realizada y reafirmando la necesidad de cumplir en tiempos perentorios.

Jurisprudencia: ☑ [L]aseparacióndepoderesqueconfiguranuestraConstituciónnoesabsoluta,por-

quedelaestructurayfuncionesdelosPoderesdelEstadoreguladosporlaNormaSuprema,tambiénsedesprendeelprincipiodecolaboracióndepoderes.Alrespecto,encontramosunacolaboracióndepoderescuando(…)elartículo129ºdelaConsti-tucióndisponequeelConsejodeMinistrosenpleno,olosministrosporseparado,pueden concurrir a las sesiones delCongreso y participar en sus debates con lasmismasprerrogativasquelosparlamentarios,salvoladevotarsinosoncongresistas.Fuente:(Exp.Nº00004-2004-CC/TC,FJ.24).

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INTERPELACIÓN AL CONSEJO DE MINISTROS O CUALQUIERA DE LOS MINISTROS

Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos.La interpelación se formula por escrito. Debe ser presen-tada por no menos de quince por ciento del número legal de congresistas. Para su admisión se requiere el voto del tercio del número de representantes hábiles, la votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente sesión.El Congreso señala día y hora para que los ministros contesten la interpelación. Esta no puede realizarse ni votarse antes del tercer día de su admisión ni después del décimo.

Concordancia:C.: Art. 101°.

COMENTARIO:La Interpelación es la atribución que tiene el Congreso de citar con ca-

rácter obligatorio a todo el Gabinete Ministerial, o a los Ministros por se-parado, para que respondan a un pliego de preguntas. En otras palabras, el Ministro o el Consejo de Ministros interpelado, acude necesariamente al Congreso para contestar el pliego de preguntas que haya sido materia de la interpelación.

Una vez contestado el pliego por el Ministro, los parlamentarios ha-cen uso de su derecho de repregunta. De esta manera se abre un amplio debate que concluye con un voto de confianza o con un voto de censura; la interpelación es una forma de control político sobre los actos de los funcionarios del gobierno. Ello obliga al gabinete o a una o más ministros a dar explicaciones sobre la gestión de su cartera dichos actos son de ca-rácter público.

Art. 131°

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Esa forma de control político es en sí una función que detenta el ór-gano legislativo y a la vez un poder de fiscalización política, pues es obli-gación del Consejo de Ministros o de cualquiera de los ministros, presen-tarse al Congreso cuando se les llama a interpelarlos, convirtiéndose así a un control eficaz más aún, si para su presentación es necesario sólo del quince por ciento del número legal de los congresistas. Así mismo, se convierte en un poder al alcance de la minoría parlamentaria, pues sólo con veinte firmas se puede solicitar la interpelación de un Ministro y con cuarenta y tres votos, puede ser convocado al Ministro respectivo.

Esta forma de control político no sólo consiste en la presentación de un pliego interpelatorio, sino que además puede ir acompañada de una censura, la misma que cuestiona las gestiones realizadas o puede concluir con el respaldo del mismo.

Jurisprudencia: ☑ [E]lCongreso necesita de la votación demás de lamitad de su número legal de

miembrospararemoveralosministros(responsablespolíticamenteynoelegidosporelpueblo),medianteelvotodecensura.Fuente:(Exp.Nº00006-2003-AI,FJ.26).

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VOTO DE CENSURA AL CONSEJO DE MINISTROS. RENUNCIA DEL MINISTRO

El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la cuestión de confianza. Esta última sólo se plantea por iniciativa ministerial.Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los ministros, debe ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del número le-gal de congresistas. Se debate y vota entre el cuarto y el décimo día natural después de su presentación. Su apro-bación requiere del voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas siguientes.La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya hecho cuestión de confianza de la aprobación.


COMENTARIO:El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de

Ministros, o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la cuestión de confianza. El Consejo de Ministros, o el minis-tro censurado deben renunciar, para conjurar la crisis política.

Se mantiene el principio de la responsabilidad política del gabinete ante el Congreso. Tal responsabilidad se hace efectiva de dos maneras:

Art. 132°

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– La cuestión de confianza; y– La moción de censura.

La primera es de iniciativa de gobierno y la segunda es de iniciativa de los congresistas. El rechazo de la moción de confianza y voto de censura son equivalentes: tienen la misma virtud jurídica. Los Ministros de motu propio pueden solicitar la cuestión de confianza.

La moción de censura y la cuestión de confianza, instituciones del modelo parlamentarista, son los instrumentos que sirven al Congreso para exigir la responsabilidad política del Ejecutivo. La moción de censu-ra hace efectiva la responsabilidad política mediante una sanción de la misma naturaleza hacia el gabinete en su conjunto o hacia un ministro de forma individual ya sea porque discrepa con los lineamientos de gestión o por alguna decisión o evento ocurrido dentro de su sector que le aca-rrease responsabilidad. Se ha querido otorgar un derecho a las minorías en el debate político al señalarse que la moción de censura sea presen-tada por el veinticinco por ciento del total de congresistas, sin embargo para autores como Hakansson Nieto no cumpliría esa función de manera efectiva ya que considera que la Constitución colombiana, al exigir la dé-cima parte del número legal de parlamentarios para presentar la moción de censura, da mayores oportunidades a las minorías parlamentarias de exigir responsabilidades al Ejecutivo1. Aprobar la moción de censura es un derecho de una mayoría calificada, ya que se exige por lo menos el voto de la mitad más uno de la cantidad total de parlamentarios. Esta valla de votos es para poder garantizar la continuidad del trabajo de Po-der Ejecutivo, y que ésta se paralice sólo cuando la mayoría del Congreso este en contra de Gabinete o de uno de sus ministros y decida aprobar dicha moción.

Según el reglamento del Congreso, el debate y la aprobación de la moción de censura debe llevarse a cabo en sesión plenaria y dentro del cuarto y el décimo día de su presentación2. Para Bernales Ballesteros le parece un exceso el tiempo fijado entre la presentación y el debate de la moción ya que se prestaría a que se ejerzan maniobras y presiones políti-cas por parte del régimen que lo apoya al Ministro, siendo lo sugerido las cuarenta y ocho horas.

1 HAKANSSON NIETO, Carlos. Constitución Comentada: Análisis artículo por artícu lo, GacetaJurídica,Lima,2005.

2 Artículo 68º (d) del Reglamento del Congreso.


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Lo importante de la moción de censura es el debate enriquecedor en torno a ella, la cual se denota esclarecedora de los motivos por los cuales se ha presentado la moción y da criterios de juicio a la opinión pública sobre la actuación del gabinete o de cualquier ministro; el ministro que pierda el debate público ha demostrado que no es el idóneo para el cargo y estará obligado de dimitir.

El reglamento del Congreso también establece las causas por las se puede presentar una moción de censura3

1) Al final de una interpelación al Gabinete o a los ministros por se-parado. La Constitución peruana permite la moción de censura in-dividual a los ministros, a diferencia de la Constitución española, donde sólo se puede hacer efectiva la responsabilidad solidaria del Ejecutivo.

2) Al término de la concurrencia de los ministros para informar o si se resisten en acudir a la Cámara para emitir su informe.

3) A la conclusión de un debate en la Cámara donde el ministro ha asis-tido libremente.No son causas las faltas reglamentarias siempre y cuando no ofendan

al Congreso o a uno de sus miembros.En el Derecho Comparado podemos observar que existe en los siste-

mas parlamentaristas contemporáneos una forma diferente de censura ministerial la cual es caracterizada por los requisitos personalísimos que exige como la presentación de un candidato para Jefe de Gobierno al mo-mento de presentarse la moción, siendo conocida por este motivo como Moción Constructiva.

Otro instrumento para hacer efectiva la responsabilidad política del ejecutivo es la cuestión de confianza, la cual nace por iniciativa ministe-rial; la cual, si es de confianza, y es rechazada, debe renunciar porque ya no tiene la confianza del Parlamento.

Para que el Ejecutivo haya propuesto la cuestión de confianza al Le-gislativo es porque el conflicto entre ellos es grave y quiere forzar a una solución, la cual estará en manos del parlamento. El Poder Legislativo sabe que tiene dos caminos: atenuar su intransigencia con el Ministro y aprobar lo que se le ha planteado, o mantener su posición buscando la sustitución del Ministro, entrando en el camino de la crisis ministerial en

3 Véase el artículo 86º (a) del Reglamento del Congreso.

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caso de que el Presidente del Consejo de Ministro haya solicitado la cues-tión.

El reglamento del Congreso establece que la cuestión de confianza se plantea por iniciativa ministerial del Gabinete o de uno de los ministros en el pleno del Congreso y será debatida en la misma sesión que se plante o en la siguiente4.

Jurisprudencia: ☑ [E]lCongresonecesit[a]delavotacióndemásdelamitaddesunúmerolegalde

miembrospara removera losministros (responsablespolíticamenteynoelegidosporelpueblo),medianteelvotodecensura.Fuente:(Exp.Nº00006-2003-AI/TC,FJ. 26).

☑ [Elretirodelaconfianza]nopuedeinterpretarsecomounavulneracióndesusdere-chosconstitucionales,sinocomoelejercicioregulardeunafunciónreconocidacontalescontornosocaracterísticasporlapropiaConstitución,desdeque,(…)setratadeunacuestióndeconfianza,ynodelejerciciodeunapotestadentendidacomosan-cionatoria.Fuente:(Exp.Nº2948-2003-AA/TC,FJ.4).

4 Véaseelartículo86º(d)delReglamentodelCongreso.

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CENSURA DEL GABINETEEl Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si es censurado, o si renuncia o es removido por el Presidente de la Repú-blica, se produce la crisis total del gabinete.


COMENTARIO:Cuando el Presidente del Consejo de Ministros, como el segundo más

importante funcionario público dentro de la estructura orgánica del Poder Ejecutivo, plantea una cuestión de confianza ante el Congreso que es una de las facultades que le otorga nuestra actual Constitución, puede susci-tarse las siguientes alternativas:a. Rechazo a la cuestión de confianza: Se produce crisis política pues el

Congreso rechaza la confianza al gabinete ministerial.b. Renuncia del Primer Ministro: El primer portavoz del Ejecutivo, tras el

Presidente, renuncia, su dimisión acarrea la crisis total del gabinete.c. La remoción: el cual puede darse cuando es por iniciativa del Primer

Mandatario. Como el cargo de Primer Ministro y muchos cargos pú-blicos conforman el Gobierno, se consideran puestos de confianza, en este caso y con mayor razón se produce una crisis total del Gabinete Ministerial.Como hablamos anteriormente, la cuestión de confianza planteada

por el Ejecutivo busca solucionar de forma directa un conflicto definitivo entre el gobierno y el Legislativo, sin embargo la consecuencia que se le rechace esta iniciativa ministerial al Presidente del Consejo de Ministros acarrearía la crisis total de gabinete, es por eso que la situación que se muestra en esta disputa es muy delicada dado que para el Congreso tiene que tomar la decisión de abdicar de pretensiones y aceptar las propuestas

Art. 133°

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que exponga el Premier o puede negarle la confianza y tomar la ruta de la crisis ministerial. En el texto constitucional también se autoriza a solicitar la cuestión de confianza al primer ministro en nombre de todo su gabine-te; si ésta rechazada todo el gabinete en su conjunto debe presentar su renuncia al Presidente. Un aspecto interesante es que la respuesta de la cuestión solicitada no va dirigida al Primer Ministro sino al Presidente de la República. Es sugerente esta disposición porque nos hace recordar que si bien el Primer Ministro es quien solicita la cuestión de confianza, es el Presidente de la República quien nombra al Gabinete1.

Es obligatorio que se solicite la cuestión de confianza por un Consejo de Ministros o un premier entrante en el llamado acto de investidura, en el cual el ministro expone los lineamientos de la gestión que va a realizar; luego el parlamento siempre lo aprueba para crear así una relación fidu-ciaria entre estas dos entidades.

Sin embargo también esta crisis del gabinete puede surgir por otros motivos señalados en la norma constitucional expuesta como la censura por parte del Congreso. Ya expuesta la moción de censura en la exégesis en el artículo anterior sólo cabe señalar que la censura a un Presidente del Consejo de Ministros tiene como efecto la crisis total ministerial dado que se ve obligado también a presentar su renuncia y la de todo su gabinete. La misma situación se da si renuncia o es revocado por decisión del Presi-dente dada la calidad de cargo de confianza que ostenta la cual le permite al Primer Mandatario decidir a su criterio su salida.

Jurisprudencia: ☑ AlrespectoelTCafirma:“(Toda)faltapolíticaenqueincurranlosfuncionariosque

componenlaestructuraorgánicaprevistaenlaCartaPolítica,comprometepeligro-samenteeladecuandodesenvolvimientodelaparatoestatal.Enestoscasos,larazóndeldespojodelcargonotieneorigenenlacomisióndeundelito,sinoenlacomisióndefaltasqueaminoran,engradosumo,laconfianzadepositadaenfuncionario,laquedebeirindefectiblementeligadaalcargoqueostenta.Deestamanera,eneljuiciopolítico,el funcionarioesacusado,procesadoy,deserelcaso, sancionadoporelpropioCongreso,porfaltaúnicayestrictamentepolíticas…”.Fuente:(Expediente0006-2003-AI/TC,FFJJ.20y21).

1 HAKANSSON NIETO, Carlos. Constitución Comentada: Análisis artículo por artículo, GacetaJurídica,Lima,2005.

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DISOLUCIÓN DEL CONGRESO. ELECCIÓN DEL NUEVO CONGRESO

El Presidente de la República está facultado para disol-ver el Congreso si éste ha censurado o negado su confian-za a dos Consejos de Ministros.El decreto de disolución contiene la convocatoria a elec-ciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se rea-lizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente.No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta.No hay otras formas de revocatoria del mandato parla-mentario.Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.


COMENTARIO:La Constitución ha previsto casos extremos de crisis política como se-

ría el caso que el Congreso censure o niegue su confianza a dos Consejos de Ministros consecutivos, el Presidente ante este impase puede disolver el Congreso e inmediatamente convocar a elecciones parlamentarias.

Este artículo nos dice que el Presidente de la República puede disol-ver el Congreso cuando se produce un entrampamiento político, entre el Ejecutivo y el Legislativo. Cabe mencionar que la potestad de disolver el Congreso no es propia del sistema presidencial. Es, por el contrario, pro-pia del sistema parlamentario.

La disolución del Congreso, a pesar de parecer una medida coercitiva contra el Congreso, es una forma que tiene el Jefe de Estado en su calidad de soberano para solicitar la mediación de los ciudadanos en el conflicto

Art. 134°

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entre el Poder Ejecutivo y Legislativo, lo que originó la negación o la cen-sura de dos de sus gabinetes y el subsecuente nacimiento de la facultad del mandatario para la disolución del Congreso. Esta disolución depende exclusivamente de la decisión que tome el Congreso al momento de que-rer hacer efectiva la responsabilidad política del gabinete y es por eso que lo más probable es que se abstenga a realizarlo para no poner en peligro “la curul” y los beneficios económicos que acarrea ser congresista con una eventual disolución consecuencia de una correcto ejercicio de la la-bor política que le corresponde, perdiendo de esa manera su efectividad de dicha institución.

La figura de la disolución es una institución parlamentaria que garan-tiza el traslado del conflicto del Legislativo y Ejecutivo al pueblo para que éste, o bien respalde la posición de Presidente mediante la elección de un Congreso más acorde con sus lineamientos políticos, o en todo caso la rechace mediante el voto hacia un parlamento que le sea adverso. Sin embargo en nuestro sistema presidencialista lo que hace es fortalecer la figura del Presidente dado que, a pesar que él es el principal responsable político de las acciones del Ejecutivo, sobre él no recae la responsabilidad, recibiéndola el Ministro, manteniéndose él y sancionando las prácticas democráticas del Congreso como la censura o la moción de confianza1.

La presente norma también señala que el decreto presidencial que contiene la disolución del Congreso debe estar acompañado de una con-vocatoria a elecciones parlamentarias garantizando así que se cumpla la función de la disolución, la cual es trasladar la resolución del conflicto del Ejecutivo con el Parlamento mediante la elección de un nuevo Congreso, el cual según la tendencia oficialista u opositora que tenga le dará la razón a una de las partes.

También se establece que las elecciones parlamentarias deben lle-varse a cabo en los siguientes cuatro meses de la disolución del Congre-so. Ante esta situación hay posiciones diferentes, unos consideran que es demasiado tiempo para que el Presidente gobierne sin ningún tipo de control y contrapeso, más que sólo la Comisión Permanente, que no pue-de ser disuelta según este mismo artículo, aunque ésta sólo puede tomar notas de los decretos de urgencia que ha expedido el Presidente y sobre

1 VALEGA,César.“LaresponsabilidadpolíticadelGobiernoenlaConstituciónde1993”,en: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios,SerieLecturassobreTemasConsti-tucionales,Nº10,ComisiónAndinadeJuristas,Lima,1994,p.200.


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los cuales tendrá dar que exponer las razones de los mismos al nuevo Congreso una vez instalado. Por otra parte a un sector de la doctrina le pa-rece un tiempo prudente dado que se tiene que realizar nu vos comicios, se tiene que realizar las respectivas campañas. Que se mantenga la Comi-sión Permanente evita que pueda considerarse establecida una dictadura constitucional luego de la disolución parlamentaria.

El artículo 134° contiene también un límite temporal el cual es que no se lleve a cabo la disolución del Congreso en el último año de mandato ya que eso equivaldría a adelantar las elecciones regulares. Tampoco se puede alterar la estructura legal en materia electoral preexistente dado que no se puede cambiar la correlación de fuerzas electorales previas2. Finalmente en cuando el Congreso no puede ser disuelto bajo estado de sitio debido a las graves restricciones de derecho que son propias de di-cho estado, siendo necesario que el Congreso se mantenga alerta en pro de los derechos personales de los ciudadanos.

Este artículo, a criterio del TC, es parte de una salvedad por la cual no puede ser acusado el Presidente.

Jurisprudencia: ☑ “Talcomoloestableceelartículo117ºdelaConstitución,elPresidentedelaRepú-

blicasólopuedeseracusadoporeldelitodetraiciónalapatria,impedirlaseleccio-nespresidenciales,parlamentarias,regionalesomunicipales,disolverelCongreso,salvoenloscasosprevistosenelartículo134ºdelaConstitución,oimpedirsureu-niónofuncionamiento,olosdelJuradoNacionaldeEleccionesyotrosorganismosdelsistemaelectoral.Paraqueprocedalaacusaciónconstitucionalporlasupuestacomisióndedichosdelitos,comosehamanifestado,serequerirálavotaciónfavora-bledelamitadmásunodelnúmerodemiembrosdelCongreso,sinparticipacióndelaComisiónPermanente…”.Fuente:(Exp.0006-2003-AI/TC,FJ.13).

2 RUBIOCORREA,Marcial.Estudio de la Constitución Política de 1993,Volumen 4,PontificiaUniversidadCatólicadelPerú,Lima,1999,p.452.

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INSTALACIÓN DEL NUEVO CONGRESO. DECRETO DE URGENCIA

Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestión de confianza después de que el Presidente del Consejo haya expuesto ante el Con-greso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario.En este interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale.


COMENTARIO:Este artículo nos dice que una vez que se reúne el nuevo Congreso, el

Presidente del Consejo de Ministros, expone los actos del Poder Ejecutivo y se sujeta al voto de censura o de falta de confianza. En otras palabras mientras no existe Congreso, el Poder Ejecutivo gobierna vía decretos de urgencia. Estos decretos de urgencia, reunido el nuevo Congreso, son in-formados y debatidos en su seno.

Instalado el nuevo Congreso tiene la atribución de censurar y/o ne-garle la cuestión de confianza al Consejo de Ministros por los actos que pudo realizar durante el interregno que ha sido el momento excepcional que el Ejecutivo ha legislado mediante decretos de urgencia.

Una vez conformado el nuevo Congreso, el Presidente del Consejo de Ministro está obligado a rendirles cuentas de los actos realizados du-rante el periodo en que el Parlamento estuvo disuelto. En las exposicio-nes que realizará el Consejo de Ministros no tiene por labor exponer los lineamientos en los cuales trabajará tras asumir funciones ya se trate del mismo gabinete al que se le negó la confianza y que causó la disolución

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parlamentaria. El nuevo Congreso puede tener una conformación favora-ble al oficialismo demostrando así que el pueblo decidió respaldar al Pre-sidente. En caso que no fuera así, puede censurarse al Consejo de Minis-tros o negarles la confianza, basados por los motivos que dé la exposición realizada en el Congreso de los actos realizados por el Ejecutivo durante el “interregno parlamentario”.

En el tiempo en que se encuentre disuelto el Parlamento, el Ejecu-tivo legisla mediante decretos de urgencia, por cuanto se entiende que sólo puede legislar en materia económica y financiera; sería incongruente pensar que puede legislar con límites indeterminados ya que sería como decir que, existiendo conflicto entre el Ejecutivo, se le dé a este último la completa libertad para legislar, siendo esto un contrasentido de la razón de ser de la disolución parlamentaria. Sin embargo, hay posiciones doc-trinales como la de Carpio Marcos que plantea que lo que quiso prever la norma constitucional en su segundo párrafo es un estado de necesidad en el cual el Ejecutivo pueda legislar en cualquier materia1, pero si la asam-blea constituyente hubiera considerado esta interpretación hubiera auto-rizado a que el Ejecutivo legisle mediante decretos legislativos. Al haber elegido los decretos de urgencia claramente se restringe el ámbito sobre el cual el Ejecutivo puede legislar durante el “interregno parlamentario” reduciéndolo solo a la materias económicas y financieras.

Jurisprudencia: ☑ “RespectoalainaplicacióndelDecretodeUrgenciaNº0792000(de20desetiembre

del200º,porelcualsesuspendeelingresoalosCETCOSdeciertosvehículosdetransporte),conformeloestableceelartículo118º,inciso19),delaConstitución,elPresidentedelaRepúblicapuedeexpedirDecretosdeUrgenciaconfuerzadeLey,perosóloenmateriaeconómicayfinanciera,cuandoasílorequieraelinterésnacio-nal,yconcargoadarcuentaalCongreso,sinembargo,lamotivacióntextualdelanormacuyainaplicaciónsesolicita,esprotegerlavidaylasaluddelaspersonas,locualnoconcuerdaconelsupuestofácticoestablecidoporlaConstitución…”.Fuente:(Exp. 05102001 AA/TC, FJ. 1).

1 CARPIO MARCOS, Carlos. Constitución Comentada: Análisis artículo por artículo, Ga-cetaJurídica,Lima,2005.

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RESTRICCIÓN DE LAS FACULTADES DEL DISUELTO CONGRESO. CONGRESO EXTRAORDINARIO

Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo señala-do, el Congreso disuelto se reúne de pleno derecho, reco-bra sus facultades, y destituye al Consejo de Ministros. Ninguno de los miembros de éste puede ser nombrado nuevamente ministro durante el resto del período presi-dencial.El Congreso extraordinariamente así elegido sustituye al anterior, incluida la Comisión Permanente y completa el período constitucional del Congreso disuelto.

Concordancia:C.: Arts. 102°; 134°.

COMENTARIO:Este artículo podemos dividirlo en dos partes:

a. Cuando el Presidente de la República ha disuelto el Congreso, tiene un plazo perentorio de cuatro meses para realizar elecciones de nue-vos parlamentarios. El incumplimiento de este artículo repotencia la vigencia del Congreso disuelto, que actuando de pleno derecho des-tituye al Consejo de Ministros infractor.

b. Congreso extraordinario: si se ha elegido un nuevo Congreso dentro del plazo señalado, éste remplaza al antiguo, terminando estos la fun-ción Congresal, completando el período que restaba.

Art. 136°

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CAPÍTULO VII RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

Art. 137° ESTADO DE EXCEPCIÓN: ESTADO DE

EMERGENCIA Y ESTADO DE SITIOEl Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuen-ta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la

paz o del orden interno, de catástrofe o de graves cir-cunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejer-cicio de los derechos constitucionales relativos a la li-bertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo ar-tículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesen-ta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.

2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejer-

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cicio no se restringe o suspende. El plazo correspon-diente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno dere-cho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

Concordancia:Const. 1993: Art. 200° último párrafo (Vigencia de garantías durante regí-menes de excepción).

COMENTARIO:La Constitución ha previsto formas para encarar situaciones graves

–no deseadas– que alteran el funcionamiento del sistema institucional. Estas pueden ser por acción de la naturaleza o la acción humana (catás-trofes naturales, disturbios sociales graves, etc.). Para neutralizar estos hechos, el Ejecutivo puede establecer de manera temporal el denomina-do régimen de excepción, que comprende el estado de emergencia (situa-ción grave) y el estado de sitio (gravedad superlativa).

En determinados casos el Ejecutivo puede suspender determinados derechos fundamentales. En el estado de emergencia se restringen los siguientes derechos:a. La inviolabilidad del domicilio, permitiendo que la fuerza pública pue-

da ingresar al domicilio para realizar investigaciones o registros sin autorización judicial;

b. La libertad de tránsito, restringiendo el derecho de entrar y salir del territorio nacional de permanecer en un lugar determinado y despla-zarse;

c. El derecho de reunirse pacíficamente;d. El de no ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del

juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, si la autoridad pública sospecha de manera razonable para la no altera-ción del orden interno las personas puede ser detenidas.El plazo del estado de emergencia se decreta hasta por 60 días, el

de sitio se decreta hasta por 45 días. El estado de excepción se traduce en competencias especiales que asume el jefe del Ejecutivo para poner fin, por medios jurídicos, a la situación de excepción que se ha produ-cido, o para precaverse de ella en caso de que sea inminente. Esto im-plica una regulación constitucional ad hoc destinada a “enmascarar” la normalidad. El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de


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una concentración de competencias o funciones (Exp. N° 00017-2003-AI 16/03/04, P, FJ. 16).

Jurisprudencia: ☑ EstadodeEmergenciaodeSitio:Deconformidadconloestablecidoenelartículo

137ºdelaConstitución,elPresidentedelaRepública,conacuerdodelConsejodeMinistros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él (con cargo de posteriormente, dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente),elEstadodeEmergenciaoelEstadodeSitio.Endichaeventualidadpuederestringirseelderechorelativoalalibertaddetránsito.TalcomoloseñalaraesteColegiadoenlasentenciadelExpedienteNº0349-2004-AA/TC, dicha restricción encuentra su justificación en la existencia de causas deextremanecesidadogravealteraciónde lavidadelEstado,“circunstanciasen lasque resulteposible limitarenciertamedidaelejerciciodedeterminadosatributospersonales,unodeloscuales,resultasiendoelderechodetransitarodelocomoción.Dentrodedichocontexto,cabenaturalmenteprecisarqueloqueresultalimitableorestringiblenoeselejerciciodelatotalidaddelderecho(...),sinoaquellosaspectosestrictamenteindispensablesparalaconsecucióndelosobjetivosderestablecimientoaloquepropendeelrégimenexcepcional,paraefectosdelocualhadeestarsealodeterminadoporreferentestanimportantescomolarazonabilidadylaproporciona-lidad”. Fuente: (Exp. Nº 2876-2005-PHC/TC).

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CAPÍTULO VIII PODER JUDICIAL

Introducción:El Poder Judicial es la institución que constituyen los Estados moder-

nos y establecen un sistema para procesar controversias dentro de la ley.La doctrina de la separación de los poderes, que fue esbozada por

John Locke, expuesta por Carlos de Secondat barón de Montesquieu y la Brede, y complementada en el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar, entre otras cosas, que quien ejerza funciones administrati-vas o legislativas realice la función jurisdiccional, y con ello se desconocer los derechos y libertades fundamentales.

Al respecto, Montesquieu, en su obra “El Espíritu de las Leyes”, sos-tuvo que: “No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Si no está separado del Poder Legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos; como que el juez sería el legislador. Si no está separado del Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes. El de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones judiciales y el de juzgar los delitos o pleitos entre particulares”.

La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de pode-res, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres fun-ciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecer-se innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitu-cionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura (Exp. 0023-2003-AI/TC, FFJJ. 4, 5).

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POTESTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA. PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

SOBRE TODA NORMALa potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órga-nos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Concordancia:D.S. N° 17-93-JUS, TUO Aprueba la Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 1°. D.S. N° 17-93-JUS, TUO Aprueba la Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 14°.

COMENTARIO:Al Poder Judicial le corresponde ejercer la potestad de administrar

justicia, tiene su origen en la sociedad o pueblo. La responsabilidad de proteger los derechos de las personas y sanciones a sus infractores debe corresponder a otra rama distinta del Poder Ejecutivo y del Poder Legis-lativo, ésta es una consecuencia de la teoría de la División de Poderes o Balance de Poderes.

La función jurisdiccional debe ser ejercitada exclusivamente por de-terminados órganos del Estado. Sostiene que la exclusividad presenta una vertiente positiva y otra negativa; por la primera, el Estado tiene el mo-nopolio de la jurisdicción y los únicos que pueden ejercerla son los jue-ces y tribunales que son independientes respecto de cualquier poder del Estado, no siendo posible que la potestad jurisdiccional sea asignada por el legislador, al Poder Ejecutivo o Legislativo; por la segunda, los órganos y funcionarios a los que se atribuye la potestad jurisdiccional están obli-gados a ejercer esta actividad de manera exclusiva, sin compartirla con

Art. 138°

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otra función pública o privada, salvo aquellas que estén autorizadas por la Constitución (Exp. 0023-2003-AI/ TC, Argumentos de la Defensoría del Pueblo).

Así mismo, se estableció por primera vez el control difuso en el artícu-lo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que disponía que en caso de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera. El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de la legalidad de las normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el mismo sentido anteriormente indicado.

Es la Constitución de 1979 la que establece el control difuso en for-ma genérica en el artículo 87° y en forma específica para el Poder Ju-dicial en el artículo 236°. La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°. “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesi-vamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” (Art. 51°, Constitución Política del Perú de 1993). La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma cons-titucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior. (Art. 138°, Constitución Política del Perú de 1993).

Se cree que el Control Difuso, es facultad exclusiva de los jueces que integran el Poder Judicial; y, que no es competencia de otros organismos constitucionales que también ejercen jurisdicción, como por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones; y, por supues-to, de la Administración Pública en general.

En nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución de 1979 y la vigente, no existe la menor duda de que el control difuso debe ser aplica-do por cualquier autoridad que debe resolver un caso concreto, porque los artículos 87° y 51° de las Constituciones de 1979 y 1993, respectiva-mente, contienen un mandato que debe ser acatado por todas las autori-dades, sin distinción alguna.


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Jurisprudencia: ☑ ElPoderJudicial,enelEstadoperuano,administrajusticiaycumplelafunciónesen-

cialdecontrolarelpoder;esdecir,fiscalizaalPoderLegislativoyalPoderEjecutivo,conforme al segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución. Fuente: (Exp. Nº 004-2004CC/TC,FJ.31).

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FUNCIÓN JURISDICCIONALSon principios y derechos de la función jurisdiccional:

Concordancia:Cód. de Ejec. Penal: Art. 45°.

COMENTARIO:El artículo 139° de la Constitución ha agrupado bajo la denomi-

nación de principios y derechos a un conjunto de disposiciones refe-rentes a la función jurisdiccional. La Constitución de 1979, normaba esta materia en el artículo 233°, bajo la denominación de “garantías de la administración de justicia” que es un concepto más preciso, puesto que se trata de disposiciones que pueden invocarse y hacerse efectiva inmediatamente.

Orlando J. Gallo (La Justicia Constitucional, en Curso de Derecho Constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, p. 348) señala que: “En un sentido amplio, ejercen jurisdicción los órganos de los tres pode-res del Estado, conforme a la distinción que se tornará clásica luego de su formulación por Montesquieu (...), Sin embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdicción para designar la atribución que ejercen los órganos encargados de administrar justicia, a la que han llamado ac-tividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce por un órgano independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos”.

En esa misma orientación, Daniel Oswaldo Ruiz (El Poder Judicial: En Instituciones de Derecho Público. Buenos Aires: Ediciones Mocchi, 1997), plantea que: “La función jurisdiccional consiste en la aplicación de la ley a los efectos de resolver controversia, litigios o causas (...)”.

A la luz de lo expuesto, la función jurisdiccional debe entenderse como aquel fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En efecto, ante el impedimento de hacerse justicia por

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propia mano (salvo en los casos de legítima defensa o de derecho de re-tención), es el Estado el encargado de resolverlas controversias legales que surgen entre los hombres. En dicho contexto, el justiciable tiene la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para ejecutar una acción, a lo que corresponde como correlato la jurisdicción, que es, además, un poder-deber.

La jurisdicción y la soberanía del EstadoEs evidente que la jurisdicción corresponde a la soberanía del Estado,

y que se ejerce a través del órgano jurisdiccional, el cual será el compe-tente para resolver los conflictos que se susciten entre los particulares, mediante la aplicación de la ley.

El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:– Conflicto entre las partes.– Interés social en la composición del conflicto.– Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero im-

parcial.– Aplicación de la ley o integración del Derecho.

El concepto “jurisdicción” se encuentra regulado por dos clases de facultades: las primeras relativas a la decisión y ejecución que se refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coerción y documenta-ción que, de un lado, tienden a remover los obstáculos que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de manera fehaciente la realiza-ción de los actos jurisdiccionales, otorgándoles permanencia, así como una fijación indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma en que se desarrollan.

La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tie-nen competencias o ámbitos propios de actuación, por mandato de la pro-pia norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrático, que consiste básicamente en solucionar por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares y entre estos y el Estado. En efecto, en nuestra época es pacífico sostener que un sistema jurídico que no cuenta con las garantías jurisdiccionales necesarias para establecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.

Jurisprudencia: ☑ Elejerciciodelapotestadjurisdiccionalolapotestaddeadministrarjusticiacom-

prende,enloesencial,losiguiente:latuteladelosderechosfundamentales,losde-


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rechosordinarioseintereseslegítimos;lasancióndelosactosdelictivos;elcontroldifusodelaconstitucionalidad;yelcontroldelalegalidaddelosactosadministrati-vos.Fuente:(Exp.0023-2003-AI/TC,FFJJ.9,10,11,12,13,14).

☑ Enestecontexto,cabeseñalarquedichatareaestáencomendadafundamentalmentealPoder Judicial,alTribunalConstitucionaly,consusparticularidades,al JuradoNacionaldeEleccionesenmateriaelectoral.Fuente:(Exp.Nº00047-2002-AI/TC,FJ. 32).

☑ Lasnormasprivadasoparticularesqueseancontrariasaderechosconstitucionaleshandeser inaplicadasenejerciciodelcontroldeinaplicabilidadalquehabilitaelartículo 138º, segundo párrafo, de la Constitución. Todo ello claro está al margen del controlabstractodedichasnormas,quehabríadearticularseenlavíacorrespondien-te. Fuente: (Exp. Nº 2868-2007-PA/TC, FJ. 9).

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UNIDAD JURISDICCIONALLa unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna inde-pendiente, con excepción de la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Concordancia:C.: Art. 173°; L.O.P.J.: Arts. 1°; 2°.

COMENTARIO:La unidad jurisdiccional tiene tres acepciones, que no siempre se tie-

nen presentes, por su parecido:a. Monopolio en la aplicación del Derecho: sólo los órganos judiciales

pueden aplicar las normas jurídicas a los litigios concretos; y además, sólo pueden cumplir esta función y ninguna otra.

b. Resolución plena del asunto confiado a su competencia, sin que pue-dan separarse elementos de la litis (incidentes, cuestiones previas o prejudiciales, por ejemplo) para confiarlos a otro centro decisorio dis-tinto.

c. Inexistencia de especies de delito o personas cualificadas sustraíbles a su jurisdicción.No está permitido a los jueces delegar sus potestades en otras perso-

nas u organismos, la función jurisdiccional es única en nuestro país. Por lo tanto en el arbitraje no hay delegación, puesto que es producto de la voluntad de las partes, no la decisión del Juez. No se reconoce otra juris-dicción.

Conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente, en virtud de lo cual no puede dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o altere. En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos. Enrique Álvarez Conde (Curso de Derecho Constitucional. Vol. II Madrid: Técnos, 2000, p. 245) expone que: “El principio de unidad jurisdiccional es una consecuencia del principio de división de poderes (...)”. De allí que, como veremos más adelante, genere las manifestaciones de exclusividad

139°, inc. 1


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y de asiento de la organización y funcionamiento de la administración de justicia.

La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negación de la idea de la fragmentación jurisdiccional; y esto porque, por motivacio-nes derivadas de la esencia, carácter y calidad de la función de dirimir en los conflictos interindividuales de contenido estrictamente jurídico, se hace patente la necesidad, dentro de lo razonable, de asegurar la indivi-dualidad y unidad de dicho atributo soberano a favor del Poder Judicial.

El principio de unidad permite que la función jurisdiccional sea ejerci-da por una entidad “unitaria”, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; y, con ello, que todos los justiciables se encuentren, en prin-cipio y como regla general, sometidos a los mismos tribunales, sin que se considere constitucional la existencia de fueros especiales o de privilegio en “razón” de la mera e inadmisible diferenciación de las personas o de cualquier otra consideración absurda.

Jurisprudencia: ☑ (...)Ahorabien,elprincipiodeunidadnoobstaqueellegisladorpuedaestablecer,

alinteriordelPoderJudicial,juzgadosespecializados;siemprequedichosórganosintrajurisdiccionalesasegurenaljusticiabletodaslasgarantíasvinculadasaldebidoprocesoyalatutelajudicialefectiva(Exp.0023-2003-AI/TC,FFJJ.15,16,17,18).

☑ En sentencia emitida en el Exp.Nº 017-2003-AI/TC, se dijo que el principio deunidaddelafunciónjurisdiccional:“(...)sesustentaenlanaturalezaindivisibledelajurisdicción,comoexpresióndelasoberanía.Segúnésta,laplenajusticiabilidaddetodaslassituacionesjurídicamenterelevanteshandeestarconfiadasaunúnicocuerpodejuecesymagistrados,organizadosporinstancias,eindependientesentresí,denominado Poder Judicial (...)”.

☑ Jurisdiccióneslapotestady/opoderqueotorgaelEstadoadeterminadasinstitucio-nespara“decir”, resolveroaplicarelderechoquecorrespondeenunconflictodeinteresesconelcarácterespecialquesusdecisionessonirreversibles;esdecir,tie-nenlacalidaddecosajuzgada.Aquellosórganoscuyasdecisionessonrevisablesnotienenjurisdicciónsinocompetencia.EllímitedelaJurisdiccióneslacompetenciaporrazóndegrado,materia,turno,territorio,etc.Fuente:(Exp.Nº0584-1998-HC/TC, FJ. 2).

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INDEPENDENCIA JURISDICCIONALLa independencia en el ejercicio de la función jurisdic-cional.Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resolu-ciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto juris-diccional alguno.

Concordancia:C.: Art. 97°. C.P.C.: Art. 123°. L.O.P.J.: Arts. 2°; 4°.

COMENTARIO:La función jurisdiccional es independiente. Esta característica se eri-

ge en el presupuesto imprescindible para la correcta administración de justicia. Estando en trámite un proceso judicial, ninguna autoridad u or-ganismo puede avocarse a su conocimiento, ni interferir en el ejercicio de la función. En lo concerniente a la prohibición que pesa sobre toda autoridad para modificar sentencias judiciales o retardar su ejecución. No obstante, funciona como excepción el derecho de gracia con la modalidad del Indulto o la Amnistía.

Por su parte el derecho de investigación del Congreso queda a salvo, pero sin interferir los procedimientos judiciales, ni dictar disposiciones de naturaleza jurisdiccional.

Con la revolución francesa se intentó suprimir la potestad de gracia sin embargo, tal propósito se vio en parte desvirtuada por la existencia del recurso de amnistía como uno de los poderes que se confería a la Asamblea Constituyente. Las maneras en las que se manifiesta o ejerce el derecho de gracia son: la amnistía y el indulto. El derecho de gracia es la potestad en la cual el ordenamiento jurídico atribuye al jefe de estado de

139°, inc. 2


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perdonar el castigo de un acto punible o de asignarle un castigo inferior al que corresponde en Derecho (M. Lorenzo Rodríguez).

Como bien afirma Enrique Álvarez Conde (Curso de Derecho Cons-titucional Vol. II: Madrid, Técnos, 2000, p. 243) “La consagración de la independencia del Poder Judicial se entronca con la propia doctrina de la separación de poderes’’. Añade que dicha proclamación (...) “debe ser considerada como un requisito indispensable para poder hablar de un auténtico Poder Judicial y de un verdadero Estado de Derecho”. De allí que la independencia se encarame como en el valor capital de la justicia.

La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitu-ción y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.

Juan Cano B. (Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos, 1999, p. 441) lo concibe como la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de intromisión de los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar o co-rregir la actuación jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.

La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de sujeción política (imposición de directivas por parte de los ór-ganos políticos) o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia.

El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a sabera) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia or-

gánica), por sujeción al respeto al principio de separación de poderes.

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b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción.

c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejer-cer y defender dicha independencia. Cabe precisar que en este ámbi-to radica uno de los mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer cum-plir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se consagra y reconoce. (Exp. 0023-2003-AI/TC, FFJJ. 27, 28, 29, 30, 31).

Jurisprudencia: ☑ Elinciso2)delartículo139ºdelaConstituciónreconoceelderechodetodapersona

sometidaaunprocesojudicialaquenosedejesinefectoresolucionesquehanadqui-ridolaautoridaddecosajuzgada.Enlostérminosdedichopreceptoconstitucional”Son principios y derechos de la función jurisdiccional:2) La independencia en elejerciciode la función jurisdiccional.Ningunaautoridadpuede avocarse a causaspendientesanteelórganojurisdiccionalniinterferirenelejerciciodesusfunciones.Tampocopuededejarsinefectoresolucionesquehanpasadoenautoridaddecosajuzgada,nicortarprocedimientosentrámite,nimodificarsentenciasniretardarsuejecución(...)”[cursivasañadidas].Fuente:(Exp.Nº4587-2004-AA/TC).


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DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL

La observancia del debido proceso y la tutela jurisdic-cional.Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denomi-nación.

Concordancia:C.: Art. 3° inc. 23. L.O.P.J.: Art. 7°.

COMENTARIO:El debido proceso son las garantías mínimas que requiere una per-

sona para ser investigado o procesado (derecho de defensa, pluralidad de instancia, presunción de inocencia, etc.), en tanto la tutela jurisdiccio-nal efectiva es el derecho de la persona a que el Estado le proporcione una justicia idónea, imparcial y oportuna a sus demandas o pretensiones. Dentro de estos postulados el juez natural es una condición de lo predeci-ble de una justicia imparcial.

El debido proceso conocido también como “juicio justo” o “proceso regular” es una garantía y derecho fundamental de todos los justiciables que les permite una vez ejercitado el derecho de acción, el poder acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo, a pronunciarse de manera justa, equilibrada e imparcial (De Bernardis, Luis Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Lima. 1995).

Se le puede definir como el conjunto mínimo de elementos (instancia plural, derecho de defensa, publicidad, igualdad de las partes, presunción de inocencia, tribunal competente, ausencia de dilaciones indebidas, uso del propio idioma, etc.) que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la concepción de justicia en el caso concreto (Colautti, Carlos E. Derechos Humanos. Buenos Aires. Edi-torial Universidad. 1995).

139°, inc. 3

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Para que se cumpla con el debido proceso no basta que todos los ciudadanos puedan accionar y puedan defenderse en juicio, sino que es necesario también que el juicio se desarrolle con todas aquellas garantías procesales sin las cuales no es el due proces o law (Chichizola, Mario. “El debido proceso como garantía constitucional”. En: Revista Jurídica La Ley. Buenos Aires. 1983).

El Profesor Rodolfo José Espinoza Zevallos ha hecho una síntesis his-tórica de la evolución del debido proceso:

La etapa del surgimiento de la nociónLos orígenes de este instituto lo encontramos primigeniamente

en la Carta Magna inglesa de 1215, la misma que fue producto de la sublevación de los súbditos (nobleza) ingleses contra el Rey Juan Sin Tierra, por lo que, como producto de dicho levantamiento se realiza el pacto, dentro de los derechos arrancados, encontramos en el artículo 39° estipulado: “Ningún hombre libre será detenido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley, ni desterrado o exiliado, ni perjudicado en cual-quier forma o modo alguno, ni procederemos, mandaremos o haremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal de sus pares, según la ley del país”. Luego de la muerte del Rey Juan, su sucesor el niño rey Enrique III, reafirmo la carta en 1216, y doce años después, el docu-mento fue denominado de manera oficial como Carta Magna y paso dicho dispositivo del capítulo 39 al 29, debido a que por las caracterís-ticas personalísimas propias del gobierno feudal, cada sucesor al trono reexpedía dicha carta.

La etapa del surgimiento del términoEn el año de 1354 cuando el rey Eduardo III reexpide la Carta, aparece

por primera vez la expresión inglesa due process of law, como fundamen-to de las libertades de los súbditos ingleses, conforme se desprende del texto de la Carta Magna inglesa: “Ninguna persona, cualquiera que sea su condición o estamento, será privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal” o simplemente debido proceso. “Posteriormente, también en Inglaterra, la cláusula del due process of law aparece consagrada en The Petition of Rights de 1627, preparada por las ideas del distinguido jurista Edward Coke y el Hábeas Corpus Act de 1640”. Es necesario indicar que una parte de los doctrinarios, consideran otro antecedente directo del debido proceso se encuentra en los charters, es


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decir en aquellos documentos mediante los cuales la monarquía británica concedían ciertas garantías específicas a favor de quienes asumían labo-res de colonización.

La etapa de la adopción en AméricaEn América, se logra consolidar lo que Antonio Pérez al ocuparse

dentro de la evolución de los derechos fundamentales en Europa veía ve-nir, como es que, de los derechos previstos en la Carta que eran reconoci-dos en forma privatístico (pacto contractual particular entre la nobleza), van a pasar a un ámbito del derecho público, debido al surgimiento del parlamento e instituciones representativas como fuerzas políticas, como expresión de la soberanía popular que dará leyes de carácter general que se impone incluso al príncipe; de allí que con este advenimiento del constitucionalismo, el debido proceso legal va ser reconocido como un derecho fundamental, contenido en un instrumento de derecho público que alcanza a todos los ciudadanos del Estado. Es así que como produc-to de la independencia norteamericana de 1776, la garantía del debido proceso legal se va a encontrar en la mayoría de sus constituciones esta-tales como es la de Pensilvania de 1777 en sus artículos 8° y 9°, la Cons-titución Federal de 1789, que inicialmente no contenía, pero en 1789 a iniciativa del ideólogo Madison se introduce en el Primer Congreso la V Enmienda a través de la cual ninguna persona será privada de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal. Cabe indicar que si ini-cialmente, cuando es trasplantado el debido proceso de la metrópoli era considerado como una garantía procesal de la libertad personal frente a las detenciones arbitrarias del Estado, las penas impuestas sin un juicio legal y contra los posibles excesos del monarca o jueces; sin embargo a raíz de la V enmienda de 1792 y la XIV de 1866, si bien es cierto que se concebía como una institución procesal, es a partir de 1880 que se inter-preta a dicha institución además desde un punto sustancial a tal punto que se consolida hasta hoy en la más importante enmienda por el nivel de invocación.

La etapa de la incorporación en los Estados contemporáneosGracias al reconocimiento e incorporación constitucional angloa-

mericana, dicha garantía se ha difundido a tal extremo que incluso en la actualidad dicho principio del debido proceso lo encontramos no sola-mente en los textos constitucionales sino en sendos ‘‘instrumentos inter-nacionales”, produciéndose un consenso universal en torno a su vigencia

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y respeto. Es decir se ha pasado de una fórmula autónoma constitucional que nace de la soberanía a un planteamiento heterónomo e internacional que nace del consenso de los Estados del mundo, por ello que Héctor Fix Zamudio afirma que el principio fundamental del debido proceso legal ha sido elevado a la categoría de disposiciones internacionales al haber sido consagrados en diversos convenios universales como es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 en su artículo 10°, y el Pac-to Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 aprobado por la Organización de Naciones Unidas, artículo 14°; así como en instrumentos regionales, como es nuestro caso la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos de 1969, en su artículo 8° (“Revista Jurídica” Huánuco, N° 5, 2003, pp. 54-57).

Los antecedentes en el Perú:a. La Constitución de 1823. Establecía que ninguna autoridad podía

abreviar ni suspender el proceso sin causa.b. La Constitución de 1828. Se prohibía que se den juicios por comisio-

nes.c. La Constitución de 1834. Se establecía que ninguna persona podía ser

condenada si no había sido juzgada legalmente, es decir, cumpliendo con las formas legales para cada proceso.

d. La Constitución de 1920. Se establecía que carecía de valor toda de-claración que haya sido obtenida mediante la violencia.

e. La Constitución de 1933. Se establecía que los procesados tenían que ser juzgados por tribunales que la Ley haya establecido.

f. La Constitución de 1979. También establece, al igual que la Constitu-ción actual, que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdic-ción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimientos distin-tos de los previamente establecidos, ni juzgados por tribunales de excepción o comisiones especiales creadas al afecto, cualquiera sea su denominación.Todas estas constituciones antes mencionadas se han preocupado

por establecer en sus respectivas normas cuales son los derechos de las personas.

En la Constitución de 1993, en su artículo 139° inciso 3, se establece como principio y derecho de la función jurisdiccional el debido proce-so. Se considera como tal porque al ser considerado como un principio,


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garantiza que se cumplan las reglas de la organización jurisdiccional, la competencia, los trámites de juicios y ejecución de las decisiones de justicia.

Con respecto a la observancia del debido proceso, se establece que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por Ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente esta-blecidos, ni juzgados por organismos jurisdiccionales de excepción y co-misiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. Se puede interpretar este artículo de la siguiente manera:a) Cuando se establece que ninguna persona puede ser desviada de

la jurisdicción predeterminada por la Ley, con ello se puede dar a entender que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, ni desviado del juez natural que conforme a la ley de la materia le co-rresponde.

b) Cuando se establece que ninguna persona puede ser sometida a pro-cedimientos distintos de los previamente establecidos, esto quiere decir que nadie puede ser sometido a juicio ante autoridades que no hayan recibido la calificación para juzgar.

c) Cuando se establece que ninguna persona sea juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación, esto quiere decir que está prohibido por disposición constitucional los tribunales especia-les fuera del aparato judicial y los procesos por delegación o comi-sión.El precepto constitucional admite que por vía de excepción se puede

establecer:1) Los fueros militares que tienen jurisdicción sobre los miembros de las

fuerzas militares y policiales, en caso de delitos de función; también sobre los que infrinjan el servicio militar obligatorio; sobre los civiles que hayan cometido delito de traición a la patria.

2) Los fueros arbitrales que tienen un reconocimiento a sus laudos.Con respecto a los procesos por delegación o comisión, también está

prohibido cuando, habiendo un proceso, se le establezca una delegación o comisión para que el procesado sea juzgado por ellas. Pero si se puede considerar como válido el hecho de establecer delegaciones o comisiones para juzgar a aquellas personas que cometan el delito para el cual han sido creadas dichas delegaciones o comisiones.

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El debido procesoComo principios básicos para la implementación del debido proceso,

en el aspecto de las funciones de los partícipes en el proceso penal, te-nemos:– El Defensor, cuyo deber es velar por los derechos de sus defendidos.– El Fiscal; debe estar regido por el principio de objetividad, ya que lo

que se busca en el proceso penal, no es precisamente la condena, sino la transparencia de la verdad real; debe constituirse en el inves-tigador que reúna todos los elementos que permitan traslucir la ver-dad, acusando a través de elementos objetivos, y de una configura-ción clara de una conducta transgresora o pidiendo la absolución en los casos en que así corresponda.

– La Policía Nacional; es la que debe actuar en la investigación de los delitos, bajo la dirección del Ministerio Público-Fiscal y en los casos en que corresponda, en el cumplimiento de órdenes del juez.El respeto a estos roles fundamentales es de vital importancia para

construir un sistema penal que permita no sólo respetar los derechos fun-damentales del imputado, sino también hacerle partícipe a la víctima en el proceso.

El debido proceso no se agota en la sentencia condenatoria, sino que se extiende a la ejecución de ésta a través del cumplimiento de la pena o en el cumplimiento de la prisión preventiva, momentos en los que se con-culcan con mayor gravedad los derechos de las personas privadas de su libertad; es por ello, que debe preverse en todo sistema penal, el contra-lor del respeto de estos derechos a través de un juez de ejecución penal, y no de las autoridades administrativas, ya sean éstas policiales o peniten-ciarias, como actualmente ocurre, dejando al prisionero impotente para hacer valer sus derechos fundamentales, al tener que recurrir en queja contra las mismas autoridades que violan sus derechos.

Las dimensiones del debido procesoEn el Perú se sostiene, actualmente, que el debido proceso tiene dos

dimensiones; una procesal y otra sustancial. La dimensión procesal es aquella que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido, por ejemplo, juez natural, derecho de defen-sa, cosa juzgada, derecho a probar, la prohibición de la reforma en peor, etcétera. Por otra parte, nos encontramos con la dimensión sustancial del debido proceso. En este sentido, nuestra jurisprudencia constitucional ha


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afirmado que ella se vincula directamente con el principio de razonabili-dad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la pro-hibición de cualquier decisión arbitraria, sin importar si ésta fue emitida dentro o fuera de un proceso o procedimiento.

En esta línea, Reynaldo Bustamante Alarcón sostiene que: “La di-mensión material del debido proceso exige que todos los actos de poder, sean normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, inclusive sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bie-nes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inob-servancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su validez”.

De ese modo, un acto será considerado arbitrario, y por tanto lesivo del derecho fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parámetros de razonabilidad; es decir, si su fin no es lícito –en tanto vulnera un derecho o un bien de mayor jerarquía que el que pretenden protegerse– y los medios para alcanzarlo no son proporcionales –en tanto no respetan los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto–.

El Tribunal Constitucional y el debido procesoEl Tribunal Constitucional acoge expresamente el derecho al debido

proceso sustantivo en diversas sentencias. Así, en el proceso signado con el número de expediente 0766-2000-AA/TC, se reconoce que la valora-ción de los medios probatorios en un procedimiento administrativo debe ser razonable, es decir, debe realizarse respetando el debido proceso sus-tancial. En igual sentido va lo resuelto en los expedientes 1221-2000-AA/TC, 1174-2000-AA/TC y 924-2000-AA/TC,

Adicionalmente, la institución jurídica bajo comentario ha sido iden-tificada expresamente en los siguientes términos:

“(...) no se han observado escrupulosamente los principios de razona-bilidad y proporcionalidad en cuanto componentes del derecho innomi-nado al debido proceso sustantivo (...)” (Expediente N° 895-2000-AA/TC).

“(...) dicha explicación tampoco se armoniza, por otra parte, con la idea de un debido proceso sustantivo o de razonabilidad en la decisión adoptada (...)” (Expediente N° 675-97-AA/TC).

“(...) los términos de la sanción (impuesta al supuesto sujeto activo de la falta) no pueden ajustarse a los principios de razonabilidad y pro-

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porcionalidad, por lo que también debe considerarse que se ha afectado al derecho al debido proceso sustantivo del demandante” (Expediente N° 993-97-AA/ TC).

“(...) se trata de aspectos de juzgamiento administrativo disciplinario, donde los componentes del debido proceso sustantivo o, lo que es lo mis-mo, los principios de razonabilidad y proporcionalidad ocupan un papel primordial o francamente determinante” (Expediente N° 439-99-AA/TC).

En estas resoluciones se puede observar que es una constante que la afectación del debido proceso sustantivo vaya siempre acompañada por la vulneración de otro derecho fundamental. Sin embargo, debe resaltar-se que la exigencia de razonabilidad no se circunscribe sólo a los actos de poder que vulneren derechos fundamentales, sino que es común a todo acto de poder, incluyendo aquellos en que “sólo” hay derechos legales en juego.

A la vista de lo dicho, se podría sostener que para nuestro Tribunal Constitucional, el debido proceso sustancial está vinculado esencialmen-te con el principio de razonabilidad, lo que ampliaría el elenco de pro-nunciamientos en que podría encontrarse recogido, habida cuenta que son muchas y anteriores las sentencias que ya exigían el cumplimiento del mencionado principio para juzgar la validez o invalidez de los actos cuestionados (Expediente N° 090-97-AA/TC; 408-97-AA/TC, entre otros).

Podemos afirmar que en el Perú ninguna decisión que implique el ejercicio del poder puede ser arbitraria y violatoria del debido proceso. Para concluir el análisis de este tema, puede decirse que el debido proce-so es una garantía procesal, en la cual se le da al individuo el derecho de ser juzgado con el debido respeto de sus derechos y cumpliendo con los principios constitucionales. El hecho de ser juzgados cumpliendo con este principio, permite tener seguridad de los resultados del proceso y sobre todo aseguran la equidad y rectitud del proceso.

Jurisprudencia: ☑ Eldebidoprocesoimplicaelrespeto,dentrodetodoproceso,delosderechosyga-

rantíasmínimasconquedebecontartodojusticiable,paraqueunacausapuedatra-mitarseyresolverseenjusticia.Taleselcasodelosderechosaljueznatural,aladefensa,alapluralidaddeinstancias,accesoalosrecursos,aprobarplazorazonable,etc. Fuente: (Exp. Nº 0200-2002-AA, P, FJ. 3).

☑ Eldebidoprocesoestáconcebidocomoelcumplimientodetodaslasgarantías,re-quisitosynormasdeordenpúblicoquedebenobservarseenlasinstanciasprocesalesdetodoslosprocedimientos,incluidoslosadministrativos,afindequelaspersonas


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esténencondicionesdedefenderadecuadamentesusderechosantecualquieractodelEstadoquepuedaafectarlos.Valedecirquecualquieractuaciónuomisióndelosórganosestatales,dentrodeunproceso,seaesteadministrativo(…)ojurisdiccional,debe respetar eldebidoproceso legal.Unode los atributosdeldebidoproceso loconstituyeelderechodedefensa,tienecomopresupuesto,parasuejercicio,ladebidanotificaciónde las decisionesquepudieran afectar una situación jurídica.Fuente:(Exp.Nº2508-2004-AA/TC,S1,FJ.1).

☑ ElTCsehapronunciadosobrelatutelajurisdiccional:“Alrespecto,previamenteesteColegiadoconsiderapertinenterecordarqueelinciso3)delArtículo139ºdelaCons-titución establece, comoprincipio de la función jurisdiccional, la observancia deldebidoprocesoylatutelajurisdiccional,criterioquenosóloselimitaalasformali-dadespropiasdeunprocedimientojudicial,sinoqueseextiendealosprocedimientosadministrativos.Esteenunciadohasidorecogidoporelartículo4ºdelCódigoPro-cesalConstitucional,quedefinealatutelaprocesalefectivacomoaquellasituaciónjurídicadeunapersonaenlaqueserespetan,susderechosdelibreaccesoalórganojurisdiccional,aprobar,dedefensa,alcontradictorioyalaigualdadsustancialenelproceso;anoserdesviadadelajurisdicciónpredeterminadanisometidaaprocedi-mientosdistintosdelospreviosporlaley;alaobtencióndeunaresoluciónfundadaenderecho,aaccedera losmediosimpugnatoriosreguladosa la imposibilidadderevivirprocesosfenecidos,alaactuaciónadecuadaytemporalmenteoportunadelasresolucionesjudicialesyalaobservanciadelprincipiodelegalidadprocesalpenal.Enconsecuencia,eldebidoprocesoformapartedelaconcepcióndelderechodetodapersonaalatutelajurisdiccionalefectiva,yseconcretaenlasdenominadasgarantíasque,dentrodeuniterprocesaldiseñadoenlaley,estánprevistasenlaConstitución.Fuente: (Exp. 2802-2005-PA/TC, FJ. 13).

☑ Elderechoaserjuzgadoenunplazorazonableconstituyeunamanifestaciónimplíci-tadelderechoaldebidoproceso(artículo139º,inciso3delaConstitución),ygozadereconocimientoexpresoenelartículo14º,inciso3.cdePactoInternacionaldeDere-chosCivilesyPolíticosqueestablece:“Duranteelproceso,todapersonaacusadadeundelitotendráderecho,enplenaigualdad,alassiguientesgarantíasmínimas…c)Aserjuzgadosindilacionesindebidas”;yenelartículo8º,inciso1delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos,queprescribe:“Todapersonatienederechoaseroída,conlasdebidasgarantíasydentrodeunplazorazonable,porunjuezotribunalcompetente,independienteeimparcial,establecidoconanterioridadporlaley,enlasustanciacióndecualquieracusaciónpenalformuladacontraella,oparaladetermi-nacióndesusderechosyobligacionesdeordencivil,laboral,fiscalodecualquierotrocarácter”.Talesdisposicionescobranvigenciaefectivaennuestroordenamientoatravésdelartículo55ºdelaConstitución.Asimismo,conformealaCuartaDisposi-ciónFinalyTransitoriadeestaCartaPolítica,queexigequelasnormasrelativasalosderechosylaslibertadesquelaConstituciónreconoceseinterpretendeconformidadconlostratadossobrederechoshumanosratificadosporelPerú.Fuente:(Exp.Nº3509-2009-PHC/TC, FJ. 19).

☑ La situación especial del juez en elmodelo democrático que el Perú ha asumidoameritaunaconstitucionallimitaciónenelejerciciodesuslibertadesdeinformaciónydeexpresión.Lanecesidadquelasociedadformesupropiaopiniónacercadehe-choscontrascendenciavitalparaafianzarunasociedaddemocráticanoadmitequeeljuezcomenteorelatealgosobreelcasoqueestáanalizando,envistadequeél

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eselencargadodedirimircontroversiasysolucionarconflictos.Cuandoevacúaundiscursoexpresivooinformativopodríaafectarsegravementeelprincipiodeimpar-cialidadjudicial,viciandoelprocesoyquebrandolatutelaprocesalefectiva[artículo139º, inciso3de laConstitución;artículo4ºdelCódigoProcesalConstitucional].Unadeclaración inadecuada terminaríaafectandoderechosde laspersonas,por loquecualquieropiniónoinformaciónconreferenciaalámbitodeunproceso,yaseaporlaformaoporelfondo,traeráconsecuenciasnegativas.Fuente:(Exp.Nº00006-2009-PI/TC, FJ. 37).

☑ LadimensiónsustancialdeldebidoprocesoabrelaspuertasparauncontrolnosóloformaldelprocesojudicialsinoqueincideycontrolatambiénloscontenidosdeladecisiónenelmarcodelEstadoConstitucional.Esdecir,laposibilidaddelacorrec-ciónnosóloformaldeladecisiónjudicial,sinotambiénlarazonabilidadypropor-cionalidadconquedebeactuartodojuezenelmarcodelaConstituciónylasleyes.Fuente: (Exp. Nº 1209-2006-PA/TC, FJ. 28).

☑ Setratadeunderecho,porasídecirlo,“continente”.Enefecto,sucontenidoconsti-tucionalmenteprotegidocomprendeunaseriedegarantías,formalesymateriales,demuydistintanaturaleza,queenconjuntogarantizanqueelprocedimientooprocesoenelcualseencuentreinmersounapersona,serealiceyconcluyaconelnecesariorespetoyproteccióndetodoslosderechosqueenélpuedanencontrarsecomprendi-dos. Fuente: (Exp. 7289-2005-PA/TC, FJ. 5).


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PUBLICIDAD DE LOS PROCESOSLa publicidad en los procesos, salvo disposición contra-ria de la ley.Los procesos judiciales por responsabilidad de funciona-rios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.

Concordancia:C.: Art. 2° inc. 4. L.O.P.J.: Art. 10°.

COMENTARIO:La publicidad es obligatoria, cuando se trata de procesos por respon-

sabilidad de funcionarios públicos y también aquellos delitos cometidos por medio de la prensa que atentan contra el honor, la difamación y la injuria, que se comenten con tanta frecuencia y con desesperante impu-nidad en nuestro país. También es obligatoria en los juicios que se refieren a los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. La publici-dad es una de las garantías del debido proceso.

Este principio tiene su fundamento al carácter público de esta etapa procesal, donde todos los ciudadanos puedan concurrir libremente a es-pectar y presenciarlo, así como en la necesidad de la opinión pública de informarse acerca del desarrollo de los juicios y del comportamiento de los jueces. Sin embargo, nuestra Carta Magna prevé la posibilidad de que se establezcan mecanismos de restricción por medio de normas con ran-go de leyes, salvo en los casos de los procesos judiciales por responsabili-dad de funcionarios públicos, por delitos cometidos por medio de prensa o los que se refieren a los derechos constitucionales fundamentales, que nunca pierden su carácter de públicos.

Mediante este postulado, se posibilita el derecho de toda persona de formular análisis y crítica de las resoluciones y sentencias judiciales, reconocido por el Artículo 139°, inciso 20, del texto constitucional. Tal dis-positivo básicamente relaciona la publicidad de los procesos con la parte oral de los mismos. Similar prevención estatuye en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14°.1: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por conside-

139°, inc. 4

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raciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o con-tenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos ma-trimoniales o a la tutela de menores”. A esta etapa también se refieren los artículos 215° y 218° del Código de Procedimientos Penales, y es ana-lizada correctamente el artículo 357° deI Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957), aún no vigente en la capital: (...) el Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas” referidas a la limitación de la audiencia pública (punto 2).

Este principio adquiere importancia inusitada por su carácter político: “(...) sirve al sistema democrático, pues el público controla la labor de los jueces”. (Gómez Colomer, Juan Luis. “La constitucionalización del proceso penal español”. En: El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Lima, Pales-tra, 1999. p. 23). Sin embargo, la publicidad no se restringe a una parte de los procesos, sino que incluye a todas sus etapas, y en tal sentido debe ser entendida. No obstante, se pueden poner límites a tal publicidad, a través de una norma de desarrollo legal.

El secreto sumarial y publicidad del procesoA través de la remisión constitucional, es permisible que se señale en

las normas procesales (artículo 73° del Código de Procedimientos Pena-les) que: (...) la instrucción tiene carácter reservado. El defensor puede enterarse en el despacho del juez de las actuaciones a las que no haya asistido el inculpado, bastando para ello que lo solicite verbalmente en las horas útiles del despacho judicial Sin embargo, el juez puede ordenar que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuan-do juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna forma el éxito de la investigación que lleva a cabo. En todo caso cesa la reserva cuando se ponga la instrucción a disposición del defensor durante tres días en el juzgado para que se informe de toda la instrucción, haya concurrido o no a las diligencias.

Así, el secreto sumarial aparece como un límite constitucionalmente válido de la publicidad de los procesos. Una cosa es mantener la reserva


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del sumario, es decir, prohibir el acceso al expediente o a la audiencia, y otra muy distinta que se prohíba expresarse públicamente.

Ahora bien, el derecho de mantener el secreto profesional sí debe tenerse como límite, según se desprende del artículo 2°, inciso 18, de la Norma Fundamental, ya que es un derecho y un deber constitucional.

En tal sentido, se ha señalado en jurisprudencia comparada que: “(...) el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e in-tervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye una limitación al derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad” (Sentencia del Tribunal Cons-titucional español 176/1 988, de 4 de octubre de 1988, fund. 3).

Con el fin de lograr la probanza de los hechos sujetos al procesamien-to y la necesidad de realizar una correcta investigación penal, el secreto sumarial se configura como: “(...) una garantía institucional del derecho fundamental a la seguridad y del valor constitucional de la justicia. (San Martín, César. Derecho Procesal Penal. Lima, Grijley, 2003. t. 1, pp. 135, 136).

La limitación material del secreto sumarialPor consiguiente, aun cuando la Constitución únicamente señale la

forma en que deben plantearse las excepciones en el proceso público, el desarrollo legal de esta norma exige que sea interpretada según los parámetros que la Convención Americana señala en su artículo 8°.5: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-servar los intereses de la justicia” (permite dotar de contenido material a la restricción prevista en el artículo 139°, inciso 4 de la Constitución, por ser una interpretación conforme a los instrumentos internacionales. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Código Procesal Constitucional). Es decir, solamente tendrá sentido el se-creto sumarial si está relacionado con el mantenimiento de la justicia en los casos concretos.

La finalidad del secreto sumarialSegún el artículo 72° del Código de Procedimientos Penales,(...)

la instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del

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delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móvi-les; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resul-tados.

De modo que a través del proceso sumarial se puede evitar: “(...) las comunicaciones de la causa, que puedan provocar la fuga de los partíci-pes en el hecho punible, y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba’’ (Gimeno Sendra, Vicente y otros. Los procesos penales. Barce-lona, Bosch, 2000. t. 3, p. 242).

El mandato de comparecencia, reglas de conducta y secreto su-marialDentro de un proceso, el juez puede dictar mandato de comparecen-

cia en los casos en que no corresponda la detención. De acuerdo con el artículo 143° Código Procesal Penal, Decreto Legislativo N° 638, de 1991, juntamente con tal mandato: El juez podrá imponer algunas de las alter-nativas siguientes:1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en

custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartién-dose las órdenes necesarias.

2. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los pla-zos designados.

3. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.

4. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

5. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del im-putado lo permiten.El Juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias

de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesa-rias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas.


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Jurisprudencia: ☑ Taldispositivobásicamenterelacionalapublicidaddelosprocesosconlaparteoral

delosmismos.SimilarprevenciónestatuyeenelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosensuartículo14º.1:Laprensayelpúblicopodránserexcluidosdelatotalidadopartedelosjuiciosporconsideracionesdemoral,ordenpúblicoose-guridadnacionalenunasociedaddemocrática,ocuandoloexijaelinterésdelavidaprivadadelasparteso,enlamedidaestrictamentenecesariaenopinióndeltribunal,cuandoporcircunstanciasespecialesdelasunto lapublicidadpudieraperjudicaralosinteresesdelajusticia;perotodasentenciaenmateriapenalocontenciosaserápública,exceptoenloscasosenqueelinterésdemenoresdeedadexijalocontrario,o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.Esteprincipioadquiereimportanciainusitadaporsucarácterpolítico:(...)sirvealsistemademocrático,pueselpúblicocontrolalalabordelosjueces.Sinembargo,lapublicidadnoserestringeaunapartedelosprocesos,sinoquein-cluyeatodassusetapas,yentalsentidodebeserentendida.Noobstante,sepuedenponerlímitesatalpublicidad,atravésdeunanormadedesarrollolegal.(…).A travésde la remisiónconstitucional, espermisibleque se señale en lasnormasprocesales(artículo73ºdelCódigodeProcedimientosPenales)que(...)lainstruccióntienecarácterreservado.Eldefensorpuedeenterarseeneldespachodeljuezdelasactuacionesalasquenohayaasistidoelinculpado,bastandoparaelloquelosoliciteverbalmenteenlashorasútilesdeldespachojudicial.Sinembargo,eljuezpuedeor-denarqueunaactuaciónsemantengaenreservaporuntiempodeterminadocuandojuzguequesuconocimientopuedeentorpecerodificultarenalgunaformaeléxitodelainvestigaciónquellevaacabo.Entodocasocesalareservacuandosepongalainstrucciónadisposicióndeldefensordurantetresdíaseneljuzgadoparaqueseinformedetodalainstrucción,hayaconcurridoonoalasdiligencias.Fuente:(Exp.Nº2262-2004-HC/TC).

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MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONESLa motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trá-mite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Concordancia:CPC: Art. 121°. L.O.P.J.: Art. 12°.

COMENTARIO:Esta garantía procesal es válida e importante para todo proceso judi-

cial. El Juez está sometido a la Constitución y leyes, además debe apoyarse en la ley, y en los hechos probados en juicio. Los jueces están pues cons-titucionalmente obligados a fundamentar sus resoluciones y sentencias, basada en los fundamentos de hecho y de derecho, se ha establecido que todo mandato judicial de detención, debe estar prolijamente sustentado, pues se va a privar de un derecho fundamental a un ser humano.

Éste es un corolario del Derecho de Defensa y de la Instancia Plural, ya que la negligencia del juzgador en motivar la resolución que expide no permite que las partes conozcan los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda el pronunciamiento, con la consecuente imposibilidad de un recurso efectivo ante el superior jerárquico. Esta disposición rige para todas las instancias judiciales, pero están exceptuados de ella los decre-tos, es decir, las resoluciones de mero trámite.

El postulado aquí tratado va de la mano con el denominado Principio de Congruencia, que el Juez competente no dicte sentencia sino por los cargos planteados por el titular de la pretensión punitiva en la resolución de acusación. Como tendría que significar que el Juez tuviese que estar vinculado por el desistimiento que de la pretensión llegare a formular el Fiscal, incluso por vía de la petición de sentencia absolutoria durante la diligencia de audiencia pública.

La sentencia y sus requisitosLa sentencia es una resolución por excelencia que requiere ser mo-

tivada. Mayor es su exigencia cuando ésta es de carácter penal, como sostiene Rocío Castro M.: Asimismo contemporáneamente se habla de la

139°, inc. 5


925

mejor redacción de una sentencia penal, tanto en la forma de la presen-tación como en la redacción misma. Así se critica una presentación “en sábana”, es decir con un comienzo sin puntos apartes, como si se tratara todo de un sólo párrafo; utilizándose profusamente los puntos y comas; estilo que obviamente es enrevesado, oscuro y confuso. En cambio hoy se aboga por el estilo de utilizar párrafos independientes para significar una idea referida a los hechos o al derecho, dependiendo de si se trata de la parte expositiva o de la parte resolutiva, que a nuestro juicio son las más importantes, enseñando que la estructura de la sentencia penal tiene:1. Encabezamiento.2. Parte expositiva.3. Parte considerativa.

i. Determinación de la responsabilidad penal.ii. Individualización judicial de la pena.iii. Determinación de la responsabilidad civil.

4. Parte resolutiva.5. Cierre (“La garantía constitucional de motivación de resoluciones”, en

Revista Jurídica, Huánuco, N° 7, 2005, p. 93-95).En consecuencia, la sentencia debe contener requisitos esenciales:

1. La mención del Juzgado, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;

2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones introducidas en el juicio y la pretensión de la defensa del acusado;

3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique;

4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, ju-risprudenciales, o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;

5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o ab-solución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito;

6. La firma del Juez o jueces.

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Jurisprudencia: ☑ Segúnelartículo139º, inciso5,de laConstitución, todaresoluciónqueemitauna

instanciajurisdiccional(mandatoquenoserestringealosórganosdelPoderJudicial,sino tambiéna todaentidadque resuelvaconflictos, incluidoelTribunalConstitu-cional)debeestardebidamentemotivada.Ellosignificaquedebequedarplenamenteestablecidaatravésdesusconsiderandos,la ratio decidendiporlaquesellegaatalocualconclusión.Perounaresolución,comolaqueseobservaenelprocesoconstitu-cionalqueseestáresolviendo,enquenoseprecisanloshechos,elderechoylacon-ductaresponsable,nitampocoseencuentrarazónoexplicaciónalgunadelporquéseharesueltodetalocualmaneranorespetalasgarantíasdelatutelaprocesalefectiva.Ladebidamotivacióndebeestarpresenteentodaresoluciónqueseemitaenunpro-ceso.Estederechoimplicaquecualquierdecisióncuenteconunrazonamientoquenoseaaparenteodefectuoso,sinoqueexpongademaneraclara,lógicayjurídicalosfun-damentosdehechoydederechoquelajustifican,demaneratalquelosdestinatarios,apartir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en laaptitudderealizarlosactosnecesariosparaladefensadesuderecho.Elderechoalamotivaciónesunpresupuestofundamentalparaeladecuadoyconstitucionalejerciciodelderechoalatutelaprocesalefectiva.Fuente:(Exp.Nº6712-2005-HC,FJ.10).


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PLURALIDAD DE INSTANCIASLa pluralidad de la instancia.

Concordancia:CPC: Art. X del T.P.

COMENTARIO:El derecho a la pluralidad de instancias, constituye una garantía con-

sustancial del derecho al debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble pronuncia-miento.

A tal efecto se han establecido distintos niveles jerárquicos en la Administración de Justicia, mediante los cuales se procura dar mayores garantías al procesado para ejercer su defensa. Este diseño del órgano jurisdiccional, desde luego, no supone ningún nivel de “subordinación” o “dependencia” de la instancia inferior respecto a las superiores, pues to-dos los jueces y tribunales son independientes en el ejercicio de la función jurisdiccional, encontrándose sometidos únicamente al Derecho, median-te la Constitución y la ley.

La pluralidad de instancias significa que se pueda hacer uso del re-curso impugnatorio cuando la resolución nos causa agravio. Asimismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 9° señala: “Que toda persona que sea privada de su libertad en virtud de deten-ción o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin que este decida a la brevedad sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fue ilegal.” Y en lo dispuesto en la Convención Americana de derechos Humanos, art. 7° inc. 6 que a la letra dice: “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal com-petente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fue-ran ilegales...”. Los recursos son dos: a) El recurso de queja. b) El recurso de apelación.

Se encuentra previstos en el art. 138° del Código Procesal Penal. Se interpone ante el juez que dicta la medida. El juez dicta una resolu-

139°, inc. 6

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ción admitiendo o denegando el recurso en el plazo de 24 horas y acto seguido formar cuaderno respectivo y lo eleva al Superior en el mismo plazo.

Los convenios Internacionales* Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido

a los Prisioneros de Guerra (1950) Artículo 106°: “Todo prisionero de guerra tendrá derecho (...) a recurrir en apelación, en casación o en revisión, por toda sentencia dictada contra él”.

* Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la pro-tección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1950) Artículo 73°: “Todo condenado tendrá derecho a recurrir a los pro-cedimientos de apelación previstos en la legislación aplicada por el tribunal (...)”.

* Pacto internacional de Derecho Civiles y Políticos (1976) Artículo 14° inciso 5: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá de-recho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

* Convención sobre los Derechos del Niño (1990) Artículo 40°, inciso 2: “Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes pena-

les o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garanti-ce, por lo menos, lo siguiente:

v) Si se considera que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior compete, independiente e imparcial, conforme a la ley (...)”.

Todo proceso debe tener más de una instancia, puede ser doble e inclusive puede haber un Recurso Extraordinario, como es el caso de Ac-ciones denegatorias ante el Tribunal Constitucional; constituyendo una garantía importante en todos los procesos judiciales. Quiere decir, que una resolución judicial que ostenta el rango de sentencia o auto, es sus-ceptible de ser revisada por un Juez o un Tribunal de rango superior al que lo expidió. Toda sentencia y auto son igualmente apelables como garan-tías del debido proceso.


929

Nada de esto debe obviar la celeridad judicial. Los romanos dieron un aporte duradero a la cultura occidental con la creación del Derecho como valor de la convivencia social. En el Digesto estaba presente el concepto del tiempo como bien inmaterial que podía brindar grandes beneficios, como también producir penosos daños, así reza el adagio latino: Paria sunt, non fa-cere tempore praefinito, aut facere forma non expleta, que se traduce: “Igua-les son, no hacer en tiempo determinado, o hacer en forma incompleta”.

Este razonamiento valía tanto en el derecho público como en el pri-vado, es más, se extendía a las relaciones personales como a la propia administración de justicia, pues la justicia que tarda es la peor injusticia. Una de las críticas más consistentes contra la administración de justicia en el Perú es con respecto a su morosidad crónica, que hace excesivamente lentos los procesos más simples, eleva sus costos –tanto para los justicia-bles, como para el propio aparato judicial–, lo que perjudica a las partes y aumenta en exceso la carga procesal de los magistrados.

Esa es una de las razones por las que siete de cada diez peruanos –se-gún encuestas de opinión– piensan que el Poder Judicial no es digno de credibilidad y es propenso a la corrupción. Por ello se hace imprescindible atacar los hechos que restan autoridad a la administración de justicia en el Perú.

En la actualidad, los únicos que no están de acuerdo con las reformas en la administración de justicia son aquellos que se beneficiaron de la lentitud secular del sistema, cuya credibilidad fue vulnerada por esa mo-rosidad.

¿Cuántos casos cayeron en la prescripción, no por responsabilidad de los demandantes sino por la propia administración de justicia? Ahora recién se comprende que para reparar estos hechos se necesita de juz-gados que actúen –acorde con las técnicas de la administración moder-na– con programación, objetivos y plazos, pero, fundamentalmente, sin hacer concesiones a los grupos de presión que actúan como fuerzas de resistencia a toda innovación que contribuya a reestablecer la autoridad moral de los magistrados.

De acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma cuyo man-dato han de asumir plenamente todos los jueces: “Los procesos deben es-tar resueltos bajo los principios de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, igualdad de partes, preclusión y economía procesal”. Por tanto, la celeridad se efectuará en este contexto de eficacia procesal y primacía de la ley.

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Jurisprudencia: ☑ LaindependenciadeljueznosólosedebeprotegerseenrelaciónalPoderEjecutivo

sino,también,debegarantizarsealinteriordelaestructuramismadelacualeljuezformaparte,einclusorespectodelostribunalesorgánicamentesuperiores(indepen-denciafuncional).Fuente:(Exp.0023-2003-AI/TC,FFJJ.49,50,51).

☑ Elderechodeaccesoalosrecursosconstituyeunelementoconformantedelderechoaldebidoproceso,derivadodelprincipiodepluralidaddeinstancia(art.139º,inciso6,ConstituciónPolíticadelPerú),yprevistoademásdemaneraexpresaenelliteralhdelartículo8º,inciso2,delaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos,queestablece:(...)Duranteelproceso,todapersonatienederecho,enplenaigualdad,alassiguientesgarantíasmínimas:(...)h)derechoarecurrirdelfalloanteeljuezoeltribunalsuperior.Fuente:(Exp.Nº02596-2010-PA/TC,FJ.4).


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INDEMNIZACIÓN POR ERRORES JUDICIALES

La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las de-tenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Concordancia:CPP: Art. X.

COMENTARIO:La administración de justicia debe actuar con imparcialidad y ac-

tuar bajo el mandato de la ley, evitando yerros que puedan vulnerar gravemente derechos fundamentales, si estos errores se produjesen el Estado debe una reparación como hecho de justicia. También pue-de haber detenciones judiciales o policiales arbitrarias, éstas de com-probarse deben ser resarcidas por el Estado.

La detención es el acto por el cual se priva de la libertad a una persona sindicada como el responsable de la comisión de un hecho delictivo, o en forma preventiva para cautelar la realización de un proceso judicial, esta limitación de libertad deberá hacerse por ra-zones justificadas y debidamente necesarias, debiendo de consignar los fundamentos de hecho y de derecho en la resolución que manda a que se realice. Los supuestos para considerar que la detención es legal se dan:1. Por mandato judicial debidamente fundamentado y motivado.2. En caso de flagrante delito.

Supuestos de flagrancia delictiva1. Inmediatez temporal, es el que se da en el momento mismo de la

realización del acto delictivo (“con las manos en la masa”).2. Inmediatez personal del sospechoso, la persona se encuentra en el

lugar del crimen, en una situación respecto de los elementos del de-lito que crean una certidumbre preliminar de la comisión del hecho materia de delito.

139°, inc. 7

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3. Necesidad urgente, es una necesidad que obliga para detener un daño que se viene realizando, o evitar la sustracción que se está lle-vando a cabo.

Plazos de duración de la detención– En un proceso ordinario la detención preventiva sólo durará 24 horas.– En los delitos exceptuados como son de drogas, terrorismo y espiona-

je, la detención puede durar como máximo 15 días.Cualquier exceso podrá ser remediado utilizando el proceso constitu-

cional de Hábeas Corpus (art. 200° inc. 1), eso no obvia la indemnización por los excesos u errores judiciales en los procesos penales. “La repara-ción con un equivalente consiste en hacer que ingrese en el patrimonio de la víctima un valor igual aquel de que ha sido privada; no se trata ya de borrar el perjuicio, si no de compensarlo” (Maseaud en Manuel Bejarano Sánchez, Obligaciones civiles, Lima: Ed. San Marcos, p. 259).

Jurisprudencia: ☑ Queenlamedidaenqueelartículo14ºinciso6)delPactoInternacionaldeDerechos

CivilesyPolíticos reconoceunmandato indemnizatoriocomoconsecuenciade lacomisióndeunerrorjudicialapropósitoquequieneshansidobeneficiadosconunamedidadeindulto,estoes,creaunaobligacióncomocorrelatodeunadeterminadasituación jurídica,nocabe lamenorduda,queal tratarsedederechoaplicableennuestropaísyquecomosehadicho,tieneelmismorangoqueeldeunaley,leasisteelmismorégimenjurídicoqueoperarespectodelaAccióndeCumplimientoyquecomo lo dispone el Artículo 200º inciso 6) de la Constitución Política del Estado en Concordancia con laLeyNº26301, procede contra cualquier autoridado funcio-nariorenuenteaacatar,nosólo losactosadministrativossino también lasnormaslegales,categoríajurídicaque,porotraparteycomolovieneasumiendoenreiteradajurisprudenciaesteTribunal,nosóloserefierealasleyesensentidoformalodispo-sicionesemanadasdelCongresobajodichanomenclatura,sinoatodotipodenormajurídicacuyorangoojerarquíaseaigualqueeldeunaleyensentidoestricto.Fuente:(Exp. Nº 1277-99-AC/TC).


933

VACÍO DE LA LEYEl principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

Concordancia:CPC: Arts. III; VIII del T.P.

COMENTARIO:La ley no puede prever todos los conflictos humanos de naturaleza

jurisdiccional, ante ello el juez no se puede inhibir, en este supuesto debe aplicarse primeros los principios generales del derecho, en su defecto el derecho de la costumbre.

No obstante, los principios generales del derecho y la costumbre, no se aplican en la justicia penal. En ella no hay fuentes supletorias y está prohibida la analogía (art. 139° inc. 9). El principio de la legalidad: “nullum crimen, nullum poena, sine lege”, es absoluto y no admite excepciones.

Este inciso exige a los magistrados a expedir sentencia aun cuando no haya leyes o no sean aplicables estrictamente al caso, para tal efecto deberán guiarse por los principios generales del derecho que no son otra cosa que la noción recta de la equidad y de la justicia.

En otras palabras podemos decir, que el juez no puede argumentar que existe vacío en la ley, para negarse a administrar justicia. Tendrá que resolver la controversia apelando a otras fuentes (principios generales del derecho y del derecho consuetudinario; costumbre).

Finalmente debemos decir que este inciso, es para la administración de justicia civil y no para el campo penal, de tal manera que nada tienen que ver los principios generales del derecho y la costumbre en la admi-nistración de justicia penal. En lo penal no existen fuentes supletorias, ni analogía, ni algo parecido. En penal el principio de legalidad es absoluto y no existe ninguna excepción.

Jurisprudencia: ☑ [S]ehavioladoelprincipiodenodejardeadministrarjusticiaporvacíoodeficiencia

delaley,comoconsecuenciadequediversosjuecessehayaninhibidodeconocerelproceso(…).Unacosaesquepararesolverunadeterminadapretensiónnoexista

139°, inc. 8

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leyaplicable,encuyocasolosjueces,cuandocorresponda,nodebendejardeadmi-nistrarjusticiaporesevacíoodeficienciadelaley,yotra,muydistinta,esqueunprocesonosepuedallevaradelante,endeterminadomomento,porlainhibicióndealgunosjueces.Porsupropianaturaleza,esteprincipiooperacuandoel juez tienequeresolverunacuestiónincidentaloponerfinalprincipal,peronoporelretardoenlaadministracióndejusticia,queesotracosa(…).Fuente:(Exp.Nº0290-2002-HC,FJ.4).


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INAPLICABILIDAD POR ANALOGÍAEl principio de inaplicabilidad por analogía de la ley pe-nal y de las normas que restrinjan derechos.

Concordancia:CC: Art. IV del T.P.

COMENTARIO:Como ya dijimos en el inciso anterior, en la administración de justicia

penal, no existe analogía. La analogía si puede ser utilizada en la adminis-tración de justicia civil para los casos no previstos por la ley previa.

En la justicia penal lo que prima es la legalidad, es decir, no hay cri-men y no hay pena sin ley.

El principio “no hay pena sin ley”, que es totalmente válido para los efectos de la justicia penal, garantizando que las conductas penalizadas deben estar concretamente tipificadas. En este caso la analogía no puede ser tomada en cuenta para incriminar una conducta humana por su pare-cido o similitud con otra, pues cada hecho penal posee su propio desarro-llo y concreción como lo enseña la doctrina especializada.1. La norma jurídica no puede asumirse como un simple texto a ser in-

terpretado de un modo literal. Dada la existencia de los planos sin-táctico, semántico y pragmático. Todo esfuerzo interpretador debe analizar adecuadamente los mismos.

2. Los términos normativos y el método por definición, constituyen ele-mentos básicos y esenciales de la labor judicial, y deben ser tomados en cuenta por el intérprete jurisdiccional al momento de avocarse a la labor interpretadora.

3. Aunque en el campo civil se admite la función creadora de la interpre-tación judicial y la aplicación de la analogía e interpretación extensi-va, estos últimos mecanismos se encuentran desterrados del ámbito penal, como una forma de preservar los derechos ciudadanos.

4. La labor de administrar justicia que efectúa el magistrado, en realidad consiste en una verdadera labor investigadora, inspirada y orientada por las pautas que respecto a la investigación se han formulado en materia de métodos jurídicos.

139°, inc. 9

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936

5. La sentencia aunque constituye la máxima expresión jurisdiccional al resolver el conflicto de intereses de naturaleza civil y penal, puede verse afectada en su calidad –y por tanto, en su certeza– por la exis-tencia de factores endógenos y exógenos que atentan contra lo que debiera ser un elemento privilegiado, una decisión judicial justa y con visos de legitimidad frente a los justiciables.

Jurisprudencia: ☑ LaanalogíacomointegraciónnormativaestáproscritaenelDerechoPenalporman-

datoconstitucional(artículo139º,inciso9),Constitución).Encambio,síserecono-celalegitimidaddelrazonamientoanalógicoenlainterpretación.Lascláusulasdeinterpretaciónanalógicanovulneranelprincipiode lex certa cuando el legislador establece supuestosejemplificativosquepuedan servirdeparámetrosa losqueelintérpretedebereferirotrossupuestosanálogos,peronoexpresos.Fuente:(Exp.Nº0010-2002-AI, FJ. 71).


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PENA CON PROCESOEl principio de no ser penado sin proceso judicial.

Concordancia:L.O.P.J.: Art. 7°.

COMENTARIO:Al respecto el aforismo latino: “Nullum poena, sine lege”, nos con-

firma que no hay pena sin juicio, lo que constituye otra de las garantías constitucionales y fundamentales del ser humano frente a la administra-ción de la justicia. El hombre pasó de la barbarie a la civilización, cuando remplazó el linchamiento por el proceso judicial con todas las garantías del debido proceso.

Ahora bien, si el problema se aborda aplicando los criterios del De-recho Penal material [Cf. STC N° 0804-2002-HC/TC], tendría que admitir-se que la ley aplicable sería la ley vigente al momento de cometerse el delito. Sin embargo, una construcción de esa naturaleza adolece de un problema. Como antes se ha destacado [Fund. Jur. N° 4], el principio “tem-pus dilicti comissi” sólo es aplicable para el Derecho Penal material, que ciertamente no comprende a un tema como los beneficios penitenciarios, que es una materia propia del Derecho Penitenciario [Hans-Heinrich Jes-check, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Bosch, Barcelo-na, 1981, p. 24].

El Tribunal Constitucional estima, además, que para la solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y semilibertad tampo-co es aplicable el inciso 11) del artículo 139° de la Constitución, según el cual uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional, es “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de con-flicto entre leyes penales”.

En primer lugar, el recurrente, que solicita acogerse a la liberación condicional, no tiene la condición de “procesado”, sino la de “condena-do”, por virtud de una sentencia judicial firme en su contra.

En segundo lugar, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la pena], y la ley penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no tiene la naturaleza de una “ley penal”, cuya duda sobre sus

139°, inc. 10

Raúl Chanamé ORbe

938

alcances o eventual colisión con otras leyes, imponga al juzgador la aplica-ción de la ley más favorable. (Exp. N° 1593-2003-HC/TC).

Jurisprudencia: ☑ En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación

inmediata.Determinadoshechos,relacionesosituacionesjurídicasexistentes,sere-gulanporlanormavigentedurantesuverificación.EnelDerechoPenalmaterial,laaplicacióninmediatadelasnormasdeterminaqueaunhechopunibleseleapliquelapenavigentealmomentodesucomisión.EnelDerechoProcesal,elactoprocesalestáreguladoporlanormavigentealmomentoenqueésteserealiza.Fuente:(Exp.Nº 1300-2002-HC/TC, FJ. 79).


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LA DUDA A FAVOR DEL PROCESADOLa aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

Concordancia:CP: Art. 6°.

COMENTARIO:Los orígenes más remotos de este principio se pueden fijar en la doc-

trina de los juristas romanos, entre los que destaca Ulpiano, quien refería en su Digesto, Libro 48, Título 19, que “es mejor dejar sin castigo el delito del culpable que condenar a un inocente”. En general, se puede entender la duda como el estado de la conciencia en el cual se plantea la cuestión de saber si una enunciación es verdadera o falsa, y que no responde ac-tualmente a ella, sea porque difiere la respuesta o porque se renuncie a ella.

Sin embargo, la duda razonable –aplicable al ámbito judicial– está más relacionado con la “duda metódica” de la filosofía cartesiana, princi-pio fundamental para iniciar toda investigación, que consiste en rechazar como falso todo aquello sobre lo cual se albergue incertidumbre, con la finalidad de partir sobre lo cual exista absoluta certeza. Las conclusiones a las que aborde todo investigador deben partir de principios y hechos seguros.

En el ámbito procesal, la aplicación de este principio implica que, cuando el juzgador se vea obligado a suspender su razonamiento porque se encuentra ante presupuestos de hecho imposibles, improbables, no comprobados o que sencillamente no justifican la aplicación de la pena, debe abstenerse de condenar a una persona. Por extensión, debe enten-derse que el mismo principio debe aplicarse al determinarse la conve-niencia de aplicar una medida cautelar personal como es la detención o la comparecencia con medida restrictiva de libertad, impropiamente cono-cida como “arresto domiciliario”.

Ahora bien, ¿cómo determina el juzgador que los presupuestos de hecho adolecen de falta de plausibilidad? La respuesta nos remite a otra institución procesal muy importante: la prueba. Sin entrar a su tratamien-to, se puede precisar que en el caso de que los hechos no aparezcan sufi-

139°, inc. 11

Raúl Chanamé ORbe

940

cientemente probados y haya incertidumbre entre ellos, el juzgador debe decidirse por favorecer al reo. Lo mismo debe suceder cuando en autos aparezca que se ha desplegado el máximo esfuerzo y diligencia para en-contrar la verdad, pero ello no fue posible.

El “indubio pro reo” como principio universalEl “indubio pro reo” es un principio universal, que establece que la

duda en relación a un conflicto de leyes por su contenido o por su vigen-cia favorece al procesado, buscando que la certeza dirija los fallos, y no el perjuicio o el simple indicio.

Se aplica en dos supuestos: En caso de duda, o en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. El primer supuesto se exige para condenar a un acusado, que el juez tenga la convicción de su culpabilidad, por lo cual en caso de duda, debe absolverlo. En la duda no se ha probado plena-mente le inocencia ni la culpabilidad del acusado, por lo que es pertinente emplear el apotema jurídico en virtud del cual es preferible absolver a un culpable que penar a un inocente. Con respecto al segundo supuesto, el conflicto de leyes penales puede presentarse por la sucesión de leyes pe-nales desde la época del delito hasta la investigación o juzgamiento. En tal caso, el Juez debe inclinarse por aplicar la ley más favorable.

Este principio tiene Concordancia con la Declaración de los Dere-chos del Hombre y del Ciudadano (art. 9°), 1789. También con la Decla-ración Universal de los Derechos Universales (art. 11° inciso 1) 1948 y a demás con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8° inciso 2) 1969. Y también se encuentra establecido en el artículo 2°, in-ciso 24, de la Constitución Política del Perú, además del art. 139° inciso 11 y art. 103°.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.Artículo 9°: “Siendo considerado como inocente todo hombre hasta

tanto no haya sido considerado culpable, si se juzga indispensable dete-nerle, será severamente reprimido por la ley todo rigor que no sea abso-lutamente necesario para asegurarse de su persona”.

Declaración Universal de Derechos HumanosAdoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución

217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.Artículo 11°, inciso 1:


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“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforma a la ley y en juicio público en el que se le haya asegurado todas las garantías necesa-rias para su defensa”.

Convención Americana sobre Derechos HumanosSuscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la

Conferencia Especializada interamericana sobre Derechos Humanos.Artículo 8°, inciso 2:“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguien-tes garantías mínimas:a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor

o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tri-bunal;

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formu-lada,

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamen-te con su defensor;

e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el in-culpado no se defendiera por sí mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h. derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior”.

Constitución Política del Perú de 1993Artículo 2°, inciso 4:

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“Queda claro que, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

Jurisprudencia: ☑ El artículo 139º, inciso 11, de la Constitución garantiza la aplicación de la norma más

favorableenmateriapenalcuandoexistaunconflictodenormas.Habráconflictodenormaseneltiempo,cuandounasucesióntemporaldenormasseñaleconsecuenciasdistintaspara elmismohechopunible.Lasnormasvigentes conanterioridada lacomisióndelhechonoentranenelconflictodenormas,puestoqueelloimportaríalaaplicacióndenormasinexistentesalmomentodelacomisióndeldelito,violán-doseelprincipiodelegalidad.Elconflictotemporalsedaentrelanormavigentealmomentodelacomisióndeldelitoyunanormaposteriorque,encasodesermásfavorable,seaplicaretroactivamente.Cuandohayamásdeunanormavigentealmomentodelacomisióndeldelito,portratarse,porejemplo,deundelitocontinuado,seaplicará,comonormavigentealmomentode lacomisióndeldelito, laúltimanormavigentedurantesucomisión.Estoesasí,porquelanormavigentealmomentodelacomisióndeldelitoseaplicade manera inmediata.Enelcasodeautos,setratadeundelitocontinuadoquefuecometidodurantelavi-genciadedosnormaspenalesconconsecuenciasjurídicasdistintas:elCódigoPenalde1991yelDecretoLegislativoNº813.Talcomosehaestablecidoenlosfunda-mentosprecedentes,nosetratadeunconflictodenormaseneltiempo,porloquenoesamparablelaaplicacióndelodispuestoenelartículo139ºdelaConstitución.Fuente: (Exp. Nº 0901-2003-HC/TC).


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AUSENTES SIN CONDENAEl principio de no ser condenado en ausencia.

COMENTARIO:Este principio permite y facilita la necesidad de que entre el juez y

el acusado se produzca un contacto directo, vivo, inmediato, lo que le permitirá al primero, apreciar la personalidad del segundo, percibir direc-tamente sus declaraciones y actitudes, observar su sinceridad y condicio-nes intelectuales, en general obtener un máximo de información que le conduzca a una decisión apropiada, el proceso es un hecho dinamizado por los hombres y no es un mero trámite carente de la apreciación o sen-sibilidad humana del juzgador. En ausencia no es posible sentenciar.

Este inciso constitucional pone en práctica el principio de la defensa irrestricta, consagrada en nuestra Constitución, de tal forma que nadie puede ser condenado sin previo juicio y estar físicamente presente en la misma, donde el juzgador podrá apreciar del procesado, su persona-lidad, su sinceridad, condiciones intelectuales y en general, obtener di-rectamente la máxima información que lo conduzca hacia una decisión apropiada.

De tal forma que está prohibido condenar en ausencia, tal y conforme se efectuaba en la época del General Juan Velasco Alvarado, quien expidió decretos leyes que permitían el juicio y la condena en ausencia, la misma que tenía como fin perseguir a sus adversarios políticos.

Jurisprudencia: ☑ Deacuerdoalartículo139º,inciso12),delaConstituciónPolíticadelPerú,unode

losprincipiosyderechosdelafunciónjurisdiccionalesdequenosedebecondenarenausencia,locualseencuentraconcordadoconelartículo14º,numeral3,ordinald),delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,alseñalarquetodaper-sonaacusadadeundelitotienederechoenplenaigualdada:“(...)hallarsepresenteenelprocesoyadefendersepersonalmente(...).”.Asimismo,elCódigodeProcedi-mientosPenales,enlosartículos318ºy322º,regulaeljuiciocontralosreosausentes,señalandoquesereservaráelprocesohastaqueelacusadoseahabidoyque,luegodesuaprehensión,elTribunalfijarádíaparallevarseacaboeljuiciooral.Fuente:(Exp.Nº6214-2005-PHC/TC).

139°, inc. 12

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COSA JUZGADALa prohibición de revivir procesos fenecidos con resolu-ción ejecutoriada.La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.


COMENTARIO:La santidad de la cosa juzgada, tiene efecto principal y gravitante

sobre las sentencias firmes, al impedir su revisión y hacerlas inmutables para generar seguridad jurídica. Ésta que es una garantía del debido pro-ceso, posee excepciones para casos donde se acredite una manifiesta in-justicia, como la del sentenciado que padece carcelería sin ser culpable, acreditándose posterior a su sentencia su plena inocencia, solicitándose de manera extraordinaria la revisión del fallo. Pero también existen casos en los que tratando de demostrar falsamente, por medio de artilugios médicos, situaciones médicas que conlleven a solicitar el indulto y conse-guirlo. Es el caso de Enrique Crousillat a quien el entonces Presidente Alan García le concedió el indulto en virtud de un informe médico en el que se acreditaba la situación interminable que padecía y que luego se corro-boro que todo era falso, en consecuencia se dio la renuncia del entonces ministro Aurelio Pastor, la anulación del indulto por parte del Presidente y posteriormente la captura del indultado.

La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecuto-riada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de la cosa juzgada.

Este inciso constitucional nos dice que no se puede juzgar dos veces sobre lo mismo. Descifrando las instituciones intrínsecas debemos decir lo siguiente:a) Amnistía. Es el olvido del delito cometido. La amnistía es concedida

por el gobierno.b) Indulto. Es el perdón total o parcial de la pena impuesta a un reo; el in-

dulto no afecta la existencia del delito, sino sólo al cumplimiento de la condena, en oposición a lo que sucede con la amnistía, que implica la

139°, inc. 13


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remisión del delito y de la pena y que, inclusive, puede dictarse antes de haber condena. El indulto lo otorga el Presidente de la República.

c) Sobreseimiento definitivo. Consiste en el archivo definitivo del expe-diente de un proceso penal; es decir que los magistrados deciden no continuar viendo el caso.

d) Prescripción. Es el modo de adquirir un derecho o librarse de una obli-gación por el transcurso del tiempo. Es la situación en la cual ya no se puede iniciar o continuar un proceso, así como de no poder penalizar a una persona, porque el término del plazo deja sin efecto el derecho de acción.

e) Cosa Juzgada. Eficacia inamovible que adquiere la sentencia o resolu-ción que pone término a un litigio o controversia, específicamente en el Poder Judicial, y contra la que no cabe ningún recurso impugnativo porque ya se agotaron los que procedían o porque se dejaron pasar los plazos legales para interponerlos.

Cosa Juzgada como Garantía del Justiciable.La sentencia constituye el medio ordinario para dar término a la pre-

tensión punitiva del Estado y en orden a ello se reconoce que cuando contra ella no se ha hecho valer los medios impugnatorios que autoriza la ley, o se ha dejado transcurrir el término para interponer dichos medios impugnatorios, o simplemente se han agotado los mismos, entonces la sentencia “queda firme” y a partir de dicho instante adquiere la calidad de cosa juzgada, cuyo efecto principal es hacer a la sentencia inimpugnable, inmutable y por tanto, coercible.

La conceptualización de la cosa juzgadaLa doctrina ha conceptualizado a la cosa juzgada como la esencia o

médula de una decisión que concluye un proceso judicial, la cual se en-cuentra contenida en una decisión jurisdiccional que posee carácter de sentencia que absuelve o que condena, y que se convierte en irrevocable. Otro sector doctrinario ha afirmado lo siguiente: la cosa juzgada es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) o en otro diferente (cosa juzgada material). En este último aspecto el efecto de la cosa juzgada ma-terial se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos” (San

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Martin Castro, César. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003. Volu-men 1. 2 Ed. p. 276.)

Reconociendo que las sentencias definitivas o inmodificables sólo pueden ser orientadas en dos direcciones, ya se trate del castigo o de la absolución, el cumplimiento de cualquiera de dichas declaraciones causa la extinción de la responsabilidad penal del inculpado absuelto o del ya condenado. Como consecuencia de ello resulta imposible un nuevo juz-gamiento a quien ya ha sido objeto de la consideración del sistema penal respecto del mismo hecho y su autor.

Dicha imposibilidad de un nuevo juicio es lo que se denomina “cosa juzgada”. Esto se encuentra además, en correspondencia con el mandato constitucional que prohíbe revivir procesos fenecidos con resolución eje-cutoriada (artículo 139° inciso 13 Constitución Política 1993).

La doctrina es unánime en la constatación que nos encontramos fren-te a una manifestación del principio penal “ne bis in idem” (no se puede juzgar dos veces sobre la misma cosa). El “Ne Bis in Idem” posee una do-ble naturaleza:1. Se trata de un principio del derecho material según el cual nadie debe

ser castigado dos veces por la misma infracción.2. Constituye un principio procesal en virtud del cual nadie puede ser

juzgado dos veces por los mismos hechos.Establece que tras la expedición de una sentencia firme se cierra el

proceso penal, es decir, que ya no se podrá volver a procesar a una mis-ma persona por los mismos hechos, porque dicha sentencia constituye una verdad jurídica que imposibilita un nuevo pronunciamiento sobre el mismo tema.

La cosa juzgada apunta hacia la consagración de una decisión del sis-tema respecto a una verdad, la cual puede tener origen en una decisión judicial (sentencia) o fiscal (dictamen) más aún en el contexto del proceso acusatorio, donde el titular de la acción penal no puede estar subordi-nado a decisiones jurisdiccionales que aparecen como excesivas: el juez debe sentenciar el caso y quien ejerce control sobre el juez y el proceso, es el fiscal por mandato constitucional.

La facultad de sobreseimiento y el Ministerio públicoLa facultad de sobreseimiento tiene en común con una sentencia en

que ambas generan efectos decisorios, porque la sentencia es la decla-


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ración final del proceso estableciendo la situación jurídica del imputado después de un debate público y contradictorio donde el juez ha sido el director del debate entre el titular de la acción penal (el fiscal) y el abo-gado del imputado; mientras que el sobreseimiento define la situación jurídica del investigado declarando que las acciones que el investigado a efectuado, no tienen relevancia penal alguna. Se trata de una declaración que establece al sujeto fuera del interés del ámbito penal y lo define como un sujeto no justiciable respecto de los hechos materia de indagación en una etapa previa al proceso penal.

Si no existiera la facultad de sobreseimiento el Ministerio Público se vería obligado a entablar la acción penal en todos los casos, lo cual resulta además de ineficiente, atentatoria contra los fines de justicia, a pesar que el material recopilado diera cuenta de una situación de no participación del investigado respecto a los hechos de los que fue sindicado o señalado como presunto autor.

Jurisprudencia: ☑ Medianteelderechoaqueserespeteunaresoluciónquehaadquiridolaautoridad

decosajuzgadasegarantizaelderechodetodojusticiable,enprimerlugar,aquelas resolucionesquehayanpuestofinalproceso judicialnopuedenser recurridasmediantemedios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porquehatranscurridoelplazoparaimpugnarla;y,ensegundolugar,aqueelcontenidodelasresolucionesquehayanadquiridotalcondición,nopuedaserdejadosinefectonimodificado,seaporactosdeotrospoderespúblicos,deterceroso,incluso,delosmismosórganosjurisdiccionalesqueresolvieronelcasoenelquesedictó.Fuente:(Exp.Nº4587-2004-AA/TC,P,FJ.38).

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DERECHO DE DEFENSAEl principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personal-mente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier au-toridad.

Concordancia:C.: Arts. 2° incs. 23 y 24; 100°; 200°.

COMENTARIO:El presente dispositivo se entiende como el conjunto de facultades

otorgadas a las partes en un proceso, de proponer, contradecir o realizar actos procesales, para impedir el quebrantamiento de sus derechos.

Esto es, el derecho de defensa en todos los procesos, puesto que no sólo se le reconoce en el campo penal sino en las demás ramas del Dere-cho. Al referirnos al derecho de defensa en el proceso penal nos referimos al derecho del imputado, consistente en el rechazo por el encausado a la pretensión punitiva estatal dirigida en su contra, para desvirtuar los fun-damentos de hecho y de derecho en la forma y con las garantías previstas en la ley.

Asegura a plenitud el derecho de defensa a favor de todas las per-sonas, permitiendo la intervención del abogado a pedido del imputado, cuyos servicios también se prestan para aquellos que han sido citados en calidad de testigos, recibiendo éstos el asesoramiento legal pertinente; garantizándose así en todas las diligencias policiales y procesales, el dere-cho de defensa.

La indefensión es la situación en que se encuentra quien no ha sido defendido o no se ha defendido, sin culpa por su parte, en un juicio que lo afecta. Esa indefensión vulnera el principio de la inviolabilidad de la de-fensa, que suele presentar una garantía constitucional. Esta norma resulta particularmente importante en materia penal, ya que ni siquiera queda librado a la voluntad del imputado el derecho de no defenderse.

139°, inc. 14


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El derecho de defensa busca evitar la indefensión del investigado o procesado. Este derecho está subrayado en principios básicos sobre la función de los abogados, aprobado por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y tratamiento del delincuente (La Ha-bana, 7. IX, 1990).

Estos postulados son los siguientes:

Acceso a la asistencia letrada y a los servicios jurídicos.1. Toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abo-

gado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en todas las fases del procedimiento penal.

2. Los gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos efi-cientes y mecanismos adecuados para hacer posible el acceso efec-tivo y en condiciones de igualdad a la asistencia letrada de todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún tipo de distinción, como discrimina-ciones por motivos de raza, color, origen étnico, sexo, idioma, reli-gión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, situación económica u otra con-dición.

3. Los gobiernos velarán por que se faciliten fondos y otros recursos suficientes para asistencia jurídica a las personas pobres y, en caso necesario, a otras personas desfavorecidas. Las asociaciones profe-sionales de abogados colaborarán en la organización y prestación de servicios, medios materiales y otros recursos.

4. Los gobiernos y las asociaciones profesionales de abogados promo-verán programas para informar al público acerca de sus derechos y obligaciones en virtud de la ley y de la importante función que des-empeñan los abogados en la protección de sus libertades fundamen-tales. Debe prestarse especial atención a la asistencia de las personas pobres y de otras personas menos favorecidas a fin de que puedan probar sus derechos y, cuando sea necesario, recurrir a la asistencia de un abogado.

Salvaguardias especiales en asuntos penales5. Los gobiernos velarán por que la autoridad competente informe in-

mediatamente a todas las personas acusadas de haber cometido un delito, o arrestadas, o detenidas, de su derecho a estar asistidas por un abogado de su elección.

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6. Todas esas personas, cuando no dispongan de abogado, tendrán de-recho, siempre que el interés de la justicia así lo demande, a que se les asignen abogados con la experiencia y competencia que requiera el tipo de delito de que se trate a fin de que les presten asistencia jurídica eficaz y gratuita, si carecen de medios suficientes para pagar sus servicios.

7. Los gobiernos garantizarán además que todas las personas arresta-das, o detenidas, con una acusación penal o no, tengan acceso a un abogado inmediatamente, y en cualquier caso dentro de las 48 horas siguientes al arresto o a la detención.

8. A toda persona arrestada, detenida o presa, se le facilitarán oportu-nidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas po-drán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la conversación.

Competencia y preparación9. Los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las ins-

tituciones de enseñanza velarán por que los abogados tengan la de-bida formación y preparación, y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

10. Los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las insti-tuciones de enseñanza velarán por que no haya discriminación algu-na en contra de una persona, en cuanto al ingreso en la profesión o al ejercicio de la misma, por motivos de raza, color, sexo, origen étnico, religión, opiniones políticas y de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento, situación económica o condición social, aunque no se considerará discriminatorio el requisito de que un abogado sea ciudadano del país de que se trate.

11. En los países en que haya grupos, comunidades o regiones cuyas ne-cesidades de servicios jurídicos no estén tendidas, en especial cuando tales grupos tengan culturas, tradiciones o idiomas propios o hayan sido víctimas de discriminación en el pasado, los gobiernos y las aso-ciaciones profesionales de abogados y las instituciones de enseñanza deberán tomar medidas especiales para ofrecer oportunidades a can-


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didatos procedentes de esos grupos para que ingresen a la profesión de abogado y deberán velar por que reciban una formación adecuada a las necesidades de sus grupos de procedencia.

Obligaciones y responsabilidades12. Los abogados mantendrán en todo momento el honor y la dignidad

de su profesión, en su calidad de agentes fundamentales de la admi-nistración de justicia.

13. Las obligaciones de los abogados para con sus clientes son las siguien-tes:a) Prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y obligacio-

nes, así como con respecto al funcionamiento del ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a los derechos y obligaciones de los clientes;

b) Prestarles asistencia en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas para protegerlos o defender sus intereses;

c) Prestarles asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribuna-les u organismos administrativos, cuando corresponda.

14. Los abogados, al proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e in-ternacional, y en todo momento actuarán con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas reconocidas que rigen su profesión.

15. Los abogados velarán lealmente en todo momento por los intereses de sus clientes.Al respecto, es pertinente traer a colación lo resuelto en la STC N°

02728-2007-PA/TC, a través de la cual este Tribunal Constitucional ha señalado que “[e]l derecho de defensa establece una prohibición de es-tado de indefensión de la persona frente a un proceso o procedimiento que afecte un derecho o interés del mismo. Este derecho no se satisfa-ce con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desarrollo de todas las diligencias idóneas a efectos de una comunicación válida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario, este dere-cho fundamental se convertiría en la garantía de una mera formalidad procedimental que la vaciaría de su real contenido, lectura contraria a

Raúl Chanamé ORbe

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la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto mandatos de optimización”. (Fundamento jurídico N° 7)

Asimismo, en la STC N° 05085-2006-PA/TC este Colegiado sostuvo que “(…) el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”. (Fundamento jurídico N° 5)

Jurisprudencia: ☑ Elderechodedefensaprotegeelderechoanoquedarenestadodeindefensiónen

cualquieretapadelprocesojudicialodelprocedimientoadministrativosancionato-rio.Enesteestadodeindefensiónnosoloesevidentecuando,peseaatribuírselelacomisióndeunactouomisiónantijurídico,selesancionaaunjusticiableoaunpar-ticularsinpermitírseleseroídooformularsusdescargos,conlasdebidasgarantías,sinotambiénalolargodetodaslasetapasdelprocesoyfrenteacualquiertipodear-ticulacionesquesepuedapromover.Fuente:(Exp.Nº0090-2004-AA/TC,P,FJ.27).


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JUSTIFICAR DETENCIÓNEl principio de que toda persona debe ser informada, in-mediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

Concordancia:DUDH: Art. 8°. CPP: Arts. VIII; 140°.

COMENTARIO:Una persona sólo puede ser detenida por la Policía por mandato es-

crito y motivado por el juez, sin embargo hay que tomar en cuenta lo señalado por el art. 259° del Código Procesal Penal, que permite la de-tención policial sin que se cumplan uno de los presupuestos antes seña-lados para la detención y que tiene únicamente la finalidad de esclarecer la identidad del individuo siempre que exista una viculación con el he-cho delictuoso cometido, esta detención solo dura cuatro (4) horas como máximo. Pero por ser la libertad uno de los más importantes derechos de la persona, sólo puede ser restringida por mandato judicial, pero se entiende como consecuencia de una investigación oficial o un proceso judicial, por ello se establece que el mandato debe ser escrito y motiva-do, es decir una resolución judicial con exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la detención lo que la policía acatará dicha orden y que está obligada a poner al detenido a disposición de la autoridad solicitante fiscal o juez dentro de las 24 horas o en el término de la distancia.

Asimismo una persona puede ser detenida por la Policía cuando está en flagrante delito, es decir, cuando es sorprendido en el preciso momento en que está cometiendo el delito concordante con la norma-tividad (Art. 16° del CPP), que establece la flagrancia en los siguientes casos:a) Cuando la comisión del delito es actual y en esta circunstancia su au-

tor es descubierto.b) Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de ha-

ber cometido el hecho delictivo.c) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que viene

de ejecutarlo.

139°, inc. 15

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Si una persona es sorprendida por la Policía en flagrancia será deteni-da e investigada para ser puesta a disposición de la Fiscalía Provincial en lo Penal dentro de las 24 horas siguientes, fuera de estos casos no procede ninguna privación de la libertad, por ninguna autoridad, mucho menos por la Policía. En consecuencia, las difundidas prácticas policiales de de-tenciones masivas por sospechosos, por indocumentados, por operativo, por rastrillaje, por batidas, son ilegales y ante tales hechos se debe recu-rrir a la acción de garantías del Hábeas Corpus o sus autores deben ser denunciados ante la fiscalía por presunto delito de abuso de autoridad.

Es preciso anotar que la Policía Nacional no tiene facultad legal para detener ni siquiera en los casos en que una persona haya sido denunciada por la comisión de un delito pues la libertad sólo se restringe por medida judicial, se exceptúan los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas en que la Policía puede practicar la detención preventiva de los su-puestos implicados por un término no mayor de 15 días (art. 2° inc. 24.f) debiendo dar cuenta al Ministerio Público y al juez quien puede asumir jurisdicción antes de dicho término.

El artículo 4° de la Ley N° 27411 regula los casos de homonimia, dispone que para la detención de una persona requisitoriada, es decir, sobre la cual pesa una orden judicial de detención, la Policía Nacional deberá identificarla fehacientemente y verificar los datos de identidad establecidos en el Art. 3° de la referida, esto es, los nombres y apellidos completos, edad, sexo, fecha y lugar de nacimiento; el documento de identidad, domicilio, características físicas, talla, contextura, cicatrices, tatuajes y otras señales particulares; nombre de los padres, grado de ins-trucción, profesión u ocupación, estado civil, nacionalidad, etc. Dicha ley establece, además, que la Policía procederá a la identificación dactiloscó-pica del requisitoriado y que de ser factible se acompañe una fotografía; esta verificación deberá estar consignada en el parte o atestado policial elaborado en la investigación previa o prejurisdiccional, bajo responsa-bilidad funcional.

En relación a la conducción compulsiva por la policía ya sea del testi-go o del agraviado, que habiendo sido citados para una diligencia judicial son renuentes y no se presentan oportunamente, dando lugar a que, ha-ciéndose efectivo el apercibimiento, se disponga su conducción por la Po-licía. La conducción compulsiva o de grado fuerza siempre ha existido en nuestro sistema procesal ya que faculta al fiscal provincial para decretarla en todos los casos, pero realizada la diligencia cuya frustración motivó la


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medida coercitiva o antes de cumplirse las 24 horas de ejecutada la orden de fuerza, debe disponerse su levantamiento bajo responsabilidad.

Dentro de la detención preventiva o judicial, es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional que dicta la autoridad judi-cial competente en contra de un imputado en virtud de la cual se restrin-ge su libertad individual ambulatoria para asegurar los fines del proceso penal. Este mandato está limitado a los supuestos que la ley prevé.

Su aplicación es ampliamente cuestionada por estar en contradicción con el principio constitucional de la presunción de inocencia. La prisión provisional admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos representa hoy la más grave intromisión que puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique, esta medida consiste en la total privación al inculpado de su derecho a la libertad ambulatoria mediante su ingreso en un centro penitenciario durante la substanciación de un proceso penal y este sistema de detención tiene las siguientes características:* Es facultativa, ya que no es una norma imperativa sino facultativa, y

deja a criterio del juez para que, basado en la ley y los hechos, deter-mine la imposición de la detención luego de un juicio de razonabili-dad.

* Sólo procede para delitos dolosos y queda excluida la posibilidad de dicha detención cuando se trate de los delitos culposos.Para imponer debe concurrir tres requisitos:– Prueba suficiente.– Prognósis de la pena superior a 4 años.– Peligro procesal.

El debido proceso y la “Advertencia Miranda”El debido proceso puede empezar desde la detención policial, tenien-

do la persona el derecho a ser informada sobre los motivos de la deten-ción y los cargos que se le imputan. Esto en los EE.UU. es conocido como la “Advertencia Miranda” de derechos del detenido. La detención, salvo el flagrante delito, debe ser motivada y sustentada por escrito por un juez, de lo contrario se daría una detención arbitraria.

Si bien la detención se da únicamente por dos motivos: mandato ju-dicial y flagrancia, para cuya configuración deben concurrir tres requisitos que son:

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– Inmediatez temporal; referente al momento mismo de la comisión del hecho o instante antes.

– Inmediatez personal; el sujeto se encuentra como sospechoso en la escena del delito.

– Necesidad urgente; la policía se encuentra obligada a compeler para detener un daño que ya se está cometiendo e identificar al autor.Cuando la policía efectúa detenciones por flagrancia, realiza las si-

guientes operaciones:– Hace un registro personal al sujeto que constará en un Acta que él

mismo redacta.– Comunica al sujeto detenido los motivos de su detención.– Del mismo modo, lo notificará detallándose las imputaciones que se

le hacen.– Cursa un oficio al Fiscal solicitando su concurrencia e intervención.– Una vez que toma conocimiento, el Fiscal se apersona y llena una

Ficha de Entrevista.– Es deber del Fiscal velar por el respeto de los derechos del detenido,

como es el derecho a la defensa, a la comunicación, a la presunción de inocencia, a un debido proceso, etc.

– Todas aquellas diligencias que cuentan con la intervención del Fiscal, tendrá mérito probatorio. La policía tiene la obligación de cursar ofi-cio al Fiscal informándole sobre todas las diligencias a realizarse en el proceso de investigación.

Jurisprudencia: ☑ Estainterpretaciónsecondiceconelartículo14º,numeral3),literal“b”delPacto

InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,queaesterespecto,comienzaporre-conocerque:‘‘Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idiomaquecomprendayenformadetallada,delanaturalezaycausasdelaacusaciónformulada contra ella”. Con similar predicamento, el artículo 8º, numeral 2), literal “a”delaConvenciónAmericanaSobreDerechosHumanos,disponeque:“Duranteelproceso,todapersonatienederecho,enplenaigualdad,alasgarantíasmínimas:..b)Comunicaciónpreviaydetalladadelaacusaciónformulada”.Reflejodeestemar-cojurídicosupranacional,eselartículo139º, inciso15)denuestraNormaFunda-mental,quehaestablecido:“Elprincipioquetodapersonadebeserinformada,inme-diatamenteyporescrito,delascausasorazonesdesudetención”.Sedebeseñalarque,apesardeltenordeestanormaconstitucional,delaqueparecieradesprenderse


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queelderechodelimputadoselimitaalmomentodesupropiadetención,lociertoesqueestatomadeconocimiento,constituyelaprimeraexigenciadelrespetoalagarantíaconstitucionaldeladefensaqueacompañaalolargodelprocesoentodaslas resoluciones del mismo.Examinado el cuestionado auto de apertura de instrucción (fs. 175/180), de conformi-dadconlaCuartaDisposiciónFinalTransitoriadelaConstitución,esposibleafirmarquetalresoluciónnoseadecúaenrigoraloquequierentantolosinstrumentosjurídi-cosinternacionalesdederechoshumanos,comolaConstituciónylaleyprocesalpe-nalcitados.Nocabedudaqueelartículo77ºdelCódigodeProcedimientosPenalesofrecelosmáximosresguardosparaasegurarqueelimputadotomeconocimientodelaacusaciónquecontraélrecae,alprescribirque:“Elautoserámotivadoycontendráenformaprecisaloshechosdenunciados,loselementosdepruebaenquesefundalaimputación,lacalificacióndemodoespecíficodeldelitoolosdelitosqueseatribu-yenaldenunciado”.Fuente:(Exp.Nº8125-2005-PHC/TC).

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GRATUIDAD DE LA JUSTICIAEl principio de la gratuidad de la administración de jus-ticia y de la defensa gratuita para las personas de esca-sos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.

COMENTARIO:La justicia no es una actividad económica, es un servicio público, que

debe darse con la mayor eficiencia posible. Debe entenderse en el sentido de los órganos jurisdiccionales, no pueden cobrar a los interesados por la actividad que desarrollan; este inciso abarca dos aspectos específicos. En principio de la igualdad de justicia, es decir que los órganos jurisdicciona-les no pueden cobrar a los interesados (litigantes). Sin embargo, esto no imposibilita a que la administración de justicia civil las partes no efectúen determinados pagos a través del Banco de la Nación, tales como aranceles judiciales y otros. En todo caso, esta parte del inciso, se refiere básica-mente a la justicia penal, donde por lo menos en teoría la gratuidad es absoluta.

En segunda instancia, este inciso nos habla de defensa gratuita, para aquellas personas que no tienen recursos económicos necesarios.

Pero en materia penal, todos los procesados (pudientes y no pudien-tes), tienen derecho a un defensor de oficio. Si el procesado no designa defensor, los magistrados están en la obligación de designarlo.

Que, la Constitución Política del Estado, en el artículo 139°, numeral 16, establece el Principio de Gratuidad de la Administración de Justicia. Para las personas de escasos recursos económicos principio que no puede hacerse extensivo indiscriminadamente a quienes no se encuentren en esta situación; que, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Proce-sal Civil modificado por Ley N° 26846, establece que el acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costas, costos y multas establecidas por dicho Código y por disposiciones administrativas del Po-der Judicial.

Jurisprudencia: ☑ Dichopreceptoconstitucional,enloquealcasoimportaresaltar,contienedosdispo-

sicionesdiferentes:Porunlado,garantiza“Elprincipiodelagratuidaddelaadmi-nistracióndejusticia(...)paralaspersonasdeescasosrecursos”;y,porotro,consagra

139°, inc. 16


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“(...)lagratuidaddelaadministracióndejusticia(...)paratodos,enloscasosquelaleyseñala”.Laprimeradisposicióncomportaunaconcretizacióndelprincipiodeigualdadenelámbitodelaadministracióndejusticia.Segúnéste,nosegarantizaatodoslosjusti-ciableslagratuidadenlaadministracióndejusticia,sinosóloaaquellosquetenganescasosrecursos[económicos].ComoendiversasoportunidadeshaadvertidoesteTribunal,elprincipiodeigualdad,que subyace en los términosde lagratuidad en la administraciónde justicia aquíanalizada,noobligaatratarigualatodossiempreyentodosloscasos,sinoatratarigualalosigualesydesigualalosdesiguales.Dichoprincipiocontiene,–tambiénsehasostenido–,unmandatoconstitucionalqueexigelaremocióndelosobstáculosqueimpidanelejercicioplenodelosderechosfundamentales.[E]lámbitojudicialesemandatosetraduceenasegurar,alaspersonasdeescasosrecursos,elacceso,elplanteamientoylaobtencióndeunfallojudicialqueresuelvasusdiferenciasdentrodeunprocesojudicialgratuito.Lagratuidaden laadministraciónde justicia,en los términosconstitucionalmenteestablecidos,hasidodesarrolladaporelartículo24ºdelaLeyOrgánicadelPoderJu-dicial,modificadoporlaLeyNº26846,segúnelcual,seencuentranexoneradosdelpagodelastasasjudiciales,entreotros,loslitigantesaloscualesseleshaconcedidoauxilio judicial, instituciónque,porotro lado,estáreguladaporelartículo173ºysiguientesdelCódigoProcesalCivil.Fuente:(Exp.Nº1607-2002-AA,FFJJ.5y6).

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NOMBRAMIENTO DE MAGISTRADOSLa participación popular en el nombramiento y en la re-vocación de magistrados, conforme a ley.

Concordancia:C.: Arts. 31°; 152°. DUDH: Art. 21°.

COMENTARIO:Este principio sólo es aplicable a los jueces de paz, que son elegi-

dos en sus respectivas comunidades, los mismos ciudadanos controlan el desempeño del juez y pueden solicitar ser sometido a un proceso de revocatoria, este postulado se pone en plena correspondencia con el art. 138° que señala que la administración de justicia “…emana del pueblo”. No obstante, esto no ocurre en los otros niveles de la administración de justicia, donde el nombramiento, ratificación y cese lo realiza el CNM.

Este inciso tiene plena vinculación con el artículo 152°, en cuanto a que los jueces de paz provienen de elección popular. En cuanto a la re-vocación de magistrados, particularmente no encontramos una manera viable de participación popular.

En todo caso debemos de entender que la participación popular se materializa en el sentido de que los exámenes de entrevista personal para magistrados, se realizan con las “puertas y cortinas abiertas” dónde el pú-blico pueda fiscalizar al Consejo de la Magistratura, en la correcta elección de los jueces y fiscales del país.

Jurisprudencia: ☑ «(...)Ellonoes,pues,amijuicio,inconstitucionalniilegal,aunquepuedanorecoger

elrespaldodetodoelmundoytampocoeldelamayoríaactualdeesteTribunalcu-yospronunciamientos,independientementedelasdiscrepanciasy/ocríticaspuedansuscitar, sonvinculantes respectodequienes,por razónde sus funciones circuns-tancias,seencuentrenenelcasodeaplicarlos,aunquenoloseanenelámbitodelaopinión, sino en el de la aplicación, pues de lo contrario no tendría sentido artículo 139º,inciso20ºdelaC.93’,que,expresamente,permitelacríticadelassentenciasyresoluciones,enconcordanciaconelartículo10ºdelTUOdelaLeyOrgánicadelPoderJudicial.Y,porcierto, loscitadosdispositivosmepermiten–tambiénamí–discrepardelcriteriode lamayoríademiscolegas,puestoquemimisiónenesteTribunalconsisteenaportarmiopiniónymivoto,yno,obviamente,enrenunciarnia uno ni a lo otro.» Fuente: (Exp. Nº 1089-2001-AA/TC).

139°, inc. 17


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COLABORACIÓN DEL PODER EJECUTIVO

La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colabora-ción que en los procesos le sea requerida.


COMENTARIO:Las decisiones judiciales quedarían como simples mandatos o expre-

siones declamatorias, sino fuera posible imponer su cumplimiento me-diante el empleo de la fuerza pública. El Poder Ejecutivo a través de sus instituciones, como el Ministerio de Justicia, las Procuradurías, las Fuer-zas Armadas, la Policía Nacional, le deben una colaboración para hacer cumplir sus resoluciones y sentencias, de lo contrario se configuraría el desacato.

Concretamente este inciso se refiere a la ayuda que presta el Poder Ejecutivo al Poder Judicial. Por ejemplo, cuando la autoridad judicial de-sea notificar, conducción de grado o fuerza o capturar a una persona que trata de eludir a la justicia peruana, a través de la Policía Judicial (PNP), recurre para que éstas personas sean puestas a disposición del Poder Ju-dicial.

Otro ejemplo concreto, es los lanzamientos judiciales, donde el Juez oficia a la Policía y ésta le proporciona el personal necesario que acompa-ña al funcionario ejecutor y le brinde el apoyo pertinente.

Jurisprudencia: ☑ (…)Enprimerlugar,nopuedehabersesolicitadolainhibicióndetodoslosconseje-

ros,silasdeclaracionespresentadasporeldemandanteúnicamenteserefierenaunodeellos.Porlotanto,noeslógicoquesehayapresentadounpedidodeabstenciónalPleno,sidelaspruebasmostradastansoloseponíaenteladejuiciolaactuacióndeunodesusmiembros.Ensegundotérmino,delosmediosprobatoriospresentados,nosecoligeconclaridadlarelaciónentrelasexpresionesvertidasporelconsejeroLaHozyunadelantoclarodeopinión.EsverdadqueelentoncesPresidentedelConsejocriticólaactuacióndelaSalaalaquepertenecíaelrecurrente,perolohizoenelmar-coconstitucional[artículo139º,inciso20),delaConstitución]delderechodetodapersonadeformularanálisisycríticasdelasresolucionesysentenciasjudiciales,conlaslimitacionesdeley,sinllegarademostrarseunataquepersonalaldemandante.Lo

139°, inc. 18

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quenoparececoherenteconsufunciónjurisdiccional,estratardeatribuirresponsa-bilidadesalconsejeropornohaberlodefendidoantelaopinióndelosperiodistasodeotrasautoridades.Deello,portanto,sedesprendequenohuboafectaciónalgunaalderechodeldemandante.Fuente:(Exp.Nº3361-2004-AA/TC,FJ.36).


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NOMBRAMIENTO DEBIDOLa prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.

COMENTARIO:Sólo pueden tomar posesión de la función judicial aquellos que han

sido nombrados y juramentados conforme a los requisitos de ley.JUEZ NATURAL. La garantía constitucional de debido proceso exige,

entre otros requisitos, que el juicio se realice ante el órgano jurisdiccional permanente del Estado, legítimamente constituido y competente para in-tervenir en el tipo de proceso de que se trate, de acuerdo a la ley vigen-te. Se trata de una garantía para el justiciable, ya que a través de ella se propone asegurar la imparcialidad del tribunal que ha de juzgar e impedir que el recto curso de la justicia sea alterado, mediante la designación de jueces ad hoc o comisiones especiales nombradas para juzgar determina-dos casos. Es necesario que el tribunal sea de carácter permanente y se haya constituido legalmente, conforme a lo que prescriben las respectivas constituciones y las leyes, según el caso, o sea, que haya sido designado conforme a esas normas y que la persona o personas nombradas para integrarlo reúnan los requisitos constitucionales o legales exigibles y que hayan asumido el cargo en legal forma (Moisés Tambini). Corresponde al órgano jurisdiccional del Poder Judicial, estableciendo que no hay pro-ceso judicial por comisión o delegación. Se trata, en suma, del derecho a un juez legal o natural, que puede ser definido, siguiendo al Gimeno Sendra, como un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del derecho. (César San Martín. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, 2000. Vol. I: p. 93).

139°, inc. 19

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CRÍTICA A LAS SENTENCIASEl principio del derecho de toda persona de formular aná-lisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

Concordancia:LOPJ.: Art. 10°.

COMENTARIO:Así como existe libertad para criticar los actos y decisiones de los Po-

deres Ejecutivo y Legislativo, también las personas tienen la libertad de analizar y criticar los fallos judiciales, éste no solamente es ejercicio de la libertad de opinión, sino además un sistema de control social. Una socie-dad informada (publicidad de los procesos) es uno de los mejores contro-les sobre la judicatura a través de sus críticas y análisis.

Este inciso nos dice que el público tiene derecho a efectuar el análisis y las críticas de las Resoluciones y Sentencias Judiciales, pero sin extra-limitarse, más bien dentro de la moderación y el decoro. De tal forma que estas críticas de alguna manera, sirvan de atenuante ante cualquier arbitrariedad.

Sin embargo consideramos que este inciso, es hasta cierto punto in-necesario, toda vez que la crítica se encuentra dentro del marco de la libertad de expresión, ya que la libertad del hombre también es la de ana-lizar y criticar los fallos judiciales.

Jurisprudencia: ☑ (…),laexigenciadequeeljuzgador,enelejerciciodelafunciónjurisdiccional,no

admitelainfluenciadeotrospoderesopersonas,seanpúblicosoprivados,noimplicaqueeljuezgocedeunadiscreciónabsolutaencuantoalasdecisionesquedebeasu-mir,puesprecisamenteelprincipiodeindependenciajudicialtienecomocorrelatoqueeljuzgadorsoloseencuentresometidoalaConstituciónyalaleyexpedidacon-formeaésta,talcomosedesprendedelosartículos45ºy146ºinciso1),delaConsti-tución,queestablecenlosiguiente:“ElpoderdelEstadoemanadelpueblo.Quienesloejercenlohacenconlas limitacionesyresponsabilidadesquelaConstituciónylasleyesestablecen(...)”;y“ElEstadogarantizaalosmagistradosjudiciales:1.Suindependencia.SóloestánsometidosalaConstituciónylaley”,respectivamente.(…)parágrafosprecedentesnoimplicaquelaactuacióndelosjueces,entantoqueautoridades,nopuedasersometidaacrítica.Ellosedesprendedeloestablecidoen

139°, inc. 20


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elartículo139º, inciso20,delaConstitución,quedisponequetodapersonatienederecho“deformularanálisisycríticasdelasresolucionesysentenciasjudiciales,conlaslimitacionesdeley”;ydelartículo2º,inciso4,delmismocuerponormativo,segúnelcualtodapersonatienederechoalalibertaddeopinión,expresiónydifusióndelpensamiento.Elderechoalacríticadelasresolucionesjudicialeseselderechodetodapersonadeexaminaryemitirjuiciospúblicamenterespectodelasdecisionesqueadoptanlosjuecesentodaslasespecialidadeseinstancias.Sobreladenominada“críticasocial”,LuigiFerrajolihasostenido:Esporestavía,muchomejorqueatravésdelassancionesjurídicasopolíticas,comoseejerceelcontrolpopularsobrela justicia,serompelaseparacióndelafunciónjudicial,seemancipanlosjuecesdelosvínculospolíticos,burocráticosycorporati-vos,sedeslegitimanlosmalosmagistradosylamalajurisprudencia,yseelaboraysedacontinuamentenuevofundamentoaladeontologíajudicial.Fuente:(Exp.Nº0004-206-PI/TC).

Raúl Chanamé ORbe

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DERECHOS DE LOS SENTENCIADOSEl derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar esta-blecimientos adecuados

COMENTARIO:Los sentenciados son seres humanos que requieren un tratamiento

adecuado para cumplir el mandato constitucional de la resociabilización. No obstante ésta es una expresión un tanto lírica y declamatoria que dista mucho de convertirse en realidad, especialmente en lo que respecta a nuestra realidad penitenciaria.

Según María Cristina Rosso: “Las cárceles de cada Estado deben ser sanas, entendiendo por esto que se deben administrar los medios nece-sarios para la atención sanitaria debida e inmediata a cada uno de los internos que lo necesitaran o solicitaran, lo que impondrá un control es-tricto de diagnóstico y tratamiento para cada caso expreso, desarrollado por profesionales en medicina que abrigarán cada especialidad, quienes deben, repito, auxiliar física y psicológicamente de manera inmediata a quien lo requiera. Para este menester será irrenunciable la necesidad de crear en cada Unidad Penal una sala de diagnóstico y tratamiento de ma-yor complejidad a las existentes, donde hará las veces de hospital, lo que asimismo aportará varias ventajas, tales como una asistencia inmediata evitando así el traslado del interno enfermo a un nosocomio fuera del perímetro de restricción, previniendo de ésta manera el riesgo de fuga.

Las cárceles serán limpias, en el sentido de proporcionar a los in-ternos el material suficiente y necesario para su higiene personal y para su lugar de habitación, puesto que en la actualidad y en la realidad solo cuentan con lo que las familias acercan a los encarcelados, dejando esto expuesto el límite económico de cada uno, ya que lo previsto por la Ley, en el contexto de la realidad, no se cumple en absoluto. Esto también lleva a la especulación, cuando los “requisa”, so pretexto de control re-tienen para sí los artículos que más les agradan, aplicando así una suerte de “impuesto”, siendo estas mercaderías llevadas por las familias de los reclusos para uso exclusivo de éstos. Todos estamos conscientes que el Estado paga de nuestros impuestos por día y por recluso para asistir-los en la higiene, alimentos, salud, seguridad y educación de cada inter-

139°, inc. 21


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no, lo que en el supuesto caso de ser gestionado de la forma correcta proporcionaría una vida con dignidad. Este último dato arroja que si los fondos se dispusieren de manera responsable, equitativa y sobre todo honorable, los internos no carecerían de los elementos indispensables para mantener su buen estado general, y por sobre todo, no sería des-virtuado el fin de estos recursos y de todo lo que además les lleva cada familia. Por lo tanto, podríamos deducir sabiamente y sin miedo al error, que la población carcelaria viviría de forma más serena, decente y con la mansedumbre que trae aparejada la seguridad de tener las mínimas necesidades cubiertas a diario, lo que sin lugar a dudas aportaría mayor seguridad para todos los internos, evitando agresiones, abusos y motines entre tantas otras cosas.

Concretamente este postulado nos dice, que las cárceles son lugares de readaptación social y no de venganza, por lo tanto, estos deberán ser adecuados para la convivencia humana y no, lugares donde se guardan seres humanos carentes de derechos.

Jurisprudencia: ☑ [D]esdeesteenfoque[delderechoala libertadpersonaldelospenados],másallá

delaausenciadeidentidadentrelosefectospersonalesquegeneraelarrestodomi-ciliario,porunlado,yladetenciónpreventivaylapenaprivativadelibertad,porotro,es factibleargumentarque,con talmedida,elderechoa la libertadpersonalde los penados se optimiza, pues el tiempo de cumplimiento de la pena en un centro penitenciariosereduciríaconsiderablementeo,incluso,endeterminadossupuestos,sencillamentenotendríalugar.Setrataríadeunsupuestoenelque,sibiensedotaalderechofundamentalalalibertadpersonaldeun“contenidoadicional”ajenoasucontenidoconstitucionalmenteprotegido,enúltimainstanciaresulta“favorecida”lalibertadensunivelsubjetivo.Fuente:(Exp.Nº0019-2005-PI/TC,FJ.26).

Raúl Chanamé ORbe

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REHABILITACIÓN DEL PENADOEl principio de que el régimen penitenciario tiene por ob-jeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

COMENTARIO:Contiene una definición en el campo doctrinario al fijar el “objeto”

del régimen penitenciario. Ingresa en la vieja disputa de las escuelas pe-nales por establecer cuáles son los fines de la represión penal. La pena debe tener un propósito reeducador y rehabilitador del condenado, con el fin de su reincorporación a la sociedad.

César Beccaria afirmaba, en 1764, en su libro “De los Delitos y De las Penas”: “El fin de las penas no es atormentar y afligir al penado... ni deshacer un delito cometido, el fin no es otro que impedir al reo nuevos daños y apartar a los demás de cometer otros iguales”.

Nuestra Constitución, así como los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, bajo cuya luz se interpre-ta ésta, establecen la finalidad resocializadora de la pena; en el Artículo 139° inc. 22 de la Constitución Política, el Art. 10°.3 del Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos así como el Art. 5° inc. 6 de la Conven-ción Interamericana de Derechos Humanos.

Como norma Internacional de Derechos Humanos, su consistencia se encuentra vinculada al Art. 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece el compromiso del Estado de “adoptar, con arre-glo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren nece-sarias para hacer de este un derecho efectivo’’.

En ese sentido se entiende que de este principio de resocialización emerge un mandato dirigido a todos los poderes públicos, de dispensar al condenado, a nivel legislativo, judicial y penitenciario, condiciones nece-sarias para una vida futura al margen de la comisión de hechos punibles. La implementación, a nivel normativo, del principio de resocialización, la encontramos en el Art. 11° del Código de Ejecución Penal, y el Art. 3° del Reglamento del INPE del 2001 que postulan la finalidad rehabilitadora, reeducadora de la pena. Consecuentemente se establece un medio a tra-

139°, inc. 22


969

vés del cual se procura la resocialización. El Art. 60° establece que el tra-tamiento penitenciario tiene como objetivo la reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno.

Jurisprudencia: ☑ [D]elasexigenciasde“reeducación”,“rehabilitación”y“reincorporacióncomofines

delpenitenciariosederivalaobligacióndellegisladordepreverunafechadeculmi-nacióndelapena,demaneratalquepermitaqueelpenadopuedareincorporarsealavidacomunitaria.Sibienellegisladorcuentaconunaamplialibertadparaconfigurarlosalcancespena,sinembargo,tallibertadtieneunlímitedeordentemporal,direc-tamenterelaciónconlaexigenciaconstitucionaldequeelpenadosereincorporealasociedad. Fuente: (Exp. Nº 0010-2002-AI, FJ. 178).

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PENA DE MUERTE Y TRATADOSLa pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

Concordancia:Const. Política del Perú: Arts. 25°; 59°; 79°; 84°.

COMENTARIO:La Constitución de 1856 fue la primera que estableció la abolición de

la pena de muerte. No obstante, el debate sobre el tema ha continuado producto de conflictos recientes.

En una sociedad que se ha pacificado internamente, que ha logrado superar la violencia terrorista, ya no será necesario ni conveniente man-tener una norma extrema de esta naturaleza, propia de un país que ha te-nido que llegar a dicha penalidad sólo por ser una medida coactiva límite de lucha por su supervivencia.

Mucho más, cuando existen instrumentos legales para combatir estos hechos delictivos, como la Convención Interamericana contra el Terrorismo.

Al respecto cabe citar la crítica válida a la que nos adherimos de Abad Yupanqui, toda vez que no corresponde la extensión de la pena de muerte a otros supuestos (como el terrorismo) pues no guarda coherencia con lo establecido por el segundo párrafo del artículo cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que impide extender dicha pena a nuevos delitos en los cuales no se aplique.

La Convención Interamericana contra el Terrorismo tomó lugar en Bridgetown, Barbados y se llevó a cabo el 6 de marzo del 2002 y entro en vigencia a partir del 7 de octubre del 2003. Fueron muchos los países lati-noamericanos los que tomaron parte: Colombia, Argentina, Brasil y Perú entre otros. Perú firmó esta convención el 6 de marzo del 2002 y la rati-ficación de su adhesión fue el 6 de mayo del 2003. El Depositario de esta

Art. 140°

Raúl Chanamé ORbe

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Convención Interamericana es la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos.

La justificación de esta convención consiste en que el terrorismo es una grave amenaza para la paz social, para la democracia, por lo tanto es una de las principales preocupaciones para los países que conforman esta convención. En consecuencia, es necesario adoptar medidas eficaces para prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo, y no sólo en el sistema de seguridad interamericano sino también a nivel mundial, y para esto se ne-cesita la cooperación de todos los países sin distinción alguna. Es sabido que los actos terroristas traen daños económicos al Estado, por lo tanto surge la imperiosa necesidad de la cooperación, el esfuerzo de todos los Estados posibles para la erradicación de este flagelo que es el terrorismo, sea a nivel nacional o internacional.

La Convención Interamericana contra el Terrorismo consta de 23 artí-culos los cuales previenen, combaten y sancionan el terrorismo. Es cierto que el terrorismo es un gran mal social, inclusive a nivel mundial, y los que cometen actos de terrorismo deberían ser sancionados drásticamen-te con todo el peso de la ley, pero eso no quiere decir que vamos a omitir los derechos que tienen como personas humanas, pero siempre respe-tando los Derechos Humanos; es por eso que en la presente Convención dedica un artículo completo al respeto de los Derechos Humanos (Art. 15° y hay otros que también se refieren parte al respecto de los Derechos Humanos).

Las bases para la acusación de terrorismo se encuentran en el párra-fo 1 del artículo 2° de esta convención, el cual dice: “Para los propósitos de esta Convención, se entiende por “delito” aquellos establecidos en los instrumentos internacionales que se indican a continuación:a) Convención para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves,

firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.b) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

aviación civil, firmado en Montreal, el 23 de setiembre de 1971.c) Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra perso-

nas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáti-cos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 17 de diciembre de 1979.

d) Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 17 de diciembre de 1979.


973

e) Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firma-do en Viena el 3 de marzo de 1980.

f) Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aero-puertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, com-plementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal, el 24 de febrero de 1988.

g) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

h) Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

i) Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Na-ciones Unidas, el 15 de diciembre de 1997.

j) Convenio Internacional para la represión de la financiación del terro-rismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1999”.También la Convención Interamericana contra el Terrorismo sanciona

las actividades que puedan facilitar actos terroristas, tales como finan-ciamiento, tráfico de armas, lavado de dinero, entre otros. Además, la presente convención estipula que los Estados que formen parte de ésta, cooperarán mutuamente para detectar, prevenir y sancionar actos terro-ristas. Tal es así que las personas acusadas de terrorismo que cumplen condena pueden ser trasladadas de un Estado a otro (Art. 10°) con el objetivo de conseguir información para cumplir con el propósito de esta convención; obviamente respetando los derechos humanos de tal o tales personas ha de hacerse todas estas actividades.

Finalmente, la convención dice que se debe ser cuidadoso al momen-to de sancionar los actos terroristas o de acusar ya que no se debe te-ner en consideración ciertas cosas como la excepción por delito político (Art. 11°) a las personas que hayan cometido los delitos establecidos en el artículo 2° de la presente convención, lo mismo se estipula para que, habiendo cometido tales delitos o haya faltado al artículo 2°, solicite, en un Estado, la condición de refugiado o asilo.

En conclusión: la pena de muerte fue la única pena de los pueblos primitivos; donde la muerte del ofensor significaba la máxima satisfac-ción vindicativa de la comunidad ofendida, porque ellos consideraban

Raúl Chanamé ORbe

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que quienes ofendían a la comunidad, ofendían necesariamente a los es-píritus que los protegían.

En la época incaica también se aplicó la pena de muerte, una de las formas más dignas de ejecución fue la decapitación, esto se aplicaba cuando el delincuente era noble y cuando no lo era se aplicaba la horca, hoguera, despeñamiento, flechamiento, tormentos y otros.

Existen dos teorías que surgieron en la Edad Moderna, estas teorías hablan acerca de la pena de muerte, los que están a favor de la pena de muerte sustentan que el delincuente no podrá jamás rehabilitarse; los que están en contra de la pena de muerte sostienen que nadie puede quitarle la vida a otra persona.

La pena de muerte no es justa, no es intimidatoria, no es ejemplari-zadora, no es equitativa, no es personal, es irreparable, es inhumana ya que atenta contra la dignidad de la persona humana, porque cuando la sociedad la aplica, no borra el crimen sino que lo repite.

En la actualidad hay 76 países en el mundo en los que no existe la pena de muerte, entre ellos los de la Unión Europea, Colombia, Costa Rica, Chile, República Dominicana, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Pana-má, Paraguay, Uruguay y Venezuela, según datos de Amnistía Internacio-nal.

Otros 86 la mantienen, como Estados Unidos, China, Japón, Cuba, Do-minica, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Arabia Saudí o República Federal de Yugoslavia, mientras que Argelia, Filipinas y Kirguizistán han adoptado una moratoria a las ejecuciones. Además hay 20 países en los que existe una abolición de hecho al no haberse registrado ninguna ejecución en los últimos diez años - Bután, Gambia, Maldivas o Turquía y 13 que la mantienen para crímenes excepcionales, como los de guerra, entre ellos Argentina, Bolivia, Brasil, El Salvador, Israel, México y Perú.

El 85 por ciento de todas las ejecuciones conocidas se producen en China, Irán, Arabia Saudí, República Democrática del Congo y Estados Uni-dos y desde 1990 sólo seis países –Irán, Nigeria, Pakistán, Arabia Saudí, Estados Unidos y Yemenhan– ejecutando a prisioneros que eran menores de 18 años cuando cometieron el crimen.

Jurisprudencia: ☑ ElCódigoPenalensuartículo29ºreconocequelapenaprivativadelibertadpuede

ser temporalodecadenaperpetua.Estableciendoqueenelprimercaso,elde laspenastemporaleséstastendránunaduraciónmínimadedosdíasyunamáximade35años.


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Entalsentido,establecerelmínimode lapenaessencillo,cosaquenoocurreenelcasodeestablecerlosplazosmáximos;tantomássilasanciónaimponersedebeestarenproporcionalidadaldañoocasionadoporeldelito,albienjurídicoafectado,atendiendoasunaturalezayalascircunstanciasdesucomisiónLaúnicaexcepciónatallímiteconstitucionaleslaquesederivadelartículo140ºdelapropiaConstitución,segúnlacualellegislador,frenteadeterminadosdelitos,pue-depreverlaposibilidaddeaplicarlapenademuerte.Sinembargo,comosededucedelamismaNormaFundamental,talregulaciónhadeencontrarsecondicionadaasuconformidadconlostratadosenlosqueelEstadoPeruanoseaparteysobre,cuyosconcretosalcancesdeaplicaciónlaCorteInteramericanadeDerechosHumanoshatenidooportunidadde pronunciarse, en laOpiniónConsultivaNº 14/94, del 9 dediciembrede1994.Fuente:(Exp.Nº803-2003-HC/TC).

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LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIACorresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173°.

Concordancia:D.Leg. 638, Código Procesal Penal: Art. 345°.

COMENTARIO:La casación, consiste en que la Corte Suprema revisa si el proceso fue

bien o mal llevado, desde el punto de vista del procedimiento. Si encuen-tra errores, devuelve el juicio para que se corrija y se vuelva a sentenciar, de allí que nuestro sistema propugna una casación de reenvío. En otras palabras podemos sostener que la Casación es la tarea judicial, que con-siste en vigilar la correcta aplicación de la ley.

Asimismo, este artículo, nos dice que conoce en casación las resolu-ciones del Fuero Militar cuando este imponga la pena de muerte. Por su propia naturaleza, el recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional o extraordinario, cuya concesión y presupuesto de admisión y procedencia, están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de las jurisprudencia nacional por la Cor-te Suprema de Justicia, como se especifica en el artículo 384° del Código Procesal Civil. Por su naturaleza excepcional, en atención a los fines a los cuales sirve el recurso de casación, es razonable que el legislador haya previsto que la posibilidad de oír a las partes, esté condicionado a que el recurso de casación propuesto previamente satisfaga un doble tipo de control ante la Sala de Casación esto es, que sea “procedente”, por satis-facer los requisitos de fondo al que se alude en el artículo 388° del mismo CPC (Exp. N° 00474-2003-AA, 21/04/04, S1. F, FJ. 4).

Art. 141°

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La Corte Suprema es el máximo órgano jurisdiccional del Poder Judi-cial a ésta le corresponde fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción judicial se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme ley. Asimismo, en las resoluciones del Fuero Militar. La Corte Suprema no es una instancia más, en el caso de casación, sino un ente al cual una de las partes procesales recurre, a fin de que mediante esta vía extraordinaria, encuentre la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional, por parte de la Corte Suprema de Justicia en casos concretos.

Este recurso que se extiende a varios campos de nuestro ordena-miento jurídico reviste cierta complejidad pues es eminentemente téc-nico de allí que el ochenta por ciento de recursos, solo en el campo civil, hayan sido rechazados por la Corte tal como señala en su introducción el ex magistrado Manuel Sanchez Palacios Paiva.

Tómese en cuenta que en el recurso de casación sólo se revisa la co-rrecta aplicación del derecho objetivo mas no se recurre a una nueva va-loración de las pruebas actuadas durante el proceso, toda vez que la Corte Suprema al revisar este recurso no se constituye en una tercera instancia, esto ha llevado a algunos autores en la doctrina nacional a plantear “la eutanasia de la casación” y su respectiva modificación por el recurso del certiorari.

Jurisprudencia: ☑ [P]orsupropianaturaleza,elrecursodecasaciónesunmedioimpugnatoriodeca-

rácterexcepcional,cuyaconcesiónypresupuestosdeadmisiónyprocedencia,estánvinculadosalos“finesesenciales”paraloscualessehaprevisto,estoes,lacorrectaaplicacióneinterpretacióndelderechoobjetivoylaunificacióndelajurisprudencianacionalporlaCorteSupremadeJusticia,comoseespecificaenelartículo384ºdelCódigoProcesalCivil.Porsupropianaturalezaexcepcional,yenatenciónalosfinesaloscualessirveelrecursodecasación,esrazonablequeellegisladorhayaprevistoquelaposibilidaddeoíralaspartes,estécondicionadaaqueelrecursodecasaciónpropuestopreviamentesatisfagaundobletipodecontrolantelaSaladeCasación,estoes,quesea“admisi-ble”,porsatisfacerlosrequisitosformalescontempladosenelartículo387ºdelCPC,y,porotro,que sea “procedente”,por satisfacer los requisitosde fondoalque sealudeenelartículo388ºdelmismoCPC.Fuente:(Exp.Nº00474-2003-AA,FJ.4).

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NO SE SOMETEN A REVISIÓN JUDICIAL LAS RESOLUCIONES DEL JNE NI LAS DEL CNM

No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.

Concordancia:Ley N° 26337, Aprueba la Ley Orgánica Electoral: Art. III del Título Prelimi-nar y Art. 13°.

COMENTARIO:Las resoluciones del JNE en materia electoral y del CNM en materia

jurisdiccional tiene la calidad de cosa juzgada por tanto son irrevisables en el Poder Judicial.

Nos son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Na-cional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces.

En el presente artículo, es apreciable la función jurisdiccional que se le otorga a estos dos órganos del Estado en sus respectivas materias al mencionar que sus resoluciones no son revisables en sede judicial. Esto quiere decir que no puede apelar a las decisiones de dichos organismos a nivel judicial resaltando, de esta manera, su autonomía al momento de resolver. Por ende también, (aunque no lo menciona) tampoco serán im-pugnables cuando los mencionados órganos emitan sanciones, destitu-ciones o inhabilitaciones dirigidas a las personas sobre las cuales ejercen su jurisdicción (jueces, fiscales, autoridades políticas).

Sin embargo las decisiones del CNM y el JNE no pueden escapar del control constitucional del TC ya que aquí si procedería la impugnación si la resolución de dichos órganos amenazara o perjudicara derechos fun-damentales de la persona contenidos en la Constitución y procedería la

Art. 142°

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revisión. Esta excepción se basa en que no se debe hacer un análisis que encasille de manera literal la norma en cuestión, sino una interpretación integral de la Constitución, la cual dé como resultado una debida eva-luación sin que se pueda alegar ningún tipo de invulnerabilidad frente al control constitucional. Una muestra de esto es la siguiente sentencia del TC: “Cuando al artículo 142° de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes menciona-das, el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone…” (Expediente 2409-2002-AA/TC, Fundamento Jurídico 1.b).

En materia electoral, especialmente en las resoluciones emitidas por el JNE en controversia con el máximo órgano intérprete de la Constitu-ción, comúnmente se enfrentan dos principios, por un lado tenemos al principio de constitucionalidad defendido por el TC; y, por otro lado el principio de legalidad defendido por el JNE. Al respecto existen tres casos que se consideran paradigmáticos, estos son: Primero, el caso de Juan Genaro Espino Espino (STC 2366-2003), donde se vulneró el derecho a la presunción de inocencia (art. 2° inc. 24. e). Segundo, el caso Lizana Pue-lles (STC 5854-2005), en la que se vulnero el derecho al debido proceso (art. 139° inc. 3). Tercero, el caso de Arturo Castillo Chirinos, alcalde de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, en el que se vulnero el derecho a la pluralidad de instancias (art. 139° inc. 6) y el derecho a la cosa juzgada.

Un caso reciente es la sentencia del TC sobre la cual ratifica una sen-tencia (exp. N° 5180-2007-PA/TC) en la cual declara fundada el pedido de los fonavistas para la realización del referéndum sobre el cual se decidirá la devolución de los aportes al FONAVI, el debate es si es que el FONAVI era un tributo o un fondo, el TC ha fallado y ha dicho que no es un tributo, permitiendo así que se pueda realizar un referéndum sobre el tema, sin embargo el JNE, encargado de la realización del referéndum y que ante-


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riormente se ha negado a realizar dicha consulta popular, se niega a aca-tar dicho fallo aduciendo que sus resoluciones no pueden ser revisables amparados en el articulo 142° y 181° de la Carta política. Sin embargo esta posición es una tesis que va en contra de una interpretación unitaria de la Constitución y caería en un absurdo, ya que le quitaría a las resoluciones del JNE, la garantía de que se mantenga en los lineamientos de la Consti-tución, dejando indefensa a la población frente a cualquiera de sus fallos y sería como aceptar que la Constitución cae en contradicción lo cual es error ya que ésta es un cuerpo normativo cuyas disposiciones están vin-culadas, conexas y se limitan mutuamente.

Jurisprudencia: ☑ Elartículo142ºdelaConstituciónestablecequenosonrevisablesensedejudiciallas

resolucionesdelJuradoNacionaldeEleccionesenmateriaelectoral(…).Noobstante,elúltimopárrafodelartículo103ºdelaConstituciónestablecequeéstanoamparaelabusodelDerecho,porloquetalejerciciodepoderserálegítimosóloenlamedidaquesearespetuosodeunconjuntodederechosmínimosdelciudadano,como son los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a latutelaprocesalefectiva.EstaeslaúnicainterpretaciónposibleenunEstadoCons-titucionaldeDerechoy,enatenciónaella,el inciso8)delartículo5ºdelCódigoProcesalConstitucionalhaestablecidoquenoprocedenlosprocesosconstitucionalescuando se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,salvocuandonoseandenaturalezajurisdiccionalocuando,siendojuris-diccionales,violenlatutelaprocesalefectiva.Enestesentido,ladiscusiónsobrelanaturalezaadministrativaojurisdiccionaldelaresolución[delJuradoNacionaldeElecciones](…)quedaenunsegundoplano,todavezquetantoenunocomoenotrocaso,taldecisióndeberáhabersidoemitidarespe-tandoelderechoalatutelaprocesalefectiva(…).Fuente:(Exp.Nº05396-2005-AA,FFJJ.2,3y4).

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ÓRGANOS JURISDICCIONALESEl Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccio-nales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración.Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica.

Concordancia:D.S. N° 017-93-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 26°.

COMENTARIO:La competencia de la Corte Suprema se extiende a todo el territorio

de la República. Su sede es la ciudad de Lima. La Corte Suprema está inte-grada por 18 vocales supremos, distribuidos de la siguiente forma:1. El Presidente de la Corte Suprema.2. El Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura.3. Los demás Vocales integrantes de las Salas Jurisdiccionales.

El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Sa-las Especializadas de cinco vocales cada una, presididas por el de ma-yor antigüedad, en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social.

El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser des-viado de la jurisdicción previamente determinada por la ley, pues, a su juicio, su juzgamiento lo realiza un juez “especial”. Además de las razones precedentemente expuestas, el Tribunal no comparte dicho criterio, ya que, en primer lugar, el juez que se encuentra a cargo de las investigacio-nes judiciales pertenece al Poder Judicial, cuyo ejercicio de potestad ju-risdiccional le fue establecido con anterioridad a la iniciación del proceso judicial. En segundo lugar, porque el derecho en referencia implica que el

Art. 143°

Raúl Chanamé ORbe

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órgano judicial haya sido creado por una norma legal que lo haya investi-do de jurisdicción y competencia con anterioridad al inicio de la actuación judicial (Exp. N° 1076-2003-HC/TC, FJ. 3).

De esta manera se garantiza la independencia e imparcialidad del juez, que es el interés directo que se protege mediante este derecho constitucional. Sin embargo, de ello no puede concluirse que cualquier modificación orgánica o funcional, cualquiera sea su alcance y su conte-nido, no pueda tener incidencia en los procedimientos ya iniciados y que se encuentran pendientes de resolución, pues si la ratio del derecho es proteger la imparcialidad del juzgador, es claro que si tales modificacio-nes se realizan con criterios objetivos y de manera general, dentro de la jurisdicción ordinaria, existe una presunción de que el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad de los jueces y, por tanto, no resulta contraria prima facie al derecho en cuestión.

Por otro lado, la predeterminación del juez por la ley, elemento propio del concepto de juez natural recogido en el artículo 139°, inciso 3) de la Constitución Política del Perú, se refiere únicamente al órgano jurisdiccional, y no a la creación anticipada de las salas especializadas que conocen del proceso. Como afirma Joan Pico i Junoy: “La predeter-minación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con las cuales bastan que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad” [Las ga-rantías constitucionales del proceso, José María Bosh editor, Barcelona 1997, p. 99].

Como resulta evidente, los jueces a cargo del proceso materia de aná-lisis, tenían tal calidad desde mucho antes de su designación para ejercer la sub-especialización en el juzgamiento de los delitos sobre “corrupción”, calificativo éste que ha utilizado la opinión pública (y de la que, desde luego, no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica) (Exp. N° 1013-2003HC/TC).

Jurisprudencia: ☑ Engeneral,puedeafirmarsequeelestatutojurídicobásicodelPoderJudicialespre-

cisamentesuLeyOrgánica(TextoÚnicoOrdenadodelaLeyOrgánicadelPoderJu-dicial,aprobadoporDecretoSupremo017-93-JUS),estatutojurídicocuyaexistencianosolovieneexigidaporelprincipiodeunidaddelafunciónjurisdiccional(artículo139º.1,Const.),sinoporqueasílodisponeelartículo106ºdelaConstituciónales-


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tablecerque“MedianteleyesorgánicasseregulanlaestructurayelfuncionamientodelasentidadesdelEstadoprevistasenlaConstitución”,asícomoelartículo143º,cuandodisponeque“ElPoderJudicialestá integradoporórganosjurisdiccionalesqueadministranjusticiaennombredelaNación,yporórganosqueejercensugo-biernoyadministración.Losórganosjurisdiccionalesson:laCorteSupremadeJusti-ciaylasdemáscortesyjuzgadosquedeterminesuleyorgánica”.[Énfasisagregado].Fuente:(Exp.Nº0004-2006-PI/TC).

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SALA PLENA Y PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA

El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Po-der Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es el ór-gano máximo de deliberación del Poder Judicial.

Concordancia:D.S. N° 017-93-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Arts. 73° y 79°.

COMENTARIO:Aníbal Torres Vásquez sostiene un punto de vista innovador: “De

otro lado, el Presidente de la Corte Suprema no puede ser, a su vez, pre-sidente del Poder Judicial y Presidente del órgano de gobierno (Consejo Ejecutivo). El poder absoluto en manos de una sola persona, también corrompe. El gobierno del Poder Judicial no puede estar en manos de los magistrados, quienes deben dedicarse únicamente a la función juris-diccional. Los jueces y fiscales supremos deben ser abogados de reco-nocida competencia, que hayan ejercido, por un mínimo de 15 años, la profesión, la magistratura judicial o la cátedra universitaria en materia jurídica, conjunta, separada o sucesivamente. Deben ser elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura por un periodo de cinco años, no pudiendo ser reelegidos. Las vacantes deben ser llenadas para periodos completos de cinco años. Permanecerán en sus cargos por ese lapso, mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio. y no hayan llegado a la edad del retiro forzoso”. (Diario Expreso, Lima, 10 de octubre de 2003, p. 12).

Es la reunión de todos los Vocales de la Corte Superior, titulares y provisionales, cuyo quórum es más de la mitad del número de Vocales en ejercicio. Se reúne para la ceremonia de inicio del Año Judicial, cuando lo convoque el Presidente o cuando lo soliciten tres o más vocales. La Sala Plena de la Corte Suprema es la máxima instancia corporativa del Poder

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Judicial y su máximo representante es el Presidente de la Corte Suprema, que se rige por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Jurisprudencia: ☑ [T]ratándoseelactoimpugnadodeunAcuerdoexpedidoporunórganonosometido

asubordinaciónjerárquicacomolaSalaPlenadelaCorteSupremadeJusticiadelaRepública,noprocedía la interposiciónde recursodeapelación.Fuente: (Exp.Nº01003-1998-AA/TC, FJ. 2).

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PRESUPUESTO DEL PODER JUDICIALEl Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso.

Concordancia:L.O.P.J.: Art. 80° inc. 8. D.S. N° 017-93-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 117°.

COMENTARIO:La sustentación del presupuesto, conforme lo dispone el art. 80° de

la Constitución, le corresponde al Presidente de la Corte Suprema. Es ne-cesario recordar que el presupuesto es la proyección de gastos e ingresos durante un año y el presupuesto del Poder Judicial está comprendido en el Volumen 01 Gobierno Central, que además comprende los pliegos pre-supuestarios de los organismos representativos de los poderes Legislativo y Ejecutivo; también del Ministerio Público, Jurado Nacional de Eleccio-nes, Consejo Nacional de la Magistratura, Defensoría del Pueblo, Contra-loría General de la República y el Tribunal Constitucional, cuya ejecución se sujeta a las disposiciones establecidas en la Ley Marco del Proceso Pre-supuestario del Sector Público, con aprobación de oficio del calendario de compromiso.

El presupuesto del Poder Judicial históricamente ha sido franciscano, para sus grandes cometidos y ello ha puesto en cuestión su independen-cia funcional.

En tal sentido, debe quedar establecido que el Poder Judicial, como poder del Estado, no está sujeto a una determinada política general de un gobierno determinado, sino a las obligaciones que la Constitución le asigna directamente. Por ello, corresponde al Poder Judicial, en cuanto a sus funciones y con base en la independencia que le es consustancial, fijar autónomamente sus objetivos institucionales que, obviamente, tie-nen un componente presupuestario. La garantía de la independencia del Poder Judicial también se manifiesta a través del rol que debe cumplir en

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el proceso presupuestario puesto que, de no ser así, se corre el riesgo de su sometimiento al gobierno que le toque dirigir al Poder Ejecutivo.

El artículo 145° de la Constitución dispone que el Poder Judicial pre-senta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso de la República, la Constitución está habilitando al Poder Judicial para que participe en el proceso presupuestario presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este “último lo modi-fique, para su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación ante el Congreso”, puesto que, dada su condición de poder del Estado y atendiendo a las funciones que debe cumplir y al lugar que ocupa en la configuración de nuestro sistema democrático, le correspon-de, al igual que el Poder Ejecutivo, sustentar directamente su presupuesto ante el Congreso para su aprobación o modificación, dentro de los límites que la propia Constitución impone, ya que esta competencia es garantía de su independencia; de no ser así, tal garantía se convertiría en ilusoria.

Para tal fin, es responsabilidad inexcusable del Poder Judicial plantear una propuesta de asignación de recursos económicos acorde con la reali-dad de la caja fiscal y con las posibilidades reales de una ejecución eficien-te y eficaz. Asimismo, es indispensable que dicho poder del Estado cuente con una política judicial que sirva de marco para la toma de decisiones por parte del Legislativo, en lo que se refiere a la asignación de recursos presupuestales. Es necesario advertir, que a pesar de habérsele asignado al Poder Judicial, en el pasado, importantes recursos para la reforma del sistema de administración de justicia, a la fecha dicho proceso es percibi-do objetivamente por la ciudadanía como notoriamente deficiente.

Consecuentemente, el TC considera que para el adecuado ejercicio de la competencia que el artículo 145° de la Constitución le reconoce al Poder Judicial, es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de coordinación entre el Poder Ejecutivo y el Po-der Judicial, en lo relativo a la elaboración del presupuesto de este último con respecto a lo previsto en el artículo 145° de la Constitución, concor-dante con el principio de equilibrio financiero.

Del mismo modo, el Poder Judicial deberá formular una política ju-dicial de corto, mediano y largo plazo, en donde se defina el conjunto de criterios conforme a los cuales se orientará la organización judicial para administrar justicia. Para tal efecto se deberá identificar los fines gene-rales y objetivos específicos; el inventario y evaluación de los medios y recursos para alcanzarlos; y la determinación de líneas de acción. Dicha


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política deberá ser el sustento técnico para la toma de decisiones del Po-der Legislativo en cuanto a la aprobación de su presupuesto. Sobre esta base, el Poder Legislativo, atendiendo a la capacidad económica del país, podrá incrementar las partidas presupuestarias correspondientes a favor del Poder Judicial, a efectos de consolidar el proceso de reforma de la administración de justicia en el que se encuentra avocado.

Jurisprudencia: ☑ [C]uandoelartículo145ºdelaConstitucióndisponequeelPoderJudicialpresentasu

proyectodepresupuestoalPoderEjecutivoylosustentaanteelCongreso,laConsti-tuciónestáhabilitandoalPoderJudicialparaqueparticipeenelprocesopresupues-tariopresentandosuproyectodepresupuestoalPoderEjecutivosinqueésteúltimolomodifique,parasuintegraciónalproyectogeneraldepresupuestoyposteriorsus-tentaciónanteelCongresodelaRepública,puestoque,dadasucondicióndePoderdelEstadoyatendiendoalasfuncionesquedebecumpliryallugarqueocupaenlaconfiguracióndenuestrosistemademocrático,lecorresponde,aligualqueelPoderEjecutivo,sustentardirectamentesupresupuestoanteelCongresodelaRepúblicaparasuaprobaciónomodificación,dentrodeloslímitesquelapropiaConstituciónimpone,yaqueestacompetenciaesgarantíadesuindependencia;denoserasí,talgarantíaseconvertiríaenilusoria.[N]osólolosPoderesLegislativoyEjecutivoestánvinculadosporestaslimitacio-nes,sinotambiénelPoderJudicial,almomentodeformularsuproyectodepresu-puesto.Elcumplimientodelasnormasconstitucionalesdelimitanlosparámetrosylosprincipiosconstitucionalesprespuestariosconloscualessedebeelaborarelpro-yectoylaLeydePresupuestotambiénvinculanalPoderJudicial,elcual,conbaseenelprincipiodecolaboracióndepoderes,deberáformularsuproyectoencoordinaciónconelPoderEjecutivo,afindedeterminarlosmontosfijadosapartirdeloslímitesy principios impuestos por laConstitución, y garantizando la competencia que lereconoceelartículo145ºdelaConstitución.[E]sresponsabilidadinexcusabledelPoderJudicialplantearunapropuestadeasig-nación de recursos económicos acorde con la realidad de la caja fiscal y con lasposibilidadesrealesdeunaejecucióneficienteyeficaz.Asimismo,esindispensablequedichoPoderdelEstadocuenteconunapolíticajudicialquesirvademarcoparalatomadedecisionesporpartedelLegislativo,enloqueserefierealaasignaciónderecursospresupuestales.Esnecesarioadvertirque,apesardehabérseleasignadoal Poder Judicial, en el pasado, importantes recursos para la reforma del sistema de administracióndejusticia,alafechadichoprocesoespercibidoobjetivamenteporlaciudadaníacomonotoriamentedeficiente.[P]araeladecuadoejerciciodelacompetenciaqueelartículo145ºdelaConstituciónlereconocealPoderJudicial,esnecesariaunaleymediantelacualseestablezcanlosmecanismosespecialesdecoordinaciónentreelPoderEjecutivoyelPoderJu-dicial,enlorelativoalaelaboracióndelpresupuestodeesteúltimoconrespectoaloprevistoenelartículo145ºde laConstitución,concordanteconelprincipiodeequilibriofinancieroprevistoenelartículo78ºdelmismocuerpolegal.Fuente:(Exp.Nº00004-2004-CC/TC,FFJJ.41,43,44y459).

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FUNCIÓN JURISDICCIONAL EXCLUSIVA. EXCEPCIONES: DOCENCIA UNIVERSITARIA

La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la do-cencia universitaria fuera del horario de trabajo.Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asig-na el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.El Estado garantiza a los magistrados judiciales:1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitu-

ción y la ley.

Concordancia:D.S. 017-93-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 184° inc. 8.

COMENTARIO:Siendo que además de la función jurisdiccional, los magistrados pue-

den desempeñar únicamente la docencia universitaria, fuera de las horas de despacho judicial. De tal forma que el magistrado lleve a la cátedra sus experiencias para compartir con sus alumnos, y de igual manera el magis-trado traiga de las aulas universitarias, hacia los tribunales de justicia su experiencia pedagógica.

Por otra parte este artículo nos habla de la independencia de los jue-ces, la misma que es la máxima garantía de la administración de justicia; la independencia de los jueces, determina que se hallen sometidos única-mente a la Constitución y la ley. En cuanto a las otras garantías que se pro-porcionan a los magistrados, están dirigidas a obtener tanto su rectitud de juicio como su permanencia decorosa en el Poder Judicial.

La independencia, quiere decir, que en el ejercicio de su función, sólo se atienen a lo que les dictan sus conocimientos y su conciencia,

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según la célebre frase de Montesquieu en El Espíritu de las Leyes, el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. El juez no puede cons-truir una decisión judicial al margen o contra la ley. El Juez debe darle la adecuada interpretación y, dado el caso, elaborar la integración que deba poseer.

Mientras la garantía de independencia, en términos generales, prote-ge al juez frente a influencias externas, el principio de imparcialidad –es-trechamente ligado al principio de independencia funcional– se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la indepen-dencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudien-do entenderse desde dos acepciones:a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el

juez pueda tener con el caso.b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede

tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independen-

cia en tanto existan signos de parcialidad, pues tal como lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en criterio que este Colegiado comparte (TC): “Un Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984).

Jurisprudencia: ☑ Debetomarseencuentaquesibien,prima facie, la imparcialidad e independencia

songarantíasconsustancialesynecesariasparaunacorrectaAdministracióndeJus-ticia,éstasdebenentenderse,asuvez,comogarantíasparalosimputados(garantíaa ser juzgadoporunTribunal independientee imparcial), configurándose,deestemodo,sudobledimensión.Fuente:(Exp.0023-2003-AI/TC,FJ.34).


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INAMOVILIDAD JUDICIALLa inamovilidad en sus cargos. No pueden ser traslada-dos sin su consentimiento.

Concordancia:D.S. 017-93-JUS, TUO de la L.O.P.J.: Art. 186° inc. 2 y 3.

COMENTARIO:La inamovilidad es una más de las garantías que protegen a los jue-

ces. De acuerdo a la Constitución un juez no puede ser cambiado del cargo que ocupa sin su acuerdo voluntario. Extendiendo la obligación de nombrar a los magistrados previo concurso de méritos. Los derechos de los Magistrados son los siguientes: independencia en el ejercicio de sus funciones; estabilidad en el cargo; a no ser trasladados; a la protección y seguridad de su integridad física; tener una remuneración justa; a ser homologados en sus sueldos; reconocimiento de su tiempo de servicios; gozar de un seguro de vida; a tener una vivienda decorosa.

Conceptualmente, tal como señala Francisco Fernández Segado: (El Sistema Constitucional Español. Madrid: Dyckinson, 1992, p. 1065) la inamovilidad tiene como fin fortificar la de resistencia del Poder Judicial frente a los embates del Ejecutivo. Se establece como un va-lladar contra la remoción y el apartamiento de una causa, impuesta por la vía del traslado sin consentimiento, convirtiéndose, por ende, en un resguardo seguro para la permanencia en la sede y en el grado. Juan A. Gonzales Calderón (Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 548) comenta que:”(...) la inamovilidad de los jueces es una de las conquistas más notables de pueblos libres. Es la única garantía verdadera de independencia de los magistrados judicia-les en el desempeño de sus cargos. Los pone a cubierto de reacciones extremas, ya provengan de otros poderes, ya de las personas que, go-zando de las influencias oficiales, pretenden ejercer presión sobre sus conciencias”.

Para el Tribunal Constitucional, la garantía de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no sólo determina el status jurídico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garantía de justicia para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judi-

146°, inc. 2

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cial en un Estado Democrático. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos:a) Prohibición de separación de la carrera judicial, salvo proceso sancio-

natorio y/o sometimiento a la ratificación judicial.b) Prohibición de traslados forzosos de un puesto judicial a otro.

Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política, conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podría verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho más cuando provengan de un órgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ello no cabe aceptar la existencia de garan-tías “temporales” de inamovilidad, pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario que se trate de una garantía permanente.

Además, debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea la inseguridad jurídica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto desempeño de las labores encomendadas.

Jurisprudencia: ☑ Estagarantíaesconstantementeinvocadaenelámbitodelajurisdicciónmilitar,dado

quelarealidadmilitarnopermitesueficazcumplimiento,pues,porlapropianatu-ralezadelasfuncionesdelosmiembrosdelservicioactivo–quehacenalavezdejueces–,resultansusceptiblesderotación,ynonecesariamenteparaseguirdesempe-ñandolasmismasfuncionesjurisdiccionales.Consecuentemente,enelprocesodeconsolidacióndelEstadoSocialyDemocráticodeDerecho, cada vez esmayor la tendencia por adecuar la jurisdicciónmilitar alas garantías propias del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, delimitándolacomojurisdicciónespecializaday,enalgunoscasos,restringiéndolaatiemposdeguerra.Lasgarantíasprocesalesdelasquegocenlosacusadosmilitaresentiemposdepazdebensermásfavorableso,comomínimo,igualesaaquellasdelasquegozanlaspersonasprotegidasporelderechointernacionalhumanitarioentiempos de guerra. Fuente: (Exp. 0023-2003-AI/TC, FFJJ. 35, 36, 37).


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PERMANENCIA JUDICIALSu permanencia en el servicio, mientras observen con-ducta e idoneidad propias de su función.

Concordancia:L.O.P.J.: Art. 186°, inc. 2.

COMENTARIO:Esta garantía supone que los magistrados gocen de estabilidad en

los cargos jurisdiccionales en los que fueron designados, por lo que no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las causales y procedimientos establecidos en la Ley.

Un juez tiene estabilidad en la función, y sólo puede ser removido de ella por su propia voluntad. Nadie está más obligado que un juez a actuar con austeridad, sobriedad y corrección. Lo que en una persona común sería dispensable puede ser en cambio censurable en un magistrado.

Conforme lo menciona el artículo 184° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son deberes de los magistrados: resol-ver con celeridad acorde con el debido proceso; administrar la justicia, aplicando la norma jurídica invocada; resolver aplicando los principios generales del Derecho; convalidar los actos procesales que no han obser-vado las formalidades; sanear las irregularidades; guardar absoluta reser-va; observar el horario de trabajo; dedicarse exclusivamente a la función judicial, pero pueden ejercer la docencia universitaria; residir en el lugar donde debe desempeñar el cargo; exigir que las partes precisen sus pre-tensiones; rechazar de plano la demanda o reconvención, cuando estén sujetas a un término de caducidad; evitar la lentitud procesal; denegar de plano los pedidos maliciosos; denunciar el ejercicio ilegal de la abogacía; formular declaración jurada al asumir y dejar el cargo.

Según Aníbal Torres Vásquez: “Los ciudadanos, en ejercicio del poder soberano, eligen a sus gobernantes periódicamente. Éstos no pueden ejercer el cargo de por vida. También la potestad de administrar justicia emana del pueblo (Art. 138°), pero los magistrados; pueden permanecer en el cargo hasta el límite máximo de edad, fijado por ley. Esto ha con-ducido a que los magistrados supremos, salvo contadas excepciones, se sientan dueños del cargo, formen un círculo cerrado, intangible e irres-

146°, inc. 3

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ponsable, un Estado en el Estado, no se preocupen por su perfecciona-miento y actualización, reciban tranquilamente su mensualidad y tengan asegurada una buena jubilación. Prueba de ello es la asombrosa lentitud y precariedad de la justicia suprema, que ha conducido a que el Poder Judicial y el Ministerio Público sean los órganos más desprestigiados del país.

Si queremos magistrados supremos de calidad, al momento de nombrarlos y establecer su tiempo de permanencia en tales cargos, se debe tener en cuenta los problemas de educación y cultura que nos aquejan. En esto no se debe imitar a los países desarrollados cultural-mente. Por ejemplo, en Estados Unidos el cargo de magistrado supremo es vitalicio y su nombramiento compete al Presidente con aprobación del Senado; en Inglaterra, el nombramiento está a cargo del Primer Mi-nistro y del Rey. Son razones de cultura las que han determinado que los magistrados, así designados, correspondan a la confianza en ellos depositada, administrando justicia con independencia, autonomía e im-parcialidad. En estos países, la independencia de los magistrados no es una mera declaración lírica, sino un principio enraizado profundamente en la conciencia de todos los ciudadanos”. (Diario Expreso. Lima, 10 de octubre de 2003, p. 12).

Jurisprudencia: ☑ [Respectoalainamovilidadensuscargos]importatomarencuentadosaspectos:

a)Prohibicióndeseparacióndelacarrerajudicial,salvoprocesosancionatorioy/osometimientoalaratificaciónjudicial.b)Prohibicióndetrasladosforzososdeunpuestojudicialaotro.Fuente:(Exp.Nº0023-2003-AI,FJ.35).


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REMUNERACIÓN DIGNAUna remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía.

ConcordanciaDUDH: Art. 23°, inc. 3 (derecho a remuneración equitativa y satisfactoria).

COMENTARIO:La remuneración no sólo cubre necesidades, sino, además, da decoro

a una responsabilidad exclusiva, que requiere del máximo de indepen-dencia.

REMUNERACIÓN. (Derecho del Trabajo). Pago por un servicio o ser-vicios prestados. Según el Decreto Legislativo 728 señala que es el ínte-gro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en espe-cies, cualquiera sea las formas o denominaciones que se le dé, siempre y cuando sean de su libre disposición. / Obligación fundamental del em-pleador que consiste en la contraprestación económica o material a las fuerzas de trabajo entregada por el trabajador, llamado también sueldo (A. B. S.).

REMUNERACIÓN BÁSICA. (Derecho del Trabajo). Retribución que se otorga al trabajador, sirve de base para el cálculo de las bonificaciones y compensación por tiempo de servicio. Se otorga por el servicio prestado, en el ejercicio de una función permanente a trabajadores nombrados se-gún el régimen de Ley.

REMUNERACIÓN PRINCIPAL. Es el resultante de adicionar la remune-ración básica y la remuneración unificada; sólo para efectos de cálculos de algunos beneficios.

REMUNERACIÓN UNIFICADA. Resultante de integrar en un solo con-cepto las remuneraciones complementarias y especiales del trabajador como las condiciones de trabajo, riesgo de vida y funciones técnicas es-pecializadas y otros conceptos de carácter permanente bajo cualquier nomenclatura o denominaciones al amparo de los dispositivos legales en materia remunerativa.

El III Congreso Nacional de Magistrados del Poder Judicial, realizado en la Ciudad de Piura, 2009, acordó proponer en el punto décimo: “Uni-

146°, inc. 4

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ficación de los diversos conceptos para que los magistrados cuenten con una remuneración única y que sirvan para el cálculo de la compensación de tiempos de servicios y pensión. Se implementen las coberturas de pó-lizas de salud y de seguro de vida en caso de accidentes”.

Jurisprudencia: ☑ [L]ajurisprudenciaconstitucionalcontemplaquelaindependenciajudicialnoapa-

recenipuedeserdefinidaclaramenteporlaConstitución,porintegraruncomplejoestatutojurídicodelpersonaljurisdiccionalyunconjuntodegarantíasdeljuezfrentealaspartes,lasociedad,elautogobiernoylosdemáspoderesdelEstado.Antetaldificultad,sepuedeafirmarquesusfundamentossonlosmismosquelegi-timanlajurisdicción:verdadylibertad;razónporlacualelladebeestaraseguradatanto para la magistratura, como organización desligada de condicionamientos exter-nos,comoparaelmagistradoencalidaddeindividuofrentealasjerarquíasinternasdelapropiaorganización,representandouncontenidodesoberanía.Fuente:(Exp.Nº3361-2004-AA,FJ.10).

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REQUISITOS PARA SER MAGISTRADO DE LA CORTE SUPREMA

Para ser Magistrado de la Corte Suprema se requiere:1. Ser peruano de nacimiento2. Ser ciudadano en ejercicio3. Ser mayor de cuarenta y cinco años4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal

Superior durante diez años, o haber ejercido la aboga-cía o la cátedra universitaria en materia jurídica du-rante quince años.

Concordancia:D.S. 017-93-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Arts. 178°, inc. 2 y 180-A.

COMENTARIO:Todos los requerimientos que se estipulan en la Constitución son

necesarios e imprescindibles. El cargo para el cual aspiran así lo amerita y además por la alta responsabilidad a cumplir. Con todo esto se busca que la persona que llegue a ser miembro de la Corte Suprema tenga la idoneidad, probidad y el conocimiento suficiente para acceder a dicho cargo.

Hay requisitos formales y requisitos éticos-profesionales, que Víctor García Toma enumera: “a) Independencia de carácter y responsabilidad, para hacer honor al tradicional principio de la independencia del órgano Judicial. Esto implica autoconocimiento de su personalidad, además de honestidad intelectual y moral. b) Sólida formación técnico-profesional, para responder a la fórmula latina iura novit curia (El Tribunal conoce el Derecho), que presume y atribuye el conocimiento del Derecho por el magistrado, con el objeto de adaptar las abstracciones lógicas de las nor-mas a la realidad de los hechos. c) Amplia cultura general, dado que ésta es el camino que ensancha el espíritu del juzgador, que debe resolver los

Art. 147°

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conflictos de los hombres en un mundo de constante cambio y compleji-dad (...) Es pertinente que el magistrado tenga la proximidad y justa apre-ciación de la opinión pública, así como de los problemas esenciales de la época.

Profunda humanidad y dignidad de vida. Las cualidades éticas del juzgador deben ser ejemplares, habida cuenta de que se trata del intér-prete de lo justo y lo equitativo, preservador de lo solidario y lo bello. El modo como se nombrarán los funcionarios vinculados a la administración de justicia tiene una innegable importancia para asegurar la calidad de la magistratura de un país. (...)” (García Toma. Análisis sistemático de la Constitución Política de 1993. Lima, Tomo II. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial, 1998, pp. 412-413).

Según la Vocal Suprema, Elcira Vásquez Cortés, además: “El juez de-mocrático supone un magistrado que, por encima de cumplir la ley, es de-cir, por sobre la dimensión normativa de su función, adquiere una actitud crítica frente a las iniquidades e injusticias sociales, sumándose a aquellas voluntades del Estado democrático que persiguen acabar con las falacias y alejarse del Estado burocrático y corporativo, que no asume rol ni parti-do ante tales circunstancias.

Un juez con renovada vocación democrática no sólo debe administrar justicia, sino también tiene que promoverla y respetarla, a modo de prin-cipio fundamental de su función jurisdiccional. De esta manera, la condi-ción de simple operador del Derecho –como muchos respetables juristas y pensadores suelen calificar al juez en funciones– se trastoca por la de un promotor de justicia, sustentado en sólidos principios democráticos, éticos y morales.

Éstas son las bases que deben regir la formación de los futuros ma-gistrados, que representarán realmente el cambio que nuestra sociedad espera, y en los cuales, debe fundamentarse la construcción de una nueva identidad institucional del sistema judicial”. (Diario El Peruano, Lima, 26 de enero de 2004, p. 16).

Jurisprudencia: ☑ Laexperienciajudicialconstituyeunelementoquepuedecontribuiralaidoneidad

judicial,perosetratadeunvínculocontingente.Laidoneidadpuedeprescindirdeexperienciajudicial.Lasolaexperienciajudicialnoconducenecesariamenteo,pordefinición,alaidoneidad.Porelcontrario,elnexonoescontingente,sinototalmenteexactoentrejudicaturadebidamentepreparadaeidoneidadjudicial.Evidentemente,auncuandounajudicaturaexperimentadanoeselúnicoelementoquepuedecon-


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duciralarealizacióndelaidoneidadjudicial,representaunmedioque,entreotros,puedeconduciralmismo.Poresto,puedeconcluirseafirmativamenteenelsentidodequeexisteidoneidadentreel tratamientodiferenciadoyelfinconsistenteenlaconsecucióndelaidoneidadjudicial.Fuente:(Exp.Nº0045-2004-AI,FJ.59).

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PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOLas resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción conten-cioso-administrativa.


COMENTARIO:Este es el fundamento del proceso contencioso-administrativo: que

un magistrado con función jurisdiccional reviva y falle en relación a un acto administrativo producido por un funcionario o un organismo de la administración pública. Los actos administrativos que agotan la vía admi-nistrativa, podrá ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el pro-ceso contencioso-administrativo. Cuando un acto administrativo que se supone viola o lesiona un derecho o un interés legítimo procede su con-tradicción en las vías administrativas mediante los recursos impugnativos, agotada esta vía se puede recurrir al Poder Judicial.

Este artículo nos dice que todo acto administrativo es impugnable ante el Poder Judicial. La acción Contencioso-Administrativa, consiste en el derecho que tienen las personas de recurrir al Poder Judicial, para que anule cualquier acto o resolución del Poder Ejecutivo o de cualquier Órga-no Administrativo del Estado.

De tal forma, esta acción tiene por finalidad, evitar el abuso de poder de los funcionarios Públicos, permitiendo de esta manera a los Magistra-dos revisar sus decisiones.

En un caso singular el Tribunal constitucional ha manifestado que tan-to el Juez de primera instancia como la Segunda Sala Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, han estimado que en la referida sentencia pronunciada en el Expediente N° 2002-0264, sobre acción de cumplimiento, no se ordena el pago de una suma líquida y, en consecuen-

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cia, aducen que: “(...) al haberse determinado en la vía administrativa el monto real del crédito a favor del actor; mediante las resoluciones que co-rren a fojas 2 y 3, respectivamente, ellas constituyen actos administrativos cuya ejecución debe hacerse valer en la vía prevista por la Ley N° 27444 y/o en su defecto recurriendo al órgano jurisdiccional de acuerdo con el artículo 148° de la Constitución Política del Estado (...)”.

El Tribunal no comparte tal apreciación, puesto que no estamos aquí ante el incumplimiento de un acto administrativo puro y simple, sino, como ya se ha señalado, ante un mandato judicial que sólo puede considerarse cumplido a plenitud cuando el favorecido con dichos actos haya materializado a su satisfacción el contenido ordenado en las men-cionadas resoluciones; es decir, para el caso de autos, ello recién ocurrirá cuando los montos recalculados hayan sido plenamente cancelados en su totalidad al recurrente, lo que no ha ocurrido aún, pese al tiempo transcurrido. Es necesario enfatizar, en todo caso, que los procesos ju-diciales no constituyen instancias para lograr declaraciones epistolares sin ningún contenido material. El cumplimiento de las sentencias sólo es pleno cuando en la realidad se produce el cambio de una situación jurídica o fáctica solicitada mediante la actuación de la jurisdicción. (Exp. N° 4080-2004-AC/TC).

Jurisprudencia: ☑ CuandolaConstitucióndispone,ensuartículo148º,quelasresolucionesadminis-

trativasquecausanestadoson impugnablesmediante laaccióncontencioso-admi-nistrativa, lanormasupremanohacedistinciónentre resolucionesadministrativasdelgobiernocentral,delosgobiernosregionalesydelosgobiernoslocales.Dichanormase refierealconjuntode laAdministraciónPública.Deotro lado,elhechodeque losactosadministrativosseanrevisablesporelPoderJudicialnoafecta lavalidezdelasdecisionesdelaadministraciónmunicipal.Portanto,conformealartí-culo148ºdelaConstitución,lasresolucionesadministrativasderivadasdelosactosdelaadministraciónylosprocedimientosadministrativos,dentrodeloscualesestáel procedimiento coactivo, son susceptiblesde revisión judicial.Fuente: (Exp.Nº00026-2004-AI,P,FJ.4).

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DERECHO CONSUETUDINARIO. RONDAS CAMPESINAS

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Na-tivas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudina-rio, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.


COMENTARIO:Según Bonfante el derecho consuetudinario es el modo primitivo de

la formación del Derecho. Por su uso puede ser general o local; por su relación con la ley puede ser admitido en el ordenamiento normativo y también no aceptado, lo cual lo hace ineficaz ante la Ley.

Cueto Rua, nos dice que la costumbre es un hecho social perceptible de percepción. La norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, es un concepto. Así como podemos intuir sensiblemente un acto consuetudinario, como cuando vemos a nuestro amigo Juan es-trechando la mano a su amigo Pedro, jamás podemos ver o intuir sensi-blemente una norma consuetudinaria.

Gustavo Radbruch, sostiene por su parte que las normas sociales representan una etapa embrionaria de las normas jurídicas, o bien una denegación de éstas y que ello se explica porque aquellas no difieren de éstas de manera sustancial.

Omar Medina Valverde al hablar del derecho consuetudinario nos dice que la costumbre ha constituido la primera fuente formal del Dere-

Art. 149°

Raúl Chanamé ORbe

1008

cho desde el punto de vista histórico. En las primeras etapas de la evolu-ción jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran importancia la mis-ma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la ley.

Los sistemas de control social como las Rondas Campesinas han ad-quirido un reconocimiento legal dentro del ámbito territorial y en base a su derecho consuetudinario siempre que respete los derechos constitu-cionales, como los derechos humanos, el debido proceso, la presunción de inocencia, entre otros.

La ineficacia de las instituciones oficiales del sistema de administra-ción de justicia; Policía Nacional, Ministerio Publico y Órganos Jurisdiccio-nales, y el incremento de la delincuencia, ha dado lugar a la creación de nuevas formas de organización social caracterizada por la participación directa de la población en la solución de los problemas particulares y ge-nerales, y en la existencia de una legitimidad que reside en un sentimien-to de identidad a través de los frentes de defensa, asambleas populares, rondas urbanas y campesinas.

Las Rondas Campesinas, aparecen en la gran población ubicada en zonas marginadas, agrestes, de difícil acceso, donde no cuentan perma-nentemente con el número adecuado de autoridades policiales para el control de la seguridad y paz comunal; como respuesta al incremento de la criminalidad y la falta de acceso a la justicia.

El Articulo 149° de la Constitución de 1993 atribuye competencia ju-risdiccional a las Comunidades Campesinas y Nativas, con apoyo de las Rondas Campesinas, siendo imprecisa o ambigua esta norma constitucio-nal, al no señalar claramente si éstas cumplen un papel protagónico o simplemente tiene un rol accesorio; no obstante, cabe advertir que en el plano fáctico, son las Rondas Campesinas las que ejercen jurisdicción especial, es decir juegan un papel importante en la vida social y cada vez más la colectividad opta por acudir a ellas.

El Artículo 149° de la Constitución Política reconoce a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, la atribución de ejercer funciones jurisdiccionales en su te-rritorio aplicando el derecho consuetudinario. Como dijo Ronald Cárde-nas Krens constituye un reconocimiento a un cierto pluralismo jurídico existente en nuestro medio, en el que los derechos de las comunidades constituyen una especie de sub sistemas jurídicos. O como bien dice An-tonio Rojas Crisóstomo en su Tesis “Modelo Ideológico y Estructura de Poder en la Constitución de 1993 y las Nuevas Formas de ordenamiento


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Jurídico en el país: Un derecho Paralelo” es la construcción de nuevas for-mas de orden jurídico en el país.

Esta jurisdicción especial, es producto de una Nación pluriétnica y multicultural, como bien ha sido reconocida por nuestra Constitución pe-ruana (Art. 2° inciso 19), una sociedad que se caracteriza por la conviven-cia de varios grupos humanos, cada una manteniendo sus propias normas económicas, sociales, culturales y religiosas que crean una estructura de poder fragmentada y difusa en importantes espacios del territorio nacio-nal.

Jurisprudencia: ☑ (…) todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucio-

nal, electoral,militar y, por extensión, los árbitros) debe respetar,mínimamente,lasgarantíasquecomponen losderechosa la tutela jurisdiccional“efectiva”yaldebidoproceso, entre las quedestacan los derechos al libre acceso a la jurisdic-ción,dedefensa, a laprueba,a lamotivaciónde las resoluciones judiciales, a laobtencióndeunaresoluciónfundadaenDerecho,alapluralidaddeinstancias,alplazorazonabledelproceso,aunjuezcompetente,independienteeimparcial,alaejecuciónderesolucionesjudiciales,entreotrosderechosfundamentales.ComoesteColegiadohaestablecidoenanterioroportunidad:elreconocimientoconstitucionaldefuerosespeciales,asaber,militaryarbitral(inciso1delartículo139º);constitu-cional(artículo202º)ydeComunidadesCampesinasyNativas(artículo149º),novulneraelprincipiodeigualdadantelaley,previstoenelinciso2delartículo2ºdelaConstitución,siemprequedichasjurisdiccionesasegurenaljusticiabletodaslasgarantíasvinculadasaldebidoprocesoyalatutelajudicialefectiva.Fuente:(Exp.0004-2006-PI/TC).

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CAPÍTULO IX DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Art. 150° SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE

JUECES Y FISCALES. EXCEPCIONESEl Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, sal-vo cuando éstos provengan de elección popular.El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica.

Concordancia:Ley 26397, Aprueba la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistra-tura: Art. 1°.

COMENTARIO:

a. Función constitucionalEl Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el

nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular (art. 152° CPP).

b. AutonomíaEl Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por

su Ley Orgánica.

c. Funciones esencialesSon las siguientes:

– Nombrar: Previo concurso público de méritos y evaluación perma-nente, personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos

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nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nú-mero legal de sus miembros.

– Ratificar: a los jueces y fiscales de todos los niveles, cada siete años.– Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y

Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias.

– Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.

d. Sus miembrosSon miembros del Consejo Nacional de la Magistratura los estableci-

dos en el artículo 155° de la constitución.

e. RequisitosPara ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se requie-

ren los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema.

f. RemociónLos miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser

removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros.

El Consejo Nacional de la Magistratura debe de estar considerado, dentro de sus funciones principales, la siguiente:– Amparar y proteger la autonomía judicial.– Brindar seguridad y defensa de estabilidad laboral de los miembros

del Poder Judicial.Cabe señalar que haciendo una interpretación sistemática de nuestro

texto constitucional en concordancia con su ley orgánica, encontramos las siguientes funciones adicionales:– Nombrar al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales de

acuerdo con el Artículo 182° de la Constitución y la Ley.– Nombrar al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

de acuerdo con el Artículo 183° de la Constitución y la Ley.– Ejercer el derecho de iniciativa legislativa conforme a la Constitución. – Elaborar y aprobar su reglamento interno y los reglamentos especia-

les que señala su Ley Orgánica. Establecer las comisiones que consi-dere convenientes.


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Jurisprudencia: ☑ [L]afacultaddedestituiresfunciónexclusivamenteotorgadaporelartículo150ºde

laConstituciónalConsejoNacionaldelaMagistratura.[S]epararporinconductaeneldesempeñodelafuncióndeadministrarjusticiaequi-valeadestituir(…).Fuente:(Exp.Nº0001-96-I/TC,F.2by3).

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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURALa Academia de la Magistratura, que forma parte del Po-der Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección.Es requisito para el ascenso la aprobación de los estu-dios especiales que requiera dicha Academia.

Concordancia:Ley N° 26397, Aprueba la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magis-tratura: Arts. 22°; 27°.

COMENTARIO:A lo largo de la vida Republicana se ha cuestionado el Poder Ju-

dicial por la falta de independencia y autonomía así como la falta de idoneidad en algunos de los magistrados. Para solucionar el problema se han buscado diferentes formas de atacar el déficit, una de ella es la capacitación permanente de los jueces por medio de la Academia de la Magistratura.

Víctor García Toma nos dice: que la Constitución ha adoptado el sis-tema de formación de instituciones especializadas, este sistema consiste en la preparación de los candidatos en establecimientos creados espe-cialmente para ese fin. Con ello se busca un objetivo no logrado aún: la formación integral de la personalidad del Juez, además del obvio perfec-cionamiento de sus conocimientos.

La Academia de la Magistratura (AMAG), es un ente académico encar-gado de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus ni-veles, para los efectos de su selección, nombramientos y ascensos, como lo establece la Constitución Política en su artículo 151°. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia (Art. 151° de la Constitución). (Véase Consejo Nacional de la Magistratura). En cuanto a sus funciones, la AMAG desarrolla un sistema

Art. 151°

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integral y continuo de capacitación y perfeccionamiento de magistrados, propiciando su conciencia creadora, la permanente reflexión y análisis del rol que le compete asumir al servicio de la justicia en el proceso de desa-rrollo del país.

En este marco, su misión es llevar a cabo programas destinados a:– La formación de los aspirantes al cargo de magistrado del Poder Judi-

cial y Ministerio Público,– La capacitación para el ascenso en la carrera judicial.– La actualización y perfeccionamiento de los magistrados.

Resulta importante destacar que el diseño e implementación de los programas de formación, capacitación y especialización de magistrados se sustentan en la elaboración previa de un diagnóstico de las necesidades y deficiencias que se observan, así como en la determinación del perfil del magistrado que se pretende alcanzar. Ello supone definir los conocimien-tos requeridos en los campos técnico-jurídico, administrativo, en discipli-nas complementarias, así como a nivel de habilidades y aptitudes y en re-lación al compromiso con valores y principios éticos. De esta manera, sus programas y cursos buscan impartir conocimientos y habilidades especial-mente requeridas para ejercer las funciones de juez o fiscal –según sea el caso–, así como para mejorar su desempeño. Esto supone: La formación en disciplinas complementarias (economía, sociología, informática, entre otras). Conocimientos teóricos-prácticos en materia de administración y organización del despacho judicial.

Incentivos para el cambio de actitud: liderazgo e iniciativa en la re-forma judicial, impulso a la superación personal y la auto-capacitación, relación con los medios de comunicación.

Nociones y valores que fortalezcan la identificación y compromiso de los magistrados con la independencia e imparcialidad judicial, los dere-chos humanos y la vigencia de la Constitución y del Estado de Derecho.

Rol de la Academia de la Magistraturaa. La formación y capacitación de los operadores del Sistema de Admi-

nistración de Justicia, debe hacerse atendiendo las exigencias pro-puestas por el Consejo Nacional de la Magistratura, para el proceso de selección y nombramiento de los Magistrados.

b. La evaluación del conocimiento de los jueces y fiscales de primera y segunda instancias, debe realizarse previamente a una capacitación


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integral y total de los operadores de justicia, atendiendo las diversas zonas o demarcaciones geográficas, en las que cumplen sus funciones y la especialidad de los Magistrados, que por razón de falta de infraes-tructura y de tecnología adecuada, no les es posible actualizarse en la normatividad, doctrina y jurisprudencia del Sistema Jurídico Nacio-nal, en su conjunto.

c. Descentralización y desconcentración de las funciones de la Acade-mia de la Magistratura en los diversos Distritos Judiciales de la Re-pública para el inmediato acceso a la formación y capacitación de los operadores de justicia.Aníbal Torres Vásquez propone reformar el rol de la AMAG: “La Aca-

demia del Magistratura no debe distraer sus recursos en preparar a aspi-rantes a jueces y fiscales, ni tampoco debe ser requisito para ingresar a la magistratura el haber aprobado cursos de preparación en dicha entidad. Su función debe ser únicamente la capacitación y evaluación permanen-te, a nivel nacional, de jueces y fiscales. Debe contar con autonomía pre-supuestal y con profesores permanentes y disertadores externos. El Art. 151° se debe modificar como sigue: ʻArt. 151°. La Academia de la Ma-gistratura se encarga de la capacitación y evaluación de jueces y fiscales a nivel nacional. Goza de autonomía presupuestaria y cuenta con profe-sores permanentes y expositores externosʼ”. (Diario Expreso, Lima, 6 de noviembre de 2003, p. A13).

Jurisprudencia: ☑ CorrespondealaAcademiadelaMagistraturalaformacióndelosjuecesyfiscales,

estoes, laeducaciónoeladiestramientoparaelejerciciodelajudicaturaodelaslaborespropiasdelMinisterioPúblico.Desdeestaperspectiva,laformaciónquelaAcademia de la Magistratura impartiría, tendría como destinatarios a los profesiona-lesdelDerechoque,obiennotuvieraneltítulodejuecesofiscales,oteniéndolo,suejercicioseefectúedecualquiermodo,menosenlacondicióndetitular.Sobrelosjuecesofiscalestitularesnocabríala“formación”,quepordefinición,sig-nifica“adquirirmásomenos...unaaptitudohabilidad”,sino,entodocasocontribuirasu“capacitación”paraunmejorejerciciode las importantesydelicadas laboresparalascualesseleshanombrado;y,ensuoportunidad,paraintentarelascenso.Fuente:(Exps.Nº003-2001-AI/TC;Nº006-2001-AI/TC).

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JUECES DE PAZLos Jueces de Paz provienen de elección popular.Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccio-nal, la capacitación y la duración en sus cargos son nor-mados por ley.La Ley puede establecer la elección de los jueces de pri-mera instancia y determinar los mecanismos pertinentes.

Concordancia:D.S. N° 017-93-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Arts. 61°; 69°.

COMENTARIO:Esta innovación constitucional es tan importante, como en su mo-

mento fue el establecimiento de las elecciones municipales, no obstante, esta justicia participativa pasa inadvertida pues la reflexión académica permanece centrada en la justicia formal, con sus complejas especulacio-nes y su irresuelta crisis estructural.

Cuando surge la República con su judicatura formal, se reconoce en el Estatuto Provisional (1822) de San Martín los Juzgados de Paz con fun-ciones conciliatorias. La Constitución de 1828 reconoce su importancia como alternativa de composición y armonización social. Durante el go-bierno de don Rufino Echenique, dada su importancia en el aparato judi-cial se expidió su único Reglamento (1854), vigente hasta la actualidad, que en su artículo primero normaba: “En los pueblos que tengan dos mil habitantes o más habrá un Juez de Paz”, además desde sus orígenes se establecían formas democráticas de selección de éstos. Posteriormen-te, se transfirió esta competencia del ámbito vecinal al Poder Judicial, y este término cambiando la elección del cargo por el nombramiento administrativo.

Las elecciones municipales comprenden no más de 1813 distritos, en tanto la justicia de paz comprende incluso pequeños asentamientos hu-

Art. 152°

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manos, como villorrios, caseríos o pueblos, en cerca de 4000 localidades, que muchas veces ni siquiera están reconocidos en nuestros mapas oficia-les. Los jueces de paz no letrados –como Rosendo Malqui de “El mundo es ancho y ajeno”– representan cerca del 70% de los magistrados a nivel nacional, concentrados especialmente en las áreas de cultura tradicional –bilingüe y de altas tasas de analfabetismo– que se distribuyen por su número en Ancash (397), Huánuco, Pasco (324), Cajamarca (421), Junín (167), Ayacucho (144), Puno (154), Huancavelica (150), entre otros; pode-mos deducir que se encuentran en las zonas de pobreza crítica, allí donde no llega la administración judicial profesional. Atienden cerca de medio millón de causas, sin grandes costos, sin mayor infraestructura, sin dila-ción, con mínimos indicadores de corrupción, con un sistema de control directo y creando paz en miles de comunidades que así se de caer en las fauces del procedimentalismo urbano, oneroso e impredecible.

Por diversas razones, al cabo de más de una década de vigencia de la Constitución, este artículo no se ha cumplido por carencia de la ley espe-cífica para dicho propósito. No obstante, la Ley Orgánica de Elecciones (N° 26859), en su Art. 6°, inc. c) comprende dentro de los procesos electorales nacionales “la elección de los jueces de paz de conformidad con la Cons-titución”. Más aún, la Ley de Derechos de Participación y Control Ciuda-danos (N° 26300), establece en su art. 20° que el derecho de revocatoria también alcanza a los magistrados que provengan de elección popular, empero para hacer cabal este derecho es pertinente previamente dar le-gitimidad a la elección.

Según un meritorio estudio de Hans-Jürguen Brand: “En nombre de la paz comunal. Un análisis de la justicia de paz en el Perú” (1990), el 80% de los que involucrados en sus causas tienen confianza en su imparcialidad y valoran su eficacia funcional. Si ello lo contrastamos con el escaso 25% de la justicia formal, notamos parte de la crisis de la judicatura nacional.

La justicia de paz en el Perú posee legitimidad y ello debe reforzarse con mayor capacitación a sus promotores, así como democratizando su acceso por medio de la elección de los jueces de paz no letrados.

La selección de los jueces de paz es mediante elección popular. Sólo aquí se cumple el precepto que “la justicia nace del pueblo”. Fernando de Trazegnies nos dice: “Pienso que la mejor manera de lograr un buen nivel de comunicación entre el poblador y la justicia es hacer que los jueces sean elegidos por aquellos que van a solicitar su intervención, para solu-cionar sus conflictos, no hay duda que quienes forman parte de la comu-


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nidad local conocen mejor que nadie, a la persona respetable del lugar en quien pueden confiar para que haga de juez en sus conflictos”.

Jurisprudencia: ☑ [P]ara acceder aun cargodemagistrado se requiere sortear satisfactoriamenteun

concursopúblicoy/oprocesodedesignaciónquecontempladiversasetapasdeeva-luación y selección, a efectos de determinar el correspondiente ordendeméritos.Sóloalfinaldelprocesoelnombramientoesotorgadoalganadordelconcursome-diantelaresoluciónexpedidaporelórganocompetente.Fuente:(Exp.Nº4534-2004-AA, FJ. 2).

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LÍMITES A LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE JUECES Y FISCALES

Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga.

Concordancia:Const. Política del Perú: Art. 146°, inc. 4.

COMENTARIO:Los magistrados no pueden intervenir en la política como actividad

partidaria, tampoco pueden organizarse sindicalmente, no se pueden afi-liar a ningún partido político, no pueden postular a cargos electivos (salvo que renuncien al cargo seis meses antes de la elección). Se limita estos derechos en la medida que cuando los jueces y fiscales forman parte de grupos políticos o de presión, pueden desnaturalizar el ejercicio de la fun-ción jurisdiccional que debe basarse en la independencia, autonomía e imparcialidad.

Consideramos, que este artículo no amerita mayor comentario, toda vez que está claramente definido el conjunto de atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, erigido por la Constitución como un Organismo virtualmente todo poderoso. De tal forma éste tiene fa-cultades para nombrar, ratificar y destituir a los Jueces y Fiscales de toda la República.

Cabe mencionar que en la actualidad el Consejo nombra en forma directa. Anteriormente proponía a tres candidatos para cada plaza y el Presidente de la República escogía a uno de ellos y lo nombraba.

La destitución de magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, son atribución privativa del Consejo Nacional de la Magistratura. El juez debe poseer ciertas cualidades y características fundamentales, acordes con los valores superiores y con el Estado Democrático y Social de De-recho y de Justicia, consagrado en la Constitución de la República. Estas características son:

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a. El juez como garante del debido proceso, es decir, un administrador de justicia que conozca a plenitud todos los actos que debe ejecutar en relación con su jurisdicción y sus competencias.

b. El juez respetuoso de los derechos y libertades fundamentales, garan-te del derecho a la tutela judicial efectiva y del acceso a la justicia de los ciudadanos.

c. El juez como aplicador de las normas del derecho sustantivo y adjetivo, caracterizado por ser un auténtico intérprete de la Cons-titución y de las normas que rigen el ordenamiento jurídico pe-ruano.

d. El juez como director del proceso, a reflejarse en una actuación que demuestre autoridad, liderazgo en la conducción del proceso y legi-timidad social, garantizando el desarrollo de los actos procesales.

e. El juez como gerente, es decir, que tenga cualidades para la adminis-tración eficiente y eficaz de su despacho y de los funcionarios judicia-les.

f. El juez independiente, autónomo y que sepa defender su autonomía y su independencia jurisdiccional frente a interferencias de cualquier índole.

g. El juez conocedor y ejecutor del uso técnico de la palabra hablada (Principio de Oralidad)

h. El juez conocedor de las ciencias sociales y humanísticas (sociología, filosofía, psicología, entre otras), estrechamente vinculadas con la función de administrar justicia.

i. El juez comprometido con el rol que le toca cumplir en la sociedad, conocedor del medio económico, político y social en el cual se desen-vuelve.

j. El juez como la persona con los más altos principios éticos y valores morales.Con el fin de impulsar la credibilidad en el sistema de justicia peruano

y garantizar la seguridad jurídica del ciudadano, la Escuela Nacional de la Magistratura busca formar a los jueces, cubriendo todas las característi-cas anteriormente señaladas.

Jurisprudencia: ☑ Lalibertadsindicalintuitopersonaseencuentraamparadagenéricamenteporelin-

ciso1delartículo28ºdelaConstitución.Emperounalecturaintegraldedichotexto


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demuestraqueseencuentranexcluidosdesugocelossiguientescomponentesdelEstado peruano:(…)LosmiembrosdelMinisterioPúblicoydelórganoJudicial(artículo153ºdelaConstitución). Fuente: (Exp. Nº 00008-2005-PI, FJ. 12).

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NOMBRAMIENTOS DE JUECES Y FISCALES

Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evalua-

ción personal, a los jueces y fiscales de todos los nive-les. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.

Concordancia:Ley N° 26397, Aprueba la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magis-tratura: Art. 21°.

COMENTARIO:Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: influidos

por el sistema italiano, se buscó que un órgano independiente, por su composición, seleccione a los jueces, evitando que el Poder Ejecutivo o el Legislativo, influido por su intromisión política, pueda nombrar a los jueces.

Según Edmundo Peláez Bardales: “Este nuevo magistrado, juez o fis-cal, debe ser profundamente humano y muy sensible a los problemas que enfrentará en su labor cotidiana. Pero, además, tiene necesariamente que ser idóneo. Esto involucra en primer lugar la honestidad y el deseo de servir a la comunidad y, luego, estar bien capacitado y poder resolver eficientemente los problemas que se le presenten.

Este es, a grandes rasgos, el perfil de magistrado que buscamos te-ner. Una forma de encontrar profesionales de estas características es des-centralizar las actividades del Consejo, localizando las convocatorias en determinadas regiones. Por ejemplo, si hizo un concurso para la región amazónica que involucró las región de Loreto, Amazonas, San Martín, Madre de Dios y Ucayali. Y en la serranía central se hizo otro para Junín, Huancavelica, Ayacucho, Huánuco y Cerro de Pasco. Ambos de cinco re-giones cada uno.

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Un logro importante es haber conseguido interesar a profesionales locales, identificados con su realidad social inmediata y conocedores de su entorno. Por ejemplo, en la Amazonía se priorizó en las pruebas de se-lección el dominio de los temas ambientales, de indiscutible importancia en estos días. Los departamentos de la sierra, con muchas zonas depri-midas y aisladas, exigen enfrentar otro tipo de necesidades, que estamos esforzándonos por satisfacer.

Lo principal de esto es que hemos captado el interés de muchos nue-vos abogados que no se dirigían a esas regiones por lo alejadas que se encuentran y de numerosos profesionales que se desempeñaban en sus regiones como abogados o magistrados suplentes. Producto de ello, he-mos podido cubrir numerosas plazas que se encontraban vacantes desde hacía mucho tiempo.

Otro aspecto fundamental es que perseguimos un nuevo tipo de profesional de la justicia, formado en universidades serias, con curricu-las estructuradas pensando en un mundo globalizado. Debemos dejar de lado la inadecuada formación –antes tradicional y hoy aún mayoritaria del abogado pleitista–, que priorizaba el conflicto antes que la conciliación”.

Jurisprudencia: ☑ [L]osartículos150ºy154ºinciso1,delaConstituciónestipulanqueelConsejoNa-

cionaldelaMagistratura“seencargadelaselecciónyelnombramientodelosjuecesyfiscales”,yde“Nombrar,previoconcursopúblicodeméritosyevaluaciónperso-nal,alosjuecesyfiscalesdetodoslosniveles(...)”.(…)Loscuestionadosextremosdelosartículos10ºy12º,desnaturalizanlasatribucionesdelConsejoNacionaldelaMagistratura,todavezqueestablecenqueestesolopodrárealizarelconcurso“pu-blico”deméritosylaevaluaciónpersonalexigidosporlaConstituciónconlospostu-lantesqueformenpartedelCuerpoJudicialPenalMilitarPolicialyostentenelgradodeGeneraldeBrigadaosuequivalente;esdecir,queenelcasodelaeleccióndelosintegrantesdelaSalaSupremaPenalMilitarPolicial,elConsejosolopodrárealizarelconcurso“público”conlosintegrantesdeunaentidadcomoeldenominadoCuer-poJudicialPenalMilitarPolicial.Fuente:(Exp.Nº00004-2006-AI/TC,FJ.42).


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RATIFICACIÓN DE JUECES Y FISCALESRatificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Po-der Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de rati-ficación es independiente de las medidas disciplinarias.

Concordancia:L.O.P.J.: Art. 80°, inc. 8; 201°; 206°.

COMENTARIO:Permite que la totalidad de jueces y fiscales sean evaluados y rati-

ficados cada 7 años, ello se puede interpretar como una renovación de confianza en función a la calidad y desempeño profesional. Esta medida permite efectuar un control de calidad moral sistemático de los jueces y fiscales; pues ésta es independiente de las responsabilidades que hubie-ran a lugar.

Según Edmundo Peláez Bardales: “La función principal del CNM es nombrar y ratificar periódicamente a los jueces y fiscales idóneos, des-tituir los que no cumplan con los requisitos exigidos y, al mismo tiempo, asegurarse de cubrir todo el territorio nacional nombrando magistrados en todo el país.

Un claro ejemplo de su labor descentralizadora es la reciente evalua-ción para nombrar 200 vacantes en la Amazonía. Unos 800 postulantes se presentaron a los exámenes y, posteriormente, a las entrevistas persona-les. Finalmente se hizo a la revisión curricular, donde se priorizó a aquellos que dominaban las lenguas nativas de la zona, para eliminar barreras de comunicación entre el juez y el ciudadano.

Es muy importante identificar las características específicas que ne-cesita un magistrado en las distintas regiones. Por ejemplo, como en las zonas andinas predominan los conflictos mineros, el juez debe tener co-nocimiento de toda la legislación sobre el tema, como contratos labora-les, legislación medioambiental y derechos de las comunidades indígenas, entre otros.

Es muy importante evaluar la productividad de los magistrados. El CNM elabora estadísticas en base a la información que remiten las Cortes Superiores y Fiscalías de cada distrito judicial, para determinar qué tan

154°, inc. 2

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alta es su productividad. Esos datos van al registro de jueces y fiscales, que está siendo repotenciado.

Pero los índices de productividad son un indicador al que se añade también la calidad. Esto se logra revisando las sentencias escritas de los jueces y los dictámenes de los fiscales. La evaluación es realizada por ca-tedráticos de las mejores facultades de Derecho del Perú, a quienes se les da el documento para su revisión, omitiendo los nombres de los magistra-dos, y deben emitir un juicio de valor”.

Jurisprudencia: ☑ Escorrectoqueelconsejerovoteporlaratificaciónonodeunmagistradoconunalto

gradodevalorintrínseco,perosudecisióndebesustentarseenlaapreciaciónobteni-daenlaentrevistarealizada;enlosdatosproporcionadosporelmismoevaluado;yenlosinformesrecolectadosdeinstitucionescomolasoficinasdecontrolinterno,laAcademiadelaMagistraturayotrasentidadespúblicas,asícomolaprovenientedelaparticipaciónciudadana.Fuente:(Exp.Nº03361-2004-AA,FJ.18).


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SANCIONES A JUECES Y FISCALESAplicar la sanción de destitución a los vocales de la Cor-te Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectiva-mente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del in-teresado, es inimpugnable.

Concordancia:L.O.P.J.: Arts. 80°, inc. 9; 245°, inc. 4.

COMENTARIO:La destitución, la cual es una sanción objetiva real; mientras que la

no ratificación podría considerarse como una sanción subjetiva moral. El CNM, a solicitud fundamentada en hechos y derechos de la Corte Supre-ma o Junta de Fiscales Supremos, sanciona con destitución a los jueces y fiscales de todos los niveles. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.

Es evidente, a la luz de la historia del Derecho Constitucional perua-no, que las constituciones de 1920, 1933 y 1979 establecieron, como par-te del proceso de ratificación judicial, la obligatoriedad de la motivación de la resolución. Sin embargo, esta no ha sido una exigencia que se haya incorporado al texto de 1993. Por el contrario, de manera indubitable, y ex profeso, los legisladores constituyentes de dicha Carta optaron por constitucionalizar la no motivación de las ratificaciones judiciales, al mis-mo tiempo que diferenciaron esta institución de lo que, en puridad, es la destitución por medidas disciplinarias (cf. Congreso Constituyente Demo-crático. Debate Constitucional-1993, T. III, pp. 1620 y ss.).

Desde una interpretación histórica es evidente que el mecanismo de ratificación judicial ha cambiado y, por ende, actualmente es percibido como un voto de confianza o de no confianza en torno a la manera como se ha ejercido la función jurisdiccional. Como tal, la decisión que se tome en el ejercicio de dicha competencia no requiere ser motivada. Ello, a di-ferencia, cabe advertir, de la destitución, que, por su naturaleza sanciona-dora, necesaria e irreversiblemente debe ser explicada en sus particulares circunstancias.

154°, inc. 3

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Por cierto, es necesario señalar que no todo acto administrativo ex-pedido al amparo de una potestad discrecional siempre, y en todos los casos, debe estar motivado. Así sucede, por ejemplo, con la elección o de-signación de los funcionarios públicos (Defensores del Pueblo, miembros del Tribunal Constitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la República, y otros) cuya validez, como es obvio, no depende de que sean motivadas. En idéntica situación se encuentran actualmente las ratificaciones judiciales, que, como antes se ha afirmado, cuando se introdujo esta institución en la Constitución de 1993, fueron previstas como un mecanismo que, únicamente, expresara el voto de con-fianza de la mayoría o de la totalidad de los miembros del CNM acerca de la manera como se había ejercido la función jurisdiccional. (Exp. N° 0392-2005-PA/TC).

Jurisprudencia: ☑ [D]icha etapa previa no limita alConsejoNacional de laMagistratura respecto a

losalcancesenelejerciciodesusatribucionesreferidasa laevaluaciónde juecesyfiscalessometidosaprocesosdisciplinarios,envirtuddelaindependenciaqueleatribuyeelartículo150º,ylasfuncionesprevistasporelinciso3)delartículo154ºdelaConstituciónPolíticadelPerú.Fuente:(Exp.Nº03459-2004-AA,FJ.2).


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ACREDITACIÓN DE JUECES Y FISCALES

Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.

Concordancia:CP: Art. 361° (Usurpación de funciones).

COMENTARIO:El CNM formaliza el título oficial que acredita como tal a jueces y fis-

cales, sin ese documento nadie se puede avocar a administrar justicia en el Perú. Importa señalar que, si bien a partir de una investigación preli-minar efectuada por los órganos de control existentes en cada distrito judicial se pueden formalizar los pedidos de apertura de procesos admi-nistrativos disciplinarios, sin embargo, para este Tribunal queda claro que las opiniones vertidas en los informes dirigidos al Consejo Nacional de la Magistratura, relacionados a hechos que pudieran constituir respon-sabilidad administrativa en el ejercicio de las funciones de los jueces y fiscales, no limitan las atribuciones de dicho Colegiado, ni lo vinculan a proseguir dicho proceso bajo los parámetros allí establecidos, en virtud de la independencia que le atribuye el artículo 150°, y las atribuciones previstas por el inciso 3) del artículo 154° de la Constitución Política del Perú, toda vez que, adoptada la decisión de abrir proceso disciplinario, se comunica al procesado los cargos a él atribuidos –tipificación y parámetro del proceso disciplinario ante el CNM– a fin de que haga ejercicio de su derecho de defensa, como, en efecto, sucedió en el caso de autos. (Exp. N° 3384-2005-PA/TC).

Jurisprudencia: ☑ Elderechoalainformaciónprocesalesaquélsegúnelcualeljusticiableestáenla

capacidaddeteneraccesoalosdocumentosquesustentanunaresolución,tantoparacontradecir sucontenidocomoparaobservarel sustentodel juzgadoralemitir sufallo.[C]omopartedelatutelaprocesalefectiva,todalainformaciónrecibidaporelCNMdebe sermanejadacon lamayor reservaposible, afindecautelarelderechoa lavidaprivadadejuecesyfiscales,previéndoseenelartículo28ºdelaLeyOrgánicadelCNMyenlaVDisposiciónGeneraldelReglamentodelProcesodeEvaluaciónyRatificación(tantoenelantiguocomoenelnuevo),quenosólolosconsejeros,

154°, inc. 4

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sinotambiénelpersonaldeapoyodelCNM,habrándeguardarreservarespectoalasinformacionesquerecibenydeliberacionesquerealicen.Perodondeelderechoadquiereunaimportanciainusitadaescuandoseanalizasiestaconfidencialidaddebeser respetada con relación a los propios magistrados.[T]odomagistradosujetoaratificacióntienederechoalaccesode:a)lacopiadelaentrevistapersonal,porserlaaudienciadecarácterpúblico,atravésdelactadelactopúblicorealizado,ynoúnicamenteelvídeodelmismo;b)lacopiadelapartedelactadelPlenodelCNMquecontienelavotaciónyacuerdodenoratificacióndelmagis-tradoevaluado;y,c)lacopiadelInformedelaComisiónPermanentedeEvaluaciónyRatificación.SimilareselcriterioadoptadoporelnuevoReglamentodeEvalua-ciónyRatificacióndeJuecesdelPoderJudicialyFiscalesdelMinisterioPúblico,alestablecer,ensuexposicióndemotivosyensuterceradisposicióncomplementariayfinal,queelmagistradopuedesolicitarcopiasdelaspiezasdelexpedienteydelinformefinal.Fuente:(Exp.Nº03361-2004-AA/TC,FFJJ.26,27y30).

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NÚMERO DE MIEMBROS DEL CNMSon miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a la ley de la materia:1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta

en Sala Plena2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fis-

cales Supremos.3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abo-

gados del país, en votación secreta.4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los

demás Colegios Profesionales del país, conforme a ley.5. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las

universidades nacionales.6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las

universidades particulares.El número de miembros del Consejo Nacional de la Magis-tratura puede ser ampliado por éste a nueve, con dos miem-bros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las institucio-nes representativas del sector laboral y del empresarial.Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Ma-gistratura son elegidos, conjuntamente con los suplentes por un período de cinco años.


COMENTARIO:El Consejo Nacional de la Magistratura está conformado por miem-

bros que tienen la calidad de Vocales Supremos designados según lo esta-blece el art. 155°. Son elegidos por un período de cinco años.

Art. 155°

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El artículo autoriza a los siete miembros ya designados a ampliar a nueve el número de integrantes del CNM, eligiendo en votación secreta a candidatos propuestos en listas por las instituciones representativas de los sectores laborales y empresariales.

El profesor Néstor Pedro Sagüés recomienda: “que la integración de todo Consejo Nacional de la Magistratura es el secreto de su éxito o fraca-so, la clave de su autonomía o de su dependencia”. Es un número reduci-do de miembros, teniendo en cuenta la trascendencia de sus funciones y los dos tercios de votos que exige las Constitución para el nombramiento de jueces y fiscales.

Jurisprudencia: ☑ [S]ilaeleccióndelConsejeroSuplentedel[ConsejoNacionaldelaMagistratura],

enrepresentacióndelMinisterioPúblico,seharealizadoconintervencióndefisca-lessupremosprovisionalesquenocubríanplazavacante,(…)sehatransgredidolodispuestoenelartículo155º,inciso2ºdelaConstituciónPolíticadelPerú.Fuente:(Exp. Nº 00767-2003-AA/TC, FJ. 6).

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REQUISITOS PARA SER MIEMBRO DEL CNM

Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistra-tura se requieren los mismos requisitos que para ser Vo-cal de la Corte Suprema, salvo lo previsto en el inciso 4) del artículo 147°. El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos beneficios y derechos y está sujeto a las mismas obligaciones e incompatibi-lidades.

Concordancia:Const. Política del Perú: Art. 147° inc. 4. Ley N° 26397, Aprueba la Ley Orgá-nica del Consejo Nacional de la Magistratura: Arts. 5° y 8°.

COMENTARIO:La Constitución de 1993 refiere en este artículo los requisitos indis-

pensables y necesarios para poder pertenecer al Consejo Nacional de la Magistratura, que son los mismos requisitos para los Vocales Supremos, claro que no se considera lo establecido por el art. 147° inc. 4. Se dispone que los miembros del Consejo sean sometidos a los mismos beneficios, obligaciones e incompatibilidades fijados para los vocales supremos, esto significa que percibirán las mismas remuneraciones y su función será a tiempo completo. Esto último es una de las cosas que en lo que respecta al tema materia de comentario, se diferencia con la Carta de 1979.

Lo fundamental de este postulado constitucional, es que los miem-bros del Consejo Nacional de la Magistratura, desempeñan funciones a dedicación exclusiva, como si fueran exactamente Vocales de la Corte Su-prema. La remuneración que perciben es equivalente a la de los Vocales Supremos y goza de sus mismas prerrogativas.

Jurisprudencia: ☑ [Existe] equivalencia funcional entre losmiembros del Poder Judicial,Ministerio

Público yMiembros delConsejoNacional de laMagistratura, consagrado en los

Art. 156°

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artículos158ºy156ºdelaConstitución,queconsagrasuindependenciafuncionaly jurisdiccional segúncorresponda, indispensable en el sistemade imparticióndejusticia,pilardenuestromodelodemocrático.Fuente:(Exp.Nº00022-2004-AI/TC,FJ. 22).

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REMOCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CNM

Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros.


COMENTARIO:Se deduce que es el Congreso el que decide lo que es una falta grave.

En consecuencia, para que los magistrados del Consejo sean removidos por este procedimiento, se necesita el voto favorable de los dos tercios del número legal de congresistas que son ochenta y siete congresistas, pues con la Ley N° 29402 se modifica el artículo 90° de nuestra Constitu-ción incrementando el número de congresistas de ciento veinte a ciento treinta.

Jurisprudencia: ☑ (…)losartículos157ºy161ºdelaConstituciónestablecenqueparalaremociónde

losmiembrosdelConsejoNacionaldelaMagistraturaydelDefensordelPuebloserequiereelvotoconformedelos2/3delnúmerolegaldemiembrosdelCongreso.Siendoasí,aefectosdeevitarincongruenciasquepuedandesprendersedelpropioordenconstitucional,esnecesarioqueelnúmerodevotosparadestituirdelcargoalosotrosfuncionariosprevistosenelartículo99ºdelaConstitución,o,ensucaso,parainhabilitarloshastapor10añosparaelejerciciodelafunciónpública,porin-fracción de la Constitución, no sea menor a los 2/3 del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente. Fuente: (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC).

Art. 157°

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CAPÍTULO X DEL MINISTERIO PÚBLICO

Introducción:El Ministerio Público se instituyó en 1979 con el objeto de fortalecer

el Estado de Derecho y afirmar la legalidad, siendo el órgano encargado de representar a la sociedad en los procesos judiciales en donde ella se ve involucrada, dando inicio a la investigación del delito. Su labor es impor-tante para una efectiva administración de justicia con el fin de reprimir de manera oportuna los actos penales contrarios a la Ley.

Esta importante institución tiene dos décadas de vigencia velando por los derechos fundamentales de las personas. Es presidida por el Fis-cal de la Nación, quien se encarga de mantener la total independencia de los órganos jurisdiccionales y velar por una recta administración de justicia.

El Ministerio Público cuenta con diversas fiscalías especiales de pre-vención del delito a las que se puede acudir para solicitar su interven-ción en caso de que el ciudadano considere que sus derechos han sido transgredidos. Entre ellas está la del área de servicios a la colectividad y moral pública, la cual combate los delitos que atentan contra la moral y las buenas costumbres, como el proxenetismo y la prostitución clandes-tina. Tales fiscalías, además, atienden las denuncias de los vecinos contra salsodromos ilegales, hostales insalubres y hechos que atenten contra la tranquilidad pública.

Existe otra que es el área de contrabando y defraudación de rentas, que se encarga de fiscalizar las acciones de la Policía Nacional y el perso-nal de Aduanas en las diversas garitas de control del país, para prevenir delitos aduaneros. El área de menores, drogas y alcoholismo, supervisa el estricto control de censura para el ingreso a espectáculos no aptos para menores, así como la prohibición de venta de medicamentos adulterados y/o con fecha de expiración, o, igualmente, la venta informal de los mis-mos.

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Por último, el área económica que combate los delitos contra el or-den económico, como acaparamiento, especulación, adulteración, venta ilícita de mercadería, publicidad con afirmaciones falsas, venta de bienes diferentes a los ofertados, aprovechamiento indebido de reputación in-dustrial, acciones indebidas en concurso y licitación pública, y otros.

Además, el Ministerio Público cuenta con una serie de servicios que garantizan los derechos ciudadanos. De tal forma podemos encontrar el Registro único de denuncias y expedientes y su localización inmediata, según el tipo de delito, procedencia, situación jurídica, dictamen fiscal y otros. Igualmente cuenta con un Registro nacional de detenidos, imple-mentado en 1992 el cual proporciona los datos sobre detención de per-sonas por presuntos delitos de terrorismo y contra la seguridad nacional, por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales, y por mandato judicial con lo que se logra identificarlas, ubicar su paradero y determinar el motivo de su detención. Es también llamado Renadsple (Registro nacional de De-tenidos y Sentenciados a Pena Privativa de la Libertad Efectiva, Terrorismo y Contra la Seguridad Nacional).

Otro servicio importante que brinda el Ministerio Público son las fis-calías de turismo, en donde se investigan los delitos denunciados por tu-ristas extranjeros en el Perú.

Sin embargo, si bien la modernización ha agilizado la labor del Minis-terio Público y lo ha acercado más al ciudadano común, no debemos ol-vidar la idea original de Montesquieu, que planteó que la administración de justicia debe garantizar, primero, su imparcialidad e independencia con relación a otros poderes del Estado. Esta independencia está basada en la autonomía de los grupos de presión o los intereses de grupo, base de una justicia creíble.

Recientemente (abril de 2010) un consejero fue sometido a este pro-cedimiento, por el hecho de haberse reunido en pleno proceso de eva-luación con un postulante, lo que dejó muchas interrogantes sobre un procedimiento sancionador idóneo y ajustado al principio de legalidad.

Así, por ejemplo, en el procedimiento de acusación constitucional se goza de cinco (05) días hábiles para efectuar sus descargos, mientras que al solicitarse la vacancia presidencial, la sesión en que se trate el tema no podrá realizarse antes de los tres (3) ni después de los diez (10) días hábiles de haberse aceptado su procedencia. En el caso del suscrito, úni-camente se tiene veinticuatro (24) horas para la preparación de la defensa lo cuál no es proporcional con la gravedad de la acusación.


1043

A todo ello debe agregarse que se infringe el Principio de Legalidad procesal, puesto que no existe un procedimiento predeterminado por la ley para el caso que nos ocupa. El Reglamento del Congreso de la Repú-blica contiene los procedimientos de control político de acusación cons-titucional, moción de censura y declaración de vacancia presidencial por incapacidad moral permanente. No obstante, no existe en su articulado el procedimiento de remoción del cargo por falta grave para los funcionarios previstos por la Constitución.

También se vulnera el principio de legalidad sancionadora, toda vez que el legislador no sólo ha omitido desarrollar el procedimiento parla-mentario correspondiente, sino también sujetar la definición de la con-ducta infractora al mandato de determinación propio del principio de taxatividad. No es posible negar, que la comisión de falta grave es un con-cepto jurídico indeterminado que no permite al destinatario de la norma conocer con exactitud cuál es la conducta infractora, elemento indispen-sable para una defensa eficaz.

Por tanto, quien está sometido a un proceso de remoción debe garan-tizarse: a) predeterminación del procedimiento de remoción del cargo por causal de falta grave; b) precisión normativa del concepto jurídico inde-terminado de falta grave; c) concesión del tiempo y los medios suficientes para la preparación de la defensa; d) derecho a contra interrogar al testigo de cargo; y e) derecho a ser oído en condiciones de plena igualdad.

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AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCAL DE LA NACIÓN

El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Na-ción lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Su-premos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, sólo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos de-rechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obli-gaciones que los del Poder Judicial en la categoría res-pectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría.

Concordancia:Ley N° 26502, Precisa fecha a partir de la cual se computa el período del cargo de Fiscal de la Nación, a que se refiere el Art. 158° de la Constitución Política del Perú. 14/07/95: (...) Artículo 1°.- Entiéndase que el plazo a que se refiere el Artículo 158° de la Constitución Política del Perú para el cargo de Fiscal de la Nación, comienza a regir desde la fecha en que éste presta juramento como consecuencia de la elección por la Junta de Fiscales Su-premos o haya asumido el cargo de Titular, de conformidad con el procedi-miento establecido en la Ley N° 26288. (...)

COMENTARIO:Como el antecesor más remoto del Ministerio Público se considera

al funcionario que defendía la jurisdicción y los intereses de la Hacienda Real en los tribunales del Consejo de Indias, cuya función fue estable-cida en 1542 al instalarse la Real Audiencia de Lima y después la del Cuzco. La asimilación de los miembros del Ministerio Público al aparato judicial se mantuvo durante la época republicana. Desde la insolación de la Alta Cámara de Justicia y la creación de la Corte Suprema (1825) el Ministerio Público siempre estuvo al lado de los jueces. En la evolución

Art. 158°

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legislativa del Estado peruano, constitucionalmente no fue regulada la actividad del Ministerio Público en forma clara y nítida hasta la Consti-tución de 1979.

De acuerdo a la ley orgánica y a la Constitución Política, es un orga-nismo autónomo del Estado. De acuerdo al procesalista Alsina es “una magistratura particular, que si bien no forma parte del mismo, colabora con él en la tarea de administrar justicia, y cuya principal función con-siste en velar por el cumplimiento de las disposiciones que afecten el in-terés general”. Para Juan Ramírez Gronda es “el cuerpo de magistrados que tienen por misión la defensa de los intereses de la sociedad y de los incapaces.

El Ministerio Público está constituido por el Fiscal de la Nación, los Fiscales Supremos, los Fiscales Superiores, los Fiscales Provinciales, los Fiscales Adjuntos y las Juntas de Fiscales. Entre los requisitos para ser Fis-cal Supremo están: ser peruano de nacimiento, ser ciudadano en ejerci-cio, ser mayor de 50 años; haber sido Fiscal o Vocal de la Corte Superior por no menos de 10 años o abogado en ejercicio o desempeñado cátedra universitaria por no menos de 20 años; y gozar de conducta intachable.

Para ser Fiscal Superior se requiere además de los primeros requisitos anotados, tener más de 35 años de edad y haber sido Fiscal de Juzgado o de Juez de Primera Instancia o de Instrucción por no menos de 7 años o abogado en ejercicio o catedrático por no menos de 10 años. Para ser nombrado Fiscal Provincial se requiere en cuanto a edad tener no menos de 28 años y haber sido Adjunto al Fiscal Provincial o Juez de Paz, Relator o Secretario de Corte Durante 4 años o abogado en ejercicio o catedrático no menos de 5 años.

Las funciones principales y responsabilidades del Ministerio Pú-blico

– Defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públi-cos.

– La representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defen-der a la familia, a los menores incapaces y el interés social.

– Velar por la moral pública.– La persecución del delito y la reparación civil.– Velar por la prevención del delito dentro de las limitaciones que re-

sultan dentro de la presente ley.


1047

– Velar por la independencia de los órganos judiciales y la recta admi-nistración de justicia y las demás que señala la Constitución Política del Perú y el Ordenamiento Jurídico de la Nación.La responsabilidad disciplinaria no corresponde al ámbito judicial. Es

propia del ámbito institucional. Emerge cuando el Fiscal o su Adjunto en el ejercicio de su cargo cometen inconducta, faltando a la subordinación y jerarquía de la institución; o con sus actos u omisiones retardan la recta administración de justicia, faltando a la ética fiscal y profesional. Es un concepto de orden deontológico.

Las acciones u omisiones posibles de sanción disciplinaria están es-pecificadas en el Reglamento de la materia, aprobada por la Junta de Fis-cales Supremos, con fecha 28 de febrero de 1983. En nuestra opinión, la sanción disciplinaria no enerva la responsabilidad civil o penal subsecuen-te, porque no nos parece correcto ni legítimo que, por la vía del proce-dimiento administrativo disciplinario, se entierren actos delictuosos que deben ser juzgados por el Poder Judicial, ya que ni la Constitución ni las leyes han establecido prerrogativas al respecto.

Pueden imponerse a la conclusión de un proceso disciplinario o, cuando el Superior jerárquico conoce en grado un expediente y advierte la acción u omisión que constituye falta disciplinaria. Pero, en este último caso sólo puede imponer las sanciones de amonestación o multa.

Por otro lado, en la enumeración de las sanciones se utiliza el térmi-no “amonestación”, que es jurídicamente menos severo que el “apercibi-miento”, ya que éste se entiende, en lo forense, como apremio, o “hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias que seguirán de determinados actos u omisiones suyas”, según la Real Acade-mia Española. La legislación judicial utiliza el término “apercibimiento”, que procede en los casos de omisión, retraso o descuido en la tramitación de los procesos y será dictada por el superior inmediato.

La Constitución de 1979 estableció por vez primera la autonomía del Ministerio Publico, el cual aunque es parte de la estructura del Estado, no se configura como un Poder, como el Ejecutivo o Legislativo, por ejemplo. Se configura como una institución “extra poder”.

Jurisprudencia: ☑ “LaConstitución establece, en el artículo 159º, inciso 1, que corresponde alMi-

nisterioPúblico lamisióndepromoverdeoficio, o a peticióndeparte, la acciónjudicialendefensadelalegalidadydelosinteresespúblicostuteladosporeldere-

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cho;asimismo,elinciso5)delmismoartículoconstitucionalencargaalMinisterioPúblicoelejerciciodelaacciónpenaldeoficiooapeticióndeparte.Enesesentido,correspondealosfiscales–representantesdelMinisterioPúblico–hacerejerciciodelatitularidaddelaacciónpenalpúblicay,unavezconocidaladenunciaonoticiacri-minal,procederaformalizarlaanteeljuezpenalsiloestimanprocedente,conformealoestablecidoporlaLeyOrgánicadelMinisterioPúblico,aprobadaporDecretoLegislativoNº52.”.Fuente:(Exp.Nº6167-2005-PHC/TC,FJ.25).

☑ Encuantoalaactividaddelfiscal,loscriteriosaconsiderarsonlacapacidaddedirec-cióndelainvestigaciónyladiligenciaconlaqueejercelasfacultadesespecialesquelaConstituciónlereconoce.SibiensepartedelapresuncióndeconstitucionalidadylegalidaddelosactosdeinvestigacióndelMinisterioPúblico,éstaesunapresun-ción iuris tantum,enlamedidaqueellapuedeserdesvirtuada.Ahorabien,paraladeterminacióndesienunainvestigaciónprejurisdiccionalhuboonodiligenciaporpartedelfiscalacargodelainvestigacióndeberáconsiderarse,larealizaciónonodeaquellosactosqueseanconducentesoidóneosparaelesclarecimientodeloshechosylaformalizacióndeladenunciarespectivauotradecisiónquecorresponda.(Exp.Nº02748-2010-PHC/TC,FJ.8).

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COMPETENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Corresponde al Ministerio Público:1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción ju-

dicial en defensa de la legalidad y de los intereses pú-blicos tutelados por el derecho.

Concordancia:D.Leg. N° 638, Código Procesal Penal: Art. 58°.

COMENTARIO:Este postulado constitucional que estamos comentando, materializa

las atribuciones del Ministerio Público a través de siete incisos, pero lo importante es lo que debemos de saber, que este ministerio tiene como alguna de sus misiones fundamentales la defensa “de la legalidad de los intereses públicos tutelados por el derecho”.

Del mismo modo podemos decir que es atribución del Ministerio Pú-blico desempeñarse como celadores de la obediencia de las leyes, ya que su oficio es pedir que se administre justicia y la finalidad de ésta, es que triunfe la verdad y venza la inocencia sobre la malicia.

Y todo esto supone, la obligación de los Fiscales de acusar a los delin-cuentes, así como la de defender a aquellos que sean injustamente acu-sados. El Ministerio Público promueve la acción, de oficio o a petición de parte. La actuación de oficio, es la que realiza el organismo por propia iniciativa. La acción a petición de parte, es promovida cuando alguien que no es del Ministerio Público solicita que sea tramitada una investigación o denuncia.

El ciudadano que haya sido agraviado en sus derechos, salud, pro-piedades y otras causales previstas en las leyes penales o civiles, puede formular una denuncia ante el Ministerio Público, sin necesidad de ir an-tes a una dependencia policial. Para ello, no es necesario contar con los servicios de un abogado, ni realizar pago alguno. El trámite del servicio en

Art. 159°

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el Ministerio Público es gratuito. La denuncia la puede presentar el ciuda-dano agraviado en papel simple y consta de dos partes:

En la primera el denunciante debe anotar sus generales de ley (nom-bres y apellidos, documentos de identidad, domicilio, actividad o profe-sión, etc.). En la segunda parte, el ciudadano debe indicar el derecho vio-lado o la comisión del delito, hacer un relato cronológico de los hechos, de la manera más sencilla. La denuncia puede ser hecha a manuscrito.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 158° de la Constitu-ción, la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público tiene por finalidad asegurar y proteger la libertad de actuación de éste órga-no constitucional, de modo tal que pueda cumplir eficazmente con las funciones que le ha encomendado la Norma fundamental, evitando la dependencia y subordinación respecto de otros órganos, poderes o per-sonas, sean éstas públicas o privadas (Exp. N° 00004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 101).

Jurisprudencia: ☑ ElMinisterioPúblicoesunórganoautónomo,cuyaprincipalmisiónespromoverel

ejerciciodelafunciónjurisdiccionalconarregloalprincipiodelegalidad,endefensadelosinteresespúblicostuteladosporelDerecho.Así,espotestaddiscrecionaldedichoministeriodeterminarsisedisponedepruebassuficientesparaformalizarladenunciapenal,odisponer la realizacióndeuna investigaciónaefectosde reunirtalespruebas.Fuente:(Exp.Nº03709-2005-HC,27/06/05,S1,FJ.4).

☑ Elartículo159ºde laConstituciónhaasignadoalMinisterioPúblicounaseriedefuncionesconstitucionales,entre lasquedestacanlafacultaddeconducirodirigirdesdesuiniciolainvestigacióndedelito,asícomoladeejercitarlaacciónpenalyaseadeoficiooapedidodeparte.Sibiensetratadefacultadesdiscrecionalesque,demodoexpreso,elpoderconstituyentelehareconocidoalMinisterioPúblico,sinembargo,nopuedenserejercidas,demanerairrazonable,condesconocimientodelosprincipiosyvaloresconstitucionales,ni tampocoalmargendel respetode losderechosfundamentales,antesbien,entantoqueelMinisterioPúblicoesunórganoconstitucional constituido y por ende sometido a laConstitución, tales facultadesdebenserejercidasenestrictaobservanciayplenorespetodelosmismos.Enesesentido,laposibilidadquelajusticiaconstitucionalrealiceuncontroldelasac-tuacionesdelMinisterioPúblicotienesusustento,entreotrossupuestos,enlagarantíayelplenorespetodelderechofundamentalaldebidoprocesoysusdiversasmanifes-taciones.Yesque,hoyporhoy,noexistedudaqueestederechodespliegatambiénsueficaciajurídicaenelámbitodelaetapaprejurisdiccionaldelosprocesospenales;esdecir,ahíenlafasedelprocesopenalenlaquealMinisterioPúblicolecorrespondeconcretizarelmandatoprevistoenelartículo159ºdelaConstitución.Claroestá,quelasgarantíasprevistasenlareferidadisposiciónconstitucionalseránaplicablesalainvestigaciónfiscalsiemprequeseancompatiblesconsunaturalezayfinesdelasac-tuacionesdelMinisterioPúblico.Fuente:(Exp.Nº02748-2010-PHC/TC,FF.JJ.3-4).


1051

GARANTE DE LA INDEPENDENCIAVelar por la independencia de los órganos jurisdicciona-les y por la recta administración de justicia.


COMENTARIO:El Ministerio Público, sin tener injerencia en el ejercicio de la fun-

ción jurisdiccional, ni tener capacidad disciplinaria, ejerce una labor que acompaña a los jueces produciendo dictámenes y participando en los ac-tos procesales. De esta manera, en representación de la sociedad, es un vigilante que ejerce atribuciones dentro de cada procedimiento. Se consi-dera en forma efectiva de protección de la ciudadanía en pro de una recta administración de justicia.

El Ministerio Público es un órgano autónomo por excelencia. Sólo do-tado de este atributo puede ejercerá cabalidad sus funciones; esto es, velar por la adecuada administración de justicia en representación de la sociedad, desprovisto de ingerencias políticas. Su autonomía supone independencia funcional, administrativa y económica en el marco de la Constitución y las leyes.

Componente esencial del principio de autonomía es el de unidad en su organización. Sólo en la medida que una institución de rango constitu-cional como el Ministerio Público esté concebida como un todo orgánico, cohesionado, podrá ser realmente autónomo.

Jurisprudencia: ☑ Adiferenciadeloquesucedeconlafunciónjurisdiccional,cuyoejerciciosehaen-

comendadoadiversosórganos[la“ordinaria”alPoderJudicial,la“constitucional”aesteTribunal,etc.],laConstituciónnohaprevistountratamientosemejanteparaelMinisterioPúblico.Lasatribucionesconstitucionalmenteconferidasaesteórganoconstitucional,portanto,nopuedenserejercidasporningúnórgano,todavezquenoexistenormaconstitucionalquehabiliteunsupuestodeexcepción.Fuente:(Exp.0023-2003-AI/TC,FJ.74).

159°, inc. 2

Raúl Chanamé ORbe

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REPRESENTANTE DE LA SOCIEDADRepresentar en los procesos judiciales a la sociedad.

Concordancia:CPC: Art. 113° (Atribuciones del Ministerio Público).

COMENTARIO:En los procesos judiciales el Ministerio Público representa los intere-

ses colectivos, es decir, los que corresponden a la sociedad en su conjun-to. No representa a parte interesada porque esto sería defender los inte-reses individuales. No representa al Estado ni a gobierno alguno porque, muchas veces, su labor consiste en enfrentarse al poder en defensa de la sociedad.

Ministerio Público en el Derecho Penal, tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa del Derecho, el orden jurídico y la lega-lidad vigentes. Protección por tanto de los derechos de los ciudadanos y del interés público. Por ello aunque la víctima de un delito no formule la correspondiente denuncia, el ministerio fiscal es el responsable de iniciar el procedimiento, pues, aunque la víctima no le convenga o no le interese que el autor del delito sea procesado, a la sociedad no le interesa que tales conductas ilícitas tengan lugar. Por eso el papel del fiscal es muy rele-vante en los países anglosajones, donde cada vez que se abre la sesión de un juicio, se pronuncian fórmulas del estilo de “El pueblo contra el señor X”, que subrayan que así como el acusado es defendido por su abogado, al fiscal corresponde la representación y defensa, no ya de la víctima, sino de la propia comunidad agredida por la comisión de un delito.

Jurisprudencia: ☑ [E]lartículo158ºdelaConstituciónconsagralaautonomíadelMinisterioPúblico,

estableciendo,enelartículo159º,susatribuciones,dentrolascualesseencuentranladepromoverdeoficio,oapeticióndeparte,laacciónjudicialendefensadelalegalidadydelosinteresespúblicostuteladosporelDerecho(inciso1);ladevelarporlaindependenciadelosórganosjurisdiccionalesyporlarectaadministracióndejusticia(inciso2);ladeconducirdesdesuiniciolainvestigacióndedelito(inciso4);ladeejercitarlaacciónpenaldeoficiooapedidodeparte(inciso5);yladeejerceriniciativaenlaformacióndeleyes(inciso7),entreotras.Fuente:(Exp.Nº00023-2003-AI, FJ. 73).

159°, inc. 3


1053

DIRIGE LA INVESTIGACIÓNConducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cum-plir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

Concordancia:D.Leg. N° 638, Código Procesal Penal: Art. 65° y 66°.

COMENTARIO:Es una atribución que asumirá el Ministerio Público cuando las nor-

mas procesales respectivas entren en vigencia y constituye un cambio im-portante con relación al pasado, en que la investigación prejudicial la ha-cía la policía, con las limitaciones del caso. Para efectos del cumplimiento de esta atribución, el artículo establece la sujeción de la Policía Nacional al Ministerio Público sobre la materia específica.

Si la actividad indagatoria del fiscal no tiene como finalidad el demos-trar la responsabilidad penal del sujeto, sino preparar las condiciones bajo las cuales el sujeto puede ser procesado en caso de una interpretación de los medios probatorios recopilados y las actuaciones realizadas, resulta ostensible que mediante una actividad racional existe la posibilidad que el sujeto haya cometido el delito o que no, es decir, es en la actividad investigadora que el fiscal se aproxima deontológicamente a la realidad de los hechos, con lo cual, sea cual sea la decisión a asumir por el órga-no fiscal (sobreseimiento o acusación) el dictamen fiscal siempre posee o debe estar impregnado de racionalidad y adecuación a los principios constitucionales.

La relevancia que ha adquirido el rol fiscal dentro del contexto del sistema acusatorio conlleva a asumir los siguientes aspectos:a. En contraposición a la realidad en la cual la investigación era una acti-

vidad en la cual podían participar la Policía Nacional, el Fiscal, el Juez y las salas penales de juzgamiento, de ahora en adelante toda la ac-tividad investigadora se reduce a una sola: la efectuada por el Fiscal. Ello hace necesario el reconocimiento de la autonomía del Ministerio Público en dicha labor, esto es, no puede verse limitado o seguir los criterios de autoridad u órgano alguno. Desde dicho rol de suprema-

159°, inc. 4

Raúl Chanamé ORbe

1054

cía en la investigación es que el fiscal puede efectuar el control jurí-dico de los actos de investigación que realiza la policía y en orden a ello, es el fiscal quien podrá finalmente efectuar la calificación jurídica pertinente y la imputación correspondiente, y no la policía.

b. No puede haber juicio sin acusación penal. Al reconocerse la titulari-dad del ejercicio de la acción penal al fiscal, lo convierte entonces en una parte trascendente del proceso, al punto que puede promover acuerdos.

c. Al concentrar funciones que antes estaban en manos del juez, lo que ocurre entonces es que el Ministerio Público se convierte en una instancia decisoria del proceso, dado que se le reconoce la facultad de coordinar y dirigir toda aquella actividad procesal que no se en-cuentra directamente vinculada al hecho de emitir sentencia. O sea, al mismo tiempo que el Juez queda en posibilidad de dedicarse con ahínco y mayor libertad a la función jurisdiccional, la actividad proce-sal que no se encuentre en manos del juez, pasa a manos del fiscal. Las facultades trasvasadas, por tanto, pasan de una autoridad a otra, no desaparecen. Ontológicamente, una parte de lo que constituía el ámbito de actividad jurisdiccional, pasa a formar parte del ámbito fiscal.Así, actualmente el Fiscal conduce desde el inicio la investigación del

delito, labor que al desempeñar con iniciativa y autonomía, el fiscal in-vestigador termina sustituyendo al juez instructor, y cuya función queda limitada a dirigir la etapa procesal del juzgamiento. Esto es lo que se ha denominado como estructuración de un verdadero proceso “acusatorio-garantista”.

Como consecuencia del sistema acusatorio instaurado en el nuevo Código Procesal Penal, encontramos que en lo que respecta a la investi-gación, la propia normativa del Código Procesal Penal establece que la li-bertad personal y demás derechos fundamentales, solo podrán ser objeto de restricción si es que ello resulta absolutamente necesario e indispen-sable, en medidas y tiempos estrictamente necesarios, para asegurar los fines de averiguar la verdad, desarrollo del procedimiento y, en fin, de la aplicación de la ley (Cfr. Cubas Villanueva, Víctor. El Proceso Penal. Lima: Palestra editores, 2000. 4a. Ed., p. 144.).

Jurisprudencia: ☑ “...esposibleafirmarqueelgradodediscrecionalidadatribuidoalfiscalparaque

realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos


1055

suficientesquejustifiquensudenunciaanteel juezpenal,seencuentrasometidaaprincipiosconstitucionalesqueproscriben:a)actividadescaprichosas,vagaseinfun-dadasdesdeunaperspectivajurídica;b)decisionesdespóticas,tiránicasycarentesdetodafuentedelegitimidad;yc)loqueescontrarioalosprincipiosderazonabilidadyproporcionalidadjurídica”.Fuente:(Exp.Nº6167-2005-PHC/TC,FJ.30).

☑ Encuantoalalabordeinvestigaciónyacusaciónfiscal,hasostenido:“ElMinisterioPúblicoconducedesdesuiniciolainvestigacióndeldelito(artículo159º,inciso4delaConstitución);porende,unavezqueunhechopresuntamentedelictivoesde-nunciado,elfiscalpuede,alternativamente,abrir investigaciónpolicialparareunirlapruebaindispensableoformalizarlaanteeljuezpenal.Enelprimersupuesto,elfiscalnocuentaconelementossuficientesqueameritenlaformalizacióndeladenun-cio,porloqueseprocedeainiciarunainvestigaciónorientadaaobtenerelementosquesustentensuacusaciónanteelJuezPenal;ellofluyedeltextodelartículo94ºdelaLeyOrgánicadelMinisterioPúblico,enelextremoqueseñala:“(....)cuandosehubiesereunidolapruebaqueestimasesuficiente[elfiscal]procederáaformalizarladenuncioanteelJuezInstructorcomosedejaestablecidoenelpresenteartículo”.Fuente: (Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, FJ. 27).

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TITULAR DE LA ACCIÓN PENALEjercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

Concordancia:D. Leg. N° 638, Código Procesal Penal: Art. 58° y 159°.

COMENTARIO:El Ministerio Público, tiene como una de sus funciones esenciales inter-

poner la acción penal, en cualquier de las dos formas que señala el inciso. Se le da el monopolio de la acción penal para que, previo razonamiento de la misma, califique y haya así, una primera evaluación sobre su procedencia.

El ciudadano que haya sido agraviado en sus derechos, salud, propie-dades y otras causales previstas en las leyes penales o civiles, puede for-mular una denuncia ante el Ministerio Público, sin necesidad de ir antes a una dependencia policial.

La denuncia se puede presentar en la Mesa Única de Partes ubicada en el primer piso de la sede principal (Avenida Abancay, cuadra 5), ahí se reciben las denuncias que presenten los ciudadanos en las 47 Fiscalías Provinciales Penales de Lima, así como los Atestados Policiales que son remitidos al Ministerio Público. Mediante un sistema de cómputo, las de-nuncias recibidas son distribuidas a las 47 Fiscalías Penales. A nivel nacio-nal, las denuncias pueden presentarse en las sedes del Ministerio Público de cada Distrito Judicial.

Para ello, no es necesario contar con los servicios de un abogado ni realizar pago alguno. El trámite del servicio en el Ministerio Público es gratuito. La denuncia la puede presentar el ciudadano agraviado en papel simple y consta de dos partes:1. En la primera, el denunciante debe anotar sus generales de ley (nom-

bres y apellidos, documentos de identidad, domicilio, actividad o pro-fesión, etc.).

2. En la segunda parte, el ciudadano debe indicar el derecho violado o la comisión del delito, hacer un relato cronológico de los hechos, de la manera más sencilla. La denuncia puede ser hecha a manuscrito.Luego el Fiscal recibe las denuncias que provienen de los ciudadanos

o de la Policía. Cada denuncia es evaluada a través de una investigación para determinar si ésta procede o no ante el Poder Judicial.

159°, inc. 5


1057

Jurisprudencia: ☑ Adiferenciadeloquesucedeconlafunciónjurisdiccional,cuyoejerciciosehaen-

comendadoadiversosórganos[la“ordinaria”alPoderJudicial,la“constitucional”aesteTribunal,etc],laConstituciónnohaprevistountratamientosemejanteparaelMinisterioPúblico.Las atribuciones constitucionalmenteconferidas a esteórganoconstitucional,portanto,nopuedenserejercidasporningúnotroórgano,todavezquenoexistenormaconstitucionalquehabiliteunsupuestodeexcepción.Fuente:(Exp.Nº00023-2003-AI,FJ.74).

PRECEDENTE VINCULANTE ☑ (…)resultalesivoalosprincipiosdeeconomíayceleridadprocesal,vinculadosal

derechoaldebidoproceso,queelrepresentantedelMinisterioPúblico,titulardelaacciónpenal,sostengaunaimputacióncuandoestasehaextinguido,oqueformuledenuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiem-po,seencuentraextinguida,yqueelórganojurisdiccionalabrainstrucciónentalessupuestos. Fuente: (Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, FJ. 10).

Raúl Chanamé ORbe

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DICTAMENES FISCALESEmitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.


COMENTARIO:Existen diversas situaciones, normalmente antes de que se tome una

decisión jurisdiccional, en las que se solicitan la opinión del Ministerio Público sobre el caso. Esta opinión es formalizada a través de un dictamen que no tiene fuerza vinculatoria, es decir, no obliga en su contenido y sentido al órgano jurisdiccional al momento de resolver, pero si debe ser tomado en cuenta. En las sentencias precedentes de un dictamen fiscal, el juzgador tendrá, que decir si está de acuerdo con él, o si no lo está y, en tal caso porque discrepa. Es una manera adecuada de colaborar con la mejor administración de justicia.

Los dictámenes deben estar motivados. Así lo sustenta Rocío Castro Martínez: “Es necesario resaltar que la motivación se debe extender in-clusive a los dictámenes que elaboran los Magistrados del Ministerio Pú-blico, que conforme prevé el Art. 159° incisos 1, 4, 5 y 6 de la Constitución Política le corresponde la promoción de la acción judicial en muchos ca-sos; la conducción de la investigación del delito; el ejercicio público de la acción penal y el dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley. Cuando la decisión del Ministerio Público culmina in-ternamente, sin llegar al Poder Judicial, también se denomina resolución, y que a nuestro juicio por extensión debe ser motivado. Esta considera-ción tiene su sustento en el Art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que el debido proceso y otras garantías constitucio-nales se extienden no solamente a áreas jurisdiccionales, sino también áreas administrativas, militar, etc. De modo que el Ministerio Público cuya decisión tiene naturaleza penal, es decir gravita sobre bienes jurídicos como la libertad, el derecho del ius puniendi del Estado, etc., por tanto la motivación resulta de suyo implícita a su función. Esto tiene que ser así, en razón a lo más elemental o empezando del sentido común, si existen órganos jerárquicos en el Ministerio Público no lo son únicamente en el plano administrativo, sino también desde un plano de decisión funcional,

159°, inc. 6


1059

por lo que menos con respecto a las funciones aludidas; sujetos por tanto sus decisiones a un reexamen por parte de los órganos superiores. De este modo la decisión inferior para ser rebatida, por lógica la del órgano superior debe ser motivada también, aun en el caso de que se confirmara la decisión del órgano inferior en cuanto al fondo del asunto, a su modo fundamentada” (Garantía Constitucional de Motivación de Resoluciones, en Revista Jurídica, Huánuco, N° 7, 2005).

Jurisprudencia: ☑ [E]MinisterioPúblicoestitulardelejerciciopúblicodelaacciónpenalenlosdelitos

ytieneeldeberdelacargadelaprueba,asumiendolaconduccióndelainvestigacióndesdesuinicio,paralocual,previoestudiodeloshechos,determinarásilaconductaincriminadaesdelictuosa;esdecir,sihayrazonesatendiblessobrelacomisióndehe-chosconstitutivosdeundelito,paraluegodeterminaryacreditarlaresponsabilidadoinocenciadelimputado;deocurrirlaprimera,calificarásuprocedenciaformalizan-dolacorrespondientedenunciapenal;encasocontrario,archivaráladenuncia.Sinembargo,encasodenoreunirlapruebasuficientesobrelaConstitucióndelhechodelictuosooladelpresuntoinfractor,dispondrálarealizacióndeunainvestigaciónpreliminarparareunirlapruebaqueconsiderenecesaria;paratalefecto,practicaráuordenarápracticarlosactosdeinvestigaciónquecorrespondan,asícomolasdemásdiligenciaspertinentes.ConestafinalidadconduceycontrolajurídicamentelosactosdeinvestigaciónquerealizalaPolicíaNacional.Fuente:(Exp.Nº03960-2005-PHC/TC, FJ. 8).

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INICIATIVA LEGISLATIVAEjercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.

Concordancia:D. Leg. 52, Ley Orgánica Ministerio Público: Art. 4°.

COMENTARIO:El Ministerio Público, como organismo constitucional, puede presen-

tar proyectos de ley sus competencias al Poder Legislativo, siempre que tenga que ver con sus atribuciones. Sobre las iniciativas legales la Dra. Gladys Echais Ramos hace la siguiente reflexión: “Desde hace ya varios años, en el Perú se venían dando ciertos ordenamientos legales que apun-taban a modificar el Código de Procedimientos Penales. Esto era una ne-cesidad, porque los procesos y las investigaciones eran demasiado largas, y esto era sistemáticamente generado por los lineamientos del propio Código.

Lógicamente los ciudadanos reclamaban una justicia más rápida y efi-ciente. En el año 1991 se dio un nuevo Código que no entró en vigencia. Luego, en el 1995 se propone una modificación con un nuevo ordena-miento legal para estar a la altura de las necesidades jurídicas de los nue-vos tiempos.

Nuevamente, en el año 2004, se propone otro Código, el Nuevo Códi-go Procesal Penal (NCPP), pero una corriente fuerte pretendía no dejarlo entrar en vigencia.

En ese momento yo era Fiscal Suprema en el área penal, y por eso conocía el problema muy de cerca y sabía bien cuál era el padecimiento de la justicia. Entonces, al leer el nuevo Código y las modificaciones que traía para el sistema, me di cuenta de que era la herramienta precisa que necesitábamos para solucionar los problemas pendientes. Una verdadera revolución para la administración de justicia penal.

El Código vino acompañado de una norma que exigía que todos los operadores de justicia nos sentáramos en una mesa a dialogar para de esta manera coordinar eficientemente su ejecución. Fuimos cinco insti-tuciones involucradas: los jueces del Poder Judicial, los fiscales del Mi-

159°, inc. 7


1061

nisterio Público, la Policía Nacional del Perú (PNP) por el Ministerio del Interior, los defensores de oficio del Ministerio de Justicia y el Ministerio de Economía y Finanzas que aportó los recursos para empezar a desarro-llar el proyecto.

Cada institución tenía ciertas tareas, por ejemplo, en el caso de los fiscales, debíamos construir una nueva estructura de despacho.

Ya para este momento era evidente que aplicar el NCPP tendría un costo mucho mayor al pensado inicialmente, económico y político. Sin embargo, yo siempre he pensado que hay que luchar contra las adversi-dades y ver la manera de avanzar hacia las mejoras, por más difíciles que se presenten. Y lo estamos logrando, finalmente.”

Prosigue la Dra. Gladys Echais Ramos: “El principal problema del an-terior Código Penal era la dilatación de los procesos. Casos que podían resolverse inmediatamente duraban cuatro o cinco años. Primero venía la investigación policial, luego una fiscal, otra judicial, después el juicio oral y muchas etapas –y años– más. Esto lo soluciona el Nuevo Código Procesal Penal NCPP pues el procedimiento es inmediato. Las sentencias se emiten en cuestión de horas.

Se ejecutó inicialmente en el 2006 en Huaura, un distrito judicial per-fecto para el plan piloto, que nos permitiría medir los problemas, afinar-los y monitorear los resultados. Y este Código es otro paso trascedental: El Perú ha pasado de tener un modelo inquisitivo a uno acusatorio, más adecuado a las tendencias de justicia global.

El Código tiene diversas salidas alternativas, por ejemplo, para delitos menores o reos primarios. En estos casos se les puede ofrecer reparar el daño, someterse a las reglas de conducta y comprometerse a no volver a cometer otro delito. Una apuesta por la confianza. Se pone a la persona en una senda de buena conducta, se cumplen ciertas reglas, se evitan los juicios pequeños y así se reduce la carga procesal innecesaria. Y hemos podido ver que, aplicando este principio, casi un 80 por ciento no ha rein-cidido en el delito, lo cual es un rotundo éxito”.

Jurisprudencia: ☑ [L]afuncióndelMinisterioPúblicoesrequirente;esdecir,postulantey,enningún

caso,decisorianisancionatoria,habidacuentaquenotienefacultadescoactivasnidedecisióndirectapara laaperturadeinstrucciónpenal;por lo tanto,suac-cionar, conformealordenamiento legal,nocomportaamenazaoviolacióna lalibertadpersonalniasusderechosconexos.Fuente:(Exp.Nº03960-2005-PHC/TC, FJ. 19).

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PRESUPUESTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.

Concordancia:D. Leg. 52, Ley Orgánica Ministerio Público: Art. 30°.

COMENTARIO:La Junta de Fiscales Supremos, aprueba el proyecto de presupuesto

del Ministerio Público y los presenta al Poder Ejecutivo, donde debe sus-tentarlo, lo mismo que en el Poder Legislativo.

Dicho presupuesto se encuentra comprendido en el pliego básico del Gobierno Central, juntos con los del Poder Judicial, Legislativo y Ejecutivo, además del Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Consejo Na-cional de la Magistratura, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República y el Tribunal Constitucional. Y se sujeta a la Ley Marco del Presu-puesto del sector público. En resumen:1. Defiende la Legalidad.2. Custodia la independencia del Poder Judicial y de la recta administra-

ción de justicia.3. Representa a la sociedad en juicio.4. Es abogado del pueblo ante la Administración Pública.5. Es titular de la acción penal pública.6. Es asesor de la Corte Suprema, en los casos que la ley contempla.7. Dirige e interviene en la investigación del delito desde la etapa po-

licial, y promueve la acción penal de oficio a petición de la parte afectada.

Art. 160°

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Jurisprudencia: ☑ Deotrolado,eldemandantemanifiestaque,adiferenciadeloestipuladoenlosartí-

culos160º,162ºy178ºdelaConstitución,quedisponenqueelMinisterioPúblico,laDefensoríadelPuebloyelJuradoNacionaldeEleccionessustentansuproyectodepresupuestoanteelPoderEjecutivo,elartículo145ºdelaConstituciónnoimponetalcondiciónalPoderJudicial.SobreelloelTribunalConstitucionalconsideraque,enefecto,delasnormasconstitucionalescitadasseadvierteuntratodistintoparaelPoderJudicial.Fuente:(Exp.Nº004-2004-CC/TC).

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CAPÍTULO XI DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Introducción:Constitucionalmente la Defensoría del Pueblo nació para defender los

derechos ciudadanos vulnerados por omisión o excesos del Estado. Histó-ricamente, el Estado ha limitado y, muchas veces, excedido sus funciones en perjuicio de la sociedad, por ello los Estados de Derecho se dotan de un órgano con la suficiente autoridad ética para enmendar y corregir cual-quier atentado contra la dignidad y los derechos fundamentales.

Una de las innovaciones de la Constitución de 1993, fue la incorpo-ración, con plena autonomía, de la institución del Defensor del Pueblo, que según el artículo 162 de la Carta Magna es el resguardo de los dere-chos constitucionales de la persona y la comunidad, así como supervisa el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación adecuada de los servicios públicos a la ciudadanía.

El titular de la Defensoría es el Defensor del Pueblo quien es elegido y removido por el Congreso, con el voto de dos tercios de su número legal de miembros, buscando establecer un amplio consenso, que garantice su autoridad cívica. Por sus altas funciones el Defensor goza de inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas, entre ellas tiene la ca-pacidad de iniciativa en la formación de leyes, además anualmente debe emitir un informe ante el Poder Legislativo.

En nuestro país la Defensoría del Pueblo se ha dotado de una Ley Orgánica (Ley N° 26520), como de un Reglamento de Organización y Funciones por el cual dispone de los instrumentos indispensables para un funcionamiento administrativo óptimo, habiendo establecido prio-ridades en las defensas de las poblaciones desplazadas por la violencia terrorista, la protección de las diversas minorías étnicas de la Amazonía, amparando los derechos de la mujer y abogando por la defensa de los derechos de los niños. El Defensor del Pueblo se constituye en una fi-gura relevante de nuestro ordenamiento constitucional, cumpliendo un

Raúl Chanamé ORbe

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papel central en la afirmación de la democracia, la convivencia pacífica y el Estado de Derecho.

Esta institución ha adquirido diversos nombres en diferentes países como Comisionado Parlamentario, Mediateur u Osmdudaman. Tiene sus antecedentes en Suecia, en el siglo XVIII, cuando surge para limitar las ac-ciones del Consejo Real, siendo instaurado plenamente en 1809. En este siglo Finlandia lo adoptó en 1919, Noruega en 1952, Alemania, en 1957, Dinamarca en 1954, Nueva Zelanda en 1962, Francia en 1973, la India en 1971 y Canadá en 1973. Como se puede apreciar, su importancia consti-tucional se extendió al mundo entero, sin haber escapado Latinoamérica a este influjo, así se instituyó en Puerto Rico en 1977, luego en Guatemala en 1985, México en 1990. El Salvador y Colombia en 1991, y más recien-temente en Argentina y Perú en 1993.

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DEFENSOR DEL PUEBLOLa Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos pú-blicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere.Su estructura en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica.El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Con-greso con el voto de los dos tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerroga-tivas de los congresistas.Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser abogado.El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato im-perativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

Concordancia:Ley N° 26520, Aprueba la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo: Arts. 2°; 5° y 6°.

COMENTARIO:La Defensoría del Pueblo fue creada originalmente por la Constitu-

ción de 1979. La Constitución de 1993 consagró su autonomía. Es un ór-gano autónomo, con presencia en todo el territorio nacional y en cuya cúspide se encuentra el Defensor del Pueblo de acuerdo a la Ley Orgánica N° 26529 en donde se establece las defensorías adjuntas departamenta-les o regionales.

Para ser elegido o destituido del cargo de Defensor del Pueblo, re-quiere una aprobación del Congreso de 87 votos, lo que representan los dos tercios del total de congresistas, lo que nos da una seguridad de que el Defensor del Pueblo es elegido por consenso y no es im-puesto toda vez que en nuestro país es relativamente imposible que

Art. 161°

Raúl Chanamé ORbe

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un partido obtenga representación parlamentaria que alcance los dos tercios.

El Defensor del Pueblo tiene la misma inmunidad y prerrogativas que los congresistas que se encuentran consagradas en el art. 93° de la Consti-tución Política de 1993. La Ley establece que para ser elegido Defensor del Pueblo debe tener como mínimo 35 años y ser abogado. El cargo tiene una duración de 5 años y puede ser reelegido, ya que la ley no lo prohíbe; y no está sujeto al mandato imperativo.

Actúa, resuelve y decide sin la menor subordinación. No puede ejer-cer la profesión de abogado, dedicándose exclusivamente a de su función como Defensor del Pueblo. Solo puede dedicarse a la enseñanza univer-sitaria.

Jurisprudencia: ☑ [Lainmunidads]etratadeunagarantíaprocesalpenaldecarácterpolíticodelaque

sontitularesloscuerposlegislativosdeunEstadoafavordesusmiembros,deformatalqueestosnopuedanserdetenidosniprocesadospenalmente,sinlaaprobaciónpreviadelParlamento.Suobjetoespreveniraquellasdetencionesoprocesospenalesque,sobrebasesestrictamentepolíticas,pretendanperturbareldebidofuncionamien-todelCongresooalterarsuconformación(…).[E]lconstituyentehaextendidolagarantíadelainmunidadparlamentariaalDefen-sordelPueblo(artículo161º)yalosmiembrosdelTribunalConstitucional(artículo201º). Fuente: (Exp. Nº 00006-2003-AI, FJ. 5).

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FINES Y COMPETENCIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los de-rechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo solicita. Tiene iniciati-va en la formación de las leyes.Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cum-plimiento de sus funciones.El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.

Concordancia:Ley N° 26520, Aprueba la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo: Arts. 1°; 5°; 9° inc. 4 y 34°.

COMENTARIO:La Defensoría del Pueblo defiende los derechos fundamentales de

la persona y supervisa el cumplimiento de los deberes administrativos del Estado, poniendo énfasis en los segmentos más desvalidos (minorías étnicas, niños, mujeres, ancianos). En cuanto a su competencia tene-mos:– Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la perso-

na y de la comunidad.– Supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración esta-

tal.– Supervisar la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

Art. 162°

Raúl Chanamé ORbe

1070

Facultades del Defensor:– Inicia y prosigue, de oficio o a pedido de parte, investigaciones frente

a los excesos de la administración estatal, incluyendo a las personas jurídicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y la presta-ción de servicios públicos por particulares.

– Interpone las acciones de inconstitucionalidad, hábeas corpus, ampa-ro, hábeas data, acción popular y acción de cumplimiento en defensa de los derechos constitucionales. Además, puede intervenir en los procesos de hábeas corpus para coadyuvar a la defensa del perjudi-cado.

– Inicia o participa, de oficio o a pedido de parte, en cualquier procedi-miento administrativo en defensa de los derechos de las personas.

– Iniciativa legislativa.– Promueve la firma, ratificación, adhesión y difusión de los tratados

internacionales sobre derechos humanos.– Organiza y administra el registro nacional de detenidos y sentencia-

dos a pena privativa de la libertad.– Dicta los reglamentos que faciliten el cumplimiento de sus funciones.– Elabora informes que anualmente presenta al Congreso o cuando la

situación así lo exige.– Labor de promoción y difusión de los derechos humanos.

Jurisprudencia: ☑ [Para la]Defensoría del Pueblo (…) [l]as (…) para ser conformes a laConstitu-

ción,requierenquelospoderespúblicos,enespeciallasadministracionespolicialesymilitares,asícomolosórganosjurisdiccionales,lasinterpretenadoptandocriteriosobjetivosyrazonables.Deotromodoseestaríaadmitiendolaposibilidaddedecisio-nesarbitrariaslocualestávedadoenunEstadodeDerecho,dondenodebenquedarzonasexentasdecontrol.Enefecto,“losprincipiosdesoberaníadelpueblo,delEs-tadoDemocráticodeDerechoydelaformarepublicanadegobierno”,mencionadosenelartículo3ºdelaConstitución,respaldanelderechodetodoserhumanoaexigirunusorazonabledelospoderespúblicos,derechoqueserefuerzaconlasujecióndetodoelEstadoalprincipiodedistribución,porelquesupodersiempreestálimitadoporlaConstituciónylasleyes,comoproclamaelartículo45ºdeltextoconstitucio-nal”.Fuente:(Exp.Nº00090-2004-AA/TC,FJ.17).

1071

CAPÍTULO XII DE LA SEGURIDAD Y DE LA DEFENSA NACIONAL

SISTEMA DE DEFENSA NACIONAL

Introducción:Todo ordenamiento constitucional debe ser estudiado en su contexto

histórico, en su contenido gramatical, en sus propósitos lógicos y en su in-tegración sistemática al ordenamiento legal de un país. La Constitución de 1979 en su Capítulo XII definió su título como “De la Defensa Nacional y el Orden Interno”. E incorporó la distinción sutil entre orden interno y orden público (art. 277°). Sin embargo, semanas antes de entrar en vigencia la Carta Constitucional un violento movimiento terrorista, perturbó de ma-nera alarmante la tranquilidad pública y en algunos momentos se temió por la propia estabilidad del Estado.

En octubre de 1993, fue sometida a referéndum la última Carta Cons-titucional, ella cuenta con varias innovaciones. Una de ellas es la referida al Capítulo XII, titulado ya no “De la Defensa Nacional y el Orden Interno”, sino esta vez “De la Seguridad y la Defensa Nacional”. Que, consideramos, se hizo influida por un contexto en que la población exigía medidas drás-ticas y severas para acabar con la violencia terrorista que ensangrentaba al país por más de trece años, y bajo estas consideraciones este capítulo puso énfasis en las medidas de seguridad nacional. Es más, cuando em-pezaron los trabajos del Congreso Constituyente, no se avizoraba todavía terminó a esta amenaza contra la paz interior y la seguridad pública.

Sobre el tema del orden interno, la Carta de 1993 de manera especí-fica se refiere a este concepto en varias oportunidades, sin embargo, se obvia el concepto de orden público, para un análisis más próximo vamos a transcribir los numerales, así el artículo 118° señala: “Corresponde al Presidente de la República: Velar por el Orden Interno y la Seguridad Exte-rior de la República”. En esta redacción el orden se asocia a lo interno y la seguridad a lo exterior, como el caso de nuestras constituciones históricas (por ejemplo las Constituciones de 1856 y 1933).

Raúl Chanamé ORbe

1072

El referido capítulo XII de la Constitución de 1993 tiene varias inno-vaciones en las que destaca la creación (art. 163°) de un Sistema de De-fensa Nacional (SIDENA). Por ello, este capítulo recibirá una redacción más amplia y nueva sistematización bajo consideraciones de la amarga experiencia violentista vivida, consideramos que ella se ha sustentado en los conceptos de la denominada doctrina de seguridad nacional, amplia-mente desarrollada en nuestro país por el Centro de Altos Estudios Na-cionales, en largos años de investigación y dedicación al tema. Así el Gral. Edgardo Marcado Jarrín destacado exponente de esta doctrina señalará: “La Seguridad Nacional va más allá de los límites de lo que se conoce co-rrientemente como Defensa Nacional porque no sólo se aplica medidas políticas, económicas y psicosociales”, prosigue el destacado militar: “La Seguridad fue definida como la garantía que el Estado otorga a la Nación para la consecución de los Objetivos Nacionales a pesar de la oposiciones actuales o potenciales”.

En resumen, la Constitución Política de 1993, se establece:a. La Seguridad y Defensa Nacional es una responsabilidad del Estado,

para lo cual se institucionaliza el Sistema de Defensa Nacional y que éste es dirigido por el Presidente de la República.

b. La finalidad de las FF.AA., es garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la república, otorgándole responsabilida-des de control del orden interno en los regímenes de excepción, in-cluyen en este capítulo de la Constitución vigente a la PNP, disponien-do que en las FF.AA., y PNP, la disciplina, las leyes y los reglamentos regularán sus actos tanto para sus atribuciones y competencias.

c. Indica, además, que las FF.AA., y PNP no son deliberantes y están su-bordinadas al poder constitucional.

d. Se le asigna a las FF.AA., la función de participar en el desarrollo so-cioeconómico del país y en la Defensa Civil.

e. Dispone, además, que los efectivos de los institutos armados serán fijados por el Ejecutivo y los ascensos a generales y almirantes serán otorgados por el Presidente de la República y que en casos de delito de función, los miembros de las FF.AA., y PNP serán sometidos al Có-digo de Justicia Militar.

1073

SISTEMA DE DEFENSA NACIONAL (SIDENA)

El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional.La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desa-rrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la De-fensa Nacional, de conformidad con la ley.

Concordancia:D. Leg. N° 743, Aprueba la Ley del Sistema de Defensa Nacional: Art. 1°; 6°; 11° y 18°. D.S. N° 005-91-ED, Crea la Oficina de Defensa Nacional como Ór-gano de Asesoramiento del Ministerio de Educación. D.S. 02-96-ED, Aprue-ba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación: Art. 19°

COMENTARIO:La seguridad de nuestras fronteras, así como la paz y la tranquilidad

pública están garantizadas por nuestra Constitución mediante el Sistema de Defensa Nacional.

La Defensa Nacional como concepto, gira en torno a la protección armada del Estado con respecto a su integridad territorial, su sobera-nía y autodeterminación. En este sentido, la defensa es un esfuerzo conjunto basado en la coordinación multisectorial, tendiente a fortale-cer y justipreciar el llamado Poder Nacional y su dirección corresponde al más alto nivel de Estado y es un camino que sirve al del Desarrollo Nacional.

Entonces, la defensa puede ser militar o no militar en su carácter, en donde ésta última compromete a un sinnúmero de sectores públicos y privados de nuestra sociedad. Se desarrolla en los ámbitos internos y ex-ternos, en lo interno está orientado a preservar al Estado en sí y a la colec-tividad nacional de las amenazas que pueden surgir dentro del Territorio que pongan en riesgo su existencia y el logro del bienestar, en lo externo

Art. 163°

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1074

para garantizar la soberanía, independencia e integridad del Estado frente a las amenazas que surjan desde el exterior del país.

De allí la importancia de establecer un sistema de defensa que va más allá de lo puramente castrense, que pudiera abarcar desde los campos educativos hasta el diplomático.

Por su importancia adjuntamos la Ley N° 28478

LEY DEL SISTEMA DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL

Título I

Capítulo Único: Objeto Y Ámbito De Aplicación

Artículo 1°. Objeto de la leyLa presente ley tiene por objeto regular la naturaleza, finalidad, fun-

ciones y estructura del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional.

Artículo 2°. Ámbito de aplicaciónEl Sistema de Seguridad y Defensa Nacional comprende, además de

sus órganos componentes, todos los organismos públicos, personas natu-rales y jurídicas de nacionalidad peruana.

Las personas naturales y jurídicas extranjeras domiciliadas en el país deberán cumplir con las disposiciones que de ella se deriven.

Título II

CAPÍTULO I: FINALIDAD Y COMPOSICIÓN DEL SISTEMA

Artículo 3°. Naturaleza y finalidad del sistemaEl Sistema de Seguridad y Defensa Nacional es el conjunto de inte-

rrelacionado de elementos del Estado cuyas funciones están orientadas a garantizar seguridad nacional, mediante la concepción, planeamiento, dirección, preparación, ejecución y supervisión de la defensa nacional.

Artículo 4°. Componentes del SistemaEl Sistema de Seguridad y Defensa Nacional es presidido por el Presi-

dente de la República e integrado por:


1075

a) El Consejo de Seguridad Nacional;b) El Sistema de Inteligencia Nacional;c) El Sistema Nacional de Defensa Civil;d) Los Ministerios, Organismos Públicos y Gobiernos Regionales.

CAPÍTULO II: DEL CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL

Artículo 5°. Consejo de Seguridad NacionalEl Consejo de Seguridad Nacional es el órgano rector del Sistema deSeguridad y Defensa Nacional.

Artículo 6°. ComposiciónEl Consejo de Seguridad Nacional está conformado por:

a) El Presidente de la República, quien lo preside;b) El Presidente del Consejo de Ministros;c) El Ministro de Relaciones Exteriores;d) El Ministro del Interior;e) El Ministro de Defensa;f) El Ministro de Economía y Finanzas; g) El Ministro de Justicia;h) El Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas; i) El Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia,

El Presidente de la República en su calidad de Presidente del Con-sejo de Seguridad Nacional, de acuerdo a la naturaleza de los asuntos a tratar y/o a petición de cualquiera de sus miembros, dispone la partici-pación de cualquier otro funcionario del Estado, el cual tiene derecho a voz pero sin voto.

Los miembros que conformen el Consejo de Seguridad Nacional no podrán delegar su representación

Artículo 7°. FuncionesCorresponde al Consejo de Seguridad Nacional aprobar: La política de

seguridad y defensa nacional;a) Los requerimientos presupuestales originados como consecuencia delb) Planeamiento Estratégico para la Seguridad y Defensa Nacional:

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1076

c) Las adquisiciones de equipamiento militar de carácter estratégico des-tinado a la Defensa Nacional procurando dentro de la función asignada a cada institución castrense la estandarización del equipamiento;

d) Las directivas sobre seguridad ciudadana;e) Los demás aspectos relacionados con la seguridad nacional.

Artículo 8°. Atribuciones de los miembros del ConsejoLos miembros del Consejo de Seguridad Nacional actúan de acuerdo

a las facultades conferidas por la Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, sus leyes organizativas y reglamentos.

Artículo 9°. SesionesEl Consejo de Seguridad Nacional se reunirá de manera ordinaria una

vez cada tres meses y de manera extraordinaria cuando sea convocado por el Presidente de la República.

Artículo 10°. QuórumEl quórum para las sesiones del Consejo es la mitad más uno del nú-

mero legal de miembros, incluyendo al Presidente del Consejo, sin cuya presencia no se da inicio a las mismas.

Artículo 11°. AcuerdosLos acuerdos del Consejo se adoptan por la mitad más uno del núme-

ro legal de miembros del Consejo. El Presidente de la República tiene voto dirimente y ejerce la facultad de veto.

Artículo 12°. SecretarioEl Director General de Política y Estrategia del Ministerio de Defensa

es el Secretario del Consejo de Seguridad Nacional y como tal asiste a to-das las reuniones del Consejo con derecho a voz pero no a voto

Artículo 13°. Acceso a la informaciónLos acuerdos, actas, grabaciones y transcripciones que contienen las

deliberaciones sostenidas en las sesiones del Consejo de Seguridad Nacio-nal, dependiendo de su naturaleza, son de carácter secreto, reservado o confidencial, de acuerdo a la clasificación que le otorgue el propio Conse-jo, en concordancia con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.


1077

CAPÍTULO III: DEL SISTEMA DE INTELIGENCIA NACIONAL

Artículo 14°. Naturaleza y finalidadEl Sistema de Inteligencia Nacional forma parte del Sistema de Se-

guridad y Defensa Nacional y se estructura para producir inteligencia y realizar actividades de contrainteligencia necesarias para la Seguridad Na-cional. Se rige por su propia ley y su reglamento.

CAPÍTULO IV: DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSA CIVIL

Artículo 15°. Naturaleza y finalidadEl Sistema Nacional de Defensa Civil forma parte del Sistema de Se-

guridad y Defensa Nacional. Tiene por finalidad proteger a la población, previniendo daños, proporcionando ayuda oportuna y adecuada, asegu-rando su rehabilitación en casos de desastres, calamidades o conflictos. Se rige por su propia ley y su reglamento.

CAPÍTULO V: DE LOS MINISTERIOS, ORGANISMOS PÚBLICOS, GO-BIERNOS REGIONALES Y SUS OFICINAS DE DEFENSA NACIONAL

Artículo 16°. Naturaleza y finalidadLos Ministerios, Organismos Públicos y Gobiernos Regionales son los

elementos de ejecución del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, encargados de planear, programar, ejecutar y supervisar las acciones de defensa nacional, en las áreas específicas de responsabilidad.

Para el cumplimiento de estas funciones cuentan con Oficinas de De-fensa Nacional, que dependen de la más alta autoridad de su institución.

Artículo 17°. Oficinas de Defensa NacionalLas Oficinas de Defensa Nacional asesoran al Ministerio, Jefe del Or-

ganismo o al Presidente del Gobierno Regional en el planeamiento, pro-gramación, ejecución y supervisión de las acciones de seguridad y defen-sa nacional.

Las Oficinas de Defensa Nacional mantienen relación técnica con la Dirección General de Política y Estrategia del Ministerio de Defensa.

Artículo 18°. Del órgano principal de ejecuciónEl Ministerio de Defensa como órgano principal de ejecución del Sis-

tema de Seguridad y Defensa Nacional, es el encargado de formular, coor-dinar, implementar, ejecutar y supervisar la política de defensa nacional

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1078

en el campo militar, así como de diseñar, planificar y coordinar dicha polí-tica en los campos no militares, de acuerdo a las leyes vigentes

DISPOSICIONES FINALESPrimera. Educación en seguridad y defensa nacionalLa educación en materia de seguridad y defensa nacional es obli-

gatoria en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo del Perú.

Segunda. ReglamentoLa presente ley será reglamentada en el plazo de noventa (90) días

calendario, a partir de la fecha de entrada en vigencia, mediante decreto supremo refrendado por los Ministros que integran el Consejo de Seguri-dad Nacional.

Tercera. Compilación de legislaciónEl Ministerio de Defensa elaborará y editará un texto único sobre nor-

mas legales referentes al Sistema de Seguridad y Defensa Nacional.

Cuarta. Norma derogatoria y modificación del nombre del Decreto Legislativo N° 743.

Deróganse todos los artículos del Decreto Legislativo N° 743, salvo sus artículos 25 al 27, 29 al 45 y la primera Disposición Final.

Modificase la denominación del Decreto Legislativo N° 743, denomi-nándose en adelante Ley que modifica los Decretos Legislativos Núms. 437, 438 y 439.

Quinta. Obligatoriedad de proporcionar información y guardar reser-va

Los funcionarios y las autoridades públicas nacionales, regionales o municipales, deben proporcionar la información que les sea requerida por el Ministerio de Defensa y sea pertinente para los fines de la Seguri-dad y Defensa Nacional.

Toda persona que por razón de su cargo o función, tome conocimien-to de información clasificada relacionada con la Seguridad y Defensa na-cional, está obligada a guardar la reserva correspondiente; así como toda persona que tenga información de algún hecho atentatorio contra la Se-guridad Nacional, está obligada a ponerlo en conocimiento de la autori-dad competente.


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Jurisprudencia: ☑ [D]e conformidadconel artículo163ºde laConstitución, in fine, “Todapersona,

naturalojurídica,estáobligadaaparticiparenlaDefensaNacional”,conceptoesteúltimoqueinvolucraelordeninterno,comoantessehaexpuesto.Empero,debead-vertirse,porunlado,quedichaobligaciónnosólosecircunscribealcasodequesehubiesedeclaradounestadodeexcepción,pueslaDefensaNacionalespermanenteeintegral;Fuente:(Exp.Nº00017-2003-AI,FJ.62).

1081

LA DEFENSA NACIONALLa dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa Nacional se realizan a través de un sistema cuya organi-zación y cuyas funciones determina la ley. El Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional.La ley determina los alcances y procedimientos de la mo-vilización para los efectos de la defensa nacional.

Concordancia:D. Leg. N° 743, Aprueba la Ley del Sistema de Defensa Nacional: Arts. 6°; 10° y 11°.

COMENTARIO:La Defensa Nacional es la doctrina que se encarga de proteger de

toda amenaza o ataque que aqueja a un Estado soberano. La Defensa Nacional actúa a favor de la independencia, la autonomía y el patrimonio de una Nación. Todos los mecanismos de defensa son comandados por el Jefe de Estado que mediante una ley se encarga de su dirección.

Las leyes que se publican son las encargadas de darles el ejercicio de acciones a los sistemas de defensa nacional, que están enmarcadas dentro de la Constitución. Los órganos del Sistema de Defensa Nacional son los siguientes: el Consejo de Defensa Nacional; el Comando Unificado de Pacificación; el Sistema de Inteligencia Nacional (SIN); la Secretaría de Defensa Nacional; y los Ministros, Organismos Públicos y sus correspon-dientes oficinas de Defensa Nacional. El Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional.

El Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional, toda vez que la seguridad del país, es un asunto que requiere decisiones técnicas y políticas. Por lo tanto, corresponde al Señor Presidente velar por el orden interno y externo.

Su finalidad es garantizar la Independencia, Soberanía e Integridad Territorial de la República; participar en el desarrollo socio-económico del

Art. 164°

Raúl Chanamé ORbe

1082

país y en la Defensa Civil; asumir el control del orden interno en regíme-nes de excepción.

El Sistema de Seguridad y la Defensa NacionalEs el conjunto interrelacionado de elementos del Estado cuyas fun-

ciones están orientadas a garantizar la Seguridad Nacional mediante la concepción, planeamiento, dirección, preparación, ejecución y supervi-sión de la Defensa Nacional. Consejo de Seguridad Nacional es el órgano rector del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional.

El Presidente de la República en su calidad de Presidente del Consejo de Seguridad Nacional, de acuerdo con la naturaleza de los asuntos a tra-tar y a petición de cualquiera de sus miembros, dispone la participación de cualquier otro funcionario del Estado, el cual tiene derecho a voz sin voto.

El Sistema de Seguridad y Defensa Nacional es presidido por el Presi-dente de la República y está integrado por: El Consejo de Seguridad Nacio-nal; El Sistema de Inteligencia Nacional; El Sistema Nacional de Defensa Civil; Los Ministerios, Organismos Públicos y Gobiernos Regionales.

Está conformado por: el Presidente de la República, quien lo preside; el Presidente del Consejo de Ministros; el Ministro del Interior; el Ministro de Defensa; el Ministro de Economía y Finanzas; el Ministro de Justicia; el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas; el Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia.

Los miembros que conforman el Consejo de Seguridad Nacional no podrán delegar su representación. Corresponde al Consejo de Seguridad Nacional aprobar: el Sistema de Inteligencia Nacional forma parte del Sis-tema de Seguridad y Defensa Nacional y se estructura para producir in-teligencia y realizar actividades de contrainteligencia necesarias para la Seguridad Nacional. Se rige por su propia ley y su reglamento. El Sistema Nacional de Defensa Civil forma parte del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional. Tiene por finalidad proteger a la población, previniendo daños, proporcionando ayuda oportuna y adecuada, asegurando su rehabilita-ción en casos de desastres, calamidades o conflictos. Se rige por su propia ley y su reglamento.

Los Ministerios, Organismos Públicos y Gobiernos Regionales son los elementos de ejecución del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, encargados de planear, programar, ejecutar y supervisar las acciones de la Defensa Nacional, en las áreas específicas de responsabilidad. Para el


1083

cumplimiento de estas funciones cuentan con Oficinas de Defensa Nacio-nal, que dependen de la más alta autoridad de su institución.

Las Oficinas de Defensa Nacional asesoran al Ministro, Jefe del Orga-nismo o al Presidente del Gobierno Regional, en el planeamiento, progra-mación, ejecución y supervisión de las acciones de Seguridad y Defensa Nacional, la Política de Seguridad y Defensa Nacional; los requerimientos presupuestales originados como consecuencia del Planeamiento Estraté-gico para la Seguridad y Defensa Nacional; las adquisiciones de equipa-miento militar de carácter estratégico destinado a la Defensa Nacional procurando dentro de la función asignada a cada institución castrense la estandarización del equipamiento; las directivas sobre Seguridad Nacio-nal; y los demás aspectos relacionados con la Seguridad Nacional.

Las Oficinas de Defensa Nacional mantienen relaciones técnicas con la Dirección General de Política y Estrategia del Ministerio de Defensa. Es el órgano principal de ejecución del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, es el encargado de formular, coordinar, implementar, ejecutar y supervisar la política de Defensa Nacional en el campo militar, así como de diseñar, planificar y coordinar dicha política en los otros campos de la actividad nacional, de acuerdo a las leyes vigentes.

La educación en materia de seguridad y defensa nacional es obliga-toria en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo del Perú. Los funcionarios y las autoridades públicas nacionales, regionales o mu-nicipales, deben proporcionar la información que les sea requerida por el Ministerio de Defensa y sea pertinente para los fines de la Seguridad y Defensa Nacional.

Toda persona que por razón de su cargo o función, tome conocimien-to de información clasificada relacionada con la Seguridad y Defensa Na-cional, está obligada a guardar la reserva correspondiente; así como, toda persona que tenga información de algún hecho atentatorio contra la Se-guridad Nacional, está obligada a ponerlo en conocimiento de la autori-dad competente.

Jurisprudencia: ☑ Aunquenoexisteunaaproximaciónconceptualprecisaencuantoaloqueparala

Constituciónrepresentalaseguridadciudadana,sino,básicamente,unconjuntodecaracterísticasoelementosquepermitenintegrarloqueseríasucontenido,estapue-desercatalogadacomounestadodeprotecciónquebrindaelEstadoyencuyacon-solidacióncolaboralasociedad,afindequedeterminadosderechospertenecientesalosciudadanospuedanserpreservadosfrenteasituacionesdepeligrooamenaza

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oreparadosencasodevulneraciónodesconocimiento.Derechoscomolavida,laintegridad,latranquilidad,lapropiedadolibertadpersonalsuelenserlosprincipalesreferentes,queintegranelcontenidodelaseguridadciudadanaenatenciónaloquedelEstadoylacolectividadseespera,siendoevidenteque,porsusalcances,setratafundamentalmentedeunbienjurídicoderelevanciaantesdeunatributoolibertadatítulosubjetivo.Fuente:(Exp.Nº03482-2005-HC,27/06/05,S1,FJ.13).

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LAS FUERZAS ARMADAS DEL PERÚLas Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como fina-lidad primordial garantizar la independencia, la sobera-nía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137° de la Constitución.

Concordancia:Const. Política del Perú: Art. 137°.

COMENTARIO:Luego de la proclamación de nuestra independencia, San Martín ins-

titucionalizó la creación del Ejército del Perú y por Decreto del 18 de agos-to de 1821 organizó la “Legión Peruana de la Guardia’’, bajo el mando del Marqués de Torre Tagle, “para que con su ejemplo de valor y disciplina en las campañas sirviera de modelo a las demás unidades del Ejército Perua-no’’.

Según los reglamentos de la época, la Legión era un cuerpo que debía componerse de unidades de las tres armas: Infantería, Caballe-ría y Artillería Ligera. Siguiendo estas normas, la “Legión Peruana de la Guardia’’ tuvo un batallón de Infantería al mando del coronel Guillermo Miller; dos escuadrones de Caballería, llamados Húsares a órdenes del coronel Federico Brandsen; y también se le consignó una compañía de Artillería volante o ligera de cien plazas a órdenes del capitán José Álva-rez Arenales.

La “Legión Peruana’’ y las unidades creadas desde 1820, constituye-ron el Ejército del Perú, y con este nombre figuran en el dispositivo del Ejército Libertador, según la Revista de Comisario de septiembre de 1821.

Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Su cometido esencial es proteger la indepen-dencia y la soberanía territorial. Las Fuerzas Armadas están subordinadas

Art. 165°

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al poder constitucional. El Jefe de Supremo de las Fuerzas Armadas es el Presidente de la República.

Jurisprudencia: ☑ [P]ara(…)[el]cumplimiento[delosfinesdelasfuerzasarmadas]serequieredeun

indispensablesistemadisciplinarioqueimponelaobedienciaysubordinacióndelosefectivosmilitaresdenivelinferiorrespectodelosefectivosmilitaresdenivelsu-perior,demodotalquesepuedaconseguirlamáximaeficaciaenlaconsecucióndetalesfinesconstitucionales.Precisamenteelcumplimientoeficazdeestosfinespuedejustificarque losefectivosmilitaresdenivel inferiorvean limitadosdeterminadosderechos fundamentales en un caso concreto (libertades de información, opinión,expresiónydifusióndelpensamiento,etc.),nopudiendoactuarautónomamentesinoenfuncióndelasórdeneslegítimasqueunefectivomilitardenivelsuperiorlepuedaimpartir.Fuente:(Exp.Nº00004-2006-AI,FJ.68).

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LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚLa Policía Nacional tiene por finalidad fundamental ga-rantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Ga-rantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Concordancia:Ley 23733, Ley Universitaria: Art. 8°.

COMENTARIO:La PNP, fue creada en la década del ochenta del Siglo XX, en base a

la unificación de la Guardia Civil, la Guardia Republicana y la Policía de Investigaciones, con la finalidad de garantizar y mantener el denominado orden interno público, para diferenciarlo de las funciones de las FF.AA.. La PNP garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad interior. Previe-ne, investiga y combate la delincuencia, vigilando y controlando el orden interno. Asimismo, vigila las fronteras.

El Estado crea a la Policía como institución ejecutora de la facultad de coerción estatal, de acuerdo a las leyes dictadas en función del interés so-cial; por lo que su actividad, función y finalidad deben ejecutarse dentro del marco de la ley, la doctrina y los principios generales del Derecho y de la Constitución, la cual se orienta hacia la defensa de la persona humana como fin supremo del Estado.

La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mante-ner y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las perso-nas y a la sociedad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad de los patrimonios públicos y privados. Previene, investiga y combate el delito. Vigila y controla las fronteras nacionales.

Cuando se indica “finalidad fundamental’’, se está determinando que es el móvil, el motivo y el propósito de un fin; que es fundamental, ele-

Art. 166°

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mental, esencial, principal y vital de la Policía Nacional para garantizar, mantener y restablecer el orden interno. La finalidad es la previsión a futuro (teleológica) de un propósito ideal que se aspira alcanzar, la que por su gradualidad establece una definición entre finalidad, fines, metas y objetivos.

Conceptualizando los términos: Garantizar, Mantener y Resta-blecerGarantizar: conjunto de posiciones y disposiciones legales jurídicas,

jurisdiccionales y administrativas que dicta y adopta el Estado para prote-ger, defender y hacer que se cumpla el conjunto de disposiciones legales, jurisdiccionales y administrativas dictadas por el Estado para impedir que el orden interno sea resquebrajado.

Mantener: conjunto permanente de previsiones y medidas que esta-blece y ejecuta la administración de un gobierno para afirmar, proteger, defender y hacer que se cumpla el conjunto de disposiciones legales, ju-risdiccionales y administrativas dictadas y adoptadas por el Estado.

Restablecer: conjunto de decisiones y acciones de carácter coactivo y coercitivo que adopta y emplea el Estado a través de la Policía Nacional y/o las Fuerzas Armadas para neutralizar, replicar, combatir y erradicar las acciones delictivas y/o subversivas que están resquebrajando el orden interno.

El orden interno y el orden públicoEs la posición y disposición de calma, sosiego y paz en el territorio na-

cional, y es el conjunto de organizaciones y estructuras del Estado, regula-do por el Derecho Público y en ciertas circunstancias por el Poder Político, orientado a la coexistencia pacífica en general, con el fin de mantener in-cólume la estructura del Estado, la división de Poderes y el Estado de De-recho. Es una situación de equilibrio social, condicionada por el respeto al orden jurídico y acompañado de una voluntad formal, en función a las costumbres y convicciones, tradiciones y sentimientos de una comunidad.

Las funciones de la Policía NacionalSegún Ley N° 27238 del 14.DIC.99, Ley Orgánica de la Policía Nacional

del Perú, en su Título II, Capítulo I, Artículo 7 y Decreto Supremo N° 008-2000 del 04.OCT.00 en su Título II, Capítulo I, Artículo 9, son funciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes:


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* Mantener la seguridad y tranquilidad públicas para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú.

* Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales, perseguibles de oficio; así como aplicar las sanciones que señale el Código Administrativo de Contra-venciones de Policía.

* Garantizar la seguridad ciudadana. Capacita en esta materia a las en-tidades vecinales organizadas.

* Brindar protección al niño, al adolescente, al anciano y a la mujer que se encuentra en situación de riesgo de su libertad e integridad personal, previniendo las infracciones penales y colaborando en la ejecución de las medidas socio-educativas correspondientes.

* Investigar la desaparición de personas naturales.* Garantizar y controlar la libre circulación vehicular y peatonal en la

vía pública y en las carreteras, asegurar el transporte automotor y ferroviario, investigar y denunciar los accidentes de tránsito, así como llevar los registros del parque automotor con fines policiales, en coor-dinación con la autoridad competente.

* Intervenir en el transporte aéreo, marítimo, fluvial y lacustre en ac-ciones de su competencia.

* Vigilar y controlar las fronteras, así como velar por el cumplimiento de las disposiciones legales sobre control migratorio de nacionales y extranjeros.

* Brindar seguridad al Presidente de la República en ejercicio o electo, a los jefes de Estado en visita oficial, a los Presidentes de los Poderes Públicos y de los organismos constitucionalmente autónomos, a los Congresistas de la República, Ministros de Estado, así como a diplo-máticos, dignatarios y otras personalidades que determine el regla-mento de la presente Ley.

* Cumplir con los mandatos escritos del Poder Judicial, Tribunal Cons-titucional, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Público y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, en el ejercicio de sus fun-ciones.

* Participar en la seguridad de los establecimientos penitenciarios, así como en el traslado de los procesados y sentenciados de conformi-dad con la ley.

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* Participar en el cumplimiento de las disposiciones relativas a la pro-tección y conservación de los recursos naturales y del medio ambien-te, la seguridad del patrimonio arqueológico y cultural de la Nación.

* Velar por la seguridad de los bienes y servicios públicos, en coordina-ción con las entidades estatales correspondientes.

* Participar en la Defensa Nacional, Defensa Civil y en el desarrollo eco-nómico y social del país.

* Ejercer las demás funciones que le señale la Constitución y las Leyes.

Jurisprudencia: ☑ Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos:

a)Laseguridadciudadana(proteccióndelavida,integridadfísicaymoral,patri-monio, etc.).

b)Laestabilidaddelaorganizaciónpolítica(resguardodelatranquilidad,quietudypazpública,respetodelaautoridadpública).

c)Elresguardodelas instalacionesyserviciospúblicosesenciales(edificacionespúblicaseinstalacionesquecubrennecesidadesvitalesyprimariasdelacomuni-dad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.). Fuente: (Exp. Nº 00017-2003-AI/TC, FJ. 8).

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JEFE SUPREMO DE LAS FF.AA. Y P.N.P.El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Concordancia:Const. Política del Perú: Art. 118° inc. 14.

COMENTARIO:Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están subordinadas a la

Constitución y a las leyes, y no son deliberantes. El Presidente de la Repú-blica es el Jefe Supremo de las fuerzas de seguridad por mandato expreso de la Constitución. Esto es natural a la esencia de las funciones de un jefe de Estado. Él tiene la responsabilidad de velar por la seguridad del Estado, por lo tanto él debe ser el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y PNP.

El Presidente es irresponsable políticamente, no obstante, conside-rando que se debe hacer explícita esta responsabilidad para establecer la línea de mando que el Ministro de Defensa está por encima, formal y ma-terialmente, incluso del comando conjunto de las FF.AA., que es el ente de ejecución de lo decidido por el responsable de las Fuerzas Armadas.

Según Jorge Power: “Jefe supremo significa que los actos presiden-ciales en ejercicio de los llamados poderes militares son de naturaleza política, como bien afirma el constitucionalista argentino Germán Bidart Campos.

Ahora bien, el Presidente no puede ejercer esta función con discre-cionalidad, porqué está sometido a refrendo ministerial. Por tanto, no puede mandar personalmente a las Fuerzas Armadas ni por sí solo desti-tuir oficiales.

El título de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales no constituye grado militar efectivo; en consecuencia, no otorga derecho a usar distintivos militares. Diremos, por último, que el título de la Cons-titución confiere al Presidente de la República implica que las Fuerzas Ar-madas están subordinadas al poder constitucional”.

Art. 167°

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El artículo 167° de la Constitución dispone que “El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio-nal”. A su vez, el artículo 58° de Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, aprobada por Decreto Legisla-tivo N° 752, establece que, con el fin de procurar la renovación constante de los cuadros de Oficiales, podrán pasar a la situación de retiro por la causal de renovación, los Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de División, Viceal-mirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los Comandantes Generales de cada Instituto debe-rán necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobación es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, es decir, del Presiden-te de la República, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes, y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.

La citada potestad presidencial –y, en su caso, la del Ministro de De-fensa–, entendida como facultad discrecional –otorgada por el artículo 58° del Decreto Legislativo N° 752, en concordancia con los artículos 167° y 168° de la Constitución y aplicable también al caso de la Policía Nacional del Perú–, no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluación únicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa regulación legal sólo podrá ser considerada como válida si es que se encuentra conforme con la Constitución, y el ejercicio de tal competencia será legítima, si es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputación, al trabajo, etc. (Exp. N° 0090-2004-AA/TC).

El Tribunal Constitucional con relación al Overruling, dentro del sis-tema del Common Law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguien-te: Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad así lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, “cualquier salida de la doctrina de stare decisis demanda una especial justificación”.

En este sentido, la técnica del Overruling permite cambiar un prece-dente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la técnica del


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prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la pobla-ción del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consi-deraban como válidas.

El cambio de precedente es también una práctica habitual en los Tri-bunales Constitucionales de los sistemas del Civil Law.

La técnica del prospective overruling ha sido ya asumida en un caso anterior resuelto por este Colegiado. En la sentencia del Expediente N° 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Calleghari Herazo, se decidió cambiar la jurisprudencia con relación al tema de los pases al retiro de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, pues se realizó una nueva in-terpretación de las prerrogativas conferidas al Presidente de la República, contenidas en el artículo 167° de la Constitución. En dicha oportunidad se sostuvo además, de modo expreso que (...) dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medi-das que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, además, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia pre-existente. (Exp. N° 3361-2004-AA/TC).

Jurisprudencia: ☑ La(…)potestadpresidencial–y,ensucaso,ladelMinistrodeDefensa–,entendida

comofacultaddiscrecional–otorgadaporelartículo58ºdelDecretoLegislativoNº752,enConcordanciaconlosartículos167ºy168ºdelaConstituciónyaplicabletambiénal casode laPolicíaNacionaldelPerú–,nopuede entenderse comounacompetenciacuyoejerciciosesustraigadelcontrolconstitucional,nitampococomoquetalevaluaciónúnicamentedebarealizarseenvirtuddelaleyylosreglamentos,pues es absolutamente obvio que esa regulación legal sólo podrá ser consideradacomoválidasiesqueseencuentraconformeconlaConstitución,yelejerciciodetalcompetenciaserálegítima,siesque,almismotiempo,serealizarespetandolosderechosconsagradosenlaCartaMagna,entreelloslosderechosaldebidoproceso,alaigualdadantelaley,alhonorybuenareputación,altrabajo,etc.Fuente:(Exp.Nº00090-2004-AA/TC,FJ.7).

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DISCIPLINA DE LAS FF.AA. Y P.N.P.Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la prepa-ración y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

Concordancia:Const. Política del Perú: Art. 118° inc. 14. D.Leg. N° 434, Aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Defensa: Arts. 4° y 5°.

COMENTARIO:Las fuerzas de seguridad se basan en el principio de legalidad, por

tanto actúan subordinadas a la Constitución y sus leyes orgánicas. El sen-tido de legalidad que se da a la vida de las Fuerzas Armadas y de la Policía es muy importante para evitar abusos y arbitrariedades, sobre todo en instituciones en las que la disciplina es asunto capital y consustancial a su estructura jerárquica. Inclusive las órdenes que se dicten tendrán que ser dadas de acuerdo a las leyes y a los reglamentos, bajo responsabilidad de quien las imparte.

La organización de la reserva implica a aquellas personas que se ha-llan en la vida civil pero que, en circunstancias de movilización, pueden ser llamadas a servir en la institución castrense. La reserva también se organiza de acuerdo a ley, porque supone la limitación de la libertad de la persona en múltiples manifestaciones y no puede ser manejada al arbitrio de quienes la comandan.

El establecimiento del servicio militar voluntario, implícitamente ha restituido un derecho fundamental a todos los jóvenes mayores de 18 años al decidir libremente sobre si opción de contribuir a la defensa na-cional a través de su preparación castrense. Téngase en cuenta que todos

Art. 168°

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estamos obligados a defender la patria, más es libre el escoger el camino del alistamiento en las Fuerzas Armadas.

La ley regula las modalidades de presentación del Servicio Militar Vo-luntario. El Estado propicia la profesionalización gradual del personal del servicio militar de Las Fuerzas Armadas.

La Ley del Servicio Militar N° 27178 del 28-09-1999, establece que es un honor y una de las formas de cumplir con la obligación patriótica que tiene todos los peruanos de participar en la defensa nacional y con-tribuir al desarrollo. Esta norma legal dispone en su artículo 6° que queda prohibido el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personal para ser incorporado en el proceso activo.

Como se puede apreciar la ley vigente del Servicio Militar es de ca-rácter voluntario, diferente a lo estipulado en la Constitución Política de 1993, pues en ella se establece su obligatoriedad, siendo por lo tanto con-veniente la modificación de la Constitución en este aspecto. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el derecho comparado con la concepción sobre el servicio militar es hoy de carácter voluntario.

No obstante, esta ley ha creado un déficit de recursos humanos que podría tornarse grave en caso de conflictos, pues por distintas razones, no hubo una adecuada difusión en los diferentes medios de comuni-cación a nivel nacional de los derechos y beneficios que brinda la Ley, como el derecho a una capacitación técnico laboral, recibir prestaciones de salud, continuar estudios primarios, secundarios o superiores, ali-mentación, dotación de prendas, asignación económica; al licenciarse entre otros beneficios, la bonificación de 10 puntos sobre 100 cuando postule a las Escuelas de las FF.AA. y PNP; descuento del 50% en el pago de Ingresos, etc.

Jurisprudencia: ☑ Elartículo168ºdelaConstituciónpreceptúaque“Lasleyesylosreglamentosres-

pectivosdeterminanlaorganización,lasfunciones,lasespecialidades,lapreparaciónyelempleo;ynormanladisciplinadelasFuerzasArmadasydelaPolicíaNacionaldelPerú”.Mediantedichadisposición,laConstituciónhaestablecidounareservadeleyparalaregulacióndetodoloqueconciernealaorganización,funciones,espe-cialidades,preparación,empleoydisciplinadelasFuerzasArmadasydelaPolicíaNacionaldelPerú.LoquequieredecirquelaConstituciónhaencomendadoallegis-ladorordinarioparaquepormediodeunaleyordinariaounanormaconrangodeley,quecuentenecesariamenteconalgunaformadeintervenciónparlamentariaensugestión(v.gr.atravésdeldecretolegislativo)regulelasmateriasalasquesehahechoreferencia.Fuente:(Exp.Nº02050-2002-AA,FJ.4).

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NO DELIBERANTES: FF.AA. Y P.N.P.Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son de-liberantes. Están subordinadas al poder constitucional.

Concordancia:C.J.M.: Art. 101° (Rebelión).

COMENTARIO:Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están impedidas por man-

dato expreso del artículo 169° de la Constitución, de deliberar acerca de las decisiones que adopta el Jefe Supremo, que para el caso es el Presi-dente de la República. Esto quiere decir que no pueden juzgar o valorar las decisiones del poder constitucional.

Este concepto ha generado más de un comentario en el sentido que este precepto prohíbe la discusión o el razonamiento entre los miembros de esta institución. Consideramos que si el propósito es impedir que los uniformados discutan las órdenes de los poderes civiles se debía expresar en esos términos y no usar una redacción que por su imprecisión ahonda el prejuicio contra los integrantes de las FF.AA.

Esta norma garantista implica que estando las Fuerzas Armadas so-metidas al poder constitucional, cualquier decisión que este último pue-da adoptar no requiere la opinión, el pronunciamiento o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere decir que dichos institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista o sus opinio-nes sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requie-ra, pero dicho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al Gobierno.

Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional al poder constitucional pretende asegurar la sujeción de éstas a la Constitución y, por mandato de ella, a la jefatura suprema del Presi-dente de la República, con el fin de sustraer a los “profesionales de las ar-mas” de las veleidades de la vida política nacional y evitar su politización

Art. 169°

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institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir objetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses particulares de los gobiernos de turno o los suyos propios, sean estos corporativos o privados.

Desde un punto de vista constitucional, la subordinación al “poder constitucional” no es lo mismo que la subordinación al “poder civil”. Este último no existe desde una perspectiva estrictamente jurídico-constitu-cional, aun cuando tiene sustento desde un punto de vista sociológico.

El artículo 169°, in fine, de la Constitución es claro cuando señala que esa subordinación es respecto al “poder constitucional” que, en este con-texto, quiere indicar sometimiento al “orden público constitucional” re-presentado por la Constitución Política del Perú y el sistema material de valores que consagra.

Precisamente porque las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú se encuentran sometidas a la Constitución, es que este Colegiado, en la STC N° 2050-2002-AA/TC, ha precisado que de la remisión a las leyes y reglamentos para determinar la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de los miembros de los institutos arma-dos y policial, a los que se alude en el artículo 168° de la Constitución, no se puede inferir la consagración constitucional de una suerte de estatuto jurídico desvinculado de la Norma Suprema del Estado.

Evidentemente, ese carácter no deliberante y la objetividad y neutra-lidad con el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados, im-pide que un militar o policía en situación de actividad pueda sumir cargos “políticos” –salvo el caso previsto en el artículo 124° de la Constitución– o, que institucionalmente, pueda adoptar decisiones de orden político. (Exp. N° 0017-2003-AI/TC).

Jurisprudencia: ☑ EstanormagarantistaimplicaqueestandolasFuerzasArmadassometidasalpoder

constitucional,cualquierdecisiónqueesteúltimopuedaadoptarnorequierelaopi-nión,elpronunciamientooaprobacióndeaquellas.Porcierto,ellonoquieredecirquedichosinstitutosnopuedanhacerllegaralPresidentedelaRepúblicasuspuntosde vista o sus opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así selesrequiera,perodichocriterioinstitucionalnoobliganivinculaalPresidentedelaRepúblicaoalGobierno.Fuente:(Exp.Nº00017-2003-AI,FJ.48).

☑ “Enelplanocastrense,miexperienciamediceque,unadelasactividadesquemayortiempodemandaalosoficialesenlasdiferentesEscuelas,ComandanciasyUnida-desesprecisamenteladeliberación;muchasEscuelasimparteninstrucciónsobreelProcesodePlaneamiento,quebásicamenteesunadeliberación,se reflexionapara


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decidir cómo atacar una fuerza enemiga, para adoptar una posición respecto a la línea ytipodevehículosmilitaresporadquirir,cuandoseconcluyeunprocesodeplanea-mientoysedecidesobretalocualoperaciónadministrativa.Nuestrahistoriamilitaresricaenejemplosdedeliberación:laconvocatoriadeofi-cialesquehizoelCrl.Bolognesiantesdesufamosarespuesta;elprocesodepla-neamientodelalmiranteGrauantesdelacampañamarítima,lasreunionesdecoor-dinacióndelEstadoMayordelgeneralUretaantesdelaCampañade1941;ymásrecientemente,lasdeliberacionesdelosoficialesdelasFF.AA.duranteelProcesodePacificaciónNacionaldesde1990,elplaneamientoanterioralaOperaciónChavíndeHuántar.Entodosestoscasosymuchosotrosmás,losmilitaresqueparticiparonrealizaronunareflexióncolectivaafindetomarunadecisión.Esdecir,losmiembrosdelasFF.AA.,demaneraindividualyengrupos,hansido,sonyseránplenamentedeliberantesenasuntosrelacionadosconlaDefensaNacional.Los integrantes de las InstitucionesArmadas tienenquedeliberar por su función,ydebendeponersumayoresfuerzoenhacerlolomejorposible,debidoaquelasórdenesqueimparten,puedeninvolucrarlavidadesuscompañerosysubordinados.Quiennohaestadoalmandodeungrupodehombresenunasituacióndepeligro,difícilmentepuedecomprenderlacargaemocionaldeunadeliberaciónqueponeenriesgolavidadesuscompañerosdearmas.Porotrolado,esconvenienteresaltarque,enuncontextodeobedienciaabsoluta,elsubordinadoquerecibeunaordennoreflexionasilacumpleono,deliberasobrecuáleslamejorformadecumplirla;yenunentornodeobedienciapensanteodebida,elsubordinadoreflexionasielcumplimientodeunaordenatentacontraelordenlegal;oseaque,elmilitarsiempredebedeliberar,ydebehacerlobien.Quiennodelibera,notienecapacidadpensante,nopuedeconcluir,niresolvernada,nitieneresponsabilidadporello;todaunadeliranteaberración,unmayúsculocontra-sentidoparaunmilitar,aquienlanaciónlehaconfiadohombresyarmasparadefen-derla,ycuyoempleoexigeunagrancapacidadmentalparatomardecisionesrápidasycorrectas”.(RevistaVivir Bien,AñoXVINº168,Lima,febrero2013,p.13).

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LOGÍSTICA DE LAS FF.AA. Y P.N.P.La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los re-querimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Po-licía Nacional. Tales fondos deben ser dedicados exclu-sivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley.

Concordancia:D. Leg. N° 434, Aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Defensa. Art. 15°.

COMENTARIO:Los fondos asignados deben tener uso exclusivo a fines instituciona-

les, se refiere a los recursos que requieren tanto las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional para avituallarse de todo lo necesario para cumplir ade-cuadamente sus funciones de seguridad.

Una autoridad será designada para vigilar que los fondos se usen para esta finalidad específica, ello es así porque el monto de esos recur-sos y la manera de disponerlos muchas veces tienen carácter secreto, precisamente, por razones de seguridad nacional. La Ley 27238, esta-blece para la PNP, posibilidades legales para obtener recursos adminis-trativos:

Artículo 49°. Del Presupuesto: ‘‘El Presupuesto de la Policía Nacional del Perú es fijado para cada ejercicio fiscal dentro de la estructura presu-puestal del Pliego Ministerio del Interior, así como sus ingresos propios y necesidades de administración y desconcentración’’.

Artículo 50°. donaciones: “La Policía Nacional del Perú puede actuar como receptora de donaciones de personas naturales o jurídicas, nacio-nales o extranjeras, las que se regirán por lo dispuesto en las Leyes de Gestión Presupuestaria del Estado y Anual de Presupuesto”.

Artículo 51°. prestación de servicios: “La Policía Nacional del Perú, previa autorización del Titular del Sector, podrá celebrar convenios para la prestación individualizada o localizada de servicios rentados de naturale-

Art. 170°

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za particular. Los procedimientos y las modalidades de la prestación serán establecidos en el reglamento respectivo.

Los ingresos propios que se generen por la prestación de los servi-cios constituyen recursos directamente recaudados y serán asignados a la función policial. Se rigen y administran de conformidad con las Leyes de Gestión Presupuestaria del Estado y Anual de Presupuesto, así como las normas específicas de carácter institucional”.

1103

FF.AA. Y P.N.P. Y EL DESARROLLO DEL PAÍS

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la de-fensa civil de acuerdo a ley.

Concordancia:D. Leg. N° 434, Aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Defensa: Arts. 5° inc. b; 8° inc. d; 14° y 21° inc. c.

COMENTARIO:Las Fuerzas Armadas y la PNP participan en el desarrollo del país. Am-

bas tienen por finalidad el bien común y cooperan con el desarrollo social de diversas maneras, una de ellas es a través de Defensa Civil, esta organi-zación ayuda a las personas cuando ocurren desastres.

En estas situaciones las Fuerzas Armadas y la PNP presentan su apoyo fundamental por su alcance nacional y por su capacidad operativa. Tam-bién colaboran con el desarrollo económico en diversas formas, ayudan a las personas con sus campañas de atención social, presta diversos servi-cios a los más necesitados, etc.

La Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, no solamente se encargan de la seguridad de la Nación, sino también participan en el desarrollo económi-co y social del país. Por ejemplo podemos apreciar, de que como los miem-bros del ejército participan en la construcción de carreteras, puentes, etc.

Asimismo podemos apreciar de que, como la Policía Nacional del Perú sale al encuentro de la población llevando agua a los llamados pueblos jó-venes, llevando a sus médicos, dentistas, asimilados, para colaborar con la salud de la población.

Jurisprudencia: ☑ LasFuerzasArmadasyPolicíaNacionalsoninstitucionesquecoadyuvanaldesarro-

llosostenibledelpaís,locualmotivalanecesidaddeunestímuloyunbeneficioparatalesinstituciones.Fuente:(Exp.Nº00048-2004-PI,FJ.118).

Art. 171°

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EFECTIVOS DE LAS FF.AA. Y P.N.P. ASCENSOS DE LOS ALTOS OFICIALES

El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional se fija anualmente por el Poder Ejecu-tivo. Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto.Los ascensos se confieren de conformidad con la Ley. El Presidente de la República otorga los ascensos de los ge-nerales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los ge-nerales de la Policía Nacional, según propuesta del ins-tituto correspondiente.

Concordancia:D. Leg. 752 (L. Situación Militar de los oficiales de las FF.AA.).

COMENTARIO:Según Carlos Torres y Torres Lara: “en la ratificación de los generales

(...) se parte que el Presidente de la República debe ser quien los nombre y no debe haber ratificación posterior por cuanto ello debilitaría su man-do, en particular tratándose de un país latinoamericano donde los milita-res tienen tanto poder”. Se razona, consideramos, equivocadamente: si el poder es compartido con los congresistas, se fortalece la legitimidad del ascendido, pues lo que se debe procurar, es el consenso entre los poderes constitucionales. En el caso de la PNP, el Presidente de la República, según Ley 27238, nombra su Director General.

Artículo 12°. Dirección General: La Dirección General es el órgano de más alto nivel en la Policía Nacional del Perú, encargado de la organiza-ción, preparación, administración, supervisión, el desarrollo, la disciplina y el empleo de los recursos.

Está al mando de un Director General designado por el Presidente de la República entre uno de los Tenientes Generales de la Policía Nacional en Situación de Actividad. Depende del Ministro del Interior. El tiempo de

Art. 172°

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permanencia en el empleo es determinado por el Presidente de la Repú-blica en calidad de Jefe Supremo de la Policía Nacional del Perú.

Al Teniente General designado como Director General de la Policía Nacional se le otorgará, sólo mientras desempeñe dicho cargo, la denomi-nación de General de Policía y ostentará los distintivos correspondientes. Esta disposición sólo tiene aplicación para efectos de la jerarquía policial y de su representatividad; no constituye un ascenso y, consecuentemen-te, no conlleva mayor remuneración ni beneficio adicional de ningún tipo con respecto a las remuneraciones y beneficio que gozan los Tenientes Generales.

Jurisprudencia: ☑ Elartículo167ºdelaConstitucióndisponeque“ElPresidentedelaRepúblicaesel

JefeSupremodelasFuerzasArmadasydelaPolicíaNacional”.Asuvez,elartículo58ºdeLeydeSituaciónMilitarde losOficialesdelEjército,MarinadeGuerrayFuerzaAérea, aprobadaporDecretoLegislativoNº752, estableceque, conelfindeprocurar larenovaciónconstantedeloscuadrosdeOficiales,podránpasara lasituaciónderetiroporlacausalderenovación,losOficialesdeArmas,ComandoyServiciosdelosGradosdeMayoryCapitándeCorbetahastaGeneraldeDivisión,VicealmiranteyTenienteGeneral,deacuerdoalasnecesidadesquedeterminecadaInstituto,yquelosComandantesGeneralesdecadaInstitutodeberánnecesariamenteelevarlarespectivapropuesta,cuyaaprobaciónespotestaddelJefeSupremodelasFuerzasArmadas,esdecir,delPresidentedelaRepública,enelcasodelosOficialesGeneralesyAlmirantes,ydelMinistrodeDefensa,enelcasodelosOficialesSupe-riores.Fuente:(Exp.Nº0090-2004-AA/TC).

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FUERO MILITAR Y CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR

En caso de delito de función, los miembros de las Fuer-zas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, sal-vo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se re-fiere el artículo 141° sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obli-gatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar.


COMENTARIO:La Constitución reconoce un fuero especializado para los militares y

policías que son juzgados por sus delitos de función según el Código de Justicia Militar Policial, respetándose el debido proceso y los principios constitucionales.

El Código de Justicia Militar Policial tiene por objeto fundamental pre-venir la comisión de los delitos de función militar o policial, como medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, contribuyendo al mantenimiento del orden y la disciplina en sus cuadros.

Las disposiciones del Código de Justicia Militar Policial se aplican a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, autores y/o par-tícipes de los tipos penales militar policial o de función militar policial; de acuerdo con los siguientes criterios:

Art. 173°

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1. Que se trate de conductas que afecten a bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, relacionado con los fines constitucionales que cumplen dichas instituciones, siendo éste su ob-jeto material de tutela penal militar policial.

2. Que el sujeto activo sea un militar o policía, miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, que ha realizado la conducta cuan-do se encontraba en situación de actividad.

3. Que la conducta punible se perpetre en acto de servicio o con ocasión de él.

4. Que la edad del sujeto activo sea superior a los 18 años. Se consideran militares o policías:

1. Los que, de acuerdo con las Leyes Orgánicas del Ejército, Marina de Guerra, Fuerza Aérea y de la Ley de la Policía Nacional, con las Leyes de Situación Militar o Policial y la Ley del Servicio Militar, tienen grado militar o policial, prestan servicio militar, e integran estas institucio-nes, desempeñando cargos o funciones.

2. Los que forman parte de la reserva de los institutos de las Fuerzas Armadas, siempre que presten servicios activos.

3. Los profesionales asimilados a las Fuerzas Armadas o Policía Nacio-nal.

Jurisprudencia: ☑ Ambosartículos (141y173de laConstitución), interpretadosconjuntamente, es-

tablecenquelaCorteSupremadeJusticiadelaRepúblicaconocelasresolucionesexpedidasendosjurisdicciones:lamilitarylaordinaria.Encuantoalajurisdicciónordinaria,laCorteSupremapuedefallarencasaciónoenúltimainstancia,yencuan-toalajurisdicciónespecializadaenlomilitar,laCorteSupremapuedefallarencasa-cióncuandosetrataderesolucionesenlasquesehallaimpuestolapenademuerte,conformealasleyesylostratadosdederechoshumanosdelosqueelPerúesparte.Fuente:(Exp.Nº00004-2006-AI,P,FJ.26).

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GRADOS, REMUNERACIONES Y PENSIONES

Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Ar-madas y de la Policía Nacional son equivalentes. La ley establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que no tiene grado o jerar-quía de oficial.En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden reti-rarse a sus titulares por sentencia judicial.

Concordancia:D. Leg 752 (La situación Militar de oficiales de Fuerzas Armadas); Regl. De L. 19846 (Las Pensiones Militar y Policial).

COMENTARIO:Las fuerzas de seguridad tienen las mismas jerarquías, por tanto los

miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional se encuentran en una misma equivalencia formal entre personas de igual rango.

Se establece una garantía en ambos casos en virtud del carácter y del espíritu de disciplina que estas instituciones mantienen. Sus dere-chos laborales u honoríficos sólo pueden ser retirados por sentencia ju-dicial.

Existe equiparidad en la carrera de todos los puestos entre las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y la última parte de este artículo nos dice que los derechos pueden ser retirados por Sentencia Judicial; es decir no pueden serlo por medida administrativa disciplinaria.

Aunque en la práctica hemos podido observar muchísimos casos, que a través de una simple medida administrativa se han quitado derechos y hasta el grado al personal policial, lo que evidentemente es un abuso y sobre todos trasgrede la ley de leyes.

Art. 174°

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Jurisprudencia: ☑ Quelosartículos2º,inciso2.1),3º,4º,5º,incisos5.1)y5.2),6º,7º,8ºy11ºdela

LeyNº26960,igualmenteresultanviolatoriosdediversospreceptosyprohibicionesconstitucionales,puestoque:a)VulneranelprincipiodereservajudicialaplicablealarevisiónderesolucionesadministrativasqueotorgangradosalpersonaldelaPoli-cía,previstoenelartículo174ºdelaConstituciónPolítica,puesconelprocedimientoestablecidoendichosdispositivos, laAdministraciónsearrogadiversasfacultadesqueseencuentranvedadas,puessilosgradosuhonores,remuneracionesypensionesinherentesalajerarquíadeoficiales–enestecasodelaPolicíaNacional–sólopue-denretirarseporsentenciajudicial,malpuedenautorizarse,ensedeadministrativa,ycuandoaúnnosehapromovidooresueltonadaenlavíajudicial,mecanismosotrámitesdemodificacióndederechoscomolosantesmencionados.Fuente:(Exp.Nº004-2000-AI/TC).

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FUERO MILITAR Y CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR

Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización.Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la in-dustria privada en los casos que la ley señale.La Ley reglamenta la fabricación, el comercio, la pose-sión y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra.

Concordancia:D. Leg. 651 (Delito de uso de armas destinadas a Fuerzas Armadas y Policía Nacional). L. 25054 (Uso de armas).

COMENTARIO:Se establece el monopolio del Estado en la posesión y uso de armas

de guerra. No reconoce propiedad sobre ellas y las que ingresen al país le pertenecen sin proceso expropiatorio ni derecho alguno a indemnización. La prohibición inicial de éste artículo, junto a la peligrosidad de dichas armas, hace que aquí exista una excepción al principio indicado en el artí-culo 70°, que establece la inviolabilidad de la propiedad.

Según el sumo intérprete (…) no toda banda armada que robe, se-cuestre o extorsione, persigue objetivos políticos basándose en una ideo-logía. No es suficiente organizarse en bandas y utilizar armas de guerra para ubicarse en la tipificación del terrorismo.

Como el delito de terrorismo implica la violencia contra el Estado y afecta el sistema político de una Nación, al pretender sustituir o debilitar al gobierno constitucional, causando terror en la población, es precisa-mente por amenazar el orden político estatuido, que la Constitución pro-cesa aún y sancionaba antes al terrorismo, con severidad única –la pena

Art. 175°

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de muerte equiparable sólo al delito de traición a la Patria, pero no ex-tensible a otros delitos de naturaleza común. (Exp. N° 005-2001-AI/TC).

Jurisprudencia: ☑ [L]apropiaConstitucióndeclaraensuartículo175º,tercerpárrafo,quelaleyregla-

mentalafabricación,elcomercio,laposesiónyeluso,porlosparticulares,dearmasdistintasdelasdeguerra.Enesesentido,laobligacióncontenidaenelreglamentonoessinounapautasustentadaenlapropianormaconstitucional,ytambiénenlaLeyNº25054,quedefinelafabricación,comercio,posesiónyuso,porparticulares,dearmasymunicionesquenosondeguerra.Porconsiguiente,encontrándoselimi-tadalaposesióndearmas,laautoridadcompetentedebedisponerdelainformaciónnecesariaparacumplirfuncionesquelecompetendeacuerdoconsusatribuciones.Fuente: (Exp. Nº 05190-2005-AA, FJ. 5).

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CAPÍTULO XIII DEL SISTEMA ELECTORAL

Art. 176° VOLUNTAD DEL ELECTOREl sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y es-pontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector ex-presada en las urnas por votación directa.Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organi-zación y la ejecución de los procesos electorales o de re-feréndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el esta-do civil.

Concordancia:Ley N° 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Arts. 1° y 2°.

COMENTARIO:La esencia de un sistema democrático es el respeto a la voluntad ge-

neral, que se expresa a través del sufragio. El sistema electoral protege los derechos electorales y tiene por finalidad reflejar fielmente el ejercicio de este derecho, la libertad del voto del ciudadano debe ser sin presión de ningún tipo es decir esta persona debe sufragar por voluntad propia sin ser coaccionado de alguna manera.

En el acto electoral se debe tener en cuenta la voluntad general del elector, dicha voluntad debe ser respetada de acuerdo al resultado. Tam-bién se debe planificar anticipadamente todo proceso electoral y debe

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supervisar que las elecciones en su realización sean transparentes y cum-plan las normas de imparcialidad.

Una de las características de nuestra legislación sobre procedimien-tos electorales ha sido su dispersión y no actualización, pues se ha regido por legislaciones de hace varias décadas atrás. En Latinoamérica se ha ido progresivamente imponiendo, desde la experiencia de Costa Rica, la da-ción de códigos electorales que sistematizan e integran todas las normas sobre el sufragio, incluyendo los comicios presidenciales y municipales en un solo texto.

Jurisprudencia: ☑ Dependiendodelosalcances,ampliosorestringidos,quesepretendadaralconcepto

desistemaelectoral,estepuedeconvertirse,enunextremo,ensinónimode“DerechoElectoral”,conlocualharíaalusiónatodoslosaspectosrelevantesrelacionadosconla materia electoral (órganos electorales, proceso electoral, mecanismos de elección, modalidadesdesufragio,etc.).Aesteconceptoampliohacealusiónelartículo176ºde laConstitucióncuandorefiereque[e]lsistemaelectoral tieneporfinalidadase-gurarquelasvotacionestraduzcanlaexpresiónauténtica,libreyespontáneadelosciudadanos;yquelosescrutiniosseanreflejoexactoyoportunodelavoluntaddelelectorexpresadaenlasurnasporvotacióndirecta.Tieneporfuncionesbásicaselplaneamiento,laorganizaciónylaejecucióndelosprocesoselectoralesodereferéndumuotrasconsultaspopulares;elmantenimientoylacustodiadeunregistroúnicodeidentificacióndepersonas;yelregistrodelosactosquemodificanelestadocivil.Fuente:(Exp.Nº0030-2005-PI/TC).

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SISTEMA ELECTORALEl sistema electoral está conformado por el Jurado Na-cional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación y Estado civil. Actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribu-ciones.

Concordancias:Ley N° 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. Art. 3°.

COMENTARIO:Una de las expresiones más cabales de la democracia es que los ciu-

dadanos periódicamente poseen el derecho de elegir a sus representan-tes. Para hacer efectiva la voluntad ciudadana se requiere de procedi-mientos institucionales que hagan posible los actos electorales, dentro de este espíritu la Constitución Política de 1993, incorporó innovaciones para establecer un nuevo sistema electoral que traduzca de manera directa “la expresión auténtica, libre y espontánea’’ de los ciudadanos, y que por ende se efectúe un conteo electoral –llamado también escrutinio– que establezca un cómputo “exacto y oportuno’’ –con transparencia y sin dila-ción– de la voluntad de los electores.

El sistema electoral de nuestro país está compuesto por tres orga-nismos que actúan con autonomía en sus funciones específicas, que mantienen coordinación entre sí y cuyo fin corporativo es garantizar co-micios plurales, seguros e imparciales. Los tres organismos de nuestro sistema son:1. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).2. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC); y,3. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE).

Art. 177°

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Los procesos electorales son procesos complejos que se expresan en un sólo acto el día de las elecciones, pero su preparación, convocatoria y la deliberación de sus posibles controversias implica una preparación anticipada, con criterios técnicos. Así, la RENIEC busca crear un registro de ciudadanía en permanente actualización que sea confiable y brinde garantía de que ningún ciudadano el día de las elecciones será privado de su derecho de sufragar. En tanto el JNE, es la última instancia legal en cuanto a las controversias en material electoral, actuando como una Cor-te que produce resoluciones y fallos de carácter inapelables. Salvo que vulnere derechos fundamentales lo que daría lugar a un amparo frente al TC.

Aquí se perciben en plenitud los cambios introducidos en la nueva Constitución. Lo que anteriormente era una organización única, en cuya cúspide se encontraba el Jurado Nacional de Elecciones, pasa a separarse en tres entidades autónomas y, de la misma jerarquía, ya que mantienen entre sí relaciones de coordinación, y que se distribuyen los diversos as-pectos de los procesos electorales o de consulta que la Constitución y las leyes les encomiendan (Enrique Chirinos Soto).

Se construye una nomenclatura electoral de entes autónomos en la que el Jurado Nacional de Elecciones pasa a ser uno de los tres entes del “sistema electoral”. La mayor jerarquía del JNE sólo podrá establecerse al cabo del conjunto de facultades y atribuciones que la Constitución le reconoce la complejidad de los procesos electorales y las innumerables dificultades que acarrea su realización requieren que esté al frente un organismo solidamente ensamblado y con un adecuado procesamiento interno de resoluciones (Enrique Bernales Ballesteros).

Jurisprudencia: ☑ Lainterpretaciónaisladadelosartículosconstitucionalesbajoanálisisresultamani-

fiestamentecontrariaalprincipiodefuerzanormativadelaConstituciónyaldeco-rrecciónfuncional,yaquedesconoce,porunlado,elcarácterjurídico-vinculantedelaConstitucióny,porotro,lafuncióndecontralordelaconstitucionalidadconferidaalTribunalConstitucional(artículo201ºdelaConstitución).Enefecto,dichainter-pretaciónconfundelaautonomíaquehasidoreconocidaconstitucionalmentealJNE(artículo177ºdelaConstitución)conautarquía,puespretendequesusresolucionesnoseanobjetodecontrolconstitucionalenaquelloscasosenlosqueresultencontra-riasalosprincipiosyderechosfundamentalesreconocidosenlaCartaFundamental.LoqueequivaldríaasostenerqueparaelJNE,talesprincipiosyderechosnoresultanvinculantes.Fuente:(Exp.Nº5854-2005-PA/TC,FJ.19).

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COMPETENCIAS DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES (JNE)

Compete al Jurado Nacional de Elecciones:1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la

realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales.

2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones po-líticas.

3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre orga-nizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral.

4. Administrar justicia en materia electoral.5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del

referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.

6. Las demás que la ley señala.En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes.Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las parti-das propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso.

Concordancias:Ley N° 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Art. 5° incs. a, b, c, d, e, g y h.

COMENTARIO:El JNE cautela la transparencia y legitimidad del proceso electoral,

así como también el correcto ejercicio de los derechos electorales que se han concedido a los sujetos participantes en los comicios periódicos.

Art. 178°

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La fiscalización de la legalidad de la elaboración de los padrones electo-rales se produce luego de la actualización y depuración final que realiza la RENIEC.

El JNE tiene iniciativa en la indagación y eventual resolución de pro-blemas que presenten en materia de cumplimiento de normas sobre or-ganizaciones políticas y materia electoral. Es última instancia en materia de controversias electorales, sus resoluciones son inapelables ante el Po-der Judicial. Este artículo materializa, las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones, el mismo que en suma es un Supremo Tribunal.

Según el primer inciso el Jurado tiene la obligación de cautelar la legi-timidad en el ejercicio ciudadano del derecho al sufragio y de la realización de todos los procesos. En suma resuelve todo lo referente a asuntos lec-torales; el segundo inciso, nos dice que el Jurado Nacional de Elecciones, dispondrá de un libro especial en el que se efectuarán las anotaciones de los partidos políticos, alianzas, frentes políticos, y demás organizaciones previstas por la ley, pero a la vez también tiene la facultad de cancelar la inscripción; según el tercer inciso, el Jurado velará por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas; el cuarto inciso es claro toda vez que el Jurado resuelva todos los conflictos electorales, tales como anulación de candidaturas, de legitimidad de elecciones, sustitución de representantes, según el quinto inciso, el Jurado es la instancia que esta encargada de dar los resultados oficiales de los Proceso Electorales y a la vez Proclama y le da las credenciales a quienes resulten ganadores de las justas electorales, en el sexto, se le reconoce al Jurado Nacional de Elec-ciones, la iniciativa en formación de leyes de índole electoral, por ser de su especialidad.

Jurisprudencia: ☑ Elartículo178ºdelaConstituciónconfierealJuradoNacionaldeEleccionescom-

petenciaparavelarporelcumplimientodelasnormassobreorganizacionespolíticasydemásdisposicionesreferidasamateriaelectoral;administrarjusticiaenmateriaelectoral;ylasdemásqueseñalalaLey.Entreestascompetencias,elartículo30ºdelaLeyNº27867,LeyOrgánicadelosGobiernosRegionales,leotorgacompetenciaparaconoceryresolvereninstanciadefinitivalosprocedimientosdevacanciainicia-dosanteelConsejoRegionaldecadaregión.El artículo 30º establece como causal de vacancia para el cargo de Presidente lainasistenciainjustificadaalConsejoRegionaldetressesionesconsecutivasocuatroalternadasduranteunaño,señalandoque:“(...)LavacanciaesdeclaradaporelCon-sejoRegional,dandoobservanciaaldebidoprocesoyelrespetoalejerciciodelde-rechodedefensa,pordosterciosdelnúmerolegaldesusmiembros,paraelcasodelPresidenteRegionalyVicepresidenteRegional,ydelamayoríadelnúmerolegalde


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susmiembrosparaelcasodelosConsejerosRegionales.LadecisiónpuedeapelarsealJuradoNacionaldeEleccionesdentrodelos8díassiguientesdelanotificación.ElJuradoNacionaldeEleccionesresuelveeninstanciadefinitiva,sufalloesinapelableeirrevisable(...)”.Fuente:(Exp.Nº5396-2005-PA/TC).

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MIEMBROS DEL JNELa máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema

entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El repre-sentante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacio-nal de Elecciones.

2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fisca-les Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.

3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abo-gados de Lima, entre sus miembros.

4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.

5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

Concordancias:Ley 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Arts. 9° y 10° incs. d y e.

COMENTARIO:Los miembros del Pleno del JNE tienen un origen plural y democráti-

co: La Judicatura, el Ministerio Público, el Colegio de Abogados y los pro-fesores de Derecho. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones es presi-dido por el miembro elegido por la Corte Suprema y tienen las siguientes funciones:a. Representar al Jurado Nacional de Elecciones en todos sus actos.

Art. 179°

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b. Convocar y presidir las sesiones del Pleno, dirigir los debates y con-servar el orden durante los mismos.

c. Ejecutar los acuerdos del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.d. Ejecutar el presupuesto del Jurado Nacional de Elecciones.e. Ejercer en forma colegiada con los Jefes de la Oficina Nacional de Pro-

cesos Electorales y del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil e Identificación, la titularidad del Pliego Presupuestal del Sistema Elec-toral.

f. Coordinar con los Jefes de los otros organismos del Sistema Electoral.Los Miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegi-

dos:Uno, mediante votación secreta por la Corte Suprema de la Repúbli-

ca, entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido;

Uno, en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se con-cede licencia al elegido;

Uno, en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros;

Uno, en votación secreta por los decanos de las facultades de Dere-cho de las universidades públicas, entre sus ex-decanos;

Uno, en votación secreta por los decanos de las facultades de Dere-cho de las universidades privadas, entre sus ex-decanos.

Los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones serán ele-gidos por las instituciones mencionadas en el Artículo 10° de la presente ley, mediante voto secreto, directo y universal de sus miembros y por ma-yoría simple.

En la misma oportunidad, dichas instituciones elegirán a dos miem-bros suplentes quienes reemplazarán, sucesivamente al miembro titular en caso de muerte o incapacidad permanente o temporal, mientras dure ésta, o impedimento sobreviviente.

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REQUISITOS PARA INTEGRAR EL PLENO DEL JNE. INCOMPATIBILIDAD

Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elec-ciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta. Son elegidos por un período de cuatro años. Pueden ser reelegidos. La Ley establece la forma de renovación alternada cada dos años.El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incom-patible con cualquiera otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial.No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candi-datos a cargos de elección popular, ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a su postulación.

Concordancias:Ley 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Art. 15°.

COMENTARIO:Resulta justificado que se prohíba ser miembro del Jurado a quienes

son candidatos a cargos electivos, directivos de organizaciones políticas o lo fueron en los cuatro años previos a su postulación, porque hay que sal-vaguardar la independencia de criterio del JNE. Se encuentran impedidos de integrar el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones:

Los menores de cuarenta y cinco y mayores de setenta años de edad;Los candidatos a cargos de elección popular;Los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan pertenecido en

los últimos cuatro (4) años a una organización política, que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o que los han desempeñado en los cuatro (4) años anteriores a su postu-

Art. 180°

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lación, o que hayan sido candidatos a cargos de elección popular en los últimos cuatro (4) años;

Los miembros de las Fuerza Armadas y Policía Nacional que se hallen en servicios activos.

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con cri-terio de conciencia. Resuelve, oportunamente, con arreglo a la Constitu-ción Política del Perú, las leyes y los principios generales del Derecho. En materias electorales, de referéndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son suscep-tibles de revisión. Contra ellas no procede recurso ni acción de garantía alguna. Siempre que no vulneren los derechos fundamentales.

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EL PLENO DEL JNE RESUELVE CON ARREGLO A LEY EN MATERIA ELECTORAL

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas po-pulares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

Concordancias:Ley N° 26337, Aprueba el Texto Único Integrado (TUI) de la legislación que regirá el Proceso Electoral de 1995: Art. 16°.

COMENTARIO:El JNE es el encargado de administrar justicia en materia electoral, es

decir que deben actuar bajo los mismos principios de la magistratura en controversias electorales, siendo la última instancia en esta materia.

El presente artículo establece como fin supremo de este órgano el velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales. Tomando como punto de partida que nuestro país adoptó el régimen democrático, el cual es caracterizado por el respe-to de la voluntad del pueblo en todas sus manifestaciones, el mencionado se considera como un acto legítimo, siendo la voluntad mayoritaria única fuente de legitimidad, la última instancia; entendida finalmente como la “soberanía del pueblo”. Esta soberanía se expresa en los procesos electo-rales donde las personas dan a conocer su voluntad, la cual es respetada.

El Jurado Nacional de Elecciones es el único órgano que puede contar con jurisdicción electoral. Si bien en alguna época se hablaba de Poder Electoral, bajo el propósito de darle al organismo electoral cierta equipa-ridad con los otros poderes del Estado, particularmente por ser el ente generador de los otros poderes, al organizar y realizar los procesos elec-

Art. 181°

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torales. Cuando menos así lo calificaba el artículo 88° de la Constitución de 1933, al señalar en forma expresa que el Poder Electoral es autónomo.

La Constitución de 1979 consideraba al Poder Electoral como órga-no constitucional, encargado de los procesos electorales. La Constitución vigente, ubica al Jurado Electoral como integrante del sistema electoral, conjuntamente con dos organismos más, como son La Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

Como podrá apreciarse, es fácil de colegir de la realidad y de la prácti-ca que el Jurado Electoral, no es un organismo jurisdiccional por excelen-cia, sino más bien un organismo ejecutivo. Sin embargo, siendo la materia constitucional tan trascendente, por el hecho de encausar la renovación de los otros poderes del Estado, cabe dentro de su competencia, resolver los numerosos conflictos y reclamaciones que se hagan con motivo de la dinámica electoral ya sea por parte de alianzas, partidos, agrupaciones electorales así como reclamaciones individuales de ciudadanos califica-dos.

Jurisprudencia: ☑ Elartículo142ºdelaConstituciónestablecequenosonrevisablesensedejudicial

las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Asimismo, el artículo181º de laConstitución estableceque el plenodel JuradoNacional deEleccionesaprecialoshechosconcriteriodeconciencia,resuelveenarregloaleyya losprincipiosgeneralesdelderecho.Enmateriaselectorales,dereferéndumodeotrotipodeconsultaspopulares,susresolucionessondictadaseninstanciafinal,definitiva,ynosonrevisables.Contraellasnoprocederecursoalguno.Noobstante,elúltimopárrafodelartículo103ºdelaConstituciónestablecequeéstanoamparaelabusodelDerecho,porloquetalejerciciodepoderserálegítimosóloenlamedidaquesearespetuosodeunconjuntodederechosmínimosdelciudadano,como son los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a latutelaprocesalefectiva.EstaeslaúnicainterpretaciónposibleenunEstadoCons-titucionaldeDerechoy,enatenciónaella,el inciso8)delartículo5ºdelCódigoProcesalConstitucionalhaestablecidoquenoprocedenlosprocesosconstitucionalescuando se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,salvocuandonoseandenaturalezajurisdiccionalocuando,siendojuris-diccionales,violenlatutelaprocesalefectiva.Enestesentido,ladiscusiónsobrelanaturalezaadministrativaojurisdiccionaldelaresoluciónquevienesiendoimpugnadaatravésdelpresenteprocesoquedaenunse-gundoplano,todavezquetantoenunocomoenotrocaso,taldecisióndeberáhabersidoemitidarespetandoelderechoalatutelaprocesalefectivadeldemandante,porloquecorrespondeaesteTribunalconocerelfondodelacuestión,siendonecesarioanalizarelprocedimientodevacanciadeautoridadesregionales.Fuente: (Exp.Nº5396-2005-PA/TC,FFJJ.2,3y4).

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OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES (ONPE)

El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser remo-vido por el propio Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los inte-grantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el di-seño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario por los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda infor-mación permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás fun-ciones que la ley le señala.

Concordancias:Ley N° 26397, Aprueba la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magis-tratura: Arts. 19°; 21° inc. e. Ley N° 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Art. 36°.

COMENTARIO:La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima

en la organización y ejecución de todas las tareas a garantizar la ejecución de los actos electorales, como podrían ser: elección del Presidente de la República, elección de congresistas, elección de alcaldes y regidores, elec-ción de gobiernos regionales y elección de jueces de paz. También se han incorporado a la Constitución de 1993 otras consultas ciudadanas, como serían los referéndum, la revocación de autoridades edilicias, así como la remoción de funcionarios municipales.

Art. 182°

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La ONPE es la encargada de organizar en tiempo oportuno este con-junto de consultas cívicas, lo que implica establecer planes operativos, cu-brir un conjunto de requerimientos materiales –boletas electorales, actos del escrutinio, ánforas de sufragio, etc.– e incluso garantizar los requeri-mientos logísticos de las mesas de sufragio.

La labor de la ONPE es sumamente importante al brindar las máximas garantías para que los Presidentes de Mesa, los personeros y los electores, cuenten con todas las facilidades materiales para el correcto desempeño de sus funciones el día de los procesos electorales. La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización de cada comicio, por ello cuenta con personería jurídica de derecho público inter-no y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera para el cometido de sus relevantes funciones.

El sufragar es mucho más que marcar una boleta electoral, por ello la ONPE debe garantizar la máxima seguridad material a los quince millones de electores peruanos para garantizar la pureza de los actos electorales y así fortalecer la democracia representativa. Este organismo será presidido por un jefe nombrado, por el Consejo Nacional de la Magistratura, por un período renovable de cuatro años mediante concurso público.

Jurisprudencia: ☑ [L]os funcionarios y autoridades públicos deben asegurar el cumplimiento de los

principiosconstitucionaleselectorales,talescomolaresponsabilidadpolítica,latem-poralidaddelpoder,lapublicidadylatransparencia;afindegarantizarsuneutralidadeimparcialidad;sobretodo,deaquellosfuncionariosque,porley,tenganlafacultaddedisponerde fondospúblicos.Todoello,considerandoqueunprocesoelectoralprecisa, para su adecuado desarrollo, de condiciones de igualdad institucional entre loscompetidores,esdecir, sinventajasoprivilegiosparanadie.Fuente: (Exp.Nº04677-2004-AA,FJ.4).

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REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL (RENIEC)

El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magis-tratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elec-ciones.El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matri-monios, divorcios, defunciones y otros actos que modifi-can el estado civil. Emite las constancias correspondien-tes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Ofi-cina Nacional de Procesos Electorales la información ne-cesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad.Ejerce las demás funciones que la ley señala.

Concordancia:Ley N° 26497, Aprueba la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identifica-ción y Estado Civil: Arts. 7° y 10°.

COMENTARIO:El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) creado

por mandato constitucional mediante Ley N° 26497, es un organismo constitucionalmente autónomo, encargado de organizar y mantener el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil. En consecuencia, corresponde al RENIEC de manera exclusiva y excluyente las funciones de

Art. 183°

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planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones registra-les de su competencia, entre los cuales se encuentran los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos que modifican el estado civil de las personas. Asimismo, prepara y mantiene actualizado el padrón electo-ral, proporcionando al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacio-nal de Procesos Electorales, la información necesaria para el cumplimien-to de sus funciones.

La nueva estructura electoral diseñada por la Constitución de 1993 se completa con la instauración del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Este organismo premunido de un incremento notable de atribuciones, remplaza al registro electoral, que como se sabe fue estable-cido por el estatuto electoral de 1931 a cargo del JNE.

La RENIEC tiene amplias atribuciones: la inscripción de todos los actos que dan origen o modifican el Estado Civil; el cumplimiento de una serie de funciones de naturaleza electoral, que de manera específica y fiscaliza-da eran potestad del subrogado registro electoral.

El Registro de la Identidad forma parte de los derechos fundamenta-les. “Choropampa es el distrito más pobre en todo el país, según una me-dición que hizo en 2001 el Fondo Nacional de Compensación Social (Fon-codes). En la localidad ubicada en la provincia de Chota, en Cajamarca, el presupuesto diario per cápita es de 0.50 céntimos de nuevo sol. Es decir, para que un choropampino sea considerado como ciudadano –o sea, para tener DNI– debería dedicarse exclusivamente a ahorrar más de un mes y medio para poder sacar el único documento que lo reconoce como parte integrante de la sociedad”.

Las funciones de la RENIEC1. Planear, organizar, dirigir, normar las inscripciones de su competen-

cia;2. Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios y demás que modi-

fiquen el estado de las personas;3. Emitir las constancias de inscripción correspondiente;4. Preparar y mantener actualizado el padrón electoral;5. Proporcionar al JNE y a la ONPE la información necesaria para el cum-

plimiento de sus funciones;6. Mantener el registro de identificación de las personas;7. Emitir el documento único que acredita la identidad;


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8. Promover la formación de personal calificado que requiera la institu-ción;

9. Colaborar con el ejercicio de las funciones de las autoridades policia-les y judiciales;

10. Velar por el respeto del derecho a la intimidad e identidad de la per-sona y los demás derechos;

11. Garantizar la privacidad de los datos relativos de las personas que son materia de inscripción;

12. Mantener y supervisar el funcionamiento de los registros de las per-sonas;

13. Brindar, durante los procesos electorales, la máxima cooperación a la ONPE.

Conclusión1. Consolidar el Registro del Estado Civil en un sistema lógico coheren-

te, técnico, científico, tecnológico y fundamentalmente jurídico, es un proceso que debe proseguir más allá de cualquier coyuntura política, pues la cautela de derechos humanos fundamentalmente (identidad, nombre, nacionalidad, a vivir y construir familia) perduran en tanto la existencia humana es tal.

2. La actividad registral realizada por el RENIEC, resulta de una constan-te labor en todo el ámbito nacional, pues involucra los derechos de todos los peruanos sin distingo de edad alguno.

3. El Registro Único de Identificación de las Personas Naturales, resulta primordial importancia para todos los habitantes del país, en tanto contiene la información de todos los peruanos en una fuente que en la actualidad permite cooperar al desarrollo de las funciones del Po-der Judicial, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, y, en general de la administración pública del Estado peruano.

4. En suma, la función y el avance tecnológico, científico y jurídico del RENIEC, en el ámbito registral civil y de identificación de peruanos (27 millones aproximadamente) hace indispensable su permanencia como Organismo Constitucionalmente Autónomo rector del sistema registral.

5. Constitucional y legalmente, el RENIEC, como órgano tutelar de la identificación, protege y garantiza la integridad del nombre como atributo distintivo individualizador de todo peruano.

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Jurisprudencia: ☑ Deconformidadconlodispuestoporlosartículos177ºy183ºdelaConstitución,

el RENIEC es un organismo constitucionalmente autónomo, encargado de manera exclusivayexcluyentedeorganizaryactualizarelRegistroÚnicodeIdentificaciónde las PersonasNaturales y, entre otras funciones, de emitir los documentos queacrediten su identidad.De otro lado, según lo establecido por los artículos 6º y 7º de su Ley Orgánica –Nº26497–,RENIECplanea,organiza,dirige,controla,normayracionalizalasins-cripcionesdesucompetencia;igualmente,mantieneelregistroúnicodeidentifica-cióndelaspersonasnaturalesyemiteeldocumentoúnicoqueacreditasuidentidadpersonal.Asimismo,elartículo26ºdelareferidanormaestablecequeelDocumentoNacionaldeIdentidadespúblico,personaleintransferible;constituyelaúnicacé-duladeidentidadpersonalparatodoslosactosciviles,comerciales,administrativos,judicialesy,engeneral,paratodosaquelloscasosenque,pormandatolegal,debaserpresentado;yconstituyetambiénelúnicotítulodederechoalsufragiodelapersonaacuyofavorhasidootorgado.Fuente:(Exp.Nº1966-2005-PHC,FFJJ.3y4).

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JNE Y NULIDAD DEL PROCESO ELECTORAL

El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, su-mados o separadamente, superan los dos tercios del nú-mero de votos emitidos.La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

Concordancias:Ley N° 26486, Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. Art. 5° inc. k.

COMENTARIO:Las elecciones deben ser expresión de la voluntad general de un pue-

blo o un país. Si esta voluntad no fuese mayoritaria el JNE puede declarar la nulidad de un proceso electoral, éste es un principio del derecho elec-toral por el cual una elección cuenta con legitimidad de origen.

Jurisprudencia: ☑ Lademocraciarepresentativaeslaque,endefinitiva,permitelaconjugaciónarmóni-

cadelprincipiopolíticodesoberaníapopularconuncauceracionaldedeliberaciónquepermitaatender lasdistintasnecesidadesde lapoblación.Empero,dichadeli-beraciónracionaly,ensuma,lagobernabilidaddelEstado,puedensituarseenserioriesgosialarepresentaciónnoseleconfierelasgarantíasparaquepueda“formarvoluntad”.Larepresentaciónindebidamentecomprendidayarticulada,eslamatrizpotencialdeundesequilibrioque,sinoesadecuadamenteconjurado,puedeimpedirque elEstado atienda su deber primordial de “promover el bienestar general quesefundamentaenlajusticiayeneldesarrollointegralyequilibradodelanación”(artículo 44º de laConstitución), y con ello, desencadenar el colapso del sistemarepresentativoensuconjunto,yconél,eldelpropioEstadoSocialyDemocráticodeDerecho.(…).Sinduda,lademocraciarepresentativaesunademocraciapluralista,pueslarepre-sentaciónencuentraenlasoberaníapopularasufuentedepoderydebesersenode contrapesos y controlesmutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no

Art. 184°

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puedeserunademocraciafragmentariaenlaquenoexistaposibilidaddegenerarconsensosentrelasmayoríasyminoríasparlamentarias.Enotraspalabras,nocabequesopretextodeidentificarmatemáticamentealademocraciarepresentativaconlarepresentación“detodos”,setermineolvidandoque,enrealidad,deloquesetrataesqueseaunarepresentación“paratodos”.Fuente:(Exp.Nº00030-2005-AIFFJJ.9y16).

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ESCRUTINIO PÚBLICO EN MESA DE SUFRAGIO

El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos de error ma-terial o de impugnación, los cuales se resuelven confor-me a ley.

Concordancias:Ley N° 26486; Aprueba la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones: Art. 36° inc. n.

COMENTARIO:El final del acto electoral, se realiza el escrutinio, que es el conteo de

votos y recuentos de sus variables o preferencias en la mesa electoral, este cómputo será consignado en un acta electoral, documento que resu-me los resultados electorales, que debe hacerse público para conocimien-to de la ciudadanía.

En principio el escrutinio, es la cuenta de los votos para deter-minar cuántos fueron emitidos por cada una de las opciones parti-cipantes en el proceso electoral, el escrutinio público inmediato a la votación, ininterrumpido y en la misma mesa de sufragio, es la garan-tía más sólida y la piedra fundamental de la garantía de un proceso electoral.

Este artículo nos dice que concluida la votación, las personas que tu-vieron a su cargo la responsabilidad de identificar a los electores y recep-cionar sus votos, proceden a contarlos, en presencia de los personeros de los candidatos y de cualquier persona que desea asistir al acto. Pues bien, iniciado el escrutinio, no puede suspenderse y debe culminar con la elaboración del acta respectiva, de la cual se entregan copias a los perso-neros.

Art. 185°

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Jurisprudencia:La democracia representativa

☑ Lademocraciarepresentativaeslaque,endefinitiva,permitelaconjugaciónarmóni-cadelprincipiopolíticodesoberaníapopularconuncauceracionaldedeliberaciónque permita atender a las distintas necesidades sociales de la población.Empero,dichadeliberaciónracionaly,ensuma,lagobernabilidaddelEstado,puedensituarseenserioriesgosialasrepresentacionesnoselesconfierelasgarantíasparaquepueda“formarvoluntad”.Larepresentaciónindebidamentecomprendidayarticulada,eslamatrizpotencialdeundesequilibrioque,sinoesadecuadamenteconjurado,puedeimpedirqueelEstadoatiendasudeberprimordialde“promoverelbienestargeneralquesefundamentaenlajusticiayeldesarrollointegralyequilibradodelanación”(artículo44delaConstitución),yconello,desencadenarelcolapsodelsistemare-presentativoensuconjunto,yconél,eldelpropioEstadoSocialyDemocráticodeDerecho.Fuente:(Exp.0030-2005-AI,P,FJ.9).

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ORDEN, LIBERTAD Y PROTECCIÓN DE LOS COMICIOS

La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mante-nimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumpli-miento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Poli-cía Nacional.

Concordancias:Ley N° 26487, Aprueba la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales: Art. 5° inc. f; 6°.

COMENTARIO:El acto electoral es un acontecimiento en el sistema democrático, por

tanto debe tener todas las garantías para que se realice de manera pací-fica, tolerante y sin ningún tipo de presión o coacción sobre los electores y candidatos. En el pasado no existían todas estas garantías electorales, produciéndose hechos bochornosos como compra de votos, repartición de propaganda en pleno acto electoral, suplantación e incluso asalto a las mesas de escrutinio; todos estos actos contra la voluntad popular se gra-ficaban en una voz: el anforazo, que tanta perturbación causo en nuestra historia republicana.

El sufragio debe ser expresión fiel de la voluntad de los electores, cualquier hecho que altere o tergiverse el voto es un delito electoral. La ONPE es la institución encargada expresamente por la Constitución para dirigir a las Fuerzas Armadas así como a la Policía Nacional en el cumpli-miento de la norma electoral en lo que concierne a la tranquilidad en que debe transcurrir un proceso electoral.

Jurisprudencia: ☑ Lalibertadinherentealderechodevotodebesercomprendidaenelsentidodequea

nadiepuedaconminarseaquesemanifiesteenundeterminadosentido,demaneratal

Art. 186°

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quesuorientaciónseaconsecuenciadeunameditaciónpersonalísima,“espontánea”(artículo 176º) y responsable entre las distintas opciones posibles. La “decisión”,consiguientemente, jamás puede ser consecuencia de algún grado de incidenciapreviasobrelalibertaddeconciencia(artículo2º, inciso3)nimenosaúnsobrelaintegridad física, psicológica o moral (artículo 2º, inciso 1). Fuente: (Exp. Nº 00030-2005-AI,FJ.64.c).

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ELECCIONES PLURIPERSONALESEn las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema que establece la ley.La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero.

Concordancias:C: Arts. 2° inc. 17); 31°; 90°; 111°; 113° inc. 5); 114° inc. 2); 117°; 118° inc. 5; 177°; 178°; 182°; 183°; 184°; 185° y 186°. CADH: Art. 23°. DUDH: Art. 21°.

COMENTARIO:El sistema electoral peruano en cumplimiento del principio de auten-

ticidad de los procesos electorales ha establecido el sistema proporcional, y no el mayoritario, en la representación, lo que permite la participación de las minorías en estrecha relación a sus votos. La ley establecerá normas que facilitan el voto de los peruanos residentes en el extranjero, procedi-miento que se realizará a través de los peruanos con status de legalidad en otros países, más no los ilegales, que son mayoría.

Como quedó dicho, el artículo 187° de la Constitución exige que las elecciones pluripersonales– como lo es la elección al Congreso –se rijan por la fórmula proporcional y no por la de la mayoría, derivando a la ley la configuración concreta del sistema proporcional que se adopte. De este modo, el criterio del Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley cuestionada (en cuanto modifica el artículo 20° de la LOE, estableciendo la “barrera electoral”) sólo podría verificarse en el caso de que: a) desvirtúe el principio de representación proporcional pre-visto en el artículo 187° de la Constitución, o b) carezca de finalidad cons-titucionalmente válida.

La regulación concreta del sistema proporcional puede variar depen-diendo de distintos factores, como por ejemplo, la fórmula de cálculo uti-lizada. Así, el método D’Hondt y el de la cifra repartidora (que se funda-menta en el método de D’Hondt), buscan fortalecer a los partidos o agru-

Art. 187°

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paciones que hayan obtenido mayor votación. El método Saint Lague, favorece a los partidos de menor representatividad. Y el método Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados entre ambos ex-tremos. Todos, sin embargo, respetan el principio de representación pro-porcional, por lo que resultan plenamente constitucionales.

El artículo 30° de la LOE ha recogido la fórmula de la cifra repartidora. En efecto, dicho artículo establece:

Artículo 30°. Para elección de representantes al Congreso de la Repú-blica, la Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes:a) Se determina el número de votos válidos obtenidos por cada lista de

candidatos.b) El total de votos válidos obtenidos por cada lista se divide, sucesiva-

mente, entre 1, entre 2, entre 3, etc., según sea el número total de Congresistas que corresponda elegir.

c) Los cocientes parciales, obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayo a menor, hasta tener un número de cocientes igual al núme-ro de los Congresostas por elegir, el cuociente que ocupe el último lugar constituye la Cifra Repartidora.

d) El total de votos válidos de cada lista se divide entre la Cifra Reparti-dora, para establecer el número de congresistas que corresponda a cada una de ellas.

e) El número de congresistas de cada lista está definido por la parte en-tera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no alcanzarse el número total de congresistas previstos, se adicio-na la unidad a quien tenga mayor parte decimal; y,

f) En el caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran obtenido igual votación (Exp. 0030-2005-AV/TC, FFJJ. 31, 32 y 33).El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de

configuración legal. Ello es así no sólo porque el artículo 31 de la Consti-tución establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegido repre-sentantes, “de acuerdo con las condiciones y procedimientos determina-dos por ley orgánica”, sino también porque el Principio de representación proporcional entendido en este caso como el mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en escaños, recogido por el artículo 187 de la Constitución, queda determinado “conforme al sistema que establece la ley”, según señala este mismo artículo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgánica) no sólo puede, sino que debe


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culminar la delimitación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista.

Jurisprudencia: ☑ Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuración legal, no

implicaque la ley llamada a precisar determinadasdelimitaciones a su contenidoprotegidoseencuentreexentadeuncontroldeconstitucionalidad.Significa,tansolo,queelconstituyentehaqueridodotarallegisladordeunmargenampliodeaprecia-ciónenladeterminacióndelámbitonormativodelreferidoderecho,loquedebesertenidoencuentaporlajurisdicciónconstitucionalalmomentodevalorarlavalidezconstitucional de su actuación. Fuente: (Exp. Nº 0030-2006-AI, P, FJ. 27.a).

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CAPÍTULO XIV DE LA DESCENTRALIZACIÓN(*)

DIVISIÓN TERRITORIAL DEL PAÍS.

Introducción:Los pilares básicos del Estado: territorio, población y poder político,

ya no bastan para explicar los cambios que se producen en la composición jurídica de los Estados contemporáneos.

A cabo de tres mil años de vigencia, el Estado peruano ha pasado a ser consensualmente cuestionado. Bastaría revisar el origen de nuestra estructura estatal para comprender la carencia de su unidad política y na-cional. En la primera etapa de la conquista, la Corona Española dividió el otrora Confederado Estado Inca, en una caótica posesión de Encomien-das. Esta estructuración produjo cruentos conflictos entre la Corona y sus súbditos en América. En 1542 los Reyes de España, dictaron una nueva estructura denominada Virreynato, centralizando el poder civil y militar. La dinámica de crecimiento del aparato estatal produjo su primera rees-tructuración con el virrey Francisco de Toledo, quien dividió el Virreynato en Corregimientos, cuyo delegado político era el Corregidor.

A raíz de la sublevación de Túpac Amaru y dentro de la política cen-tralista de los Borbones, se crearon en 1782 las Independencias (Lima, Cusco, Huancavelica, Huamanga, Trujillo, Arequipa, Tarma y Puno). Esta unidad territorial local se basaba en ser unidades geo-económicas de con-trol militar y dominio burocrático. Sobre esta base especial empezaron a desarrollarse los futuros departamentos.

Las exigencias del Perú “provinciano’’ fueron contestadas desde el Estado con la desmembración administrativa de los departamentos: cinco departamentos en 1821; once en 1822; siete en 1825; ocho en 1834; once en 1850; catorce en 1856; dieciocho en 1876; veintiuno en 1904; hasta

(*) CapítulomodificadoporelArtículoÚnicodelaLeyNº27680,pub.el07-03-2002.

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la culminación con 24 departamentos. Ya no había que dividir nuestro propio espacio. Este crecimiento no había democratizado el Estado. Más bien su segmentación abonó en provecho del centralismo. Mientras en la Colonia el fundamento de la economía era la extracción minera y el domi-nio militar, durante la República –o parte de ella– su sustento fue agrario exportador, apoyado en el dominio electoral y/o militar.

Desde el inicio de nuestra historia electoral, está planteada la polémi-ca entre unitarios (Luna Pizarro), federalistas (Sánchez Carrión). Triunfa-ron a través de las 11 constituciones –con la sola excepción del Pacto de Tacna de 1837– las propuestas unitarias.

La división clásica entre Estado: unitario (Centralizados, Descentra-lizados), como los casos de Bélgica, Portugal, Chile, Colombia, Ecuador, Panamá, Israel y Japón; y los Estados compuestos (Federales Confedera-ciones o Uniones de Estados) como los casos de EE.UU., Canadá, México, Brasil, Argentina, Venezuela, Rusia, Suiza, Alemania, Austria, India e In-donesia, cede a una dinámica que impone las necesidades de un mundo más integradoeconómicamente y menos atomizado políticamente. Desde la posguerra mundial, se ha empezado a hablar del Estado Regional, el regionalismo o el desarrollo regional.

El Perú desde la carta de 1979 pasó con entusiasmo a un proceso de regionalización, se dieron pasos incipientes de una nueva división de su administración interna. Podemos cuestionar los procedimientos políticos del Poder Ejecutivo, más no podemos desconocer la base constitucional que sostiene dichas acciones (Título IV, Cap. XII, Art. 259° al 268°. Título III, Cap. V, Art. 138° al 140°. Título VIII, 9° y 10°. Disposiciones Generales y Transitorias) y demás leyes que lo sustentan. La Constitución de 1993 a pesar de su concepción centralista, no puedo obviar este proceso. Las elecciones regionales del 2003 y 2005 han impulsado este recorrido con ciertas contradicciones. Ésta es la tercera vía que se impone en el mundo: el Estado Regionalizado, teniendo en cuenta los antecedentes italianos y, más recientemente el filipino y el español, que ha tomado el nombre peculiar de Estado Autonómico.

Sin embargo el Estado Regional, posee tres variantes conocidas: a) la regionalización total y en un solo proceso, donde rige un ordenamien-to común para todo el territorio. b) La regionalización progresiva y por tiempos, el ordenamiento se va aplicando sucesivamente a determinadas áreas territoriales; y c) La regionalización localizada y experimental, en áreas precisas dentro de un Estado unitario. El ensayo peruano se ase-


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meja más al primer caso, implicando un alto riesgo por la limitación de recursos y por la presión simultánea de todas las regiones.

Un hecho común a los Estados Unitarios, federales o regionales es la superposición del Estado a la sociedad, de la capital a la provincia y de la élite política al conjunto de la población. El sentimiento descentralista, insurge como una proclama democratizadora contra el Estado, buscando dar un nuevo ordenamiento territorial al país y que permita participar en el ejercicio del gobierno a la mayoría de los peruanos.

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LA REGIONALIZACIÓNLa descentralización es una forma de organización de-mocrática y constituye una política permanente de Es-tado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progre-siva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regio-nales y locales.Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo a ley.(*)


Concordancia:Const.: Art. 43°. Ley N° 27209, Norma III del T.P.; Arts. 2°; 7°. Ley N° 26922: Arts. 1°; 3°.

COMENTARIO:La Constitución hace referencia de la regionalización como una aspi-

ración a la que debemos arribar los peruanos para conseguir una efectiva descentralización de las decisiones, los recursos materiales y humanos, dentro de un país unitario. Uno de los grandes males estructurales de nuestro país es el centralismo, que se expresa en la política, la economía y el desarrollo, esperamos que algún día la descentralización genere bien-estar para todos los peruanos por igual, pero la iniciativa deberá partir de los propios ciudadanos.

El escenario predominante en la historia del Perú, ha pasado del cam-po a la ciudad. Existe una modernización en nuestra estructura producti-

Art. 188°

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va, que pone énfasis en determinados espacios urbanos, en desmedro de algunas regiones de fuerte ascendencia rural.

Desde los años 30 del siglo XX, con la discusión sobre la descentrali-zación, hemos venido discutiendo la urgencia de plantearnos una nueva política regional que integre, y no postergue, planifique, y no anarquice nuestro desarrollo como nación y país; a pesar del siglo transcurrido, he-mos hecho realmente poco. Nuestro desarrollo agrícola se he estancado y el crecimiento urbano ha sido desproporcionado y crítico.

Hoy, con el nuevo siglo, hemos retomado la discusión y el propio Es-tado, es quien debe poner énfasis en la regionalización y ordenar el de-sarrollo económico; el régimen presente es consciente que si pretende el desarrollo industrial, es materialmente imposible hacerlo con un campo improductivo y semi-abandonado. Una política productiva, en sociedades como la peruana, se hace teniendo como reflejo el campo.

Pero, nuestra economía tiene un defecto de constitución, ella se con-centra en más del 70% en una sola área especial: Lima. Esta situación co-loca a la capital en una situación de hegemonía económica con respecto a las demás regiones a la vez, la convierte en el polo más atrayente de las migraciones provincianas (tanto urbanas, como rurales). Esto ha produ-cido que, de cada dos residentes de la capital, uno sea un emigrante. De ellos el 28% proviene del centro del país, el 23% del sur. Cada año más de 50 mil emigrantes arriban a la capital, en busca de mejores condiciones de vida, expectativas laborales, necesidades educativas, etc.

Esta tendencia de aumentar o siquiera mantenerse, llevará a Lima a un hipercrecimiento caótico: falta de servicios, tugurización urbana, desem-pleo masivo, escasez de alimentos. Pero los efectos a la capital, son compa-rativamente menores con los resultados en las regiones que pierden a sus habitantes por la migración: depresión rural, improductividad campesina, el cultivo de algunos alimentos no satisface la creciente demanda urbana y el atraso técnico de éstas regiones.

Desde hace varios años, se ha venido recomendando la modificación sustancial de la política nacional de desarrollo, poniendo especial cuidado en las regiones más deprimidas, atacando las causas de la migración que se sostiene sobre hechos económicos.

La priorización de la zona andina y dentro de ella del denominado “Trapecio Andino’’. Una de las principales características de ésta zona es su permanente fuga de población, 24% de los migrantes de toda la repú-blica proceden de esta área. Por lo tanto, una de las principales tareas


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de dicha política consiste en regularizar los flujos migratorios. ¿Cómo?, dando ayuda preferente a sus dos mil comunidades campesinas, incre-mentando la producción de sus 800 poblados de menos de mil habitan-tes, creando mejores condiciones para incrementar sus paupérrimas eco-nomías; esto significa una política de emergencia, otros lo llamarían de “Schock’’, esperando reacciones rápidas.

Toda política que pretenda modificar conductas estructurales, recién da sus frutos luego de años de trabajo. Pero la planificación estratégica regional, se caracteriza porque podemos ir midiendo resultados por reac-ciones inmediatas.

Jurisprudencia: ☑ Parapoderentendercorrectamenteelprocesodedescentralización,ydentrodeél,la

regionalización,esnecesarioreconocerquecualquiertipodeanálisisqueserealicedelasautonomíasqueselereconoceconelsubsecuenterepartodecompetencias,deberespetardeunlado,launidaddelEstadoperuanocomomarcoqueguíeelpro-ceso,ylasubsidiariedadcomocriterioqueguíeladisquisiciónfuncionalentrelosdistintosgobiernosexistentes.Fuente:(Exp.Nº00002-2005-AI/TC,FJ.41).

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REGIONES, DEPARTAMENTOS, PROVINCIAS Y DISTRITOS

El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circuns-cripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integri-dad del Estado y de la Nación.El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.(*)


Concordancia:Const.: Art. 43°. Ley N° 26922: Arts. 2°; 12°. Ley N° 23853: Arts. 4°; 6°.

COMENTARIO:La Constitución establece que la República se divide territorialmente

en regiones, departamentos, provincias y distritos, habiendo, reciente-mente, constituido 25 gobiernos regionales.

La división departamental del país, al estilo francés –que sustituyó a las Intendencias coloniales–, comprende los ya conocidos 24 departa-mentos y la Provincia Constitucional del Callao. El Plan Nacional de Re-gionalización, Ley N° 23878 de 1984, señala que el propósito de la regio-nalización como instrumento de la descentralización, es la creación de las Regiones y el establecimiento de los Gobiernos Regionales, a través de los cuales debe administrarse cada Región con el fin de alcanzar su desarrollo.

En el marco del desarrollo regional, el Plan enumera los siguientes objetivos:

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• Revertir la tendencia al centralismo que conlleva a un crecimiento desmesurado de Lima Metropolitana.

• Superar las desigualdades y desequilibrios existentes entre las regio-nes del país con el propósito de alcanzar un desarrollo horizontal que posibilite la complementariedad de producciones entre regiones na-turales.Alcanzar la especialización productiva de las regiones en función de

la dotación de recursos naturales, asegurando su industrialización en la región donde estén localizados.• Establecer una adecuada y racional distribución de las actividades

económicas, de la población y de la infraestructura económica y so-cial en los diversos ámbitos del territorio nacional.

• Hacer uso racional de los recursos naturales en la explotación y trans-formación de los mismos, manteniendo el equilibrio ecológico y evi-tando el deterioro ambiental, a fin de lograr condiciones adecuadas para la producción, sostenimiento y habitabilidad de la población re-gional presente y futura.

• Consolidar gobiernos regionales y locales en una estructura descen-tralizada del Estado que garantice una administración regional del desarrollo, asegurando la participación de la población en la toma de decisiones concertadas para salvaguardar sus legítimos intereses y lograr un mayor bienestar para la población en general.Hace 70 años, Víctor Andrés Belaúnde en “Peruanidad, elementos

esenciales” dedicado a la Universidad Católica del Perú en su XXV Aniver-sario, escribía: “la dispersión del territorio peruano y la exigüidad en su valor neto, no sólo debían ser una desventaja económica, sino el obstácu-lo más grande para la integración política y el robustecimiento de nuestra personalidad internacional. Esto no obstante, es curioso observar que el Perú ha mantenido a través de su historia su unidad nacional y, lo que es más curioso una fuerte tradición centralista. La incoherencia territorial no ha impedido al Perú ser el país más fuertemente centralizado de América, excepción hecha de Chile”.

Proseguía: «Ahora bien, la integración en pequeñas unidades geográ-ficas impidió constituir núcleos o regiones de cierta autonomía económi-ca con tendencias a la autonomía política. Si el Perú no hubiera estado constituido por sesenta pequeños valles costeños y otros tantos valles serranos, sino por varias unidades geográficas económicas mayores como sucede en Colombia y en la propia Bolivia, habría sido imposible un régi-


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men tan fuertemente centralizado. El carácter atómico del Perú, desde el punto de vista geográfico y económico, ha impedido la existencia de una verdadera cohesión regional. El centralismo tiene como enemigo al re-gionalismo económico intenso, pero no al localismo que puede dominar fácilmente. Éste es un hecho aparentemente paradójico. Las multiplicidad y dispersión de las unidades geográficas y humanas, facilitó un régimen centralista durante ese Imperio Incaico y durante la Colonia».

No puede soslayarse que contribuyó a este dominio imperial los dos excelentes caminos longitudinales aparejados con los Andes que, según López de Velasco: «abrieron dos caminos muy señalados... con muchas acequias de agua y arboledas de molles y frutas que hay en el camino... además de otros caminos particulares que hay por cada una de ellas». Es decir, los incas daban primordial importancia a la comunicación vial.

La colonización española se orientó a mantener la unidad y centrali-zación del Imperio Incaico. La estructura colonial peruana que se plasmó en la etapa Incaica facilitó un régimen de unidad y de centralismo. Lo que, continuó después de la Independencia, para afianzar el predominio criollo y el afianzamiento del gamonalismo republicano provinciano, pero a la vez fuertemente vinculado con el Poder Central, capitalino y cortesano. Como ahora, no cambió nada: la estructura colonial peruana que se plas-mó en la incaica facilitó un régimen de unidad y de centralismo.

En algunos aspectos del tema es conveniente tener en cuenta ciertas conclusiones de Mariátegui sobre la Realidad Peruana. Para él la única no-vedad de la Región consistía en su función política y administrativa. «Una Región -escribía no nace del estatuto político de un Estado. Su biología es más complicada. La Región tiene generalmente raíces más antiguas que la Nación misma. Para reivindicar un poco de autonomía de ésta, necesita precisamente existir como Región. En Francia nadie puede contestar el derecho de la Provenza, de la Alsacia Lorena, de la Bretaña, etc., a sentirse y llamarse regiones. No hablemos de España, donde la unidad nacional es menos sólida, ni de Italia, donde es menos vieja. En España y en Italia las regiones se diferencian netamente por la tradición, el carácter, la gente y hasta la lengua.»

No puede decirse lo mismo del Perú, pues las únicas regiones que nos han hecho reconocer desde, pequeños, estrictamente geográficas y que no obstante sus abruptas divisiones, sus fuertes características son casi borradas por las intensas migraciones. De esas tres regiones clásicas, Costa, Sierra y Montaña, que es casi imposible unirlas transversalmente

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en una alucinada integración, destaca las etnias amazónicas, las cuales se encuentran amenazadas por el frente, por la retaguardia y los flancos por las lacras del mundo moderno: guerrillas, depredadores, invasores y narcotraficantes diseminados desde las fronteras nororientales hasta las surorientales, así como también en el corazón de nuestro país, no hay po-sibilidades de «regionalización» desde la Constitución de 1933, la última que los tuvo en cuenta para formar parte del gobierno, y como comunida-des, en los Consejos Municipales.

Jurisprudencia: ☑ ElprincipiodeunidaddelEstadoseencuentraconsagradotantoenelartículo43º

delaConstituciónPolítica,quedeclara“(...)ElEstadoesunoeindivisible.Sugo-biernoesunitario,representativo,descentralizadoyseorganizasegúnelprincipiodeseparacióndepoderes”;comoenelartículo189º,modificadoporlaLeyNº27680,deReformaConstitucionaldelCapítuloXIVdelTítuloIV,sobreDescentralización,quereza:“ElterritoriodelaRepúblicaestáintegradoporregiones,departamentos,provinciasydistritos,encuyascircunscripcionesseconstituyeyorganizaelgobiernoanivelnacional,regionalylocal,enlostérminosqueestablecenlaConstituciónylaley,preservandolaunidadeintegridaddelEstadoydelaNación”.Fuente:(Exp.Nº0013-2003-AI, FJ. 5).

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PROCESO DE REGIONALIZACIÓNLas regiones se crean sobre la base de áreas contiguas in-tegradas histórica, cultural, administrativa y económica-mente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles.El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobier-nos en los actuales departamentos y la Provincia Cons-titucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos re-gionales.Mediante referéndum podrán integrarse dos o más cir-cunscripciones departamentales contiguas para consti-tuir una región, conforme a ley. Igual procedimiento si-guen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.La ley determina las competencias y facultades adicio-nales, así como incentivos especiales, de las regiones así integradas.Mientras dure el proceso de integración, dos o más go-biernos regionales podrán crear mecanismos de coordi-nación entre sí. La ley determinará esos mecanismos.(*)


Concordancia:Const.: Art. 32° inc. 4). Ley N° 27209: Art. 7°. Ley N° 26300: Arts. 2°; 37°; 38°; 39° inc. d).

COMENTARIO:Desde los primeros años del presente siglo, se inició la reflexión y

debate en torno a la regionalización. Francisco García Calderón escribió: “El Perú contemporáneo”, Mariátegui publicó en 1928 sus “7 ensayos” y Haya de la Torre concluía “El Antimperialismo y el APRA”. Emilio Romero da a la luz su libro sobre el descentralismo y crea el Partido Descentralis-

Art. 190°

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ta. En 1931 presentó a la Constituyente un proyecto de regionalización. En 1932, Víctor Raúl plantea su tesis regionalista, en su famoso discurso programa.

La regionalización, es un proceso de descentralización que implica a su vez desconcentración. Ellas son respuestas al centralismo que somete a las provincias, al campo y a la nación. La descentralización es una “mo-dernización” del aparato estatal. La regionalización es algo más profundo, es establecer un nuevo orden estatal, que implica alterar las tradicionales relaciones sociales y económicas. En suma es el establecimiento de un nuevo modelo de desarrollo, una avanzada relación entre el campo y la ciudad, y a su vez la expresión del conjunto de la sociedad en un Estado moderno y nacional.

El proceso político de la regionalización, vieja aspiración provincia-na, marca una nueva etapa para las fuerzas regionales, pues les permitirá aplicar las estrategias de desarrollo que el centralismo les negó.

Durante los últimos 50 años, pese al fenómeno de la modernizaci6n, expresado en la industrialización y urbanismo, en muchas regiones, los industriales, agroindustriales, ganaderos, comerciantes y agricultores re-gionales vieron limitadas sus posibilidades de desarrollo porque la lógica de las decisiones de política económica y asignación de recursos estuvo centrada en el área metropolitana.

En efecto, el patrón de desarrollo, es decir, la dirección y sentido del conjunto de la economía, se definió en función de un eje costero, condicionando de esta manera, las posibilidades de desarrollo en otras áreas. Sin embargo, pese a que el poder político siguió alimentando esta dinámica económica generadora de desequilibrios, muchas economías regionales fueron desarrollándose, aunque sin la potencialidad debida, Chiclayo, Tarapoto, Sullana, Chimbote, Pucallpa, Juliaca e Ilo son claros ejemplos.

Desde un punto de vista económico, se puede decir que a partir de los nuevos gobiernos regionales, la tendencia a reducir los desequilibrios regionales se habrá iniciado, pues el pre requisito de acceso al poder polí-tico para hacer valer sus puntos de vista está en su hora cero.

Las regiones, como debe ser, hacen de la iniciativa libre de los ciuda-danos para crear regiones autónomas o integrarse entre sí. Esta iniciativa se ejercerá mediante el referéndum, el cual también puede servir a las poblaciones de provincias y distritos para cambiar de circunscripción de-partamental o eventualmente regional.


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Mantenemos la tesis de un Estado unitario, en que cada Región no será un pequeño Perú, sino que todas las regiones juntas serán el Perú, de lo contrario, habríamos de poner en peligro la unidad del Estado, disgre-gándola si empezamos a despedazarla con chauvinismos y exageraciones que, si bien respetan la idiosincrasia que mucha gente siente sobre su propia identidad, pueden perjudicar lo que es el ámbito nacional de un país que puede construirse plenamente integrado.

Para poder entender correctamente el proceso de descentralización, y dentro de él, la regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la subsidia-riedad como criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos existentes (Exp. N° 00002-2005-AI, 18/02/05, P, FJ. 41).

Jurisprudencia: ☑ Frentealascompetenciasexclusivasdelasregiones,seconsideraquesondeíndole

compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes: “a)Educación.Gestióndelosservicioseducativosdenivelinicial,primaria,secundaria,ysuperiornouniversitaria,concriteriosde interculturalidadorientadosapotenciarlaformaciónparaeldesarrollo.b)Saludpública.c)Promoción,gestiónyregulaciónde actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes alossectoresdeagricultura,pesquería,industria,comercio,turismo,energía,hidrocar-buros,minas, transportes,comunicacionesymedioambiente.d)Gestiónsostenibledelosrecursosnaturalesymejoramientodelacalidadambiental.e)Preservaciónyadministracióndelasreservasyáreasnaturalesprotegidasregionales.f)Difusióndelaculturaypotenciacióndetodaslasinstitucionesartísticasyculturalesregionales. g)Competitividadregionalylapromocióndeempleoproductivoentodoslosniveles,concertando recursospúblicosyprivados.h)Participaciónciudadana,alentando laconcertaciónentrelosinteresespúblicosyprivadosentodoslosniveles.I)OtrasqueseledelegueoasigneconformeaLey”.Fuente:(Exp.Nº0002-2005-PI,P,FJ.67).

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GOBIERNO REGIONALLos gobiernos regionales tienen autonomía política, eco-nómica y administrativa en los asuntos de su competen-cia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.La estructura orgánica básica de estos gobiernos la con-forman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los al-caldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepre-sidente, por sufragio directo por un período de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual pe-ríodo. El mandato de dichas autoridades es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución. Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del Parlamen-to Nacional o Alcalde; los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva.La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesi-ble la representación de género, comunidades campesi-nas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Re-

Art. 191°

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gionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.(*)


Concordancia:Const.: Art. 195° modif. por Ley N° 27680. Ley N° 26922: Arts. 7°; 8°. Ley N° 26300: Arts. 1°; 2°; 7°.

COMENTARIO:Los Gobiernos Regionales tienen la estructura orgánica básica si-

guiente:* El Concejo Regional. Es el órgano normativo y fiscalizador del Go-

bierno Regional. Le corresponde las funciones y atribuciones que se establecen en la Ley y aquellas que le sean delegadas. Está in-tegrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente Regional y los Consejeros Regionales elegidos en cada región; los mismos que son elegidos por sufragio directo por un periodo de 4 años. El man-dato es irrenunciable, pero revocable conforme a la Ley de la ma-teria.

* La Presidencia Regional. Es el órgano ejecutivo del Gobierno Re-gional; recae en el Presidente Regional, quien es la máxima au-toridad de su jurisdicción, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno Regional. El Presidente Regional des-empeña su cargo a dedicación exclusiva, con la sola excepción de la función docente. Percibe una remuneración mensual fijada por el Concejo Regional de acuerdo a la disponibilidad presupuestal siendo obligatorio la publicación de la norma que la aprueba y su monto.

* La Gerencia Regional. Las funciones administrativas del Gobierno Re-gional se desarrollan por las Gerencias Regionales. Los Gerentes Re-gionales son responsables legal y administrativamente por los actos que ejecutan en el ejercicio de sus funciones y por los que suscriben junto con el Presidente Regional. El Gerente General Regional es res-ponsable administrativo del Gobierno Regional.

* El Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son nombra-dos por el Presidente Regional.


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La vacancia y suspensión de cargos

Artículo 30°. VacanciaEl Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno vaca por:

– Fallecimiento.– Incapacidad física o mental permanente.– Por ser privado de su libertad.– Abandonar de manera injustificada la región por un término igual al

máximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.– Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones consecu-

tivas o cuatro alternadas durante un año.

Artículo 31°. Suspensión del cargoEl cargo del Presidente, Vicepresidente y Consejero se suspende por:

– Incapacidad física o mental temporal.– Mandato firme de detención derivado de un proceso penal.

El Gobierno Regional tiene un órgano deliberativo llamado Consejo Regional, compuesto de manera plural y democrática, quienes diseñan los planes y toman las decisiones ejecutivas sobre la marcha de la región. El Presidente y el Vice-Presidente, como debe ser, son elegidos por votación regional por un período de 4 años, siendo revocable su mandato, como ocurre con los Alcaldes y regidores.

Jurisprudencia: ☑ Sibienladescripcióndelprocedimientoesbastanteescueta,elartículoencuestión

hacereferenciaalaexistenciadeunprocedimientoespecíficodestinadoadeterminarsiefectivamentelaautoridadregionalincurrióenlacausalqueseleimputa.Asimismo,ladecisiónsobrelavacanciaonodelaautoridadencuestióncorrespondealConsejoRegional,siendoquesudecisiónpodráserapeladaalJuradoNacionaldeElecciones,quienresuelveenúltimaydefinitivainstancia.Fuente:(Exp.Nº05396-2005AA, FJ. 7).

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COMPETENCIA DE LOS GOBIERNOS REGIONALES

Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, activida-des y servicios públicos de su responsabilidad, en armo-nía con las políticas y planes nacionales y locales de de-sarrollo.Son competentes para:1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional con-

certado con las municipalidades y la sociedad civil.3. Administrar sus bienes y rentas.4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y dere-

chos sobre los servicios de su responsabilidad.5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y eje-

cutar los planes y programas correspondientes.6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.7. Promover y regular actividades y/o servicios en mate-

ria de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comuni-caciones, educación, salud y medio ambiente, confor-me a ley.

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el finan-ciamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asun-tos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su fun-ción, conforme a ley.(*)


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Concordancia:Ley N° 23853: Art. 62°.

COMENTARIO:Los Gobiernos Regionales promueven el desarrollo en sus respecti-

vas jurisdicciones de acuerdos a planes de desarrollo nacional, regional y microregional, es necesario pues con urgencia que el país en su conjunto se dote de una visión integral para priorizar las ventajas comparativas de cada región, haciendo valer sus fortalezas para un desarrollo integral y compartido.

Los Gobiernos Regionales tienen competencias exclusivas (únicas para el Gobierno Regional) y compartidas (con el Gobierno Central o Mu-nicipalidades), que se especifican en la Constitución y se desarrollan en la Ley Orgánica.

Con el canon minero se debe financiar proyectos y/o programas de desarrollo regional, provincial y distrital. Según la SNMPE, los Gobiernos Regionales y municipales han recibido un total de S/.3,908 millones este año por canon minero y regalías mineras; mientras que las regiones, pro-vincias y distritos de las áreas de influencia minera percibieron S/. 3,434 millones por concepto de canon minero correspondiente al ejercicio fiscal 2008.

Las regiones que recibieron los mayores montos por canon minero son: Ancash (S/. 855.4 millones), Arequipa (S/. 530.8 millones), Moque-gua (S/. 385.5 millones), La Libertad (S/. 372 millones), Tacna (S/. 307.2 millones), Puno (S/. 247.6 millones), Cajamarca (S/. 228.1 millones) y Cuz-co (S/. 135.2 millones).

La suma acumulada en el período 2007-2009 revela que los Gobier-nos Regionales y las municipalidades provinciales y distritales han reci-bido por canon minero la suma de S/. 13,127 millones, gran parte de las cuales aún no han sido utilizados.

Los Gobiernos Regionales, provinciales y locales acaban de recibir por concepto de regalía minera (ejercicio fiscal 2008) aproximadamente S/. 474 millones, mientras que en los ejercicios fiscales 2007 y 2006 percibie-ron S/. 478 millones y S/. 367 millones, respectivamente.

Jurisprudencia: ☑ EnelcasodelosGobiernosRegionales,éstosestaránenconstanterelaciónconelna-

cionalyloslocales.Así,estaráencoordinaciónconlasmunicipalidades;colaborará


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bilateralmenteconlosotrosgobiernos(enuntriplesentido:intercambioinformativo,creacióndeorganismosmixtosyconferenciapermanenteentresí);tendráelavaldelGobiernoNacionalparalospréstamos;y,suspolíticastendránqueestarenarmoníaconlasnacionalesylaslocales.Peroademásdeestasrelaciones,tambiénestarámuycercadelasociedadcivil,yellosedaráatravésdedosinstancias:suparticipaciónparaelaborarelPlandeDesarrolloRegionalysuintegraciónenelConsejodeCoor-dinación Regional. Fuente: (Exp. Nº 002-2005-PI, FJ. 68).

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RENTAS Y BIENES DEL GOBIERNO REGIONAL

Son bienes y rentas de los gobiernos regionales:1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad2. Las transferencias específicas que les asigne la Ley

Anual de Presupuesto.3. Los tributos creados por ley a su favor.4. Los derechos económicos que generen por las privati-

zaciones, concesiones y servicios que otorguen, confor-me a ley.

5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley.

6. Los recursos asignados por concepto de canon7. Los recursos provenientes de sus operaciones financie-

ras, incluyendo aquéllas que realicen con el aval del Estado, conforme a ley.

8. Los demás que determine la ley.(*)


Concordancia:Ley N° 27209, Norma III del T.P.: Art. 2°.

COMENTARIO:Para el desarrollo de cada región se requieren de recursos económi-

cos para hacer posible los planes regionales, por ello se ha especificado cuales son los recursos asignados por el Presupuesto General de la Re-pública, a ello se agregan las transferencias, los tributos, el canon y de-más recursos que determine la ley. Por el momento las regiones no son autosuficientes económicamente, el Estado debe apoyar su desarrollo y nivelación económica, especialmente a las del interior del país.

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Se define que los gobiernos regionales son los promotores del de-sarrollo y la economía regional, y que planifican y ejecutan las inver-siones en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, garantizando la articulación adecuada del gobierno en su conjunto.

Se fijan claramente las competencias y rentas de los gobiernos regio-nales, destacando en el primer caso que podrán promover y concertar inversiones y financiamiento, incluyendo el otorgamiento de concesiones, y en cuanto a sus rentas, que contarán con el Fondo de Compensación Regional, el que será distribuido entre todas las regiones con criterios de equidad y subsidiaridad, conforme a Ley.

La descentralización desde el punto de vista político comporta la transferencia de poder a los niveles de gobierno descentralizado, regional y municipal, cuyas autoridades emanan también de la voluntad popular, y por ende están investidas de la autonomía necesaria para la toma de decisiones en sus circunscripciones.

Desde el punto de vista económico la descentralización comporta una redistribución de los recursos del Estado hacia los gobiernos regionales y locales, a fin que éstos puedan sostenerse y brindar mejores servicios a la población.

Jurisprudencia: ☑ Ennuestroordenamientojurídico,elcanonhasidoprevistoconstitucionalmenteenel

artículo77º,comoelreconocimientodelderechoqueleasistealosgobiernoslocalesyregionalespararecibirunaporcióndelorecaudadoenbeneficiodesucomunidad;debiendocalcularse,sobrelabasedelatotalidaddeingresosyrentasprovenientesdela explotación de recursos naturales de sus circunscripciones.Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los GobiernosRegionalesyLocalesrespectoaladistribucióndeingresosyarecauda-dos.Ennuestropaíscoexisten6tiposdecanon,asaber:minero,petrolero,pesquero,forestal,gasíferoydehidrocarburos.Enelcasodelcanonminero,lacompensaciónserá la distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan losrecursosminerales,garantizándoselaparticipacióndirectadelapoblaciónlocalenelbeneficiodelreparto.Medidaquesejustificaporquedichapoblaciónserálaquerecibiráelmayorimpactocuandoestosrecursosseagoten.Comoseadvierte,laregalíaeslacontraprestacióndeltitulardelaconcesiónmineraalosgobiernosregionalesylocalesporlaexplotaciónderecursosnaturalesnoreno-vables,justificadaenlanecesidaddelaNaciónderecibirbeneficiosdesuspropiosrecursosantesdequeseagoten.Entantoque,elcanon,eslaparticipacióndelarentaeconómicayarecaudadadispuestaporelEstadoafavordelosgobiernosregionalesylocalesdelaszonasdeexplotaciónderecursos.Fuente:(Exp.Nº0048-2004-PI,FFJJ.51,52y53).

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LAS MUNICIPALIDADESLas municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su compe-tencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley. La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscali-zador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las fun-ciones y atribuciones que les señala la ley.Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio di-recto, por un período de cuatro (4) años. Pueden ser re-elegidos. Su mandato es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución.Para postular a Presidente de la República, Vicepresi-dente, miembro del Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva.(*)


Concordancia:Ley N° 23853: Arts. 2°; 4°; 6°; 16°; 17°.

COMENTARIO:Uno de los grandes aportes de la cultura hispánica fue el ejercicio

autónomo y participativo de la vida urbana, a través del cabildo y la mu-nicipalidad. La democracia llega a nuestros países no por vía del Estado, sino por medio del vecindario, que se constituyó en la base social de una institución que a pesar de los cambios históricos, ha mantenido sus esen-cias democráticas.

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Históricamente, ellas pasaron por muchos ciclos, desde la elec-ción vecinal en sus orígenes, hasta el nombramiento directo por el virrey, pasando por su etapa decadente, cuando la alcaldía y los pues-tos de regidores eran subastados a mejor postor durante la colonia. Durante la República, el municipio vivió en la inestabilidad, hasta 1896 donde se restableció la elección de alcaldes, no obstante los gobiernos altamente centralizados prefirieron seguir delegando sus responsabilidades vía por prefecto o gobernadores, en los años se-senta nuevamente fueron restablecidos, teniendo una vida efímera, hasta ser reestablecidos plenamente en los inicios de la década del ochenta del siglo XX.

Los municipios crecieron en su número, hasta llegar a cerca de dos mil, en tanto sus poblaciones crecían, puesto que la población urbana llega a superar el 75% de la población total del país. En tanto surgi-rán Metrópolis como Lima, que marchaban a convertirse en Megaló-polis incontroladas y sin orden. En tanto surgieran ciudades y distritos que superaban el medio millón de habitantes como Arequipa, Trujillo, Chiclayo o San Juan de Lurigancho –el distrito demográficamente más grande del Perú– y Comas. Con el proceso de migración acelerado de las dos últimas décadas los problemas y reto municipales se habían multiplicado, empero, las municipalidades habían continuado bajo un esquema administrativo que no correspondía a las nuevas demandas vecinales.

Las municipalidades son los órganos que representan al vecindario de una ciudad o localidad, promoviendo la adecuada prestación de los servicios públicos locales (limpieza, parques, tráfico vehicular, ornato de la ciudad, etc.), fomentando el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral de su localidad.

Existen municipalidades en:– La Capital de la República (Municipalidad Metropolitana de Lima). – Las capitales de provincia;– Las capitales de distrito;– Los pueblos, caseríos, comunidades campesinas y nativas, que deter-

mine el Consejo Municipal Provincial (se denomina Centro Poblado Menor).El Gobierno de la Municipalidad está a cargo del Consejo Municipal,

el cual está constituido por el Alcalde y los Regidores.


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Alcaldes y Regidores:De acuerdo al reformado artículo 194° de la Constitución Política del

Estado conforman la estructura orgánica del Gobierno Local, el consejo municipal como órgano normativo y fiscalizador, y la alcaldía como órga-no ejecutivo. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo por un periodo de 4 años. Pueden ser reelegidos. El número de regido-res a elegirse en cada circunscripción es determinado en función a su población. En ningún caso será inferior a 5 ni mayor de 15. Se exceptúa el Consejo Provincial de Lima que tendrá 39 regidores.

Para ser elegido alcalde o regidor se requiere:a) Ser ciudadano en ejercicio y tener Documento Nacional de Identidad.b) Domiciliar en la provincia o el distrito donde se postule, cuando me-

nos dos años continuos.El artículo 8° de la Ley de Elecciones Municipales, Ley N° 26864, que

tiene por finalidad normar las elecciones municipales, establece impedi-mentos para postular al cargo de alcaIde o regidor. En ese contexto no pueden ser candidatos:a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, así como los con-

gresistas.b) Los funcionarios públicos suspendidos o inhabilitados, conforme al

artículo 100° de la Constitución Política del Estado, durante el plazo respectivo.

c) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, en actividad.

d) Los trabajadores y funcionarios de los poderes públicos, así como de los gobiernos y empresas del Estado y de las Municipalidades si no so-licitan su licencia sin goce de haber, la misma que debe ser concedida 30 días naturales antes de la elección.Tampoco podrán ser candidatos, salvo que renuncien 30 días antes

de la elección:a) Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor de la República,

el Defensor del Pueblo, los prefectos, subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores.

b) Los miembros del Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Cons-titucional, Consejo Nacional de la Magistratura y de los organismos electorales.

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c) Los Directores Regionales Sectoriales.d) Los Jefes de los Organismos Públicos Descentralizados y los Directo-

res de las Empresas del Estado.e) Los miembros de las Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel

nombrados por el Poder Ejecutivo.Así también y teniendo en cuenta la reforma del artículo 191° de la

Constitución Política del Estado aprobada el 03 de octubre del 2005, si el candidato a la alcaldía ostenta el cargo del Presidente regional deberá re-nunciar a su cargo 6 meses antes de la elección respectiva. En lo relativo a las agrupaciones políticas participantes, la Ley de Elecciones Municipales señala que podrán participar las organizaciones políticas o alianzas elec-torales, nacionales y regionales.

Las listas de candidatos presentadas deberán contener la posición de los candidatos a regidores en orden correlativo y debe estar conforma-da por no menos del 30% de hombres o mujeres y un mínimo de 15% de representantes de comunidades nativas o pueblos originarios en los gobiernos regionales de Amazonas, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huánu-co, Junín, Loreto, Madre de Dios, Pasco, San Martín y Ucayali. Asimismo deberá acompañarse de una propuesta de plan de gobierno municipal provincial o distrital según corresponda.

Jurisprudencia: ☑ ElprincipiodeunidaddelEstadoseencuentraconsagradotantoenelartículo43º

delaConstituciónPolítica,quedeclara“(...)ElEstadoesunoeindivisible.Sugo-biernoesunitario,representativo,descentralizadoyseorganizasegúnelprincipiodeseparacióndepoderes”;comoenelartículo189º,modificadoporlaLeyNº27680,deReformaConstitucionaldelCapítuloXIVdelTítuloIV,sobreDescentralización,quereza:“ElterritoriodelaRepúblicaestáintegradoporregiones,departamentos,provinciasydistritos,encuyascircunscripcionesseconstituyeyorganizaelgobier-noanivelnacional,regionalylocal,enlostérminosqueestablecenlaConstituciónylaley,preservandolaunidadeintegridaddelEstadoydelaNación”(subrayadoagregado)Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal aparece en el artículo 194ºde laConstituciónPolítica,modificadopor laLeyNº27680,quedice:“Lasmunicipalidadesprovincialesydistritalessonlosórganosdegobiernolocal.Tienenautonomíapolítica,económicayadministrativasenlosasuntosdesucompetencia(...)”.Atravésdelconceptodegarantíainstitucional,ladoctrinayjurisprudenciacompara-dasaludenalaconstitucionalizacióndeciertasinstitucionesqueseconsiderancom-ponentesesencialesdelordenamientojurídico.Eselcasodelaautonomíamunicipal,pormediodelacualsebuscaprotegerlaesferapropiadeactuacióndelosgobiernos


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locales de cara a la actuación de otros órganos del Estado, demanera tal que lainstituciónsemantenga«entérminosreconociblesparalaimagenquedelamismatienelaconcienciasocialdecadatiempoylugar»,imagenqueseidentificaconelnúcleoesencialdelainstituciónprotegidaporlaConstitución,yquedeberespetarlosprincipiosdeproporcionalidadyrazonabilidad,entreotros[FranciscoSosaWag-ner.ManualdeDerechoLocal.Aranzadi,España,Cuartaedición,1999.pp.55-56].Laautonomía,enabstracto,puedeentendersecomo“(...)lalibertaddedeterminaciónconsentidaaunsujeto,laquesemanifiestaenelpoderdedarsenormasreguladorasde supropia acción, o,más comprensivamente, como la potestaddeproveer a laproteccióndeinteresespropiosy,portanto,degozarydisponerdelosmediosnece-sariosparaobtenerunaarmoniosaycoordinadasatisfaccióndelospropiosintereses”[CostantinoMortati,Istituzionididirittopubblico,9ªed.,TomoII,Padova,Cedam,1976.pp.823]Enelcasodelaautonomíamunicipal,comorefiereLucianoParejoAlfonso,se“(...)hacereferenciaaunaAdministracióncuyosobjetivossecumplenycuyaactividadserealizaporlospropiosdestinatariosdeesaactividadybajosuresponsabilidad,alavezquesuponeuna técnicadeorganización jurídico-políticaal serviciodeunadivisiónverticaldelpoder (laautoadministraciónpermitedescargarde tareasa lainstanciaadministrativasuperiorcorrespondiente)ydelprincipiodemocrático,alserunmododeconectarlasociedadconelEstado”[LucianoParejoAlfonso.“Laauto-nomíalocalenlaConstitución”,enTratadodeDerechoMunicipal,tomoI,Civitas,Madrid,1988,pp.26].Porello,frentealadiversidaddesignificadosycontenidosdelagarantíainstitucio-naldelaautonomíamunicipal,debentenerseenconsideración,principalmente,lossiguientes:a)contenidosubjetivouorganizativodelaautonomía: laexistenciadelasmunicipalidades;b)contenidoobjetivoosustantivodelaautonomía,estoes,laautonomíacomogarantíadelagestióndelosasuntosqueinteresenalacomunidadlocal,yc)contenidoinstitucionaldelaautonomía,quehacereferenciaalaposiciónde lasmunicipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomíacomoejerciciobajolapropiaresponsabilidaddelámbitodefuncionespúblicascon-fiadoporellegislador,conloquesealudeaciertogradodelibertadeindependenciaquecaracterizalaposicióndelaactuacióndelasmunicipalidadesfrenteainjerenciasdeinstanciassuperiores[AntonioFauloLoras.Fundamentosconstitucionalesdelaautonomíalocal.CentrodeEstudiosConstitucionales,Madrid,1990,pp.256-257].Fuente:(Exp.Nº0013-2003-AI,FFJJ.5,6y7).

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COMPETENCIAS DE LAS MUNICIPALIDADES

Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la eco-nomía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y pla-nes nacionales y regionales de desarrollo.Son competentes para:1. Aprobar su organización interna y su presupuesto2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la

sociedad civil3. Administrar sus bienes y rentas.4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, ar-

bitrios, licencias y derechos municipales, conforme a ley

5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.

6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circuns-cripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el finan-ciamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local.

8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos na-turales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asun-tos de su competencia

Art. 195°

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10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su fun-ción, conforme a ley.(*)


Concordancia:Const.: Art. 191° modif. por Ley N° 27680. Ley N° 23853: Art. 3°.

COMENTARIO:La urbanización es un proceso mundial irreversible. La producción

contemporánea como hecho de realización colectiva refuerza las con-centraciones humanas y vulnera los grupos aislados y dispersos del campo.

De hecho, nuestro país, en las últimas décadas ha sido testigo de un activo movimiento migratorio, que ha tenido expresiones en la lito-rización de la población (se refuerza la Costa en detrimento de la Sie-rra) y la centralización capitalina (Lima absorbe poblaciones de todas las provincias). Ciertamente, estos fenómenos agudizan los desequili-brios estructurales, más aún fomenta la desintegración del Perú.

La migración como manifestación móvil y dinámica ha sido limitada –con evidente mentalidad centralista– al crecimiento limeño. Tácitamen-te existe el problema. Empero, ubicarlo como único y desvincularlo de la totalidad nos podría llevar a otro contrasentido: descuidar las demás ciudades.

Lima es la metrópoli más grande del Perú. Crece por su alta mentali-dad y por los cien mil migrantes que se agregan anualmente a sus morado-res. De estos, la mayoría –como lo prueban las investigaciones– provienen de centros urbanos regionales, son pocos los que provienen directamente de áreas rurales. Hoy el Perú concentra cerca de la mitad de su pobla-ción total en 40 ciudades, de ellas 12 poseen tasas de crecimiento anual superior a la de Lima, ellas son: Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Chimbote, Piura-Castilla, Cuzco, Iquitos, Huancayo, Sullana-Bellavista, Ica, Pucallpa y Tacna; localidades que han adquirido relativa autonomía urbana y atraen el peregrinaje regional.

Recientes estudios han comprobado que la migración es un proceso escalonado, que se origina en la salida del caserío, el paso al distrito, el traslado a la ciudad intermedia y, finalmente, el salto a la gran meta-ciu-


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dad: Lima. Cambiar este sentido implica modificar el tránsito del migran-te, abordar sus posibilidades en ese trajín, que permita insertarlo en su propia dinámica regional o local, brindándole alguna de las expectativas que lo movilizan: trabajo, educación, salud, etc.

La regionalización debe admitir este hecho como uno de sus retos; el cambio de la capital, con todos sus costos, es una necesidad indesliga-ble de una adecuada distribución espacial que todos debemos encarar. ¿Qué hacer con las ciudades intermedias? Si el país marcha a un proce-so de urbanización, es necesario planificar el crecimiento y utilidad de estas urbes. Otros países, como Colombia, han logrado equilibrar polos poblacionales equidistantes que han aminorado el peso demográfico sobre Bogotá, reforzando poblados como Medellín, Cali y Barranquilla, asentando poblaciones estables en áreas con relativa autonomía eco-nómica.

Nuestro país necesita establecer polos regionales, para evitar los so-bresaltos que produce la migración descontrolada. Existe en 12 ciudades intermedias las posibilidades de articular una política urbana, siempre y cuando las dotemos de bases económicas que dinamicen el agro, las acti-vidades extractivas y la industrialización en función de sus propias pobla-ciones zonales.

Quizá en el futuro, la urbanización se torne un elemento de integra-ción regional y unidad nacional. En tanto, contrarrestemos sus improvisa-ciones vigentes. Las competitividades designadas a las Municipalidades son vitales para nuestra coexistencia en sociedad, ya que engloba un con-junto de necesidades primordiales, incluyendo las que resulte de las cos-tumbres y tradiciones locales.

Hay que considerar que las Municipalidades, tanto distritales o pro-vinciales constituyen el principal organismo institucional para cada pue-blo que anhela su desarrollo. Todo esto para hacer gobiernos técnicos y eficientes, superando la improvisación.

Las Municipalidades en su conjunto deben hacer una gran refor-ma administrativa, funcional y técnica, que devuelva a los gobiernos locales la confianza en sus vecinos, en tanto ellas se convierten tam-bién en los núcleos bases del proceso de regionalización. Las insti-tuciones contemporáneas basan su legitimidad en los resultados, la ciudadanía toda, espera que los gobiernos locales se avoquen a tra-bajar con diligencia y honestidad, como fundamento de cualquier de-mocracia local.

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Jurisprudencia: ☑ SegúnelTribunalConstitucional“lasmunicipalidades,pormandatoconstitucional,

soncompetentespararegularactividadesyserviciosenmateriadeeducación,salud,vivienda,saneamiento,medioambiente,transportecolectivo,circulaciónytránsito,turismo,cultura, recreaciónydeporte,dentrodelmarco legalcorrespondiente.Enesesentido,enelámbitodecompetenciamunicipal,paradesarrollaralgunadelasactividadesoserviciosreguladosporlaadministraciónmunicipal,yafindeejercitarválidamenteelderechoalalibertaddeempresa–yconsecuentemente,deserelcaso,poder alegar la vulneración a la libertad de trabajo, comoderecho accesorio–, sedebecontarpreviamenteconlarespectivaautorizaciónmunicipal,seaestalicencia,autorización,certificadoocualquierotroinstrumentoaparentequepruebelaautori-zaciónmunicipalparalaprestacióndeunserviciooeldesarrollodeunaactividadempresarial,comopuedenser,aguisadeejemplo:elotorgamientodeautorizacióndeaperturadeestablecimientoscomerciales,industrialesydeactividadesprofesionales;licenciaoconcesiónderutaparaeltransportedepasajeros;certificadodecompati-bilidaddeuso;licenciadeconstrucción,remodelaciónodemolición;declaratoriadefábrica;certificadodeconformidaddeobra;licenciadefuncionamiento;certificadodehabilitacióntécnicay/olicenciaparalacirculacióndevehículosmenores”.Fuen-te: (Exp. 2802-2005-PA/TC, FJ. 8).

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BIENES Y RENTAS DE LAS MUNICIPALIDADES

Son bienes y rentas de las municipalidades:1. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.2. Los tributos creados por ley a su favor3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y dere-

chos creados por Ordenanzas Municipales, conforme a ley.

4. Los derechos económicos que generen por las privati-zaciones, concesiones y servicios que otorguen, confor-me a ley.

5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal, que tiene carácter redistributivo, conforme a ley.

6. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto.

7. Los recursos asignados por concepto de canon.8. Los recursos provenientes de sus operaciones financie-

ras, incluyendo aquéllas que requieran el aval del Es-tado, conforme a ley.

9. Los demás que determine la ley.(*)


Concordancia:Const.: Art. 193° modif. por Ley N° 27680. Ley N° 27209: Norma III del T.P.; Art. 2°. Ley N° 23853: Arts. 84°; 85°; 90°.

COMENTARIO:Para su cometido la municipalidad requiere de bienes y recursos que

deben ser administrados con mucha eficiencia. Se reconocen sus bienes propios (muebles e inmuebles) y rentas (tributos, tasas, arbitrios, etc.).

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además las transferencias anuales del Presupuesto, por ejemplo el Pro-grama de Vaso de Leche, entre otros. Todos ellas deben ser administrados con probidad y sentido técnico.

Respecto a la determinación de los bienes y rentas municipales se adhiere la enumeración de la Constitución Política del Estado peruano, en la que se consignan los bienes e ingresos propios, los impuestos creados por ley a su favor, las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por su Concejo, los recursos asignados del Fondo de Compensa-ción Municipal, las transferencias presupuestales del Gobierno Central, los recursos que le correspondan por concepto de canon y los demás recursos que determine la ley considerándose los factores de capacidad económica, pobreza, marginalidad y volumen poblacional para efectos de la distribución del FONCOMUN. No así, el Fondo de desarrollo de la fron-tera, que corresponde al manejo de políticas compartidas ni porcentajes mínimos fijos del presupuesto nacional.

Jurisprudencia: ☑ [L]aregalíaeslacontraprestacióndeltitulardelaconcesiónmineraalosgobiernos

regionalesylocalesporlaexplotaciónderecursosnaturalesnorenovables,justifi-cadaenlanecesidaddelaNaciónderecibirbeneficiosdesuspropiosrecursosantesdequeseagoten.Entantoque,elcanon,eslaparticipacióndelarentaeconómicayarecaudadadispuestaporelEstadoafavordelosgobiernosregionalesylocalesdelaszonasdeexplotaciónderecursos.Fuente:(Exp.Nº0048-2004-AI,FJ.53).

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COOPERACIÓN DE LA PNPLas municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimis-mo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley.(*)


Concordancia:Ley N° 26300: Art. 2° inc. e). Ley N° 23853: Art. 79°.

COMENTARIO:El gobierno municipal debe basarse en la participación permanente

de sus vecinos, quienes tienen el derecho de ser informados periódica-mente del desarrollo del presupuesto municipal, la municipalidad debe establecer los canales para promover la activa participación de los vecinos en la marcha del gobierno local.

De otro lado, la PNP desempeña un rol importante, que no sólo vela por la seguridad ciudadana sino que posee un campo más amplio de ac-ción como el tránsito o la prevención de delitos, ello obliga a una relación estrecha con la municipalidad.

El surgimiento de la ciudad es un adelanto de la capacidad de convi-vencia del hombre, no debe ser la trampa de su propia autodestrucción. Las antiguas aldeas –antecedentes de nuestras urbes– fueron la afirma-ción del hombre sobre la naturaleza, el paso del nómada al sedentario que dio paso a la clásica distinción entre el campo y la ciudad.

El mundo de hoy se halla plagado de miles de ciudades, los adelantos en la comunicación y el transporte disminuyen la dispersión y refuerza las concentraciones demográficas. Pero si las ciudades crecen y se vigori-zan, es como consecuencia de cambios en la economía de sus respectivos países; por ejemplo, las ciudades de Latinoamérica que más crecieron:

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Montevideo, Ciudad de México, Buenos Aires y Lima, lo hicieron en épo-cas de modificación de sus políticas económicas, que condicionó la fuerte migración rural hacia las urbes de alta concentración poblacional.

En nuestro caso, Lima pasó de tener el 8% de la población nacional en 1940, pasa a sostener el 18% en los años sesenta. Los cambios económi-cos de estas dos décadas, que afectaban principalmente al campesinado, impulsó el éxodo rural hacia la ciudad. Es así, como podemos decir que comienza el acoso del campo a la ciudad. Empero hoy día con cerca del 70% de la población viviendo en las ciudades y con 1/3 habitando la capi-tal, podemos afirmar que esta fase está concluyendo, dando inicio a una nueva fase: el acoso de la ciudad a sus habitantes.

El rápido crecimiento urbano ejerce presión sobre la demanda de sa-nidad, suministro de agua, el cuidado de la salud, los alimentos, la vivien-da, el empleo. Que en la mayoría de los casos no se han previsto como afrontarlos. La incontenible presión migratoria sobre las ciudades hace cada vez más precaria la situación de sus habitantes actuales y sus nuevos moradores. La propia concentración humana ha demostrado, como en el caso de las epidemias, encontrar en estos aglomerados su mejor propa-gador mortal y en otros casos, haber constituido las ciudades más caras del mundo (Buenos Aires, Santiago de Chile, Sao Paulo, después de Tokio, la más cara del mundo); otro de los elementos típicos de estas urbes es el alto y concentrado desempleo de sus habitantes, que trae como lógica consecuencia una dramática pobreza urbana.

En sí la concentración urbana no es la causa, sino la falta de una po-lítica global que prevé y auspicia un nuevo trato no sólo con el campo, que incluya nuevas posibilidades de convivencia en ciudades con un creci-miento mediano. Eso significa modificar la propia acumulación económi-ca que, en muchos casos, expresa el grado de concentración de recursos; la economía de Uruguay no se explicaría sin Montevideo, y el desarro-llo industrial argentino no hallaría respuesta sin el gran Buenos Aires, así como el sector moderno de la economía peruana no podría entenderse sin Lima. Es necesario buscar la armonía entre el crecimiento de estas ur-bes, las necesidades del país, pero sobre todo garantizar las posibilidades de sus habitantes.

La imagen de la ciudad degradada la dio Calcuta, con sus 11 millo-nes de habitantes hacinados, donde la vida y la convivencia degenera-ron a extremos insoportables. Es imposible paralizar la urbanización del mundo, la propia dinámica económica lo impulsa, pero es irresponsable


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ver que decenas de ciudades marchan imitando los males de la localidad Hindú.

Las aglomeraciones urbanas, en sí no son malas, es la tendencia de la evolución de la convivencia de todas las sociedades. Empero son enemi-gos mortales de todo poblador, cuando la urbe no encuentra correspon-dencia con las necesidades de sus habitantes: empleo, salubridad, trans-porte, alimentación, etc.

Las Naciones Unidas ha recomendado asumir el proceso de urbaniza-ción con una política integral que priorice en tres aspectos: armonía eco-nómica, equidad poblacional y crecimiento productivo. Si esto no se en-cara con decisión, poco o nada servirán ciertas mejoras urbanas, nuevas políticas migratorias; es por ello necesario que los peruanos tengamos de reflejo a Lima, cuyo descuido podría martirizar a millones de sus habitan-tes. Todas las ciudades son creación de los hombres, Calcuta es producto de nuestro desatino, evitar su repetición en nuestras urbes depende de nuestro espíritu de conservación y nuestro ánimo de rectificación.

Jurisprudencia: ☑ Aunquenoexisteunaaproximaciónconceptualprecisaencuantoaloqueparala

Constituciónrepresentalaseguridadciudadana,sino,básicamente,unconjuntodecaracterísticasoelementosquepermitenintegrarloqueseríasucontenido,estapue-desercatalogadacomounestadodeprotecciónquebrindaelEstadoyencuyacon-solidacióncolaboralasociedad,afindequedeterminadosderechospertenecientesalosciudadanospuedanserpreservadosfrenteasituacionesdepeligrooamenazaoreparadosencasodevulneraciónodesconocimiento.Derechoscomolavida,laintegridad,latranquilidad,lapropiedadolalibertadpersonalsuelenserlosprinci-palesreferentesqueintegranelcontenidodelaseguridadciudadanaenatenciónaloquedelEstadoylacolectividadseespera,siendoevidenteque,porsusalcances,setratafundamentalmentedeunbienjurídicoderelevanciaantesquedeunatributoolibertadatítulosubjetivo.Fuente:(Exp.Nº03482-2005-HC,FJ.13).

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CAPITAL DE LA REPÚBLICALa Capital de la República no integra ninguna región. Tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. La Municipali-dad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias den-tro del ámbito de la provincia de Lima.Las municipalidades de frontera tienen, asimismo, régi-men especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.(*)


Concordancia:Ley N° 23853: Art. 129°.

COMENTARIO:Lima, como capital de la República posee un tratamiento especial, así

también, las capitales de provincias con rango metropolitano y las capita-les de departamento de ubicación fronteriza tienen un régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades-Ley N° 27972, que es la norma que regula el funcionamiento de los Municipios en el Perú.

Realmente resulta clarísimo el presente artículo; sin embargo no está por demás traer el recuerdo que existen numerosos ejemplos concretos de lo nefasto que es el centralismo, así tenemos que Leticia era parte de nuestro territorio, pero el gobierno desde Lima se la cedió a Colombia. En Loreto se producía caña de azúcar de primera calidad, pero con el ar-gumento “de la producción incontrolada de alcohol” el gobierno, desde Lima prohibió el cultivo de caña.

En la selva se tenía una buena producción de arroz, en suficiente can-tidad para abastecer a la Amazonía, pero el gobierno desde Lima subió los precios para proteger a los arroceros de la costa. Así tenemos muchos ejemplos de decisiones políticas en desmedro de nuestros pueblos del in-terior del país, debida a la corta visión que tuvieron las autoridades desde

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Lima mirando los problemas de las provincias de arriba hacia abajo, más no de manera horizontal.

La provincia de Lima, capital de la República, por razones históricas y urbanísticas tiene un régimen especial, es decir, un régimen organizativo propio, así lo señalan las leyes de descentralización y las de Municipa-lidades, precisándose en éstas la funciones generales y específicas que diferencien tanto el gobierno regional como el local todo ello en función a su realidad y tipología, la razón es que las marcadas diferencias entre las municipalidades provinciales y distritales no se pueden obviar. Se eli-minan los casos previstos para las provincias de frontera y los distritos fronterizos, así como para la municipalidad del Callao, se ha tenido en cuenta que implicaba una discriminación múltiple frente a las demás mu-nicipalidades.

Jurisprudencia: ☑ [C]uandoelartículo198ºdelapropiaConstituciónestableceuntratamientodiferente

para determinadas municipalidades –entre ellas la correspondiente a la capital de la República–,nosignificaquelaleyorgánicaqueregulalaestructura,competenciasyatribucionesdedichasentidadespuedadesvirtuarocontradecirlascompetenciasestablecidasporlaConstituciónafavordetodaslasmunicipalidades.Fuente:(Exp.Nº 00012-2001-AI, FJ. 3).

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RENDICIÓN DE CUENTASLos gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organis-mos que tengan tal atribución por mandato constitucio-nal o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente. Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley.(*)


Concordancia:D.Ley N° 26162: Arts. 1°; 2° inc. e) y f); 3° inc. a); 4°.

COMENTARIO:La Contraloría General de la República al fiscalizar el uso de los recur-

sos del Estado, al ser las municipalidades y las regiones parte del Estado, éstas deben rendir cuenta de la ejecución de sus presupuestos, así, como someterse a las inspecciones que la Contraloría disponga de manera ordi-naria o extraordinaria; para el uso eficiente y transparente de los recursos públicos según el presupuesto.

En principio los gobiernos regionales y locales deben de ser fiscaliza-dos de manera rigurosa y responsable por los ciudadanos de a pie. Ellos (las autoridades ediles y regionales) deben dar cuenta en qué han gastado el dinero del pueblo, además de la fiscalización de sus propios órganos y de la Contraloría General de la República.

No olvidemos que la corrupción es el peor enemigo del Perú, es un cáncer generalizado en nuestro medio, porque este problema erosiona la moral de la sociedad, viola los derechos sociales y económicos de los

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pobres, socava la democracia y el Estado de Derecho y sobre todo resta el desarrollo de los pueblos.

No olvidemos que son los habitantes de un pueblo los que determi-nan el grado de corrupción que están dispuestos a soportar. Sobre el tema de fiscalización, se determinan los diferentes niveles, entre ellos están sus propios órganos de fiscalización en primer lugar, los organismos que por atribución constitucional o legal ejerzan dicha función, como son el Con-greso de la República, la Contraloría u otra que así lo disponga en su ley, sin dejar de lado por cierto la fiscalización que lleven a cabo los ciudada-nos. Se pretende un control descentralizado.

En esto coincide Pedro Morales M.: “El Sistema Municipal Peruano constituye el nivel de gobierno local, institución esencialmente vecinal que ha alcanzado un alto nivel de legitimidad en la ciudadanía; a pe-sar que el Perú tiene un alto número de distritos que presentan una di-versidad de municipalidades con mayor o menor desarrollo institucio-nal, predominando las municipalidades con escasos recursos humanos y económicos y de menor desarrollo institucional, pero que todas han desarrollado experiencias de participación vecinal y concertación ínter institucional democrática que los han hecho más accesibles a la ciudada-nía, más eficientes y más responsables, manteniendo una comunicación transparente y fluida con la población en temas relacionados a presu-puestos anuales, generación de ingresos y sobre todo, el control y desti-no del gasto. Los vecinos debieran ser la última instancia de control de la gestión de sus autoridades”.

Jurisprudencia: ☑ En lamedida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentrali-

zación,y éste se realiza “por etapas, en formaprogresivayordenadaconformeacriteriosquepermitanunaadecuadaasignacióndecompetenciasytransferenciaderecursosdelgobiernonacionalhacialosgobiernosregionalesylocales”,losgobier-nos regionales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganosnacionales competentes.Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución. Fuente: (Exp. Nº 0020-2005-AI, FJ. 55).

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TÍTULO V DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Introducción:Las garantías constitucionales son procesos especiales al servicio de

los ciudadanos y las instituciones para hacer valer por la vía judicial o constitucional sus derechos fundamentales cuando son vulnerados o se amenaza con limitarlos

La Constitución menciona los siguientes, que hoy con mayor preci-sión toman el nombre de procesos, según la Ley N° 28237: El proceso de Hábeas Corpus, ante cualquier acción u omisión por la que se vulnere o amenace la libertad individual; el proceso de Amparo, contra todo hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los otros derechos reconocidos por la Constitución; el proceso de Hábeas Data, contra el hecho u omisión de cualquier autori-dad, funcionario o persona, que vulnere o amenace, entre otros, el dere-cho a solicitar sin expresión de causa la información que requiere y a reci-birla de cualquier autoridad pública; el derecho a que los servicios infor-máticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y el derecho al honor y a la buena reputación, así como a la voz y a la imagen propias; el proceso de Acción Popular, contra toda infracción de la Constitución y de la Ley, y otras normas de menor jerarquía, cual-quiera sea la autoridad de la que emanen; el proceso de Cumplimiento, contra cualquier autoridad o funcionario público renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, el proceso de Inconstitucionalidad, contra aquellas normas que tienen rango de ley (leyes, decretos legisla-tivos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contraven-gan la Constitución en la forma o en el fondo.

Los procesos constitucionales son mecanismos destinados a garan-tizar la plena vigencia de la Constitución y los derechos, preservando su vigencia plena. Son medios de defensa de los derechos reconocidos en la

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Constitución Política y su finalidad es garantizar la supremacía de la Cons-titución sobre cualquier otra norma vigente.

Los procesos constitucionales deben tramitarse y ejecutarse en forma sumaria y deberán ser consideradas como válidas cuando se interpongan ante una acción u omisión que amenaza o viola los derechos constitucio-nales; las garantías constitucionales buscan reponer las cosas al estado anterior de dicha amenaza o violación.

Agotada la jurisdicción interna (o nacional), los afectados en sus de-rechos pueden recurrir a las vías contempladas por los instrumentos jurí-dicos internacionales ratificados por nuestro país (Art. 205° de la Consti-tución y 114° del CPC).

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GARANTÍAS CONSTITUCIONALESSon garantías constitucionales:1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho

u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona-rio o persona, que vulnera o amenaza la libertad indi-vidual o los derechos constitucionales conexos.

Concordancia:Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional.

COMENTARIO:El Hábeas Corpus es un proceso judicial de carácter constitucional

que tiene como finalidad proteger la libertad de la persona y los dere-chos constitucionales conexos (por ejemplo: el derecho de ingresar, tran-sitar y salir del territorio nacional, el derecho a no ser incomunicado) ante violaciones o amenazas de violación provenientes de una autoridad o de un particular. Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre; si el Juez comprueba que efectivamente se ha producido vulneración, ordena la inmediata libertad de la persona, o si fuera el caso, ordena que se suspenda la violación de un derecho conexo a la libertad.

Antecedentes históricosEl Hábeas Corpus, como garantía constitucional de la libertad, es una

institución muy antigua cuya aparición en Inglaterra a decir de Domingo García Belaúnde (“Hábeas Corpus y Evolución Histórica’’. En “Mecanismo Interno de Protección de los Derechos Humanos: hábeas corpus, acción de amparo y hábeas data’’. Selección de Textos PUCP, p. 59) parece re-montarse al siglo XII, en Inglaterra en que se reconocen una serie de dere-chos y libertades. El primer país que introdujo la figura del Hábeas Corpus en nuestra región fue Brasil en el Código Penal de 1830 y más concreta-mente en su Código de Procedimientos Penales de 1832. En Perú se adop-ta esta institución por ley del 21 de octubre de 1897. Posteriormente, el

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tratamiento al Hábeas Corpus es enriquecido por las leyes 2223 y 2253 de 1916, para tener consagración constitucional recién en la Constitución de 1920 (Ob. cit., p. 66).

El Hábeas Corpus es regulado por el nuevo Código Procesal Consti-tucional, promulgado por Ley 28237 y publicado el 31 de mayo del 2004.

La naturaleza jurídica del Hábeas CorpusEl Hábeas Corpus es un proceso constitucional que procede contra

todo acto u omisión de funcionario, autoridad o particular que vulnera o amenaza la libertad individual y los derechos íntimamente relacionados a ella, con excepción de aquellos tutelados por los procesos de Amparo y Hábeas Data. En el nuevo Código Procesal Constitucional se le denomina “Proceso de Hábeas Corpus’’, en contraposición a la denominación de Ac-ción de Hábeas Corpus de la Ley N° 23506.

Para García Belaunde (“Naturaleza Jurídica del Hábeas Corpus’’, En Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mayo 1973, p. 268. Citado por Walter Díaz Zegarra en “Los Procesos Constitucionales’’, p. 143 y 264), el Hábeas Corpus es “una acción de garantía de la libertad personal frente al poder público, cuando éste le afecta en alguna forma y siempre que la afectación implique una ilegalidad’’. El Hábeas Corpus es un instituto procesal de Derecho Público, por tener su origen y fundamento en la Constitución misma y estar des-tinado a la protección de las garantías conocidas en la doctrina como de-rechos públicos subjetivos. El Hábeas Corpus constituye así un remedio, o sea, un medio para restablecer algo.

Víctor Ortecho Villena afirma que: “es una acción de garantía consti-tucional sumaria entablada ante el juez penal o ante la Sala Penal Supe-rior, dirigida a restituir la libertad que ha sido vulnerada o amenazada, por actos u omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o particu-lares’’ (“Jurisdicción y Procesos Constitucionales’’. Editorial Rodhas, Lima 2002).

Walter Díaz Zegarra afirma que el Hábeas Corpus “es un proceso constitucional que tiende a hacer respetar la libertad personal, que en su origen estaba dirigido contra los abusos de poder de autoridades. Hoy en día los abusos no solo provienen de autoridades sino también de particu-lares que ostentan algún tipo de poder’’.

El profesor argentino Néstor Pedro Sagüés, citado por Ortecho Villena en su obra “Jurisdicción y Procesos Constitucionales’’, señala que: “... lo


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cierto es que resulta el instrumental más elemental y contundente para asegurar la libertad personal contra los abusos del poder’’ y continúa di-ciendo: “(...) las excelencias del Hábeas Corpus–por algo ciertamente es tan preciado–deriva del bien jurídico que sustancialmente tutela, esto es, la libertad ambulatoria. Sin ésta–extinguida o restringida– poco puede hacer el hombre. El Hábeas Corpus, en otras palabras es una suerte de garantía fundante, en el sentido que posibilita, merced a la obtención a la libertad corporal, la práctica de las restantes libertades humanas. De ahí que sea la herramienta básica de todo habitante y el mecanismo jurídico más odiado por el despotismo’’ (Op. cit.).

La finalidad y características del Hábeas CorpusLa finalidad principal del Hábeas Corpus es el restablecimiento de la

libertad personal vulnerada o amenazada; es decir, volver al estado ante-rior a la privación de libertad de la persona. Iván Noguera Ramos señala que el Hábeas Corpus persigue dos finalidades: una Inmediata, es decir reponer el derecho violado o vulnerado y, la segunda: Mediata que es sancionar penalmente a los responsables (“Detención y Libertades en el Proceso Penal Peruano’’. Ediciones Forenses. Lima, 1997. p. 153).

La finalidad del Hábeas Corpus es detener la violación de un dere-cho constitucional o impedir que la amenaza de violación del mismo se cometa (libertad personal y conexos). El Hábeas Corpus no consiste en determinar la responsabilidad penal de la persona a favor de quien se interpone, por medio de este proceso sólo se verifica si existe amenaza o afectación de la libertad individual y, en caso que ésta se verifique, or-denar se repongan las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación.

Así como el proceso de Hábeas Corpus persigue una finalidad como garantía constitucional que protege la libertad de las arbitrariedades del poder, ésta se compone de características importantes que parten de su propia naturaleza y aquellas que le atribuye la legislación procesal consti-tucional a modo de reglas de aplicación:

Sumariedad. Es decir, goza de un procedimiento rápido, fulminante, inmediato, bajo responsabilidad. El carácter sumario de este procedi-miento exige la preferencialidad por parte de los jueces, claro está, bajo su responsabilidad.

Subsidiaridad. Debido a que si no existe recurso alguno o si se ago-tó todo recurso en defensa de la libertad personal vulnerada, el Hábeas

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Corpus se convierte en el único instrumento de defensa de esta libertad constreñida por una resolución que a decir de César Landa, no se ajusta al Derecho Constitucional.

Informalidad. A través de Hábeas Corpus se debe determinar si existió o no la violación al derecho a la libertad y por ser este procedimiento su-mario, debe ser lo menos complejo posible, pues en juego está la libertad de un procesado o denunciado. Inclusive, en este tipo de procedimientos, la acción se puede presentar verbalmente ante el juez penal.

La clasificación del Hábeas CorpusEl Proceso de Hábeas Corpus no se reduce solamente a restituir la

libertad individual, sino que tiene un alcance mucho mayor en el Derecho Constitucional y en Derecho Procesal Constitucional; es así que contiene distintas variantes que podemos clasificarlas de la siguiente manera:1. Hábeas Corpus Reparador. Se dirige contra detenciones calificadas

de arbitrarias y se da bajo tres supuestos: Primero: Las producidas fuera de los supuestos del Mandato Judicial (escrito y motivado) o de flagrante delito, o también de la llamada “Cuasiflagrancia’’. Segun-do: La que pese a producirse dentro del Mandato judicial o flagrante delito se prolonguen por encima de las 24 horas más el término de la distancia en el caso de delitos comunes o de 15 días más el tér-mino de la distancia en el caso de delitos calificados, y; Tercero: Las ordenadas por funcionarios distintos a los jueces o por jueces que carecen de competencia y las que se ejecutan por personas distintas a la policía.

2. Hábeas Corpus Restringido. Procede cuando se trata de actos restric-tivos que sin implicar detención afectan la libertad de manera conti-nua, pues ésta se ve restringida. Acá no se aprecia privación de liber-tad, pero si entorpecimiento.

3. Hábeas Corpus Correctivo. Se postula a fin de suprimir las condi-ciones de maltrato o mejorar la situación de aquella persona cuya libertad está ya restringida, por ejemplo, cuando a través de este medio, los internos en establecimientos penitenciarios pretenden mejorar su nivel de permanencia denunciando condiciones infrahu-manas.

4. Hábeas Corpus Preventivo. Se postula de esta manera cuando exis-te amenaza a la libertad individual, debiendo merituarse conforme a los requisitos de probabilidad o certeza y de inminencia. Cesar Lan-


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da (Cesar Landa Arroyo “Teoría del Derecho Procesal Constitucional’’. Palestra Editores. Lima 2004. p. 115) señala que procede esta figura: “cuando se amenace de manera cierta y concreta la libertad personal, la libertad de tránsito o la integridad personal’’. Asimismo, señala que “La amenaza real es un asunto de casuística, que debe valorar el juez, en base al principio constitucional de la presunción de inocencia, a la interpretación extensiva de la presunción de la defensa de la libertad y a la interpretación restrictiva de la limitación de la misma’’(Cesar Landa. Op. cit., p. 116).

5. Hábeas Corpus Traslativo. Procede ante la demora en la tramitación de los procesos judiciales o a fin de excarcelar a quien se le mantiene indebidamente detenido no obstante haber cumplido su condena o haber transcurrido el plazo máximo de detención establecido en el Artículo 137° del Código Procesal Penal.

6. Hábeas Corpus Innovativo. Permite tutelar residualmente el derecho reclamado, no obstante haberse convertido en aparentemente irre-parable. Se trataría no precisamente de una reparación total sino más bien de una de carácter parcial.

7. Hábeas Corpus Instructivo. Cuando una persona detenida y desapa-recida por una autoridad o particular que niega la detención y por ello es imposible ubicarla, se ocasiona a la persona afectada la violación de sus derechos a la libertad, a la comunicación, defensa, integridad física e incluso derecho a la vida. Tiene como objeto individualizar al presunto responsable para proceder a denunciarlo.El proceso de Hábeas Corpus se desarrolla dependiendo de que se

trate de una detención o de un acto en contra de la libertad personal di-ferente a la detención:a. En caso de detención: Interpuesta la demanda ante el Juez Penal,

a éste debe constituirse de inmediato, o cuando menos en el día al lugar de la detención y disponer que la autoridad responsable pre-sente al detenido y justifique el hecho. Comprobada la detención arbitraria, el Juez Penal pone en libertad al detenido, sin necesidad de notificar previamente al responsable. El Juez citará a quienes eje-cutaron la violación para que expliquen las razones y resolverá de plano.

b. En caso de lesiones a otros aspectos de la libertad personal: El Juez debe citar a quienes ejecutaron la violación a fin que expliquen los motivos de ésta y resolverá en el término de un día natural.

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En cualquiera de estos dos procedimientos proceden recursos impug-natorios, como el de apelación contra una sentencia de primera instancia o Recurso de Agravio Constitucional contra una sentencia de Vista expedi-da por la Sala Penal Superior.

Las Resoluciones que recaen en este tipo de procedimientos con-tienen un mandato especial de protección a la libertad. Ortecho Villena señala que: “Deben ejecutarse tan pronto como queden consentidas o ejecutoriadas ya que, de no ser así, no cumpliría su misión de restablecer la libertad en el tiempo más breve posible’’ (“Jurisdicción y Procesos Cons-titucionales’’. p. 127).

El Hábeas Corpus en el Código Procesal ConstitucionalEl Código Procesal Constitucional, promulgado el 28 de Mayo del

2004 y publicado el 31 del mismo mes y año constituye un gran salto en la defensa de los derechos fundamentales por quienes imparten justicia en el Perú. Presentado el nuevo Código, ante el propio Tribunal Constitucio-nal, como defensor de la Constitución, consagra un conjunto de normas que actualiza y en muchos casos innova los procedimientos establecidos en las leyes 23506, 24968, 25398 y 26301.

Es importante destacar que el Código, acerca de la interpretación de los derechos constitucionales, establece: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos huma-nos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacio-nales sobre los derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte’’.

Consideramos que este precepto será de gran utilidad para resolver los procesos constitucionales que se presenten, pues de esta manera la justicia peruana seguirá los cánones o estándares regionales e internacio-nales de defensa de los derechos fundamentales.

La Acción de Hábeas Corpus en adelante se denominará “Proceso de Hábeas Corpus’’ y su tramitación será con algunas diferencias como:a. En cuanto a la procedencia del Hábeas Corpus, el Artículo 4° (Proce-

dencia respecto a Resoluciones Judiciales) establece en su segundo párrafo: “El Hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.


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b. Respecto a la competencia del juez que conocerá dicho proceso, la demanda de Hábeas Corpus se podrá interponer ante cualquier Juez Penal (lo que ya no hace necesario que sea exclusivamente el Juez Penal de turno el que sea competente) y no será necesaria la autori-zación de abogado en el escrito de demanda.

c. Otra novedad es la referida al trámite en los casos de “desaparición forzada’’, que tendrá un procedimiento “especial», tipificado en el ar-tículo 32°.

d. Asimismo, el legislador hace una distinción en cuanto al trámite del Hábeas Corpus en caso de detención arbitraria (Artículo 30°) y en “casos distintos’’ (artículo 31°). En este punto, consideramos que el término “detención arbitraria’’ podría traer algunos problemas de in-terpretación por el Juez, en el sentido de qué tipo de detención es ar-bitraria y cuál no es detención arbitraria; en qué casos estamos ante una detención arbitraria; y, por último, quién y con qué criterio se diferenciará los supuestos de “casos distintos’’ a detención arbitraria.

e. En cuanto a las normas de procedimiento, el nuevo Código (Artículo 33°) enfatiza aspectos, tales como: inciso 7) El Juez o Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera; inciso 8) Las actua-ciones procesales son improrrogables.

f. Finalmente y no por ello menos importante, es la innovación del Có-digo respecto a la enumeración de los derechos protegidos, pues el inciso 15 del artículo 25° establece que: “El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o de-tención de las personas, a que se refiere el artículo 99° de la Constitu-ción’’. El artículo 99° se refiere a la Acusación Constitucional de la Co-misión Permanente ante el Pleno del Congreso a los funcionarios que gozan de la inmunidad del antejuicio político. Da la casualidad que es precisamente en este aspecto en el cual la Comisión Permanente del Congreso actual ha cometido irregularidades y arbitrariedades, que en muchos casos sin el menor fundamento legal acusa al funcionario, políticamente y sin el menor reparo, ante el Pleno afectando las ga-rantías mínimas del debido proceso.

Jurisprudencia:Hábeas corpus. concepción restringida

☑ Desde una concepción restringida, el hábeas corpus se entiende vinculado única-mente,alaproteccióndelderechofundamentalalalibertadyaunnúcleodurode

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losderechosfundamentalesqueseconcentranentornoadichoderecho,talescomoelderechoalaseguridad(artículo2,inciso24,delaConstitución),alalibertaddetránsito –ius movendi e ius ambulando–(artículo2,inciso11,delaConstitución)yalaintegridadpersonal(artículo2,inciso24,literalh,delaConstitución).Fuente:(Exp. Nº 09057-2005-HC, S1, FJ. 1).

Hábeas corpus. concepción ampLia

☑ Desde una interpretación constitucional del principio in dubio prohómine (artículo VdelTítulo Preliminar delCódigo ProcesalConstitucional), se debe acoger unaconcepciónampliadelprocesoconstitucionaldehábeascorpus.Enconsecuencia,noesrazonableestablecer,aprioriyenabstracto,unnúmerodeclaususdederechosfundamentalesconexosdelibertadpersonalaefectodesututela,nitampocoexcluir-losaefectosdesuprotección.Estoporque,muchasveces,lavulneracióndelderechoalalibertadpersonalimplicalavulneracióndeotrosderechosdistintosalosquesevincula,talescomoelderechoalavida(artículo2,inciso1,delaConstitución),elderechoderesidencia(artículo2,inciso11,delaConstitución),elderechoalaliber-taddecomunicación(artículo2,inciso4,delaConstitución)e,inclusive,elderechoaldebidoprocesosustantivoyadjetivo(artículo139,inciso3delaConstitución).Fuente: (Exp. Nº 09057-2005-HC, S1, FJ. 2).

☑ Comosepodráapreciar,elámbitodeproteccióndelhábeascorpushasidoextendidoalatuteladeldebidoproceso,loquesuponeelotorgamiento,alJuezConstitucional,de la facultaddeemitirpronunciamientoante laeventualvulneracióndelderechofundamentalantesmencionado;siendonecesarioparaellolaverificación,enelcasoconcreto,de laconexidadentreéste (debidoproceso)y la libertad individual.AsílohaentendidoyestablecidoelColegiadoConstitucionalensu jurisprudencia,alseñalarque:“…sibienelprocesodehábeascorpusnotieneporobjetoprotegerenabstractoelderechoaldebidoproceso(...)habidacuentadequesehanestablecidojudicialmenterestriccionesalplenoejerciciodela libertadlocomotora, tras la im-posicióndelamedidacautelardedetenciónpreventiva,elTribunalConstitucionaltiene competencia, ratione materiae, paraevaluar la legitimidadconstitucionaldelosactosjudicialesconsideradoslesivos…”(STC.06402-2006-PHC/TC).Esmás,elColegiadoConstitucionalhaaseveradoque:“…nocualquierreclamoquealeguea prioriafectacióndelosderechosconexosalalibertadindividualpuedefranquearlaprocedibilidaddeunademandadehábeascorpus,puesparaelloserequiereprima faciequesecumplaconelrequisitodelaconexidad.Esterequisitocomportaqueelreclamoalegadoestésiemprevinculadoalalibertadindividual…”(STC.4052-2007-PHC/TC).Fuente:(Exp.Nº3509-2009-PHC/TC,FJ.4).

☑ EsteTribunalhaestablecidoquemedianteelhábeascorpusno sólo seprotege lalibertadfísicapropiamentetal,sinoquesuámbitodeprotecciónseprolongaantelaamenazaoactolesivodelderechoalavida,laintegridadfísicaypsicológicaoelderechoalasaluddelaspersonasquesehallanrecluidasenestablecimientospenaleseinclusodepersonasque,bajounaespecialrelacióndesujeción,seencuentranenestablecimientospúblicosoprivados.Fuente:(Exp.Nº03025-2009-PHC/TC,FJ.2).

☑ LaConstituciónestableceexpresamenteensuartículo200º,inciso1queelhábeascorpusprocedecuandosevulneraoamenazala libertadindividualo losderechosconstitucionales conexos a ella.No obstante, no cualquier reclamo que alegue lapresuntaafectacióndelderechoalalibertadindividualosusderechosconexospuede


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darlugaralanálisisdelfondodelamateriacuestionadamedianteelhábeascorpus,puesparaellodebeexaminarsepreviamentesiloshechoscuyainconstitucionalidadsedenunciarevistenrelevanciaconstitucionaly,luego,siaquellosagravianelcon-tenidoconstitucionalmenteprotegidodelderechofundamentalalalibertadpersonal.Todoelloimplicaqueparaqueprocedaelhábeascorpuselhechodenunciadocomoinconstitucionaldebenecesariamenteredundarenunaafectacióndirectayconcretaenelderechoalalibertadindividualo,dichodeotromodo,laafectaciónalosde-rechosconstitucionalesconexosdebeincidirdemaneranegativaenelderechoalalibertadindividual.Fuente:(Exp.Nº01025-2011-PHC/TC,FJ.2).

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ACCIÓN DE AMPAROLa Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omi-sión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o per-sona, que vulnera o amenaza los demás derechos recono-cidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.(*)

(*)IncisomodificadoporelArtículoÚnicodelaLeyNº26470,pub.el12-06-1995.

Concordancia:Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional.

COMENTARIO:El amparo es un proceso judicial de carácter constitucional que

tiene por finalidad, proteger los derechos constitucionales de la per-sona ante violación o amenaza provenientes de una autoridad, fun-cionario o persona particular. La acción de Amparo, denominada hoy “Proceso de Amparo” lo puede interponer el mismo afectado o cual-quier otra persona en su nombre cuando el titular se encuentra impo-sibilitado de hacerlo, debiendo de ratificarse en la acción, al desapa-recer la imposibilidad; también puede interponerlo cualquier persona cuando el derecho conculcado o violado, implica el medio ambiente; la interponen también las ONGs sin fines de lucro y el Defensor del Pueblo.

En este proceso, si el órgano jurisdiccional concluye que efectiva-mente hay violación al derecho constitucional, ordena inmediatamente la reposición de los casos al estado anterior a esta violación. En el caso en el cual concluye el Magistrado que hay amenaza de violación del de-recho, ordena la suspensión inmediata de esas amenazas.

Debemos tener presente que los derechos cautelados por el Proceso de Amparo, entre otros, están expresados en el Artículo 2° de la Const. Política del Estado a excepción de la libertad individual y derechos co-nexos a ella cautelados por el Hábeas Data. Asimismo, con la dación del nuevo Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, “expresamente” se

200°, inc. 2


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incorporaron nuevos derechos a ser protegidos por el Amparo, derechos tales como la igualdad y de no ser discriminado, por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, condición económica, social, idioma o de cual-quier otra índole.

El objeto del Proceso de AmparoEl objeto del Amparo es reponer las cosas al estado anterior a la vio-

lación del derecho constitucional vulnerado, o en todo caso suspender la amenaza cuando esta violación aún no se ha consumado.

Dentro del ámbito de la tutela jurisdiccional de urgencia, el Ampa-ro sirve para proteger de manera efectiva a las personas cuyos derechos constitucionales se encuentren en peligro de sufrir daños irreparables. En este proceso el juez adoptará una sentencia estimatoria cuando, luego de apreciar las afirmaciones de las partes y los medios probatorios considere que existe una probabilidad intensa de que la razón se encuentra a favor del demandante. Por lo tanto, la función procesal del amparo es la pres-tación de justicia de probabilidades con la finalidad de brindar protección urgente a los derechos constitucionales (Cairo Roldan, Ornar. La Urgencia del amparo. En Jurídica, suplemento del Diario Oficial El Peruano. Lima, marzo de 2005).

No es suficiente que al interior de un proceso de Amparo, ante la exposición del justiciable de ser el titular de un derecho o encontrarse en una situación que le permita ejercer un determinado derecho constitucio-nal, el juzgador deba limitarse en forma única y exclusiva a verificar si el demandado ha obrado por acción u omisión para impedir el ejercicio del supuesto derecho; si no que es necesario e imprescindible –lo invoque o no el demandado– analice la real y legal existencia de la aptitud o derecho que el demandante invoca se proteja.

Un accionar negativo del Juzgador con relación a esto, generaría si-tuaciones paradójicas y efectos contraproducentes e inconciliables con el marco legislativo en general, dando así la apariencia de una contradicción al interior de un único Estado, en el que su Poder Legislativo establece una cosa y es el Poder Judicial quien se pronuncia de manera diferente con relación al mismo asunto.

En este sentido, es indispensable que sea in limine o al momento de sentenciarse un conflicto de intereses intersubjetivos, vía acción de Am-paro, que el Juzgador analice si se cumple en forma conjuntiva, a parte de los presupuestos generales, con los presupuestos específicos siguientes:

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a) Certidumbre del derecho que se busca proteger (que resulta crucial para el tema planteado).

b) Actualidad de la conducta lesiva.c) Carácter manifiesto de la antijuricidad o arbitrariedad de esa con-

ducta.d) Origen constitucional inmediato de los derechos afectados.

El análisis efectivo de estos presupuestos por parte del Juzgador le permitirá tener una visión completa y no sesgada como en la realidad la ha tenido, según se desprende de algunas resoluciones judiciales expedidas en estos últimos años por los llamados a administrar justicia en nuestro medio. Y es que lo fundamental en materia de Amparo, es utilizarlo para casos excepcionales y no en su generalidad como efec-tivamente viene sucediendo, lo cual no hace sino conducir hacia la desnaturalización de la institución al tornarla en un proceso ordinario más.

La naturaleza jurídica del Proceso de AmparoLa Constitución Política de 1993 concibió al Amparo como una ga-

rantía constitucional, es decir, como un proceso constitucional alternativo para la protección de los derechos constitucionales amenazados o vulne-rados.

Sin embargo, el inciso 2 del artículo 5° del CPConst. al otorgarle na-turaleza residual al Proceso de Amparo, ha originado una gran polémica respecto a la inconstitucionalidad de dicha norma.

Algunos sectores sostienen la tesis de que para conceder naturale-za residual al Proceso de Amparo, es necesario modificar el inciso 2 del artículo 200° de la Constitución, agregando una tercera causal de impro-cedencia que expresamente señale que las demandas de amparo no pro-ceden cuanto existan vías procedimentales específicas, igualmente satis-factorias. Otro sector señala que el inciso 2 del artículo 5° del CPConst. ‘‘es ineficaz porque sus efectos están sujetos a la condición suspensiva de que en algún momento exista en nuestro ordenamiento una vía pro-cedimental específica igualmente satisfactoria que brinde tutela procesal de urgencia similar al proceso de amparo’’ (Elmer Jesús Gurreonero Tello en “El presunto carácter residual del proceso de amparo en el Perú y la inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 5° del Código Procesal Cons-titucional”, en Revista Diálogo con la Jurisprudencia N° 88, Lima, enero 2006).


1203

Sin embargo, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el an-terior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo”.

Por otro lado, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 4196-2004AA/TC el Tribunal Constitucional señaló que “(...) tanto lo que esta-bleció en su momento la Ley N° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo alternativo y al Amparo re-sidual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver conla afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, ésta no es la excepcional del Amparo que como se dijo constituye un mecanismo extraordinario”.

Bajo estas premisas surgen inevitablemente las siguientes preguntas:¿Puede el Tribunal Constitucional interpretar el artículo 200° de la

Constitución en dos formas y tiempos distintos?¿Puede el Tribunal Cons-titucional interpretar el artículo 200° de la Constitución contrariando la voluntad del legislador constituyente?¿Prevalece la interpretación del Tri-bunal Constitucional sobre la interpretación auténtica del Congreso Cons-tituyente?

Los presupuestos de procedibilidad del Proceso de AmparoTenemos como presupuestos de procedibilidad:

a) Que el ejercicio de la Acción de Amparo no haya prescrito.Esto es, que la interposición de la demanda se haya producido dentro

de los 60 días hábiles desde el momento en que se produce la afecta-ción, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad, y siempre que, el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si se demuestra que no se hallaba en dicho supuesto, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose de proceso iniciado contra resolución judicial, el plazo se inicia cuando la resolución queda firme y dicho plazo concluye 30 días después de la notificación que ordena se cumpla lo decidido.

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b) que se hayan agotado las vías previas.La Acción de Amparo sólo procede siempre que se hubiera cumplido

con agotar los procedimientos administrativos, con el objeto que la propia administración corrija el acto lesivo si lo hubiera, y la norma no sólo exige que se tramite la vía previa, sino que además se agote (haciendo uso de algún recurso impugnativo contra órdenes de pago, por ejemplo), salvo excepciones previstas por ley.

Los derechos que protege el Proceso de AmparoEl Proceso de Amparo procede en defensa de los siguientes derechos

(Mesia R. Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional, Edit. Gaceta Jurídica S.A. 1ra edición. Lima, noviembre 2004):

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, so-cial, idioma, o de cualquier otra índole;

En el actual Código Procesal Constitucional se han incorporado el origen, orientación sexual, condición económica, social o de cualquier otra índo-le siempre que no ofenda la moral y no altere las buenas costumbres.

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa; La libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También

comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias re-ligiosas; a exteriorizarlas y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que “el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral y no altere las buenas costumbres.

3) De información, opinión y expresión; La libertad de expresión no está diseñada sólo en función de los inte-

reses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho. Toda persona a quien se le impide el acceso a la información o a las opiniones de otro, también es víctima de una violación de la libertad de expresión.

La propaganda y la apología del odio racial, nacional y religioso cons-tituyen las únicas limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión

4) A la libre contratación; el que incluye:a) El derecho a elegir cómo, cuándo y con quién convengo o contra-

to, incluyéndose el derecho a no convenir o contratar.


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b) El derecho a determinar el contenido del convenio o contrato (au-tonomía de la voluntad o libertad de configuración interna).

La libertad de pactar está limitada por la moral y los derechos de los demás y por las normas del orden público que no pueden ser modifi-cadas ni derogadas contractualmente.

5) A la creación artística, intelectual y científica; La creación artística constituye una modalidad de la libertad de ex-

presión que tiene como cualidad el ser una manifestación personal, auténtica, única e irrepetible que goza de una cualidad ética.

La libertad intelectual es el derecho que le asiste a la persona de par-ticipar en el desarrollo de la ciencia y la cultura en todas sus facetas por medio de la investigación y la exposición de las ideas.

La creación científica tiene como cualidad la producción de conoci-mientos metódicamente alcanzados, que goza del mayor grado de certeza y demostración.

6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;

La titularidad de este derecho corresponde a quienes intervienen en el proceso de comunicación: personas naturales o jurídicas. Quien participa en una comunicación puede verse impedido de divulgar ciertos datos cuando estos afectan la intimidad personal de su inter-locutor. Pero la prohibición opera por el carácter íntimo del conteni-do, y no por la garantía del secreto que sólo se predica de los terceros ajenos a la comunicación.

7) De reunión; El derecho de reunión sólo se configura si se persigue un fin lícito. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia

del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. Este derecho está amparado por la inviolabilidad del domicilio y la

libertad de expresión.

8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;

Inciso incorporado en el Código Procesal Constitucional. El honor es un atributo esencial de la persona que se expresa en la

pretensión de respeto que corresponde a cada uno como reconoci-miento de su dignidad.

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La intimidad personal y familiar abarca esencialmente dos aspectos:a) El derecho a no ser perturbado cuando se está solo; yb) El derecho a que no se pongan en conocimiento de terceros

datos o hechos de la vida de una persona que podrían perjudi-carla.

9) De asociación; Este derecho consiste en la libre disponibilidad de los ciudadanos

para constituir formalmente, con otros ciudadanos agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos, de carácter no lucrativo.

10) Al trabajo; No debe confundirse este derecho con la libertad de trabajo que per-

mite elegir libremente una actividad, el desarrollo de la misma y el disfrute de sus beneficios económicos.

La doctrina reconoce en la estructuración del derecho al trabajo una naturaleza binaria:a) Individual. supone el derecho a un empleo y a la continuidad en él

salvo que medien causas justificadas y debidamente establecidas en la ley.

b) Colectivo. implica el ejercicio en asociación con otros trabajado-res de ciertas atribuciones (sindicalización, huelga y convenios co-lectivos).

11) De sindicación, negociación colectiva y huelga; La libertad sindical es un derecho que se materializa en la posibilidad

real de fundar organizaciones de trabajadores en proyección a la de-fensa y promoción de sus derechos e intereses.

La anterior ley sólo hacía mención al derecho de sindicación olvidán-dose de los demás derechos que forman parte de la proyección co-lectiva del derecho al trabajo, y que se encuentran reconocidos en el artículo 28 del Constitución Política del Perú.

12) De propiedad y herencia; La propiedad comprende los derechos reales y personales, los bienes

materiales o inmateriales y, en general, todos los intereses aprecia-bles que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad.


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La herencia es el derecho de acceso, si se cumple con los requisi-tos establecidos en el Código Civil, al conjunto de bienes del cau-sante.

13) De petición ante la autoridad competente; Consiste en la facultad de poder recurrir ante las autoridades, a fin

de solicitar la reparación de agravios o adopción de medidas que satisfagan el interés del peticionario. Puede ejercerse particular o colectivamente.

14) De participación individual o colectiva en la vida política del país; El derecho de participación tiene su fundamento en el principio de

la soberanía popular (art. 45°) que reconoce al pueblo como la única fuente de emanación del poder, es decir:– Derecho a elegir autoridades.– Derecho a acceder a la función pública.– Derecho a participar en la fundación y el funcionamiento de orga-

nizaciones políticas.

15) A la nacionalidad; La nacionalidad es un vínculo de naturaleza jurídica, social y política

que une a una persona con un Estado determinado.

16) De tutela procesal efectiva; El que comprende 2 aspectos: El derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva y el derecho al debido proceso.

17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

Es decir facilitar el libre acceso de todos a la educación en igualdad de oportunidades; a crear y mantener en forma adecuada estableci-mientos oficiales de enseñanza; y a no interferir la enseñanza priva-da, sino estimularla y promocionarla.

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales; El ordenamiento constitucional busca que la educación garantice el

libre, pleno y autónomo desarrollo de la personalidad humana.

19) A la seguridad social; Incorporado en el Código Procesal Constitucional.

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La Seguridad Social es el conjunto de medios de protección institucio-nales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportuni-dad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficien-tes en orden a una subsistencia digna.

20) De la remuneración y pensión; Es aquel pago que se recibe como contraprestación por la realización

de un servicio de carácter laboral y con cargo a que en reconocimien-to de la dignidad humana, procure condiciones de existencia normal-mente aceptables para el trabajador y su familia.

21) De la libertad de cátedra; Consiste en la exención de trabas que ha de tener un profesor para

investigar, exponer y transmitir el saber científico.

22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la Constitución;

Los ciudadanos tienen derecho de ejercerlos individualmente o a través de organizaciones políticas, movimientos o alianzas. La ley establece el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado elec-toral.

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

El medio ambiente es un derecho colectivo de disfrute individual y general a un tiempo, cuya preservación por parte de los poderes pú-blicos concretiza la calidad de vida.

24) A la salud; y Este derecho tutela la integridad física y psíquica de la persona. Su

realización no se circunscribe a la ausencia de enfermedades, sino que abarca la protección del equilibrio psicofísico frente a cualquier amenaza proveniente del ambiente externo.

25) Los demás que la Constitución reconoce. Deja en claro que el ámbito de su protección no están circunscritos a

lo establecido en el artículo 37, también comprende los demás dere-chos que la Constitución reconoce.Respecto a este derecho hay que señalar que en reciente jurispruden-

cia el Tribunal Constitucional ha ratificado mediante sentencia recaída en


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el Expediente N° 3963-2004-AA/TC, que el Despido de acuerdo a ley no es cuestionable. Esto debe entenderse que si la empleadora al seguir el procedimiento con arreglo a la norma laboral, es decir, haberse imputado las faltas graves con claridad y precisión, otorgado el plazo de ley al traba-jador para efectuar los descargos y una vez vencido éste o efectuados los mismos, despedir al trabajador precisando la fecha y el motivo del cese, respetó las garantías formales del derecho al debido proceso (Puntriano Rosas, César. En Derecho, sección del Diario Oficial ‘‘El Peruano’’. Lima, 30 se noviembre de 2005).

El acto lesivo y su clasificación en el Proceso de AmparoLa doctrina enseña que el acto lesivo de los derechos constituciona-

les puede clasificarse en actos pasados, presentes y futuros y de tracto sucesivo. Se pueden discutir actos u omisiones de autoridad pública, pro-venientes de los poderes Ejecutivo o Legislativo, salvo que se tratase de “cuestiones políticas no justiciables’’. La acción de Amparo procede con-tra:– Actos de autoridad pública; y– Actos de particulares

Entendiendo por lo demás, que estaba tácitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados. El Amparo no va sólo contra los actos de la Administración y de los órganos del Poder Público, va tam-bién contra los particulares. Por su parte el inciso 2 del artículo 200° de la Constitución comparte esta clasificación al referirse a la Acción de Ampa-ro fundando la procedencia de ésta ante autoridad o funcionario o perso-na, es decir, en los dos primeros se refiere a que procede contra actos de autoridad pública y el último, contra actos de particulares.

La agresión o violación contra un derecho reconocido por la Consti-tución. La agresión debe estar referida directamente a un derecho con-sagrado en la Constitución; que los derechos que se protegen por medio de las acciones de garantía, son los que nacen a través de la Constitución y que afectan los valores fundamentales del ser humano; implicando que para declarar su procedencia es requisito esencial, que del análisis lógico jurídico que efectúa el juzgador de los de la materia, fluya con nitidez me-ridiana la existencia de elementos probatorios suficientes que permitan adquirir certeza positiva respecto de la ocurrencia de la violación o ame-naza de derechos constitucionales consagrados para de ese modo dispo-ner la reposición de las cosas al estado anterior.

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La amenaza contra un derecho reconocido por la Constitución puede calificarse como amenaza de violación de un derecho constitucional, a que se refieren los artículos 1° y 2° de la L. 23506, cuando ésta es cierta e inminente. La conducta objetable en la Acción de Amparo puede consistir también en una amenaza, que responda a un acto lesivo de “futuro próxi-mo’’ y no de “futuro remoto’’. En todo caso, trátese de un acto, omisión o amenaza, debe revestir “arbitrariedad o ilegalidad manifiestas’’, es decir, tiene que resultar evidentemente notoria o groseramente inconstitucio-nal o ilegal. Dada la naturaleza excepcional de la Acción de Amparo, este mecanismo constituye el medio adecuado e idóneo para la protección efectiva ante la amenaza o violación de un derecho constitucional, ya sea por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, incluso cuando exista incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución, es recurrible por esta vía de protección, declarándose en tal caso la inapli-cabilidad de la norma en cuestión al caso concreto.

Las características del Proceso de Amparoa) Medio de control constitucional. El proceso de Amparo es un medio

de control constitucional el cual protege el texto de la Carta Política de todo acto que lo lesione. Esto es, cuando en un proceso de Am-paro un sujeto con legítimo interés impugna actos que amenazan o lesionan alguno de sus derechos constitucionales, el propósito inme-diato de hacer que cese la amenaza o de evitar la violación ilegítima de derechos constitucionales está supeditado a un propósito más amplio que es el de tutelar la propia Constitución que es de donde emana el derecho o interés protegido por la acción de garantía

El Amparo es un capítulo de la jurisdicción constitucional vale decir, que cuando el Juez entra a conocer un Amparo, deja de ser Juez de Instancia y se convierte en Juez Contralor de unos hechos que violen-tan el goce y disfrute de los derechos y garantías ciudadanas.

b) Mecanismo de protección. El Proceso de Amparo es un mecanismo de protección al ciudadano contra la arbitrariedad incurrida por ac-ción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, que resultan lesivos a la norma constitucional, bien sea por amenaza o violación, constituyendo por ende un proceso extraordinario de efectiva tutela cuando es evidente la afectación aludida; cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior al acto cuestionado. Los procesos consti-tucionales como el Hábeas Corpus, el Amparo y el Hábeas Data sólo


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pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así los de origen legal (Bardelli Lartirigoyen, Juan Bautista, Derechos Fundamentales y Procedencia del amparo. Co-lumna de Opinión del Diario Oficial ‘‘El Peruano’’. Lima, 29 se setiem-bre de 2005).

c) El amparo como garantía. El Amparo puede ser ubicado en el De-recho Comparado como la garantía, vale decir, el mecanismo que la Constitución otorga a los ciudadanos para hacer cesar un acto pertur-bador de su disfrute a un derecho o garantía ciudadana.

El Amparo no es un recurso, es una garantía y eso tiene una impor-tancia especial. Porque en el fondo, si el Amparo es un derecho como sostienen algunos, el derecho es a que me reconozcan que tengo una acción que ejercer ante los tribunales para salvaguardar un derecho y nada más.

d) El Carácter Residual. También llamado acción residual. Únicamente se recurre a esta vía de manera residual, esto es cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre que se trate de lograr la reposición de algún derecho constitucional transgredido o amenazado, pues el Proceso de Amparo no es declara-tivo de derechos, sino restitutivo de aquellos. La acción de Amparo es una vía excepcional; último remedio de protección contra la violación de un derecho constitucional. Ha ilustrado la Sala Corporativa Tran-sitoria Especializada en Derecho Público que, “la Acción de Amparo, constituye una garantía a cuyos procedimientos especialísimo y su-marísimo únicamente se recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal para acceder a la pretensión jurídica y siempre y cuando se trate de lograr la reposición de un derecho cons-titucional transgredido o amenazado, pues el Proceso de Amparo no es declarativo de derechos, sino restitutiva de aquellos’’.El Amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario, que no

debería ser utilizado si existen elementos procesales idóneos y por tan-to su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Este proceso no debe actuar cuando exista una vía judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los de-mandantes. De no ser así la naturaleza excepcional del Amparo se vería mermada, y se trastocaría nuestro sistema procesal al dejarse de lado los procesos comunes que podrían tutelar eficazmente los derechos funda-mentales alegados (Abad Yupanqui, Samuel. Vías Paralelas en el Proceso

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Constitucional. En Jurídica N° 37 suplemento del Diario Oficial ‘‘El Perua-no’’. Lima, marzo de 2005).

Jurisprudencia: ☑ La controversia de si es posible plantear la acción de amparo contra los poderes

públicosycontralosparticulares,hasidoresueltoexplícitamenteporlamismaCons-titución,alpreversequelosprocesoconstitucionalesdelalibertad,comoelamparonosolopuedenplantearsecuandolosderechosresultenlesionadosoamenazadosdelesionarseporactosuomisionesdepartedecualquieradelospoderespúblicos,sinotambién,yenigualescondiciones,elagraviolopuedeocasionarcualquier“persona”(artículo 200, inciso 2).Aestosefectos,elconcepto“persona”,enlostérminosqueseñalael inciso2,delartículo200delaConstitución,englobaacualquierparticular,independientementedequeaesteselehayaencargadoonolaprestacióndeunserviciopúblicooque,respectoaeste,elafectadoseencuentreenunarelacióndesubordinación.Losde-rechosconstitucionalescomoantessehadicho,debenrespetarseenlasrelacionesentreparticularesy,encasodequeseabusedeellosoresultenvulnerados,laspuertasdelamparoestánabiertasparaqueenesasedesedispenselatutelacorrespondiente.Fuente:(Exp.Nº00410-2002-AA,P,FJ.7).

☑ Seentiendeporcesedelactolesivoaquellasituaciónpormediodelacuallaacciónuomisiónqueoriginaunaamenazaoviolacióndeunderechofundamentaldejadeproducirseporpartedequienlaestaballevandoacabo.Deotrolado,seentiendeporirreparabilidadaquellasituaciónfácticaenlacualnosepuedereponerlascosasalestadoanterioralaamenazaoviolacióndeunderechofundamental.Fuente:(Exp.Nº04878-2008-PA/TC,FJ.12).


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Acción de Hábeas DataLa Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refi ere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución.(*)

(*)IncisomodificadoporelArtículoÚnicodelaLeyNº26470,pub.el12-06-1995.

Concordancia:Ley N° 29733, Ley de protección de datos personales. Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional. Ley N° 27806, Ley de Transparencia, Acceso a la información pública.

COMENTARIO:Es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como fi-

nalidad proteger el derecho de las personas de acceder a información de cualquier entidad pública y el derecho a que los bancos de información (público o privados) no suministren informaciones que afecten a la inti-midad personal y familiar. Lo puede demandar el mismo afectado o cual-quier persona en su nombre; si el Juez comprueba que, efectivamente, se está atentando contra estos derechos ordena que se permita acceder a la información denegada al demandante o, en su caso, se proceda a impedir que se suministre determinada información íntima.

El Hábeas Data se define como aquel proceso constitucional muy ur-gente destinado a proteger, específica y exclusivamente, el derecho de acceso a la información en poder de instituciones públicas, es decir, a soli-citarla y obtenerla sin necesidad de expresión de causa y con el sólo pago del costo de la atención del pedido; así como el derecho a la protección y control del registro y la circulación de los datos personales (autodetermi-nación informativa) en resguardo de la intimidad.

Este derecho constitucional, cuyo ejercicio es protegido procesalmen-te y estimulado por el Código Procesal Constitucional, permite contribuir a la mayor transparencia y acceso público de la información, así como a la ruptura de la “cultura del secreto’’, tradicionalmente aplicada por la Ad-ministración Pública, lo que constituye un indudable avance en la demo-cratización y el control ciudadano en la gestión de las entidades estatales.

200°, inc. 3

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Algunas consecuencias del asentamiento del Hábeas Data: la plasma-ción de subtipos de Hábeas Data como fórmulas que facilitan su compren-sión y pueden permitir enriquecer su tratamiento.

La clasificación del Hábeas DataSagüés, Néstor ha hecho una prolija clasificación sobre los diferentes

tipos y subtipos de Hábeas Data, el cual reproduciré a continuación:1. Hábeas Data informativo: Es aquél utilizado por quien procura re-

cabar información. Se divide a su vez en subtipos como el exhibi-torio, previsto para conocer que se registró; finalista, destinado a determinar para qué y para quién se realizó el registro; y autorial, cuyo sentido es el averiguar quién obtuvo los datos incluidos en el registro.

2. Hábeas Data aditivo: Aquí lo que se va a buscar es agregar más datos a aquellos que figuren en el registro respectivo, ya sea actualizando datos que no responden al actual estado de cosas (subtipo actuali-zador) o incorporando a alguno que no fue oportunamente incluido (subtipo inclusivo).

3. Hábeas Data rectificador o correctivo: Destinado a modificar o sacar informaciones falsas, inexactas o imprecisas de un banco de datos. Sin duda busca tutelar el aspecto denominado modificación o correc-ción.

4. Hábeas Data reservador: Su finalidad es asegurar que un dato legíti-mamente registrado sea solamente proporcionado a quienes estén legalmente autorizados para ello. La protección de la confidenciali-dad como parte de la autodeterminación informativa está claramente detrás de este tipo de Hábeas Data.

5. Hábeas Data exclutorio o cancelatorio: Su razón de ser es la de la eliminación de aquella información sensible, la misma que debido a su naturaleza no debiera estar en algún o algunos de los bancos de datos.

Los derechos fundamentales que son tutelados por el Hábeas Data

De conformidad con lo señalado en el inciso 3) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado (Artículo 200°: Son garantías constitucio-nales: inciso 3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que


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vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2°, incisos 5 y 6 de la Constitución), el mismo que ha sido desarrollado por el artículo 61° de la Ley N° 28237, el Hábeas Data procede en defensa de los derechos constitucionalmente reconocidos por los incisos 5 y 6 del artículo 2° de nuestra Carta Magna, así tenemos:

El derecho de acceso a la información públicaContenido en el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución Política

del Estado (Artículo 2°: Toda persona tiene derecho a: inciso 5 A soli-citar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que supon-ga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado), y garantizado por el inciso 1 del artículo 61° de la Ley N° 28237 (Artículo 61°: El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución).

En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opi-niones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material), derecho que tiene una doble dimensión.

Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la infor-mación que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y or-ganismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, pue-dan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta pers-pectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la informa-ción se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras

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libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad au-ténticamente democrática. Por ello, con carácter general, debe destacar-se que la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción.

Asimismo, el contenido constitucionalmente garantizado por el dere-cho de acceso a la información pública no sólo comprende la mera posi-bilidad de acceder a la información solicitada, y, correlativamente, la obli-gación de dispensarla de parte de los organismos públicos, sino también a que ésta sea proporcionada de manera global, completa, actualizada, precisa, veraz y oportuna.

Una de las características esenciales de un Estado democrático es la publicidad de sus actos y la transparencia de la administración estatal sobre la gestión de los asuntos públicos. Ello implica que los funcionarios del Estado rindan cuenta sobre las decisiones que adoptan y que las per-sonas pueden solicitar y acceder a la información que obre en poder de las entidades estatales. En ese sentido, los funcionarios y servidores pú-blicos deben ser considerados como gestores de una organización creada al servicio de la ciudadanía, encontrándose expuestos permanentemen-te a la fiscalización de la sociedad. Y es que la transparencia en la actua-ción de la administración pública contribuye a combatir la corrupción, promueve la inversión privada al disminuir los costos de transacción en el mercado, produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus au-toridades públicas, y fomenta la eficiencia en la prestación de servicios públicos.

Es en ese contexto que se dio la Ley N° 27806 (Publicada el 03 de agosto de 2002 y modificada por la Ley 27927 publicada el 04 de febrero de 2003, Texto Único Ordenado según Decreto Supremo N° 043-2003-PCM (TUO de la Ley 27806) publicado el 24 de abril de 2003 y Reglamento según Decreto Supremo N° 072-2003-PCM publicado el 07 de agosto de 2003) “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública’’ y su consi-guiente reglamento, los mismos que desarrollan el contenido del derecho de acceso a la información, recurriendo al artículo I del Título Preliminar


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de la Ley 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General’’ a efectos de determinar qué organismos son considerados entidades públicas. Así también, se debe señalar que el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución hace referencia a un plazo dentro del cual se deba recibir la información solicitada, al respecto tenemos que el artículo 62° del novísimo Código Procesal Constitucional establece la procedencia del proceso constitucio-nal de Hábeas Data cuando habiéndose reclamado el respeto del derecho reconocido en el citado inciso 5, mediante documento de fecha cierta, el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contesta-do dentro de los diez días útiles siguientes; sin embargo, el artículo 11.b de la Ley N° 27806 establece un plazo máximo de doce días útiles a efec-tos de que la entidad pública cumpla con remitir la información solicitada o comunicar que no cuenta con ella.

¿Entonces, cuál sería el plazo que debe prevalecer a fin de interponer un proceso de hábeas data? Estando a lo dispuesto en la última parte del artículo 62° del novísimo Código Procesal Constitucional prevalecerá el plazo de diez días útiles, al haberse eliminado la vía administrativa que pudiera existir.

Asimismo, el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución señala que el derecho de acceso a la información no es irrestricto, presentando como excepciones: la información referida a la intimidad de las personas (que se verá en el acápite siguiente); y, las que expresamente se excluyan por ley (entre otras, debe confrontarse el artículo 15 del TUO de la Ley 27806 para determinar estas excepciones previstas por ley al acceso de informa-ción en entidades públicas) o por razones de seguridad nacional.

Sobre la seguridad nacional como razón a invocar para impedir el ac-ceso de una persona a información pública, el Tribunal Constitucional ha establecido que “el sólo hecho de que una norma o un acto administrativo atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una informa-ción determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad, el que implica, entre otros aspectos, que la medida adoptada que restringe o limita algún derecho fundamental, tenga como finalidad o propósito la protección de un bien jurídico constitucional o un derecho fundamental, exigiendo que esa relación de medio-fin sea directa y no aparente o indi-recta’’.

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Es aquí donde se sustentan las excepciones previstas en la Ley 27806, según esta norma, los valores superiores, intereses o bienes jurídicos que la Constitución consagra y protege, serían: la seguridad nacional (enten-dida como aquella dedicada a mantener la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático, tanto en el ámbito externo como interno), que además se debe fundamentar en la seguridad de las perso-nas (artículo 15°), la eficacia de la acción externa del Estado en el marco de negociaciones internacionales (artículo 16°), la eficacia de la acción interna del Estado en lo que respecta a la actuación de su administración pública; la intimidad personal y familiar; el secreto bancario y tributario; comercial, industrial, tecnológico (“Secreto Empresarial’’ aquel conoci-miento no difundido susceptible de ser explotado económicamente, que puede estar referido al proceso de producción de un bien, al proceso de comercialización de un bien o servicio, o a un nuevo conocimiento como resultado de un proceso de investigación científica o técnica); y bursátil (artículo 17°).

Se habla también del costo que suponga el pedido realizado, el que no puede ser arbitrario. Debe figurar previamente mediante la aproba-ción de la norma legal que corresponda actualizándose periódicamen-te, como puede ser la fotocopia, legalización de la misma y la certifi-cación de la firma. El costo tiene que ser real y no una propuesta para encubrir la obtención de recursos propios a costa del contribuyente. A este respecto, el artículo 13° del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública aprobado por D.S. N° 072-2003-PCM señala que la liquidación del costo de reproducción sólo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduc-ción de la información solicitada, no pudiéndose incluir dentro de la misma el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda im-plicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción.

Finalmente, es necesario indicar que el inciso 1 del artículo 61° del Código Procesal Constitucional establece que toda persona puede acu-dir al proceso de Hábeas Data a fin de acceder a información que obre en expedientes en trámite, ¿qué tan cierta es esta afirmación? En pri-mer lugar el inciso 3 del artículo 17° de la Ley 27806 excluye del derecho de acceso a la información, las investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, exclusión que culmina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis meses desde que se inició


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el procedimiento administrativo sancionador sin que se haya dictado resolución final. Esta reserva, no incluye a las partes involucradas y a quienes tienen interés legítimo en dichas causas. Tratándose de expe-dientes judiciales en trámite, la Constitución señala en el inciso 4 de su artículo 139° que es un principio de la función jurisdiccional la pu-blicidad de los procesos, salvo que la ley disponga lo contrario. A, este efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial D.S. 017-93 JUS establece en su artículo 171° que sólo las partes, sus apoderados y abogados tienen acceso a los expedientes judiciales en trámite, salvo que por disposición legal expresa se consigne la reserva de una etapa o de todo un proceso judicial, lo cual me parece correcto en aras de lograr la eficacia del pro-ceso judicial.

El derecho a la autodeterminación informativaContenido en el inciso 6 del artículo 2° de la Constitución Política

del Estado (Artículo 2°: Toda persona tiene derecho a: inciso 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no su-ministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar) y garantizado por el inciso 2 del artículo 61° de la Ley N° 28237 (Artículo 61°: El Hábeas Data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5 y 6 del artículo 2° de la Constitución. En con-secuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: Conocer, ac-tualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de enti-dades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren da-tos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales).

Se refiere al denominado derecho a la autodeterminación informa-tiva y tiene por objeto proteger la intimidad personal o familiar, la ima-gen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad personal o familiar reconocido, a su vez, por el inciso 7 del mismo artículo 2° de la Constitución. Ello se debe a que mientras este último protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las

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personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder pre-servarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen. Así también, la protección del derecho a la autodetermina-ción informativa a través del Hábeas Data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona.

Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el regis-tro de información así como la(s) persona(s) que recabaron dicha infor-mación. En segundo lugar, el Hábeas Data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea, por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien de que se inclu-yan aquellos no registrados pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, a través de él un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado, impedir que ésta se difun-da para fines distintos de aquellos que justificaron su registro, o incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados.

El derecho a la autodeterminación informacional o autodetermi-nación sobre los propios datos personales, surge en países con mayor grado de informatización o penetración de las tecnologías de la informa-ción y medios de comunicación social, a partir de la década de los años setenta y primeros años de los ochenta (Lander Hesse Alemania 1970; Lander Renania-Palatinado, Alemania, en 1974; Suecia 1973; República Federal de Alemania 1977; Dinamarca 1978; Luxemburgo, 1979; Canadá 1982; Holanda 1983; Inglaterra 1984). En 1980 se emiten lineamientos generales para el tratamiento de los datos personales por parte de una organización internacional que agrupa actualmente a las mayores eco-nomías del mundo de casi todos países europeos más Estados Unidos y Canadá, Japón y Corea, y México (a partir de 1994). El derecho a la auto-determinación informacional se generaliza en la década de los ochenta en numerosos países europeos, y a finales de esa década es adoptada por Brasil (en 1988), seguido por un contingente significativo de Esta-dos nacionales hispanoamericanos a lo largo de la década de los años noventa (Brasil 1988; Perú 1993; Ecuador 1998; Chile 1999; Argentina 1994; Paraguay 1992).


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Como vemos, la configuración autónoma de este derecho es un fe-nómeno más bien reciente, como resultado y efecto del veritiginoso de-sarrollo de la informática y de las nuevas tecnologías de la comunicación. Involucra la protección y el control del titular del derecho frente al regis-tro, utilización y transmisión informática de sus datos personales, sean los de carácter íntimo o “sensibles’’ (se considera aquí a los relacionados con el origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filo-sóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o vida sexual, entre otros), como los que a pesar de no tener dicho carácter igualmente merecen ser objeto de control y reserva.

El derecho a la autodeterminación informativa y a la protección fren-te al uso informático de los datos personales, fue incorporado a nuestro ordenamiento constitucional recién con la Carta de 1993, aunque sin una denominación específica y con notorias insuficiencias y limitaciones. Ello no sólo desdibuja y restringe severamente sus alcances, sino que afecta sus posibilidades de aplicación y eficacia.

Ahora bien, la expresión “servicios informáticos’’ se refiere o podría referirse a un conjunto de elementos personales y materiales que, de-bidamente organizados, contribuyen a satisfacer una necesidad. Estos servicios informáticos, en el sentido amplio que damos a la expresión, pueden ser computarizados o no, lo cual abre una gama de protección mayor. No sólo se archivan datos a través de una computadora, se puede hacer mediante máquinas de escribir electrónica con memoria y también a mano mediante fichas. En los consultorios médicos del tercer mundo los datos del paciente son registrados manualmente. Hay asociaciones que tienen archivadores manuales y empresas que los registran en files. Estos procedimientos no son modernos, pero la falta de recursos hace que se apele a la imaginación para crear este tipo de “memoria’’.

El hecho que se debe destacar es que, cualquiera que sea el medio de registro y archivo, según la interpretación extensiva con la que esta-mos operando, así como al derecho a la autodeterminación informática, toda persona afectada puede pretender una de varias medidas: acceder o conocer las informaciones y datos relacionados con su persona existen-tes en archivos, registros o bancos de datos informatizados; actualizar la información o rectificar los datos inexactos (aparece como instrucción primaria cuando tiene superior); lograr la exclusión o supresión de los “datos sensibles’’, que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discri-

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minación (tal es el caso de una operación estética o el de una enferme-dad superada); así como poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos.

Lo anteriormente dicho, lleva a una reflexión: en los Congresos mé-dicos, cuyo carácter científico nadie duda, ¿se puede exponer el caso de un paciente porque se trató de un caso singular en la medicina, sin su consentimiento? Creo que no. Como tampoco se le podría negar su in-formación clínica si el paciente quiere conocerla o quiere llevársela a otro médico porque ha decidido cambiar de galeno. Sin embargo, ello no siem-pre ocurre, porque hay profesionales que pugnan por retener la clientela a base de la hoja clínica. Asimismo, en lo relacionado al derecho al acceso a la información personal. Se trata de que no se impida a una persona co-nocer la información que sobre ella se almacena. Pero el problema radica en que la persona afectada tenga la posibilidad de conocer que datos se encuentran registrados equivocada o maliciosamente. Esa es la tragedia del mundo actual: que hay medios para actuar clandestinamente y técni-cas para convertir los perfiles de los ciudadanos en un medio de “domi-nación’’.

El requisito especial de la demanda de Hábeas DataSegún lo señalado en el artículo 62° de la Ley 28237 (Artículo 62°:

Para la procedencia del Hábeas Data se requerirá que el demandante pre-viamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud, tratándose del derecho reconocido por el artículo 2, inciso 5 de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 6 de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requi-sito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. A parte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudie-ra existir), se ha eliminado la denominada “vía notarial’’ prevista en la Ley 26301, estableciendo que es suficiente contar con un “documento de fecha cierta’’ que acredite, por ejemplo, haber solicitado a una entidad pública la información.

Se trata, a decir, del Código de un requisito especial de la demanda, es decir un requisito de admisibilidad. No siendo necesario agotar la vía


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administrativa que pudiere existir. Asimismo, para la procedencia de este proceso constitucional se ha establecido un plazo de diez días útiles con-tados a partir de la presentación del documento de fecha cierta en caso de que se trate del derecho reconocido en el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución y de dos días útiles si se trata del derecho previsto en el inciso 6 del artículo 2° de la citada Carta Magna. Indicándose, además que se podrá prescindir de “este requisito’’, entendiéndose que se prescindirá del plazo al que se hace mención cuando su exigencia genere el inminen-te peligro de sufrir un daño irreparable, debiendo ser acreditado por el demandante.

Pese a los avances anotados en la delimitación de los derechos a la autodeterminación informativa y de acceso a la información pública, de-bemos reconocer que la institución del Hábeas Data no se ha difundido y desarrollado de la forma como seguro se esperaba por los gestores de su inclusión en el catálogo de garantías del artículo 200° de la Constitu-ción de 1993, especialmente en lo que respecta a la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, derecho originalmente tutelado desde la aparición de este instituto. Entre las razones que explicarían esto, se encuentra el hecho de que probablemente la ciudadanía aún no se sienta muy identificada con este último derecho, que es reconocido con más facilidad en una sociedad familiarizada con las tecnologías de la informa-ción; máxime si no se cuenta con una ley de protección de datos persona-les que precise a nivel legislativo los alcances de este derecho, así como las obligaciones de las entidades públicas o privadas, que mantienen una base de datos o archivo informático.

Jurisprudencia: ☑ ElHábeasDataesunprocesoconstitucionalquetieneporobjetolaprotecciónde

losderechosreconocidosenlosincisos5)y6)delartículo2ºdelaConstitución,segúnloscuales“todapersonatienederechoasolicitarsinexpresióndecausalainformaciónquerequierayarecibirladecualquierentidadpública,enelplazolegal, conel costoque supongaelpedido.Seexceptúan las informacionesqueafectanlaintimidadpersonalylasqueexpresamenteseexcluyanporleyoporra-zonesdeseguridadnacional”;y“quelosserviciosinformáticos,computarizadosono,públicosoprivados,nosuministreninformacionesqueafectenlaintimidadpersonal y familiar”, respectivamente. Fuente: (Exp. Nº 04012-2009-PHD/TC,FJ.4).

☑ ElHábeasData,enpuridad,constituyeunprocesoalquecualquierjusticiablepue-darecurrirconelobjetodeaccederalosregistrosdeinformaciónalmacenadosencentrosinformáticosocomputarizados,cualquieraseasunaturaleza,afinderecti-ficar,actualizar,excluirdeterminadoconjuntodedatospersonales,oimpedirquese

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propagueinformaciónquepuedaserlesivaalderechoconstitucionalalaintimidad.Fuente:(Exp.Nº0666-1996-HD/TC,P,FJ.2.b).

☑ ElHábeasDatacomprende(…)lacapacidaddeexigirjurisdiccionalmentelaposibi-lidaddeaccederalosregistrosdeinformación,computarizadosono,cualquieraqueseasunaturaleza,enlosqueseencuentrenalmacenadoslosdatosdeunapersona.Talaccesopuedetenerporobjetoquesepermitaconocerquéesloqueseencuentraregistrado,paraquéyparaquienserealizóelregistrodeinformaciónasícomolaolaspersonasquerecabarondichainformación(…).ElHábeasDatapuedetenerlafinalidaddeagregardatosalregistroquesetenga,yaseaporlanecesidaddequeseactualicenlosqueseencuentranregistrados,obienconelfindequeseincluyanaquellosnoregistrados,peroquesonnecesariosparaquesetengaunacabalreferenciasobrelaimageneidentidaddelapersonaafectada(…).MedianteelHábeasData,unindividuopuederectificarlainformación,personalofamiliar,quesehayaregistrado;impedirqueestasedifundaparafinesdistintosdeaquellosquejustificaronsuregistroo,incluso,tienelapotestaddecancelaraquellosquerazonablementenodebieranencontrarsealmacenados.Fuente:(Exp.Nº01797-2002-HD/TC,S1,FJ.4).

☑ Informacióncomobasedelprincipiodemocrático.Publicidadenlaactuacióndelospoderespúblicos.Lainformación(…)estávinculadaalasexigenciasmínimasquesedesprendendelprincipiodemocrático, (…)Lapublicidaden laactuaciónde lospoderespúblicosdebenecesariamenteentenderseamododereglageneral,encuandoqueelsecretoolo oculto es la excepción en los casos constitucionalmente tolerados. Fuente: (Exp. Nº 1219-2003-HD/TC, S2 FJ. 5).

☑ ElprocesodeHábeasDataestádirectamentevinculadoconlatrascendenciaquead-quiereenlosactualessistemasdemocráticoselprincipiodetransparenciaenelejer-ciciodelpoderpúblico.SetratadeunprincipioderelevanciaconstitucionalimplícitaenelmodelodeEstadoDemocráticoySocialdeDerechoylafórmularepublicanadegobiernoaquealudenlosartículos3,43y45delaConstitución.Ahídondeelpoderemanadelpueblo,comoseñalalaConstituciónensuartículo45.º,éstedebeejercersenosoloennombredelpueblosinodecaraaél.LapuestaenprácticadelprincipiodetransparenciacoadyuvaacombatirlosíndicesdecorrupciónenelEsta-doy,almismotiempo,constituyeunaherramientaefectivacontralaimpunidaddelpoderpermitiendoqueelpueblotengaaccesoalaformacomoseejerceladelegacióndel poder. Una de las manifestaciones del principio de transparencia es, sin duda, el derechodeaccesoa la informaciónpúblicaqueesteColegiado tienedesarrolladoensujurisprudencia(véase,entreotras,laSTC1797-2002-HD/TC).Noobstante,elprincipiodetransparencianoagotaaquísuscontenidos,enlamedidaenqueimponetambiénunaseriedeobligacionesparalosentespúblicosnosoloconrelaciónalainformación.Así,porejemplo,sehasostenidoquenocualquierinformacióncreatransparenciaenelejerciciodelpoderpúblico,sinoaquellaqueseaoportunayconfiableparaelciudadano.En tal sentido, el InstitutodelBancoMundial, encargadode crear losíndicesdegobernabilidad,ha establecidocuatrocomponentesqueconfiguranunainformacióntransparente:accesibilidad,relevancia,calidadyconfiabilidad.Deestemodo,lasleyesdeaccesoalainformación,comoocurreconlaLeyNº27806,son


1225

solouninstrumentoquedebepermitirlaconcretizacióndelprincipiodetransparen-cia;noobstante,unaccesoefectivoyoportunorequieredeaccionesdepartedelospoderespúblicosquehaganposibleuna informaciónútil,manejabley sobre todoconfiableyoportunaquesoloselograconlatransformacióndelasadministracioneshaciaunmodelotransparentedeactuaciónygestión.Fuente:(Exp.Nº06070-2009-PHD/TC, FJ. 5).

Raúl Chanamé ORbe

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ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADLa Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legis-lativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y orde-nanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Concordancia:Const. Política del Perú: Art. 204°. CPConst.: Art. 77°.

COMENTARIO:El Proceso de Inconstitucionalidad es un proceso constitucional que

tiene como finalidad que las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango de ley (decretos de urgencia, tratados internacionales, resolu-ciones legislativas, etc.) no contravengan a la Constitución quien resuel-ve en instancia única y declara en su sentencia si la norma que ha sido impugnada, efectivamente contradice o no la Constitución. Si el Tribunal declara inconstitucional una norma, ésta pierde efecto desde el día de la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurídico.

Los orígenes de la constitucionalidad de las leyes aparecen en el con-tinente europeo, precisamente en Inglaterra, en la sentencia emitida por el Juez Coke en 1606. Pero si bien es cierto que sus orígenes se dieron en ese continente, no es ahí donde se desarrolla con nitidez y recién se da con el célebre fallo del Juez Marshall, en la que establece que la Consti-tución es norma suprema en todo el ordenamiento jurídico y que una ley contraria a ella debe ser ignorada.

La Constitución es un valor normativo, inmediato y directo, como señala García de Enterría, por ello existe una sujeción por parte de los poderes públicos y lo ciudadanos; además, es la parte primordial del or-denamiento jurídico, puesto que contiene los valores superiores de una Nación. En tal sentido la Constitución es una pieza angular para la cons-trucción de un Estado y el ordenamiento jurídico.

El tribunal constitucional es el órgano encargado del control de cons-titucionalidad, para lo cual está revestido de independencia en relación

200°, inc. 4


1227

con los otros órganos constitucionales y se encuentra sometido única-mente a la Constitución y a su ley orgánica

El marco jurídico en que desarrolla el proceso de inconstitucionali-dad está encuadrado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y en el nuevo Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), que pasamos a analizar sus artículos respectivos.

La finalidad de los procesos de Acción Popular y de Constitucio-nalidadLos procesos de Acción Popular y de Constitucionalidad, tiene por fi-

nalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerar-quía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir él artículo 106° de la Constitución, se puede demandar la inconstituciona-lidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubie-ran regulado materias reservadas a la ley orgánica, o impliquen modifica-ción o derogación de una ley aprobada como tal.

El proceso de inconstitucionalidad es una garantía especial que se en-tabla ante el Tribunal Constitucional, cuando hay un quebrantamiento de la letra o del espíritu de la Constitución, por leyes o decretos leyes o actos de gobierno. La inconstitucionalidad puede declararse, en lo relativo a las normas por un juez o por el Tribunal Constitucional. Mediante el procedi-miento que declara la inconstitucionalidad, el Tribunal garantiza la prima-cía de la Constitución y declara si son constitucionales o no. Asegurando el cumplimiento de las mismas, por ser la máxima expresión de valores de un orden, siendo éstas las bases de apoyo de todo el ordenamiento jurídico.

La inconstitucionalidad de una norma puede ser directa o indirecta, total o parcial, de fondo y de forma. De forma que deriva de una aproba-ción, de una promulgación o publicación que no sea prescrita por la Cons-titución, y por el fondo cuando se transgreden disposiciones o derechos que ella expresamente señala. Pero, además, el artículo 75° en su segundo párrafo. Por contravenir el artículo 106° de la Constitución, se puede de-mandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobado como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a la ley orgá-nica o implique modificación o derogación de una ley aprobada como tal.

Raúl Chanamé ORbe

1228

La procedencia de la demanda de inconstitucionalidad y su efectoLa demanda de inconstitucionalidad procede contra leyes y normas

que tiene rango de ley:– Leyes– Decretos legislativos– Decretos de urgencia– Tratados– Reglamento del Congreso– Norma de carácter general– Ordenanzas Municipales.

El Tribunal Constitucional no puede avocarse de oficio a conocer un Proceso de Inconstitucionalidad de una ley, es decir, se requiere que las personas legitimadas ejerciten la Acción de Inconstitucionalidad median-te la presentación de la demanda, sobre determinadas normas que el Có-digo Procesal Constitucional señala. En la anterior Constitución (1979) no era posible la Acción de Inconstitucionalidad de los tratados internaciona-les, los reglamentos del Congresos y los decretos de urgencia.

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una determi-nada norma, declaran igualmente aquella norma que debe extenderse por conexión o consecuencia. Si una norma es inconstitucional, es de su-poner que todo precepto que nace de dicha norma también es contrario a la Constitución.

La interpretación y presunción de constitucionalidadEl Código Procesal Constitucional establece que para apreciar la va-

lidez constitucional de la norma el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del mar-co constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fun-damentales de la persona. La finalidad que la doctrina asigna a la inter-pretación es la de encontrar respuestas correctas a posibles dudas en la aplicación de las normas constitucionales.

Presunción de Constitucionalidad; los actos de los poderes públi-cos se presumen constitucionales en tanto, mediante una interpreta-ción razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta. Si existe duda razonable entorno a la constitucionalidad, debe operar una


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presunción a favor de ésta, excepto tan sólo cuando la inconstituciona-lidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurídico.

En la interpretación constitucional siempre debe prevalecer el conte-nido teleológico de la Constitución. En caso de que surja duda al interior del texto constitucional debe buscarse una concordancia de la Constitu-ción consigo misma. La razonabilidad debe primar en cada interpretación, que no es lo mismo que racional. Lo razonable es la sensatez y la flexibi-lidad frente a nuevas situaciones, tratando de superar el problema sin afectar el entramado normativo.

Previsión de consecuencias un aspecto importante que hay que tener en cuenta, es apreciar las consecuencias que tendrá un fallo. La tarea in-terpretativa debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar los resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsiones futuras al momento de resolver. La preferencia por los dere-chos humanos, la defensa de la persona humana es uno de los soportes básicos del desarrollo constitucional contemporáneo. Esto hace que, en la interpretación constitucional de los derechos humanos, se opte por una opción preferente a favor de ellos.

La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y practico y nunca estrecho, limitado y técnico. La Constitución como un todo orgánico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes restantes, ninguna disposición debe con-siderarse aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que armonice.

La Constitución como instrumento de gobierno permanente, debe ser interpretada teniendo en cuenta no solamente las condiciones, cir-cunstancias, y necesidades sociales, económicas y políticas que existen al tiempo de su aplicación e interpretación, de manera que siempre sea posible el cabal cumplimiento de los grandes fines que inspiran la Carta Magna.

Los efectos de las sentencias sin constitucionalidadLas sentencias fundadas recaídas en el Proceso de Inconstituciona-

lidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tiene alcances generales y carecen de efectos retroactivos, se publican íntegra-mente en el diario oficial ‘‘El Peruano’’ y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

Raúl Chanamé ORbe

1230

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación al Art. 74° de la Constitución, el Tribunal deberá determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Así mismo, resuelve lo pertinente respecto a las situaciones jurídicas pro-ducidas mientras estuvo en vigencia.

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de Acción Popular po-drán determinar la nulidad, con efectos retroactivos, de la norma impug-nada. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tiene efectos generales y se publican en diario oficial ‘‘El Peruano’’.1. Efecto erga Omnes: De estos efectos, se desprende en la imposibili-

dad de aplicar a este tipo de sentencias los principios procesales co-munes respecto de los efectos de la sentencia desde el momento que rebasa los generales de cualquier otro tipo de sentencia, no solo la jurisdicción ordinaria, sino también las regidas en los procesos cons-titucionales que solo produce los efectos ínter partes. No cabe duda de que la sentencia deducida en un Proceso de Inconstitucionalidad tiene que tener capacidad para incidir, a favor o en contra, en la dis-posición normativa objeto del proceso, y siendo aquello una norma con rango o fuerza de ley (es decir con efecto erga omnes, que vincula a todo los poderes públicos y que tenga vigencia y produzca plenos efectos generales a partir de su publicación oficial).

La sentencia tiene que tener reconocidos unos efectos similares para que pueda desarrollar la funcionalidad que le es propia. Si la ley obli-ga a todos, la sentencia sobre su interpretación a favor de su constitu-cionalidad, tiene también que obligar en la misma medida, primando así el sentido objetivo del Proceso de Inconstitucionalidad sobre cual-quier motivación que hubieran podido tener los recurrentes a dirigir-se a Tribunal Constitucional.

2. Efecto derogatorio: Se parte de romper con el principio positivista de que una ley solo puede ser derogada con otra ley, por cuanto también una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitu-cionalidad deroga. La nueva Constitución prevé que el sólo mérito de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma, se entiende que esta última ha quedado derogada, con lo cual se elimina el incompresible requisito de su envió al Congreso para su derogatoria como lo contemplaba la anterior Constitución

3. Efecto de aplicación vinculante: A los poderes públicos la afirmación de que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la incons-


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titucionalidad una ley, por su carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva del ca-rácter general que produce los efectos derogatorios de sus senten-cias.

4. Efecto de cosa juzgada: Las sentencia del Tribunal Constitucional en los procesos de Inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de Acción Popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vincula a todo los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente de su publicación.

Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el inc. 1 del artículo 104°. La decla-ratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulterior-mente por razones de fondo, siempre que se impongan dentro del plazo señalado en el presente Código.

Supone atribuible un efecto procesal común a todo tipo de senten-cias. Sin embargo, y aunque los preceptos citados no lo hagan, es necesario distinguir el doble efecto que tiene la cosa juzgada, ya que solo el valor de cosa juzgada formal le es atribuible plenamente. En efecto, las sentencias dictadas en los procesos que nos ocupan tienen valor de cosa juzgada formal desde el momento que adquieren firme-za al ser inimpugnable.

Cuando una sentencia es de inconstitucionalidad no cabe un nuevo planteamiento del litigio sencillamente porque la norma declarada inconstitucional ha desaparecido del ordenamiento jurídico y no po-drá ser, en ningún caso, objeto de un nuevo proceso. La razón por lo tanto de este efecto no reside en el valor de cosa juzgada material de la sentencia, sino de erga omnes que impone a todos la existencia de la ley de inconstitucionalidad sobre la ley ya sentenciada y que pudie-ra estar pendiente en el Tribunal.

Cuando el Tribunal Constitucional desestima un recurso de inconsti-tucionalidad por sentencia, sea por motivos de forma o de fondo, no cabe la presentación de un nuevo recurso sobre la norma cuya cons-titucionalidad se ha confirmado, ni por los mismos recurrentes ni por otros, ni por la misma causa u otras.

El fundamento de los procesos de Inconstitucionalidad no es la pa-cificación de intereses concretos, sino la salvaguardia de un orden constitucional y este fundamento se constituye en el interés públi-

Raúl Chanamé ORbe

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co objetivo del proceso que se superpone a cualquier posible interés particular que pudiera existir, con lo que se relega a un plano secun-dario la hipótesis de la existencia de un significado conciliador.

La limitación del efecto del valor de cosa juzgada material de las sen-tencias constitucionales pone en relieve el hecho de las que confirma la constitucionalidad de una norma legal no refuerza en absoluto el rango de dicha norma

5. Efecto de irretroactividad: las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho de reabrir procesos concluidos en los que se haya aplicado las normas declaratorias de inconstitucionalidad, salvo en materias previstas en el segundo pá-rrafo del Art. 103° y último párrafo del art. 74° de la Constitución por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una nor-ma no recobra vigencia las disposiciones legales que ella hubiere derogado.Que las sentencias que declaran la Inconstitucionalidad de una nor-

ma tienen alcance general y carácter derogatorio, pero no tiene efecto retroactivo, ni puede abrir procesos concluidos donde se haya hecho apli-cación de la norma declarada inconstitucional. Las únicas excepciones a la regla de irretroactividad de los efectos de la sentencia de inconstitu-cionalidad son la de materia penal, para la aplicación de la retroactividad benigna, y cuando la sentencia se pronuncie sobre normas de materia tributaria que se haya dictado violando el Art. 74° de la Constitución. En este último supuesto, el Tribunal deberá señalar expresamente los efectos en el tiempo de su decisión, lo que abre la posibilidad de que tales sen-tencias puedan tener efecto retroactivo. En todo caso siempre en materia tributaria, el Tribunal deberá resolver en la sentencia lo pertinente a las situaciones jurídicas que se verificaron, mientras la norma declarada in-constitucional estuvo en vigencia.

Jurisprudencia: ☑ Elobjetodelaaccióndeinconstitucionalidadesefectuarlavaloracióndeunaleyo

normaconrangodeleydeconformidadconlaConstitución,yaseaporlaformaoporelfondo.Setrata,pues,deunjuicioabstractodeconstitucionalidaddelanorma,enlacual,debidoasupropianaturaleza,nosefacultaalTribunalConstitucionalaevaluarlasafectacionessubjetivasderivadasdelasupuestaaplicacióndelanormainconsti-tucional,sino,únicayexclusivamenteacumplirlafuncióndeeficaciaintegradoradela unidad constitucional, sea mediante la expulsión de la norma inconstitucional del sistemajurídicooatravésdelainterpretacióndeconformidadconstitucional,cuandoseaelcaso.Fuente:(Exp.Nº00003-2004-AI/TC,P,FJ.2).


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☑ Elartículo75ºdelCódigoProcesalConstitucional(CPCo.),establecequeelprocesode inconstitucionalidad tieneporfinalidad “la defensade laConstitución frente ainfraccionescontrasujerarquíanormativa”enlasqueincurrannormasconrangodeley,precisandoque,entreotrasclases,dichainfracciónpuedeser“totaloparcial”.Desdeelpuntodevistadeltextodeladisposiciónimpugnada,éstaincurreenunainfracciónparcialdelaConstitucióncuandosoloalgunasdesuspalabrasgeneranelviciodeinconstitucionalidad,deformatalqueluegodeemitidalasentencia,ladis-posiciónquedaredactadasoloconlaspalabrasrestantes.Desdeelpuntodevistadelossentidosinterpretativosdeladisposiciónimpugnada,éstaincurreenunainfrac-ciónparcialdelaConstitucióncuandosoloalgunosdetalessentidosinterpretativosresultaninconstitucionales,deformatalqueluegodeemitidalasentencia,ladisposi-ciónnopuedeserinterpretadaenlossentidosqueajuiciodelTribunalConstitucionalresultaninválidos.Porsuparte,lainfraccióntotalexigequeladisposicióncontroladaseaexpulsadadelordenamientojurídico,pornoexistirmodoconstitucionaldeinter-pretarla de conformidad con la Norma Fundamental. Fuente: (Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, FJ. 5).

☑ Que el proceso de inconstitucionaldad es esencialmente objetivo en tanto que supropósitoesbrindargarantíasalordenconstitucionalapartirdelaintervencióndelTribunalConstitucionalaefectosdeevaluarlacompatibilidaddelanormaimpug-nadaconlaConstitución;enestesentidoeslanormaynolossujetosoinstitucionesqueconellaseinvolucranlaqueessometidaaljuiciodeconstitucionalidad.Fuente:(Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, FJ. 1).

Raúl Chanamé ORbe

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ACCIÓN POPULARLa Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter ge-neral, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.


COMENTARIO:Es un proceso constitucional sobre las normas jurídicas de jerarquía

inferior a la ley (por ejemplo, un decreto supremo que reglamenta una ley) que contravengan a la Constitución o a la ley. Se presenta a la sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y ésta, en una sen-tencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no a la Constitución o a la Ley. Si la Sala comprueba que efectivamente, la norma impugnada infringe alguna de aquellas, la declara inconstitucional o, en un caso ilegal y, por consiguiente, esa norma pierde efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurídico.

Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación suscinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el diario oficial ‘‘El Peruano’’ si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fueran varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus fun-ciones (Art. 89° de la Ley 28237).

Las sentencias fundadas recaídas en el Proceso de Acción Popular podrán determinar la nulidad con efecto retroactivo, de las normas im-

200°, inc. 5


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pugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo.

Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial ‘‘El Perua-no’’ (Art. 81° de la Ley 28237).

Tiene como finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley (por ejemplo, un decreto supremo que reglamenta una ley) no con-travengan a la Constitución o a la ley.

Los antecedentes de la Acción PopularEsta acción de garantía tiene dos tipos de antecedentes, uno de tipo

de control jurídico y otro de control constitucional. En el primer tipo de antecedentes, ha estado destinado a formular denuncias contra autorida-des que cometían delitos contra los deberes de función, a fin de que se les emprendieran los procesos correspondientes, y en su oportunidad fueran debidamente sancionados.

En este primer nivel de antecedentes, en el siglo que ha terminado, encontramos en la Constitución de 1920, el Art. 157°, que puntualizaba lo siguiente: “Producen Acción Popular contra magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formas judi-ciales, el procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolon-gación indebida de los procesos sumarios”.

En la Constitución de 1933 encontramos en el artículo 231°, que pun-tualizaba lo siguiente: “Hay Acción Popular para denunciar los delitos con-tra los deberes de función y cualquier otro que cometan los miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones. También la hay para de-nunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo”.

Pero el tipo de Acción Popular que hemos señalado anteriormente dentro del marco de las constituciones de 1920 y 1933, si bien están inser-tas de dichas Constituciones, tienen un carácter procesal penal como una forma de denuncia, ya que formulada ésta, la acción lo prosigue el órgano jurisdiccional, en este caso el juez instructor, y su finalidad es contribuir a la moralización de la administración de justicia.

Dentro del marco de la Constitución de 1979, ha seguido funcionan-do este tipo de Acción Popular. Es así que al señalar en el artículo 11 del Decreto Legislativo 052, sobre el Ministerio Público, al conceder a ésta la titularidad de la acción penal pública, dice que la ejercita de oficio, a ins-tancia de parte agraviada o mediante Acción Popular, si se trata de delito

Raúl Chanamé ORbe

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de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.

La finalidad del Proceso de Acción PopularLos procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad tienen por

finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su je-rarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carác-ter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. (...) segundo párrafo referido a la Acción de Inconstitucionalidad.

En la antigua Ley Procesal de la Acción Popular, Ley N° 24968 Artículo 2°, decía que: El proceso de Acción Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas a que se refiere, el artículo precedente, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas.

El Proceso de Acción Popular es tributario del Proceso de Inconsti-tucionalidad. Se asemeja mucho a él, pero se distingue por su ámbito de protección que tiene dos vertientes: Al igual que la acción de inconstitu-cionalidad, “es un mecanismo de preservación de la supremacía constitu-cional, pero no sólo de ésta, también de preservación de la supremacía de la ley, por lo que respecta a la posición jerárquica que ésta ocupa en el sistema de fuentes’’. (Luis Sáenz Dávalos, Curso de Formación: Código Procesal Constitucional, Academia de la Magistratura, 2004).

Por eso se explica que la redacción del artículo 75° del Código Pro-cesal Constitucional, se exprese que la Acción Popular tiene por fina-lidad la defensa de la Constitución frente a infracciones a su jerarquía normativa, sin señalar expresamente que procede cuando una norma de inferior jerarquía infringe la ley. Aquí se evidencia una remisión táci-ta al artículo 51° de la Constitución Política del Estado que señala que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Aunque es pertinente seña-lar que en el siguiente artículo, el artículo 76° del Código en comentario se menciona expresamente que procede contra normas que infringen la ley.

Un punto importante a señalar es que la Constitución ha dotado al Poder Judicial de lo que se denomina control difuso o difundido, median-te el cual el magistrado, al conocer determinado proceso, al verificar o advertir la existencia de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, debe preferir la primera. Igualmente, debe preferir la


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norma legal sobre otra norma de rango inferior. En ejercicio de esta atri-bución, inaplica la norma infractora al caso concreto, (atribución conocida con la voz inglesa de judicial review) sin pronunciarse sobre la validez de la norma inaplicada. Esta decisión no vincula a otro órgano jurisdiccional, (por lo menos con está diseñado nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, al lado de la atribución asignada (control difuso), con efectos inmediatos al caso concreto, la Constitución ha asignado al Poder Judicial el conocimiento de un proceso abstracto de control normativo, como es la Acción Popular, proceso donde si se estima la demanda, se declara la nulidad con efecto retroactivo de la norma impugnada, esta sentencia, como es evidente, dado su carácter abstracto, vincula a todos los órganos jurisdiccionales.

Cesar Landa manifiesta que “si bien las demás garantías constitucio-nales son resueltas en última instancia por el Tribunal Constitucional, la Constitución ha omitido indicar que este proceso constitucional sea de competencia del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial...’’. (Landa Arroyo, César, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra Edito-res, 2003).

Esta afirmación no se adecúa a la regulación constitucional sobre las acciones de garantía, pues el artículo 202° de la Constitución establece que corresponde conocer en última y definitiva instancia, las resolucio-nes denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, y Acción de Cumplimiento. De la lectura de tal artículo fluye con claridad que la Cons-titución no le ha atribuido competencia en materia de Acción Popular al Tribunal Constitucional.

La procedencia de la demanda de Acción PopularLa demanda de Acción Popular procede contra los reglamentos, nor-

mas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según sea el caso.

Este artículo incurre en reiteración normativa con respecto a lo dis-puesto en el artículo 200°, inciso 5 de la Constitución, agregando o más bien aclarando, que también procede la mentada acción de garantía por infracción formal de la Constitución o la ley, es decir cuando la norma cuestionada no ha sido expedida o publicada en la forma prescrita por la Constitución o la ley.

Raúl Chanamé ORbe

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La Acción Popular como garantía constitucional puede ser definida como un proceso constitucional de tipo jurisdiccional encargado del con-trol constitucional y legal, contra los reglamentos, normas administrati-vas y resoluciones de carácter general. La vulneración o infracción de la norma de inferior jerarquía puede ser por la forma o por el fondo, es-tamos ante el último caso, cuando la norma cuestionada colisiona con el contenido normativo de la norma constitucional o legal. Cabe precisar que el mencionado control no solo se debe dar en relación a las normas constitucionales o legales, sino en relación a las sentencias del Tribunal Constitucional, lo que garantiza una unidad jurisprudencial en materia constitucional.

El antecedente normativo del artículo en comentario es el artículo 1° de la Ley N° 24968, establece (pues todavía está en vigencia por la vaca-tio legis del Código) que procede la Acción Popular contra las normas de inferior jerarquía a la ley que expidan el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho público. Nos parece que la fórmula optada por el Nuevo Código evidencia una mejor técnica legislativa, pues señala que procede la mentada acción de garantía contra las normas allí descritas, “cualquiera sea la autoridad de la que emanen’’.

Los efectos de la Sentencia de Acción PopularLas sentencias fundadas recaídas en el Proceso de Acción Popular

podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas im-pugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial ‘‘El Pe-ruano’’. La antigua Ley Procesal de la Acción Popular, Ley N° 24968, pres-cribía en el artículo 22° que: la sentencia que ampara la Acción Popular, a partir de la fecha que quedó consentida o ejecutoriada, determina la inaplicación total o parcial, según corresponda, y con efectos generales, de la norma materia del proceso cuya inconstitucionalidad o ilegalidad se haya declarado. La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su publicación.

Aquí se evidencia un importante cambio legislativo con respecto a los efectos de una sentencia estimatoria (fundada) en un Proceso de Acción Popular. Según el antecedente legislativo en vigencia (debido a la vacatio legis del Código en comentario) el efecto de una sentencia estimatoria es la inaplicación total o parcial, con efectos generales, de la norma materia del proceso.


1239

Jurisprudencia: ☑ Elcontrolabstractodeconstitucionalidadylegalidaddenormasdejerarquíainfra-

legalserealizaatravésdelprocesodeacciónpopular(artículo200,inciso5).Dichoproceso es de competencia del Poder Judicial (artículo 85, Código Procesal Cons-titucional).Enestecontexto,ElTribunalConstitucionalestáprohibidodelcontrolabstractodeconstitucionalidaddelasnormasdejerarquíainfralegaldebidoaqueelprocesolegalestablecidoparatalefectoestáreservadoalPoderJudicial.Sin embargo, elTribunalConstitucional si puede efectuar el control abstracto deconstitucionalidaddeunanormadejerarquíainfralegaly,así,pronunciarsesobresuvalidezconstitucional,cuandoellaestambiéninconstitucional“porconexiónocon-secuencia”conlanormadejerarquíalegalqueelTribunalConstitucionalhadecla-rado inconstitucional. De conformidad con el artículo 78 del Código Procesal Cons-titucional,“lasentenciaquedeclarelailegalidadoinconstitucionalidaddelanormaimpugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse porconexiónoconsecuencia”.Fuente:(Exp.Nº00045-2004-AI/TC,P,FFJJ.73y74).

☑ Entonces,esválidoplantearelprocesodehábeascorpusendefensadelderechodeldetenidooreclusoanoserobjetodeuntratamientocontrarioasudignidadrespectodelaformaycondicionesenquecumpleelmandatodedetenciónolapena,procu-rando,deformapreventivaoreparadora,cesartratosindebidosapersonasdetenidaslegalmente.Sinembargo,elprocesodehábeascorpusnopuedeserutilizadoparacuestionarlaconstitucionalidado inconstitucionalidadde losDecretosSupremosvigentes,paracuyoefectolaNormaFundamentalhaprevistoelprocesodeacciónpopular,aldis-ponerenelartículo200º, inciso5),queéste“(...)procedecontralosreglamentos,normasadministrativas,yresolucionesydecretosdecaráctergeneral,cualquierasealaautoridaddelaqueemanen”.LaacciónpopularesunodelosprocesosconstitucionalesorgánicoscuyafinalidadesladefensadelaConstituciónfrenteainfraccionescontrasujerarquíanormativaalacualpuederecurrircualquierpersonadentrodeloscincoañosposterioresalapublicacióndelanorma.Fuente.(Exp.Nº0774-2005-HC/TC,FJ.6).

Raúl Chanamé ORbe

1240

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTOLa Acción de Cumplimiento, que procede contra cual-quier autoridad o funcionario renuente a acatar una nor-ma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.


COMENTARIO:Es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene por finali-

dad proteger el derecho de las personas a que las autoridades competen-tes cumplan lo dispuesto por alguna norma si ellas se muestran renuentes a acatarlas.

Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el Juez comprueba que efectivamente aquéllas se han produ-cido, ordena que la autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o por lo prescrito por el acto administrativo.

No procede el Proceso de Cumplimiento en los siguientes casos:1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Cons-

titucional y Jurado Nacional de Elecciones;2) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insis-

tencia de una ley;3) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados median-

te los procesos de Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus;4) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez

de un acto administrativo;5) Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente califi-

cadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario;

6) En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competen-cial:

7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previs-to por el artículo 68° del presente Código; y,

200°, inc. 6


1241

8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial (Artí-culo 70° de la Ley 28237).

Jurisprudencia: ☑ [P]aralaprocedenciadelprocesodecumplimiento,ademásdeacreditarselarenuen-

ciadelfuncionariooautoridadpública,deberántenerseencuentalascaracterísticasmínimascomunesdelmandatode lanorma legal, del acto administrativoyde laordendeemisióndeunaresoluciónodeunreglamento,afindequeelprocesodecumplimientoprospere,puestoquedenoreunirtalescaracterísticas,ademásdelossupuestoscontempladosenelartículo70ºdelCódigoProcesalConstitucional,lavíadel referido proceso no será la idónea. Fuente: (Exp. Nº 00168-2005-AC/TC, FJ. 12).

☑ De acuerdo al artículo 200, inciso 6 de la Constitución, el proceso de cumplimiento procedecontracualquierautoridadofuncionariorenuenteaacatarunanormalegalounactoadministrativo,sinperjuiciodelasresponsabilidadesdeley.Porsuparte,elartículo66delCódigoProcesalConstitucional(C.P.Const.)disponequeelobjetodelprocesodecumplimientoesordenarqueelfuncionariooautoridadpúblicarenuen-tedécumplimientoaunanormalegaloejecuteunactoadministrativofirme;osepronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativaodictarunreglamento.Alrespecto,esteTribunalhaestablecidoenlasentenciarecaídaenlaExp.Nº00168-2005-PC/TC, en calidad de precedente vinculante, que pormedio del proceso decumplimientose tutelaelderechoconstitucionalaaseguraryexigir laeficaciadelasnormaslegalesydelosactosadministrativos.Portanto,cuandounaautoridadofuncionarioesrenuenteaacatarunanormalegalounactoadministrativoqueincideenlosderechosdelaspersonas,surgeelderechodedefenderlaeficaciadelasnor-maslegalesyactosadministrativosatravésdelmencionadoprocesoconstitucional.Fuente:(Exp.Nº05427-2009-PC/TCFF.JJ.3y4)

Raúl Chanamé ORbe

1242

NO SUSPENSIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitu-ción.Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en re-lación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.

COMENTARIO:La suspensión, de modo temporal, de algunos derechos constitucio-

nales, como se hace en el caso del art. 137° de la Constitución (Estados de Excepción) no es aplicable a los procesos de Hábeas Corpus y Amparo.

El Estado de EmergenciaEstado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden

interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejer-cicio de los derechos constitucionales relativos a la vida y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del Artículo 2° y en el inciso 24, apartado f, del mismo Artículo. En ninguna circunstan-cia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control interno si así lo dispone el Presidente de la República. Usualmente, las normas legales se diseñan y aprueban para tiempos de paz y tranquilidad, pero cuando se suscitan situaciones de excepción, se requieren medidas y acciones acordes con la urgencia y necesidad.


1243

En el Perú tenemos como antecedente la Constitución de 1933 la que permitía al Poder Ejecutivo suspender total o parcialmente, en todo o en parte del territorio nacional, algunos derechos constitucionales en ella llamados “garantías’’. En la Constitución de 1979, con mejor técnica jurídica, se establecieron dos regímenes de excepción, como son el Esta-do de Emergencia y el Estado de Sitio.– El primero para el caso de perturbación de la paz o el orden público,

de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación suspendiéndose temporalmente diversas garantías constitu-cionales.

– El Estado de Sitio fue normado para los casos de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan.La Constitución actual de 1993 repite los preceptos de la Carta de

1979 respecto a los estados de excepción. El Estado de Emergencia co-rresponde declararlo al Presidente de la República con acuerdo del Con-sejo de Ministros, por plazo prorrogable no mayor de 60 días.

La declaración de la emergencia puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos a la libertad y la seguridad personal, y de tránsito específicamente señalados en el respectivo artículo consti-tucional. Además, en el Estado de Emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República. Las declaraciones de emergencia han sido de práctica frecuente en nuestro país para enfrentar principalmente situaciones atentatorias contra el orden interno y para impedir su agravamiento, En las últimas décadas, gobiernos presididos por el arquitecto Fer-nando Belaunde, por el ingeniero Alberto Fujimori y por el doctor Alejandro Toledo, también por el gobierno de Alan García han recu-rrido al mecanismo de la declaración de emergencia, inclusive con prórrogas.

En las actuales circunstancias el Ejecutivo está en su derecho de-clarar el Estado de Emergencia ante la grave perturbación del orden in-terno, pues no es dable permitir la toma de carreteras, la violencia, las agresiones a personas y los daños a propiedad pública y privada. Nadie duda que los reclamos de maestros, agricultores y otros gremios sean justos, pero el derecho de los reclamantes no puede significar que per-mitan infiltraciones de terceros para crear caos, ni que actúen a espaldas de nuestro ordenamiento legal.

Raúl Chanamé ORbe

1244

Debemos precisar que el Estado de Emergencia no impide la conti-nuidad o reinicio de las negociaciones entre el Gobierno y los gremios reclamantes, pues al igual como el Gobierno tiene el derecho de decretar estados de excepción, también tiene la obligación de tratar de encontrar soluciones ante justas demandas, con el límite de las posibilidades pre-supuestales y con los recursos que pudieran obtenerse de ahorros en el aparato público y de severas medidas de austeridad que impidan gastos innecesarios.

El Estado de SitioEn caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminen-

te de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenticinco días. Al decretarse el Estado de Sitio como el Congreso se reúne de pleno derecho, la prórroga requiere aprobación del Congreso.

Medidas empleadas, casi siempre, durante los regímenes dictatoria-les, pero sin las garantías que la ley concede en defensa de nuestros dere-chos. Mientras que durante los regímenes constitucionales, el Estado de Emergencia se ha impuesto en determinadas zonas de nuestro territorio, sobre todo en la época del terrorismo, toda la gravedad que su acción suponía. El Estado de Sitio es más grave aún porque implica la seguridad nacional, en caso de guerra, invasión extranjera, etc.

El examen de la razonabilidad y proporcionalidad por el órgano jurisdiccionalLos procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia

de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabili-dad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:a) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido

suspendidos.b) Si tratándose de derechos suspendidos las razones que sustentan el

acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción,

c) O de lo contrario, tratándose de derechos suspendidos, el acto res-trictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustifica-


1245

do atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y al-

cance únicamente en los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepción.

1247

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEl Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Su-prema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompa-tibilidades. No hay reelección inmediata.Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitu-cional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

Concordancia:C.: Arts. 39°; 91° inc. 2); 93°; 99°; 147°; 202° y 204°. R.C.: Art. 6°. C.C.: Arts. 1366°; 1368°. L.O.T.C.: Arts. 1°; 8°; 9°; 11° al 16°. L.O.P.J.: Art. 80° inc. 5). C.A.D.H.: Art. 23° inc. 1c. DUDH: Art. 21° inc. 2).

COMENTARIO:

AntecedentesLos antecedentes de esta importante institución se remontan al siglo

XX, aunque ya en el siglo XIX el autor de ¿Quién es el tercer estado?, el Abad Sieyés daba la siguiente afirmación “una Constitución es un cuerpo de leyes obligatorias, o si no, no es nada. Si es un cuerpo de leyes, nos preguntamos en donde está el guardián, en donde estará la magistratura de este Código”. En relación a la pregunta que se formulaba este autor, el alemán Carl Schmitt, en su obra “La defensa de la Constitución” respon-dería que sería el Presidente (en su caso del Reich), mientras que Hans

Art. 201°

Raúl Chanamé ORbe

1248

Kelsen diría en su obra “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? que tendría que ser un organismo independiente del Ejecutivo y Legislati-vo, es decir un órgano autónomo.

La función con la que nace este órgano es eminentemente defensiva, como Tribunal aparece en la Constitución austríaca de 1920, aunque hay autores que señalan lo siguiente: “La Constitución de Checoslovaquia de 29 de febrero de 1920 es el primer ordenamiento que prevé un Tribu-nal Constitucional”1. Actualmente el máximo órgano intérprete de Carta Magna ha asumido también una función interpretativa, así lo señala Luis López Guerra cuando dice: “La labor interpretativa (frente a la puramente defensiva) tiene una proyección positiva: suministra criterios generales, y guías de conducta para la actuación de los poderes públicos. No se trata, claro está, de orientaciones políticas coyunturales (que corresponden a los órganos de dirección y orientación política) sino del establecimien-to del significado de los conceptos empleados en la Constitución, y del arco general en que deben actuar los poderes públicos. La jurisdicción constitucional, de esta forma, y mediante la interpretación constitucional, suministra al resto de los poderes públicos herramientas conceptuales y criterios de actuación”.2

El Tribunal de Garantías ConstitucionalesAsí se denominó a este órgano en la Constitución de 1979, que apa-

recía por primera vez en nuestro ordenamiento y que en su artículo 296° decía: “El Tribunal de Garantías Constitucionales es el órgano de control de la Constitución. Se compone de nueve miembros. Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres por la Corte Suprema de Justicia”. Las diferencias entre el órgano establecido por la Carta del 79 con las del 93 son claras, ya que actualmente se compone de siete y no de nueve, además en la designación de sus miembros no hay reparto de cuo-tas, pues quien está facultado para designarlo es únicamente el Congreso.

El Tribunal Constitucional en la legislación peruanaEl Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación

y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los

1 Ferrer Mac-Gregor citado por DOMÍNGUEz RODRÍGUEz,ElvitoenManual de Derecho Procesal Constitucional,EditorialGrijley,3ºEdición,Lima,2006,p.191.

2 LóPEzGUERRA,Luis.Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de EstudiosPolíticosyConstitucionales,Edición2º, p. 1718.


1249

demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Cons-titución y a su ley orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede con acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República, goza de autonomía e independencia. Se compone de siete miembros, ele-gidos por el Congreso de la República por un período de cinco años. Como interprete supremo de la Constitución establece, también, un sistema de control constitucional.

La competencia del Tribunal ConstitucionalCorresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegato-

rias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento;3. Conocer los compromisos de competencia o atribuciones asignadas

por la Constitución, conforme a Ley; y4. Resolver las quejas por denegatoria del recurso de agravio constitu-

cional.

Conformación.El Tribunal está integrado por siete miembros, con el título de magis-

trados del Tribunal Constitucional. Son designados por el Congreso me-diante resolución legislativa, con los votos de los 2 tercios del número legal de sus miembros. Para tal efecto, el pleno del Congreso designa a una Comisión Especial integrado por un mínimo de cinco y máximo de nueve Congresistas, respetando en lo posible la porción de cada grupo parlamentario en el Congreso, para encargarse de recibir propuestas y seleccionar a los candidatos que, a su juicio, merecen ser declarados para ser elegidos.

La Comisión Especial publica en el Diario Oficial ‘‘El Peruano’’ la con-vocatoria para la presentación de propuestas. Asimismo, publica la rela-ción de personas propuestas a fin de que se puedan formular tachas, las que deben estar acompañadas con prueba instrumental.

Declarados aptos uno o más candidatos, el Congreso procede a la elección mediante votación individual por cédulas. Son elegidos el Magis-trado o los Magistrados, según el caso, que obtengan la mayoría prevista por el último párrafo del artículo 201° de la Constitución Política. Si no se obtiene la mayoría requerida, se procede a una segunda votación.

Raúl Chanamé ORbe

1250

Si concluidos los cómputos, no se logra cubrir las plazas vacantes, la Comisión procede, en un plazo de diez días naturales, a formular sucesivas propuestas hasta que se realice la selección. Se aplican, ade-más, las disposiciones pertinentes del Reglamento del Congreso. La designación, además, las disposiciones pertinentes del Reglamento del Congreso.

Los requisitos e impedimentos para ser miembroPara ser Magistrado del Tribunal se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento.2. Ser ciudadano en ejercicio.3. Ser mayor de cuarenta y cinco años.4. Haber sido Magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Supremo, o Ma-

gistrado Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejerci-do la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.No pueden ser elegidos miembros del Tribunal Constitucional:

1. Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público que hayan sido objeto de separación o destitución por medida disciplinaria;

2. Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República;

3. Los que han sido condenados o que se encuentran siendo procesados por delito doloso;

4. Los que han sido declarados en estado de insolvencia o quiebra; y,5. Los que han ejercido cargos políticos o de confianza en gobiernos de

facto.

La vacancia y deberes de los magistradosEl cargo de Magistrado del Tribunal vaca por cualquiera de las siguien-

tes causas:1. Por muerte;2. Por renuncia;3. Por incapacidad moral o incapacidad física permanente que inhabilite

para el ejercicio de la función;4. Por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes

inherentes a su cargo;


1251

5. Por violar la reserva propia de la función;6. Por haber sido condenado por la comisión de delito doloso; y,7. Por incompatibilidad sobreviviente.

El magistrado que incurra en causal de vacancia y, no obstante a ello, continúe en su cargo, es destituido por el Tribunal tan pronto como éste tome conocimiento de dicha situación. La vacancia en el cargo de Magistrado del Tribunal, en los casos contemplados por los incisos 1, 2 y 6, se decreta por el Presidente. En los demás casos, de-cide el Tribunal en pleno, para lo cual se requiere no menos de cuatro votos conforme.

Son deberes de los Magistrados del Tribunal Constitucional:1. Cumplir y hacer cumplir el principio de primacía de la Constitución

Política del Perú y la vigencia efectiva de los derechos constituciona-les;

2. Cumplir y hacer cumplir su Ley Orgánica, el Código Procesal Constitu-cional, el ordenamiento jurídico de la Nación y el presente reglamen-to;

3. Resolver los asuntos de su competencia con sujeción a la garantía del debido proceso y dentro de los plazos legales;

4. Aplicar la norma constitucional correspondiente y los principios del Derecho Constitucional, aunque no hubieran sido invocados en el proceso;

5. Guardar absoluta reserva respecto a los asuntos que interviene;6. Observar el horario de trabajo y en especial el que corresponde a las

audiencias;7. Denegar liminarmente las peticiones maliciosas y los escritos y expo-

siciones contrarias a la dignidad de las personas, y poner el hecho en conocimiento del respectivo Colegio de Abogados;

8. Tratar con respeto a los abogados y a las partes;9. Denunciar ante el Presidente los casos en los que se observen el ejer-

cicio ilegal o indebido de la profesión;10. Disponer la actuación de los medios probatorios, siempre que sean

indispensables para resolver mejor;11. Formular declaración jurada de bienes, rentas, de acuerdo con la ley

de la materia;

Raúl Chanamé ORbe

1252

12. Mantener conducta ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia, y obser-var las normas de cortesía de uso común;

13. Velar a través de sus ponencias y la emisión de sus votos, por la co-rrecta interpretación y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional;

14. Cuidar los bienes públicos que son puestos a su servicio y promover el uso racional de los bienes de consumo que les provee el Estado. Esta obligación incluye el deber de dar cuenta documentada de los gastos que importen sus viajes oficiales o visitas al exterior con bolsa de viaje; y,

15. Presentar, luego de realizado un viaje oficial, un informe al Pleno so-bre todo aquello que pueda ser de utilidad para el Tribunal Constitu-cional.

Los derechos de los magistrados y la elección del Presidente del Tribunal Constitucional

Los Magistrados tienen derecho de:1. Participar con voz y voto en las sesiones del pleno;2. Pedir, con resolución del Pleno o de la Sala, los informes que estimen

necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración, a través del Presidente o del Secretario General, y requerir respuesta oportu-na de ellos, de acuerdo al artículo 119° del Código Procesal Constitu-cional;

3. Contar con los servicios de personal, asesoría y apoyo logístico para el desempeño de sus funciones;

4. Percibir un ingreso adecuado sujeto a pago de los tributos de ley, que será del mismo monto y por los mismos análogos criterios que el que reciben los congresistas y que se publicará en el Diario oficial “El Pe-ruano”, al iniciar sus funciones;

5. Recibir el pago por gastos de instalación, por una sola vez; y,6. Gozar del derecho vacacional durante treinta días al año, según el

orden que, a propuesta del Presidente, apruebe el Pleno.En forma adicional a los servicios de seguridad social en materia de

salud a cargo del Estado, los Magistrados tienen derecho a los beneficios de seguros privados que se contraten en su favor y de sus familiares de-pendientes (cónyuge e hijos menores) así como los gastos de sepelio y a los honores inherentes a su cargo en caso de muerte.


1253

Los magistrados del Tribunal, en pleno y mediante votación secreta, eligen, entre sus miembros, al Presidente. Para la elección, en primera votación, se requieren no menos de cinco votos. Si no se alcanzan, se procede a una segunda votación, en la que resulta elegido quien obtie-ne el mayor número de votos. En caso de empate se efectúa una última votación. Si el empate se repite, se elige al de mayor antigüedad, el de mayor edad lo sustituye en caso de ausencia temporal u otro impedi-mento.

El Presidente representa al Tribunal. Lo convoca y preside; adopta las medidas para su funcionamiento; comunica al Congreso las vacan-tes y ejerce las demás atribuciones que le señalan la ley y su regla-mento.

Los deberes del Presidente del Tribunal y el quórumSon deberes del Presidente del Tribunal los siguientes:

1. Los que alcanzan como Magistrado;2. Convocar, presidir y fijar el orden del día en los Plenos y las Audien-

cias Publicas;3. Adoptar las medidas necesarias para el funcionamiento el Pleno, de

las Salas y, en general, del Tribunal Constitucional;4. Comunicar al Congreso las vacantes que se produzcan, en la oportu-

nidad que señala la ley;5. Presentar al Pleno, su aprobación, el anteproyecto de presupuesto,

remitir el proyecto respectivo para su incorporación al Presupuesto General de la República y sustentar el proyecto ante la comisión de presupuesto del Congreso y ante el Pleno del mismo;

6. Establecer las directrices para la ejecución del presupuesto y fijar los límites dentro de los cuales las autorizaciones de gasto deberán ser puestas previamente en conocimiento del Pleno;

7. Fiscalizar el cumplimiento de las directrices para la ejecución del pre-supuesto y conocer de su liquidación, formulada por el Director Ge-neral de Administración;

8. Contratar y remover, previo acuerdo del Pleno, al Secretario General, al Secretario Relator, al Director General de Administración y al Jefe de Asesoría Legal;

9. Resolver las discrepancias que surjan entre las unidades orgánicas;

Raúl Chanamé ORbe

1254

10. Presidir las sesiones del Pleno y, cuando corresponda, de las Salas, fijar el orden en que deben considerarse los asuntos y dirigir los de-bates de acuerdo con el reglamento;

11. Servir al Pleno de órgano de comunicación y, en consecuencia, sólo él podrá informar oficialmente sobre los asuntos decididos por el Tribu-nal;

12. Poner en conocimiento de los otros Magistrados las notas oficiales que reciba y que remita;

13. Designar las comisiones para rendir informes o cumplir tareas espe-ciales que ordene el pleno;

14. Contratar al personal administrativo del Tribunal;15. Contratar a los integrantes del Gabinete de Asesores, designados por

el Pleno, a que se refiere el artículo 21° de la Ley N° 28301.El quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El

Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucio-nalidad de una norma con un rango de ley, casos en los que exigen cinco votos conformes.

De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos a favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sen-tencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. En ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magistra-dos son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Los magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten juntamente con la sentencia, de conformidad a la ley especial.

Para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones dene-gatorias de los procesos de Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data y de Cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el Tribunal está cons-tituido por dos Salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones re-quieren tres votos conformes.

En caso de no reunirse el número de votos requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia cuando alguno de sus miembros esté im-pedido o para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala,


1255

en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal.

Jurisprudencia: ☑ [S]ibien,[elTribunalConstitucional],comoórganoconstitucionalnoessuperiora

losPoderesdelEstadoniaotrosórganosconstitucionales,tampocoestásubordinadoaningunodeellos,puesesautónomoeindependiente,ysusrelacionessedanenunmarcodeequivalenciaeigualdad,delealtadalaConstitución,defirmedefensadelademocraciaydeequilibrio(…).AsícomoelCongresodelaRepúblicacuandoejercesufunciónlegislativaolafun-cióncontraloradelPoderEjecutivo,tieneprimacíasobrelosotrospoderesuórganosconstitucionales,deigualmanerasóloelTribunalConstitucional,ensedejurisdic-cional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango deleyconefectosgeneralesparatodos,conformealartículo204ºdelaConstitución,yresuelveloscasosrelativosaderechosconstitucionales,confiriéndoleelsistemajurídicounaprimacíaa travésdelprecedentede la jurisdicciónconstitucional.Deahíqueenelámbitodesuscompetencias,elTribunalConstitucionalesunprimusinter paresenrelaciónalosPoderesdelEstadoylosdemásórganosconstitucionales.Fuente:(Exp.Nº00047-2004-AI/TC,FJ.33).

☑ Enprincipio,elTribunalConstitucionalestimaoportunorecordarqueentresusfun-cionesestáladeracionalizarelejerciciodelpoderpúblicoyprivado,velarporlasupremacíadelaConstituciónPolíticadelPerúsobreelrestodelasnormasdelorde-namientojurídico,seanestaslasemanadasdelEstadoodeentidadesprivadas,velarporelrespetoylaproteccióndelosderechosfundamentalesdelaspersonasnaturalesojurídicas,yejercerlatareadeintérpretesupremodelosalcancesycontenidosdelaConstitución.Fuente:(Exp.Nº03574-2007-PA/TC,FJ.8).

☑ SevulneralagarantíainstitucionaldelaautonomíadelTribunalConstitucional,todavezquealdisponerquesigaenfuncionamientounaorganizacióndelajurisdicciónmilitardeclaradainconstitucionalyprorrogarindefinidamenteelperiododevacatio sententiaeestablecidoenunasentenciadelinconstitucionalidad,hadesnaturalizadoydesconocidolasfuncionesdeórganodecontroldelaConstitución(artículo201º)que le ha asignado esta alTribunalConstitucional. Si el legislador opera de estemodosobrelassentenciasdelTribunalConstitucionalresultaevidentelainvasióndetalpoderdelEstadoenunámbitodecompetenciapropiodelórganodecontroldelaConstitución. Fuente: (Exp. Nº 00005-2007-PI/TC, P. FJ. 62).

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COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Corresponde al Tribunal Constitucional:1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitu-

cionalidad.2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resolu-

ciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribucio-nes asignadas por la Constitución, conforme a ley.

Concordancia:Ley N° 26435, Aprueba la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: Arts. 2°; 4° y 20°-41°.

COMENTARIO:

DefiniciónEl Proceso Competencial se clasifica doctrinariamente como un pro-

ceso constitucional orgánico1 que, en cuanto tal, se sirve para preservar el normal o regular funcionamiento de los órganos o poderes configurados en el texto constitucional en su calidad de depositarios de una cuota del poder del Estado.

Al respecto el artículo 109° del Código Procesal Constitucional seña-la que “El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susci-ten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la

Art. 202°

1 LacitadaclasificacióndelosprocesosconstitucionalessebasaenladivisiónbipartitadelcontenidodelaConstituciónPolítica,asaber,unasecciónintegradaportodoslosdere-chosconstitucionalesofundamentalesquesereconocenalaspersonas–laasí llamadapartedogmáticadelaConstitución–yunasecciónrepresentadaportodasaquellasnormasquetienenporobjetolaorganizacióndelpoderpolíticodeterminandolascompetenciasyfunciones de los poderes del Estado.

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Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regio-nales o municipales(...)”.

FinalidadAl respecto el constitucionalista Quiroga León2 ha señalado que la fi-

nalidad de este proceso constitucional es “la interpretación del texto cons-titucional y con ello el control por parte del Tribunal Constitucional del ejercicio de las facultades que le son atribuidas a las diferentes entidades del sector público, es un proceso que lo podemos clasificar dentro de la jurisdicción constitucional como un proceso de control de la constitucio-nalidad, legalidad y cumplimiento de las normas legales”.

En efecto, los denominados “Conflictos de Competencia” tienen como finalidad que se respeten las competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los Órganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Públi-co, la Defensoría del Pueblo, etc.), los gobiernos regionales o municipales. Este proceso que lo resuelve el Tribunal Constitucional en instancia única, busca evitar o corregir la vulneración de la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido.

El Tribunal Constitucional peruano en la Sentencia recaída en el Expe-diente 001-00-CC/TC, ha precisado que, en el proceso de conflicto cons-titucional de competencias se persigue principalmente la tutela del or-den competencial establecido por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad. En tal sentido, el objeto del proceso lo constituye exclusivamente la titularidad de una competencia o atribución constitu-cional pudiéndose determinar en él, la validez o nulidad del acto que da origen al conflicto, por estar viciado de incompetencia3.

Finalmente el artículo 113° del Código Procesal Constitucional es-tablece que: “La sentencia del Tribunal (…). Determina los poderes o

2 QUIROGALEON,Aníbal.“ElDerechoProcesalConstitucionalPeruano”, en: Dere cho Procesal Constitucional,Ed.Porrúa,México2001,pp.1223-1224.

3 De la producción reciente del Tribunal Constitucional es de relievar el caso “Muni-cipalidad Distrital de Pachacámac” (Exp. Nº 013-2003-CC/TC, resuelto el 29 de di-ciembredel2003ypublicadoel5deAbrildel2004)elprocesocompetencialcuentaconuna“doblefinalidad”;porunlado,pronunciarse“sobrelatitularidaddeunacompetencia”yporotro,definir“lalegitimidaddedeterminadadecisión(expresadaenalgunadisposi-ción,actooresolución),emitidaconviciodeincompetencia”.


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entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.”

ClasificaciónEl supuesto conflictivo se puede suscitar como:

a) Conflicto positivo. Invadiéndose un ámbito competencial de un poder u órgano estatal ajeno.

b) Conflicto negativo. Rehuyen ejercer una atribución propia de un po-der u órgano estatal. “Cuando se hubiera promovido conflicto negati-vo de competencias o atribuciones, la sentencia, además de determi-nar su titularidad, puede señalar, en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerlas” (art. 113° del Código Procesal Constitucional).

ElementosEl Proceso Constitucional Competencial tiene dos elementos funda-

mentales:a) Uno subjetivo que se refiere a que el conflicto comprometa la com-

petencia de “los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales” (Art. 109° del Código Pro-cesal Constitucional), recalcando el art. 110° del mismo cuerpo le-gal que el conflicto se produce cuando se afecta “competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro”.

b) Otro objetivo, que implica que dicho conflicto versa en torno a la aplicación o interpretación de normas constitucionales relativas a la distribución de competencias, así el artículo 109° recalca que “El Tri-bunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Cons-titución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos”.Al TC. le corresponde conocer, en instancia única, la Acción de In-

constitucionalidad. Asimismo, en última y definitiva instancia, las reso-luciones denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. Por último conoce los Conflictos de Competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. Tiene como

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finalidad que se respeten las competencias que la Constitución atribuye a los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regio-nales o municipales.

El propósito de este proceso es que no se vulnere la distribución ni competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una atribución propia (conflicto negativo). La sentencia respectiva determina el poder, órgano o ente a la que pertenece la competencia, en su caso, ordena que sea ejercida por el poder, órgano o ente renuente.

Sobre las competencias implícitas del TC. pues no está estipulado en el texto constitucional sobre el intérprete supremo de la Constitución, la controversia: ¿Por qué el artículo 1° de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución? Respondida en el propio TC. en los siguientes fundamentos:

Si bien entre los órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional si existe una jerarquía cons-titucional, pues aun cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (artículo 138° de la Constitución) y, conse-cuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha esta-blecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201° de la Constitución).

En efecto, si es a través de los procesos constitucionales (artículo 200°) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Cons-titución, y es este Tribunal el encargado de dirimir en última (en el caso de las resoluciones denegatorias extendidas en los procesos de Hábeas Corpus, Hábeas Data y Cumplimiento) o única instancia (procesos de In-constitucionalidad y Competencia) tales procesos (artículo 203°), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional –llamado a proteger en definitiva (artículos 138° y 200° a 204°) la supremacía normativa de la Constitución (artículos 38°, 45° y 51°)– el Tribunal Constitucional es su órgano supremo de protección (artículo 201°) y, por ende, su supremo intérprete. No el único, pero sí el supremo.

Es por ello que así lo tiene estipulado actualmente el artículo 1° de su Ley Orgánica –Ley N° 28301– y el artículo 1° del Reglamento Normativo del TC. Y es por ello que el artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const., luego de recordar del poder – deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitución (artículo 138° de la Constitución), establece


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que no se pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitu-cionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios constitu-cionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Estas no son creacio-nes ex novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una in-terpretación conjunta de los artículos 138°, 201° y 203° de la Constitución.

Desde luego cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el artículo 139°, inciso 2, de la Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 2°, inciso 2°; máxime, si es a partir del reconocimiento de su supremacía normativa que la Constitución busca asegurar la unidad y plena consti-tucionalidad del sistema jurídico y su consecuente aplicación (artículos 38°, 45° y 51° de la Constitución). Debe recordarse que ninguna garantía conferida a un órgano constitucional tiene su última ratio en la protección del poder público en sí mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio – derecho de dignidad humana (artículo 1° de la Constitución).

Jurisprudencia: ☑ Deestamanera,derivadelapropiaConstituciónquealTribunalConstitucionalco-

rresponda la interpretaciónsupremade laConstitución,pueses laúnicaformadeasegurar,deunlado,lagarantíajurisdiccional(artículo200º)queesinherenteasucondicióndenormajurídicasuprema(artículos38º,45ºy51º),y,deotro,elequili-brionecesarioaefectosdeimpedirquelosotrosórganosconstitucionales–enespe-cialelCongresodelaRepublica–,seencuentrenexentosdecontroljurisdiccional,loquetendríalugarsipudiesendesvincularsedelasresolucionesdictadasenelprocesoque tieneporobjeto, justamente, controlar la constitucionalidadde suproducciónnormativa.Fuente:(Exp.0030-2005-AI/TC,FFJJ.46,47,48,49).

Funciones deL tribunaL constitucionaL

☑ ElTribunalConstitucionaltienecomotareaslaracionalizacióndelejerciciodelpo-der,elcualseexpresaenlosactosdelosoperadoresdelEstado,elmismoquedebeencontrarseconformeconlasobligacionescompetencialesestablecidasporlaCons-titución;asimismo,velaporlapreeminenciadeltextofundamentaldelaRepúblicasobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico delEstado; igualmente seencargadevelarporelrespetoylaproteccióndelosderechosfundamentalesdelapersona,asícomodeejercerlatareadeintérpretesupremodelosalcancesyconteni-dosdelaConstitución.Fuente:(Exp.Nº02409-2002-AA/TC,S2,FJ.1.a).

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resoLver eL conFLicto de competencia

☑ Elconflictocompetencial,típicamente,segeneracuandomásdeunórganoconstitu-cionalreclamaparasílatitularidaddeunamismacompetenciaoatribución(conflic-topositivo),ocuando,encontraposiciónaello,másdeunórganoconstitucionalseconsideraincompetenteparallevaracabounconcretoactoestatal(conflictonega-tivo).PeronosonestoslosúnicossupuestosquepuedendesencadenarunconflictocompetencialsusceptibledeserdirimidoporesteTribunal,puestambiéncabequesesuscitenlosdenominadosconflictosporomisióndecumplimientodeactoobliga-torio.EnpalabrasdeesteColegiado,“sibienesciertoquelos‘típicos’conflictospositivoynegativodecompetenciapuedendarlugaralprocesocompetencial,tambiénloesquecuandoel artículo110ºdelCPConst. establecequeenéstepuedenventilarselosconflictosquesesuscitancuandounórganorehuyedeliberadamenteactuaciones‘afectando’ las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales, in-corporatambiénensusupuestonormativoalosconflictosporomisión[de]cumpli-mientodeactoobligatorio,puesnocabedudadequecuandounórganoomitellevaracabounaactuacióndesconociendolascompetenciasconstitucionalesatribuidasaotro órgano constitucional, las ‘afecta’. No se trata pues de la disputa por titularizar onounamismacompetencia,sinodeaquellaquesesuscitacuando,sinreclamarlaparasí,unórganoconstitucional,poromitirundeberconstitucionaloderelevan-ciaconstitucional,afectaeldebidoejerciciodelascompetenciasconstitucionalesdeotro”. Fuente: (Exp. Nº 00001-2010-CC/TC, FJ. 2).

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FACULTAD PARA INTERPONER ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Están facultados para interponer acción de inconstitu-cionalidad:1. El Presidente de la República;2. El Fiscal de la Nación;3. El Defensor del Pueblo;4. El veinticinco por ciento del número legal de congre-

sistas;5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el

Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una or-denanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especia-lidad.

Concordancia:Ley N° 26435, Aprueba la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: Art. 25°.

COMENTARIO:Para interponer Acción de Inconstitucionalidad contra aquellas nor-

mas que tienen carácter o rango de ley que contraviene lo estipulado en la Constitución, por la forma o fondo, es necesario poseer facultades cons-titucionales. Aquellos que se encuentran facultados para interponer esta acción son: el Presidente de la República, por ser jefe del Estado y quien personifica a la Nación (art. 110°); el Fiscal de la Nación, por ser quien pre-side el Ministerio Público (art. 158°); el Defensor del Pueblo, por ser el en-cargado de defender los derechos Constitucionales y fundamentales de la

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persona y la comunidad (art. 162°); el 25% del número legal de Congresis-tas, por ser quienes velan por el respeto de la Constitución; cinco mil ciuda-danos con firmas comprobadas, porque entre los derechos del ciudadano se encuentran participar en los asuntos públicos; los Presidentes de Región o Alcaldes Provinciales ya que la norma con la que se interpone la acción puede ser de su competencia; y los Colegios Profesionales que, pueden ser afectados por la norma material de la Acción de Inconstitucionalidad.

Para interponer una demanda de inconstitucionalidad, el Presidente de la República requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobación, designa a uno de sus Ministros para que pre-sente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El Ministro designado puede delegar su representación en un Procurador Público; el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen direc-tamente la demanda.– Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombra-

do al efecto.– Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203° de la Consti-

tución deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su represen-tación a uno sólo de ellos.

– Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Consejo, ac-túan en el proceso por sí o mediante apoderado y con patrocinio de letrado.Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva,

los Colegios Profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano.

Jurisprudencia: ☑ [L]oscolegiosprofesionalesparademandarlainconstitucionalidaddeunaley.Ental

sentido,loscolegiosprofesionalesdeberánobservar,ademásdelascontenidasenelCódigo Procesal Constitucional, las siguientes reglas [para interponer demandas de inconstitucionalidad]:a)Lamateriaqueregulanlasleyesodisposicionesconrangodeleyquesepre-

tenda cuestionar deberá encontrarse directa y claramente relacionada con lamateriaoespecialidadenlaque,dadalaprofesiónqueagrupaalosmiembrosdelrespectivocolegio,setengasingularesconocimientosquenoposeenotrasprofesiones,y,

b)Enelejerciciodelafacultaddeinterponerdemandasdeinconstitucionalidadnodeberán imponerse los interesesparticularesdecadaunode losmiembrosdelrespectivocolegioprofesional,sinolavoluntadinstitucionaldeésteporlade-fensadelinterésgeneralydelosderechosciudadanos.Fuente:(Exp.Nº00005-2005-AI/TC,FJ.4).

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La sentencia del Tribunal que declara la inconstituciona-lidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

Concordancia:Ley N° 26435, Aprueba la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: Art. 34°.

COMENTARIO:La norma declarada inconstitucional por la sentencia pierde efecto

al día siguiente de que ésta se publica en el diario oficial ‘‘El Peruano’’. Según César Landa Arroyo existen tipos de sentencia de inconstitucionali-dad; éstos son los siguientes:• Infracción grave a la Constitución. La jurisdicción constitucional tie-

ne como regla última declarar la inconstitucionalidad de las normas legales, siempre que éstas violen material o formalmente de manera grave la Constitución in toto.

• Incompatibilidad constitucional de la ley. La fundamentación válida para considerar una ley inconstitucional se encuentra en los siguien-tes criterios:

• Infracción por vaciamiento de la Constitución. Se trata de los su-puestos en que la inconstitucionalidad de una ley no se manifiesta abiertamente, sino que hic et nunc la ley es constitucional o inter-pretada constitucionalmente, pero queda latente que en conexión con otras normas legales podrían formar un complejo normativo inconstitucional.

• Interpretación de la ley conforme a la Constitución. Cuando hay que interpretar una norma legal de manera constitucional o inconstitucio-

Art. 204°

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nal, según la doctrina, debería preferirse la interpretación que esté totalmente acorde con la Constitución.La inconstitucionalidad de una Ley no sólo se deriva del hecho que la

norma sometida a control afecte “directamente’’ a la Constitución (prin-cipio de jerarquía), sino también a que en el proceso de producción no se respete el contenido o límites (materiales o formales) expresados en la norma que por encargo de la Constitución regula el proceso (material o formal) de su producción jurídica, tratándose de una violación “indirecta’’ de la Constitución. Las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos para todos –erga omnes– y para el futuro –ex nunc–, es decir, al día siguiente de la publicación de la sentencia del Tribunal que-da sin efecto la norma legal.

Además, se atribuye a las sentencias del Tribunal las siguientes carac-terísticas:• Fuerza de ley. Se parte de romper con el principio positivista de que

una Ley sólo puede ser derogada por otra ley, por cuanto también una sentencia del TC que declare inconstitucional una Ley tiene fuer-za de Ley –Gesetzeskraft–.

• Cosa juzgada. Sobre la base del precepto constitucional, que otorga a una sentencia del TC la eficacia derogatoria de una ley sobre otra, se deriva el carácter de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una ley –Rechtskraft–.

• Aplicación vinculante a los poderes públicos. La afirmación de que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una ley, por carácter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obli-gatorios –bindunswirkung– para los poderes públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su senten-cia.

Jurisprudencia: ☑ Lafunciónpacificadoradelajurisdicciónconstitucionalobligaaéstaacomprender

que nunca la pretendida corrección técnico-jurídica de una sentencia es capaz delegitimarlaconstitucionalmente,sideelladerivalainseguridad,laincertidumbreyelcaossocial.Deallíqueseadeber,ynomerafacultaddelTribunalConstitucional,ponderar lasconsecuenciasdesus resoluciones,demodo talque, sinperjuiciodeaplicar la técnicay lametodología interpretativaque resulteconvenientea la litisplanteada,logreverdaderamentepacificarlarelaciónentrelaspartes,ycontribuiralacertidumbrejurídicoconstitucionaleinstitucionaldelasociedadtoda.Fuente:(Exp.Nº 00005-2005-CC/TC, FJ. 59).

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JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL. CONDICIONES

Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesio-nado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

Concordancia:Ley N° 28237 y N° 28301.

COMENTARIO:En los últimos años se ha sostenido que el concepto de derechos

humanos es exclusividad de un país o de una sociedad, entonces no se puede cerrar su conocimiento a un Estado sino que corresponde a la Co-munidad Internacional.

El Perú tiene obligaciones internacionales, de conformidad con la Con-vención Americana de Derechos Humanos, es así que el Perú ratificó la Con-vención Americana, de conformidad con el artículo 62° de la Convención.

Es necesario precisar que la Organización de los Estados Americanos (OEA) establece que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano principal de dicha organización, que tiene como propósi-to promover la observancia y defensa de los derechos humanos y actuar como órgano de consulta de la organización.

En el sistema de protección de los derechos humanos rige la obliga-ción general que se refiere de los derechos esenciales del hombre por parte de los Estados, éstos tienen obligaciones primarias que consisten en el respeto y garantía a los derechos humanos y obligaciones secundarias que se refieren a la responsabilidad por incumplimiento o violación de las obligaciones primarias.

Es así que, buscamos señalar cuál es la jurisdicción competente para cuestionar en algunos casos las decisiones que toma el “Supremo Intér-

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prete de la Constitución’’, es decir, el Tribunal Constitucional, siendo un derecho reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 44° establece que: “cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida de uno o más Esta-dos miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticio-nes que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte’’.

Las competencias internacionales reconocidas por el Estado pe-ruanoEn líneas presentes se señalan cuáles son aquellos mecanismos a los

cuales se pueden recurrir a fin de cuestionar lo resuelto por el Tribunal y cuáles son de competencia internacional, debidamente reconocida por el Perú en los diversos convenios ratificados.

En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma del Sistema Interamericano de Dere-chos Humanos. Su objetivo es la aflicción e interpretación de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos. Es un Tribunal establecido por la mencionada Convención, con el período primordial de resolver los ca-sos que se le sometan de supuestas violaciones de aquellos derechos hu-manos protegidos por ella.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es la primera en-tidad del Sistema Interamericano de Protección y Promoción de los De-rechos Humanos en las Américas, es decir que los casos que llegan a la Corte primero son recibidos, analizados e investigados individualmente por dicha comisión, luego ésta observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros, y cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación de un Estado en particular. Asimismo, realiza visitas in loco a los países para profundizar la observa-ción general de la situación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente esas visitas resultan en la preparación de un informe res-pectivo, que se publica y es enviado a la Asamblea General.

Así también, hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garan-tizar los derechos humanos, requiere a los Estados que tomen “medidas cautelares’’ específicas para evitar daños graves e irreparables a los dere-chos humanos en casos urgentes. Puede también solicitar que la Corte In-teramericana requiera “medidas provisionales’’ de los Gobiernos en casos


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urgentes de peligro a personas, así cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte.

En resumen, agotada la jurisdicción interna (o nacional), los afectados en sus derechos pueden recurrir a las vías contempladas por los instru-mentos jurídicos internacionales ratificados por nuestro país. Para nues-tra legislación, una vez agotada la vía interna se puede:– Recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de

la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos de la OEA.– Asimismo, se puede recurrir ante el Comité de Derechos Humanos de

Naciones Unidas.– Por último, se puede recurrir a los mecanismos de protección estable-

cidos en los tratados de Derechos Humanos.Para nuestro caso debe agotarse la jurisdicción nacional, para optar

de manera extraordinaria por la vía supranacional, así opera cuando se acude a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.

Jurisprudencia: ☑ [C]ontralasentenciadictadaporesteTribunalenunprocesodeamparoanterior,este

ColegiadodeberecordarqueenlaSTC0200-2002-AA/TCsostuvimosquecontralasentenciasdelTribunalConstitucional,queconstituyelaúltimainstanciajurisdic-cionalcompetenteparaconocerdelosprocesosdeamparo,esimprocedentequeseformuleunademandadeamparocontraelintérpretesupremodelaConstituciónquesepronunciasobreladefensadelosderechosamenazadosovulneradosensentenciasqueadquierenuncarácterdepresunciónabsolutaquenopuedesernegadosinquesedesnaturalicelapropialógicadelsistema.LassentenciasqueesteColegiadodictaagotanlajurisdiccióninternay,deconformidadconelArtículo205ºdelaConstitu-ción,abrenlajurisdiccióndelostribunalesyorganismosinternacionalesenmateriadederechoshumanos.Fuente:(Exp.Nº05453-2005-AA/TC,FJ.3).

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TÍTULO VI DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Introducción:La reforma constitucional es la facultad extraordinaria dada al Poder

Constituido para revisar y modificar la Constitución parcial o totalmente, sin alterar su contenido esencial, ni destruir los principios que le dieron origen (los derechos humanos, los derechos fundamentales, las liberta-des políticas, el referéndum, etc.), siguiendo un procedimiento estable-cido por el Poder Constituyente que sancionó la Carta Magna, todo esto dentro de los límites materiales y formales que sancionó la normatividad preexistente (art. 206° de la Constitución). La reforma constitucional se-ría la modificación de la norma positiva dentro de los mismos principios, cualquier cambio a esos fundamentos requeriría la convocatoria al Poder Constituyente.

La reforma es continuidad –algunos autores la denominan Defensa de la Constitución– no es ruptura –que sería la destrucción del orden constitucional–. Para Carl Schmitt, la revisión –como él la llamaba con precisión germánica– era encadenamiento sin fractura (“Teoría de la Constitución’’).

La reforma total de la Constitución se entiende como la atribu-ción que posee el Poder Constituido de revisión de toda la Consti-tución desde el Preámbulo hasta las Disposiciones Finales y Transi-torias, pero ello nunca se pueden entender como cambio de toda la Constitución (sistemática, principios, deberes y derechos), como lo han interpretado los legisladores peruanos que han usurpado pode-res ilimitados.

Por todo ello el proceso de reforma que nació con las mayores intenciones a través de la Ley 27600, vulneró su propia legitimidad al prescindir de todo límite y de facto usufructuar atribuciones del Poder Constituyente, ante tan temerario propósito los abogados, re-presentados por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del

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Perú, alertó de manera oportuna sobre este grave trastocamiento de toda la doctrina constitucional, que en vez de fortalecer el Estado de Derecho pone en cuestión la legitimidad del proceso de cambio y ac-tualización que requiere nuestra Ley de Leyes.

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REFORMA CONSTITUCIONAL. RATIFICACIÓN MEDIANTE REFERÉNDUM

Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omi-tirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos ter-cios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciu-dadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Concordancia:L.H.C.: Art. 24° inc. 14 (Participación en la vida política).

COMENTARIO:

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

IntroducciónLa Constitución escrita nació como un producto de la modernidad.

Uno de los elementos fundantes de esta racionalidad fue el cartesianismo que no sólo buscaba explicar los hechos causales, sino además describir-los y codificarlos, en símbolos gráficos inmutables a los procesos sociales. Por ello la escritura no sólo va a ser una técnica humana, sino una posi-bilidad autónoma de establecer acuerdos, pactos, convenios y contratos, entre partes distintas, que la usan como un árbitro ciego en el devenir.

Art. 206°

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Fue la propia Convención de Filadelfia de 1787, la que confió en que la escritura haga invariable los propósitos organizadores de la Consti-tución y garantice la unidad del flamante Estado, pero a la vez, Thomas Jefferson introdujo la idea de prever que era admisible modificaciones, agregados o precisiones en el texto aprobado, pues el tiempo implicaba desgaste, corrupción y desuso. Es por ello, que la inmutabilidad absoluta de un texto constitucional fue vista desde el inicio del constitucionalismo como un absurdo dogmático.

Si bien desde el inicio del constitucionalismo se reconoció los lími-tes de los propósitos humanos, también se estableció que el proceso de modificación constitucional no debía ser paralelo a su promulgación, sino estar en correspondencia con su divulgación y estudio por un tiempo pre-ciso. Así el constitucionalismo norteamericano, como el francés y el espa-ñol con la Constitución de Cádiz de 1812, puso plazos a las posibilidades de cambios: 8 años, como fecha límite, casi una década, para establecer procesos de revisión constitucional.

En esta primera etapa sobre el contenido lingüístico subyace el factor temporal como elemento esencial para proceder a cualquier modificación de la Constitución. El crono es el elemento que nos permite identificar la eficacia de la Constitución y su necesidad de efectuarle cambios o actua-lizaciones periódicas.

Revisión, enmienda y reformaEn los orígenes del Derecho Constitucional el tiempo era el motor de

los cambios constitucionales, lo que había que proceder a realizar tras el paso el tiempo era evaluar la vigencia del texto, esto es la revisión de la eficacia de su texto en relación al paso del calendario.

No obstante, los texto constitucionales, están influidos por la diná-mica social, que a veces, es más frenética que el propio tiempo. Es desde 1791 que Estados Unidos, a través de la Declaración de Derechos, aplica las primeras diez enmiendas, que no son una corrección al texto, sino un conjunto de agregados –quizás los fundamentales– que dan el conte-nido esencial a la Carta de 1787. Las enmiendas son una forma original de revisión entre la realidad y el texto, para encontrar corresponden-cia entre ambos, el texto primigenio es enriquecido con nuevos aportes, que garantizar el pacto fundacional. En tanto, Francia entra en el ciclo de cambios de Constitución (1791, 1793, continuando con las Cartas del denominado año III, VIII, X y XII, entre otras) en vez de modificar sus


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Cartas Políticas por medio de la revisión, no se estableció una tradición reformista, sino revolucionaria, no de cambios parciales sino de modi-ficaciones totales. Esta será la vía radical que tomaron muchos países, entre ellos el Perú.

En el siglo XX Carl Schmitt volverá con ímpetu al tema en su obra cumbre “Teoría de la Constitución” (1928), donde, retomando exegéti-camente la idea formulada por los padres fundadores del constitucio-nalismo, hará una precisión a una doctrina generalizada en su tiempo: “La palabra reforma constitucional es inexacta, porque no se trata de reformas de la Constitución misma, sino tan sólo a las determinaciones legal-constitucionales”.

En su argumentación Schmitt propone que el término más exacto para definir este propósito es revisión, que según el Diccionario Alemán Heders Volkslexikon es: “Comprobación ulterior, segundo examen de la aplicación de la ley, aunque no de las circunstancias de hecho”. En este mismo sentido el Diccionario de Sinónimos del académico español Fede-rico Sainz de Robles señala: “Examen, revista, comprobación” en ningún momento asoma la palabra reforma.

En el sentido schmittiano la revisión implica examinar, luego de su aplicación, los posibles errores técnicos y/o políticos de la redacción cons-titucional. No obstante, Schmitt reconocerá que al haberse generalizado el uso de reforma “…conviene conservar la expresión, por ser usual hoy” (Ariel, 1983:115).

La revisión implicaría una comprobación de eficacia o ineficacia, en tanto la reforma un cambio, a pesar, inclusive, de su eficacia, por una vocación más política que técnica. Reforma implica cambio a un cuerpo, modificación a un hecho. En todo caso la enmienda formaría parte del proceso de revisión, al ser la corroboración de sus límites fácticos.

Superando toda fórmula idealista, hoy se ha llegado a establecer el consenso sobre la imposibilidad material de una Constitución perfecta, pues ella es una obra humana, por ello la propia Carta Magna se ha pro-visto de un sistema para revisarse, sin alterar el espíritu de su contenido esencial, a través del concepto ya generalizado de reforma constitucional.

La experiencia peruanaEn el Perú, el que se haya tenido “muchas Constituciones y poca cons-

titucionalidad”, puede estar explicado, en algún caso, por la ausencia de un procedimiento idóneo de Reforma Constitucional.

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Así las constituciones que se fijaron plazos para ser reformadas como la Constitución de 1826 (4 años), apenas tuvieron vigencia pocas sema-nas, o la Constitución de 1828 (5 años), no sólo fue actualizada, sino ade-más, sin respetar el propósito expreso de su convocatoria de reforma, fue cambiada en su esencia con la Constitución de 1834, pues el primer texto fue ideado para una República Unitaria y el segundo para un Estado Confederal. Lo mismo ocurrió con la Constitución de 1856, que no fue re-formada –como originalmente se demandó al Congreso–, sino cambiada por otra Carta Política en 1860. Esa carencia de prácticas adecuadas de reforma constitucional, pueden ser una de las causas para explicar la cícli-ca inestabilidad de nuestros gobiernos y por ende de sus Constituciones.

También habría que señalar, que ha sido constante una vieja prác-tica perniciosa: el modificar los artículos de las Constituciones por me-dios inapropiados; ello terminó desvirtuando todos los procedimientos de reforma constitucional, como ocurrió con las Constituciones de 1920 y 1933. La primera, cometió su primer contrasentido con la Ley 4687 y la Ley 5857, que se hizo con el único fin de permitir las reelecciones su-cesivas del Presidente Augusto B. Leguía. La Constitución de 1933, que proclamó enmendar los excesos de la “Patria Nueva”, no escapó a esta desnaturalización constitucional, vía el cambio de los artículos de la Cons-titución, por un procedimiento no constitucional bajo el nombre eufemís-tico de “Reforma Constitucional”, recuérdese la Ley 28237, que crea las dos vice-presidencias; la Ley 9166, que establece la duración del mandato legislativo de las Cámaras en seis años, que sirvió para prorrogar el man-dato presidencial en los tiempos de Manuel A. Odría (Ley 11874), o la aberrante Ley 10334 que establece las “reformas vía plebiscito”.

Hemos pasado de un extremo a otro, en algunos casos la ligereza para reformas nos llevó a establecer normas pétreas y constituciones rígidas, no obstante, establecimos modelos programáticos poco abiertos y flexi-bles para admitir la posibilidad de cambios. En esa lógica se concibió la Constitución de 1979, la cual pretendió superar todas estas prácticas, con el establecimiento de una mayor rigidez para el procedimiento de refor-ma, se pudiera decir que en esta etapa habiendo decenas de proyectos y anteproyectos de reforma constitucional que pretendían hacer más ope-rativa la vida constitucional, solo prosperó una reforma nominal como fue el de la denominación de las antiguas Fuerzas Policiales en la unificada Policía Nacional del Perú. En doce años de vigencia de la Constitución de 1979, ninguna otra reforma se cristalizó, a pesar de existir fundadas de-


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mandas de cambios constitucionales, eso quizá fue uno de los motivos de su suspensión prematura en medio de una crisis política no resuelta originada en la década del ochenta. Con el texto constitucional vigente, se han establecido consensos para sus exigidos cambios y modificaciones que en todo caso deben basarse en el artículo 206 que establece la refor-ma constitucional, institución que debe ser usada con la mayor idoneidad posible para aproximarnos a una práctica que ha brindado a otras socie-dades estabilidad jurídica, gobernabilidad legal y la afirmación del Estado de Derecho, elementos básicos de la constitucionalidad.

En nuestra historia constitucional surgió un debate en torno a la re-forma de la Carta Magna actual, la polémica se abrió cuando el pasado Congreso de la República del Perú, elegido para el periodo 2001-2006, con fecha 16 de diciembre de ese mismo año de haber entrado en fun-ciones, publica la Ley N° 27600, que tras suprimir la firma del exPresi-dente Alberto Fujimori del texto de la Constitución Política del Estado de 1993, en su artículo segundo señala que el proceso de reforma constitu-cional seria llevado a cabo por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, la misma que según el propio texto de la ley, propondría un proyecto de reforma total de la Constitución, tras cuya aprobación por el Congreso sería sometido a referéndum, que de ser aprobado pasaría a abrogar la Constitución de 1993.

Fue así que, luego de la aprobación de la referida Ley N° 27600, se vinieron a discusión diversas cuestiones relativas al proceso de reforma constitucional: primero, si en la Constitución de 1993 está constituciona-lizada la reforma total; y, segundo, si esto es así, quienes están facultados para hacerla.

Marco conceptualEl elemento fundamental de cualquier ordenamiento jurídico con-

temporáneo es la Constitución en sus diversos tipos, llamada por Hans Kelsen: “cúspide y fundamento que sostiene y crea el ordenamiento ju-rídico”. La Constitución, no puede dejar de prever y ser ajena a los conti-nuos cambios sociales que ocurren en su ámbito de aplicación; así como, no es posible ser infalible en sus lineamientos orgánicos, respecto al Es-tado.

Es así, que admitiendo la posibilidad de establecer vacíos, incon-gruencias, excesos o simplemente cometer ciertas equivocaciones y con-sideraciones no previstas, se establece la institución de la Enmienda o

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Reforma Constitucional. Esta se entiende, como la facultad extraordina-ria otorgada a un órgano competente, para que se modifique en parte o totalmente la Constitución, claro está, sin alterar su esencia, ni destruir su identidad; siempre siguiendo un procedimiento acordado por el Poder Constituyente, que sancionó originalmente la Constitución que se preten-de enmendar. Karl Loewenstein1 señala “que la Constitución ideal sería aquella en el orden conformador del proceso político y el desarrollo fu-turo de la comunidad (político, social, económico, cultural), pudiese ser previsto de tal manera que no fuese necesario un cambio en las normas. Sin embargo, es inexorable que la Constitución no pueda prever el derro-tero de lo venidero”.

Es por ello, que las Constituciones se clasifican en constituciones flexi-bles y constituciones rígidas; las primeras en materia de reforma suponen un procedimiento rápido de enmienda, las segundas un procedimiento minucioso para su cambio. En las constituciones inflexibles el acto de re-forma requiere de un trámite y procedimiento ineludible, que implica mu-cho más que un mero acto legislativo ordinario. Sólo respetándose estos requisitos, señalados por la propia Constitución, es admisible la legalidad de dichas reformas o enmiendas.

El tratadista ingles Bryce, ha creado la distinción usualmente acepta-da entre las constituciones flexibles, que pueden ser modificadas como cualquier ley, como lo son la inglesa y la australiana; y las constituciones rígidas, que requieren un procedimiento más estricto ya sea para la inicia-tiva, para la aprobación o para ambos proceso, en esa lógica es pertinente la reflexión de Pedro de Vega2, al establecer que “nada tiene de particular, por lo tanto, mientras el Poder Constituyente se presenta como un po-der absoluto e ilimitado, y hasta la doctrina más consciente entiende que el poder de reforma es, en esencia, cuanto poder constituido, un poder limitado. Sólo cuando el poder de reforma se considera un poder dismi-nuido y limitado, la estructura de la organización constitucional democrá-tica mantiene su coherencia. Ningún poder organizado y regulado por la Constitución aparece por encima de ella”.

Respecto, a las constituciones flexibles, podemos denominarlas como aquellas cuyo acto de reforma puede ser efectuado por el órgano legisla-

1 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, p. 286.2 DE VEGA, Pedro. La Reforma Constitucional y la problemática del Poder Constitu

yente.


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tivo ordinario, sin mayor dilación, poseyendo sus reformas o enmiendas la misma jerarquía constitucional. José Pareja Paz Soldán3 señaló que “la ventaja más notoria de una Constitución flexible es que, rápidamente, puede adaptarse a nuevas condiciones y a nuevas concepciones políticas y sociales progresistas, asegurándose eso sí, que cualquier reforma cons-titucional se produzca tras madura reflexión y según un procedimiento preestablecido (…) La Constitución, en su unidad y en su conjunto, es in-tangible en cuanto encierra reglas fundamentales sobre la organización del poder público y la manera de distribuir la autoridad, pero puede ser modificada en sus artículos y en sus disposiciones particulares. Toda Cons-titución escrita debe organizar el procedimiento por el cual puede revisar-se y modificarse”4.

No obstante, la facultad de revisar la Constitución no es ilimitada. Se trata de una competencia limitada y más bien debería entenderse como la facultad de sustituir artículos sin modificar las cualidades esenciales de la Constitución. Al respecto Carl Schmitt5, señala “No es función habitual del Estado”, como lo es por ejemplo, la de dictar leyes o actos administra-tivos, “sino una función extraordinaria”. En consecuencia, esta atribución no es absoluta y no autoriza a suprimir la Constitución en su personalidad distintiva. Así, por ejemplo, no podría por simple reforma modificarse, los derechos fundamentales o restringirlos, variarse las forma de gobierno (de República a Monarquía), la morfología del Estado (de Federal a Unita-rio) o la estructura de los órganos del régimen político (de tres poderes a sólo dos), etc.6.

El proceso de reformaToda Constitución, como cualquier obra humana, es en sí misma in-

completa, máxime cuando es la consecuencia de un compromiso político, asumido por las fuerzas sociales y los grupos partidarios que participaron en su elaboración, en un momento determinado, producto de la crisis, re-

3 PAzSOLDáN, José Pareja.Derecho Constitucional Peruano, 5º edición, Lima, Edi-cionesLibreríaStudium,Lima-Perú,1973,p.557.

4 PAzSOLDáN,JoséPareja.Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. 3aedición,EdicionesJustoValenzuela,Lima,1984,pp.640-641.

5 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución.6 SCHMITT, Carl.Ibídem,“PuedeocurrirqueunaConstituciónsedeclareasímismaeter-

naoquealgunospreceptosconstitucionalesseconsideren irrevocables.NaceentonceslacuestióndesabersidichaConstituciónodichospreceptospuedenjurídicamenteserreformados,pueslaposibilidadrealdesureformaestafueradeduda”.

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volución o conmoción social determinada. Es así que, aparecen múltiples criterios vinculados muy estrictamente al proceso de Reforma Constitu-cional. Ellos son los siguientes:

El plazo de espera para la modificación. El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido, caso la Constitución de 1826 o 1828. Ello tiene el objetivo, de dar pasó a que la Constitución se conso-lide, se enraíce con la realidad y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recién para, posteriormente, ser reformada. El problema en este caso es cuál es el plazo adecuado: 1 año, 4 años, 5 años, una década, etc.

El plazo de estudios para la Reforma. Plantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la Constitución, a fin de confrontar o cote-jar la reforma con la dinámica social.

La existencia de dispositivos intangibles. Son aquellos, que tienen por finalidad salvaguardar expresamente a determinadas normas cons-titucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir, son preceptos que no son materia de discusión reformadora. Este tipo de normas pue-den ser de dos clases:1. Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen

expresamente a cualquier enmienda, por medio de su prohibición constitucional. En verdad, se trata de medidas concretas y explicitas para proteger instituciones inscritas en la Carta Magna (ejemplo In-tangibilidad de la institución republicana.)

2. Las disposiciones de intangibilidad implícita: Son las que permiten ga-rantizar determinados valores fundamentales de la Constitución, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se trata de crite-rios sustantivos inmanentes e inherentes al propio texto, ejemplo, el respeto a los valores patrios.Las restricciones heterónomas. El concepto heterónomo significa

que algo está “sometido a una ley extraña que impide el libre desarrollo de su naturaleza” (Enciclopedia Universal Herder). En nuestro caso son normas jurídicas, ajenas a la Constitución en sí mismas. Son externas al derecho nacional, aunque éste las admite, recibe e incorpora. Así, tenemos el caso de los tratados sobre derechos humanos, los procesos de integración regional y los acuerdos de paz, en cuyas cláusulas existe el consentimiento del Estado de las condiciones fijadas por aquellos.


1281

La declaratoria de inconstitucionalidad de la Reforma. Ella se expre-sa, cuando el nuevo texto hubiere incurrido en vicio procesal o sustan-cial. El primero alude, a la vulneración del procedimiento exigido por el legislador para llevar adelante la enmienda; el segundo pone énfasis, en la contradicción del nuevo articulado con algún dispositivo, sea de intan-gibilidad expresa o implícita.

En el Derecho Comparado, encontramos que dentro de los sistemas de reforma constitucional, existen 3 importantes grupos:1. La revisión que se realiza por vía legislativa (mediante una simple

ley).2. Convocatoria a una Convención para producirla.3. Sistema mixto.

De las anteriormente señaladas, debemos mencionar que pueden existir algunas variaciones al momento de ejecutarlas.

En el Derecho europeo, la mayoría de constituciones han establecido el sistema de Reforma Legislativa. La Constitución norteamericana, señala al régimen mixto como el indicado para llevar a cabo, cualquier reforma que pueda producirse en la Carta de 1787; es así, que el artículo V, permi-te la existencia de dos procedimientos de reforma.

El Congreso, con el voto de 2/3 de cada Cámara actúa como poder reformador, necesitándose para que la revisión entre en vigencia la apro-bación de las 3/4 partes de las legislaturas estatales.

Las 2/3 partes de las legislaturas estatales, proponen enmiendas, el Congreso, convoca una Convención para efectuarlas y vuelvan a la legisla-tura para que 3/4 de ellas, le prestan la aprobación definitiva.

Presupuestos doctrinariosLa revisión de la Constitución, requiere antes de ser llevada a cabo,

el que de manera previa se observen los mínimos consensos que dieran origen y desenvolvimiento a la Carta Fundamental, juicios de valor sobre la necesidad, esto es cuando afecta su desarrollo, este desajuste consti-tucional y su oportunidad temporal, esto es que la urgencia existe para el normal desenvolvimiento del orden constitucional.

La Necesidad de la reforma constitucionalImplica el tomar en cuenta el carácter de aquellas circunstancias de

las que el legislador no puede prescindir, ni evitar el momento de discutir

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la posibilidad de una enmienda. Tal necesidad se expresa desde las si-guientes consideraciones:– La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitu-

ción y las exigencias legales, políticos o sociales.– La existencia de una crisis de legalidad por esta razón.– La presencia excesiva de usos políticos o interpretaciones normativas

constitucionales ocasionadas por esta razón.– La subordinación de los preceptos constitucionales a las exigencias de

quien depende la decisión política.– La inadaptación normativa(s) a una nueva época.

La oportunidad de la Reforma ConstitucionalSe refiere, al tiempo o circunstancias adecuadas para llevar adelante

el proceso de revisión constitucional. En este caso, el tiempo propicio es aquel en que existen condiciones consensuales adecuadas ya sean desde aspectos sociales y materiales, todo ello, facilitado por un clima de liber-tad política, que permitan a los ciudadanos y partidos el manifestarse con plena libertad sobre el contenido de cualquier parte del texto constitucio-nal (vg. materia religiosa, aspectos de seguridad, libertades públicas, etc.). Así como una opinión pública deseosa de participar en esta discusión.

En relación a la oportunidad, no existe, en la mayoría de los casos un tiempo determinado para la reforma, no obstante la experiencia histórica permita agruparlos en los siguientes casos:a) Tiempo expreso de revisión (4, 5, 8 o 10 años): Sancionado por el po-

der constituyente como tiempo mínimo para dar pasó a un proceso de reforma. En muchos casos los plazos se incumplieron por la propia dinámica política.

b) Tiempo indeterminado de revisión: La Constitución podría tener ini-ciativa de reforma desde el día siguiente de su promulgación, siempre y cuando se respete su procedimiento.

Evolución de la reforma constitucional en el PerúLa reforma constitucional ha evolucionado de variadas formas en

nuestra historia, configurando una práctica poco creíble y desprovista de legitimidad; así señalaremos, brevemente la evolución de los procedi-mientos de reforma constitucional, a través de los diversas Constituciones que han regido en el Perú:


1283

– La Constitución de Cádiz de 1812, afirmó que la reforma constitucio-nal debía efectuarse, mediante el consentimiento de las dos terceras partes de los miembros del Parlamento. Esta Carta no demandaba otro requisito adicional (arts. 379° y 380°).

– La Constitución de 1823 expresaba que al momento de ser aproba-da, su texto quedaba sujeto a la ratificación o reforma en un Con-greso General compuesto por los diputados de todas las provincias libres o desocupadas al concluir el proceso de independencia. No establecía criterio alguno para modificaciones posteriores (arts. 191° y 192°).

– La Constitución de 1826 expresamente señalaba, que la propuesta de reforma constitucional debía ser adecuada por ocho miembros o más de la Cámara de los Tribunos, y apoyada por las dos terceras partes de ésta.

– La Constitución de 1828 fijaba, que la propuesta de reforma constitu-cional debía surgir de la cuarta parte de la componente de una Cáma-ra; su trámite era ordinario y su aprobación requería la convocatoria de una Convención Nacional. No se establecía mayoría calificada para su aprobación.

– La Constitución de 1834 anunciaba, que la propuesta de modificación constitucional podía ser presentada en cualquiera de las Cámaras, con el respaldo de un tercio de los miembros. El Congreso era quien resolvía por una mayoría absoluta (arts. 178° al 193°).

– La Constitución de 1856, preveía la necesidad de que el proyecto de reforma constitucional, fuera aprobado en tres legislaturas distintas, previa discusión en cada una de ellas, como de cualquier iniciativa. No se exigía mayoría calificada (art. 134°).

– La Constitución de 1860 afirmaba, que la reforma constitucional se sancionaba en un Congreso ordinario y debía ser ratificada en la si-guiente legislatura ordinaria (art. 134°).

– La Constitución de 1920 establecía, que la aprobación de la reforma constitucional debía efectuarse en Congreso ordinario y ser ratifica-dos en otra legislatura ordinaria, requiriéndose en ambos casos la aprobación de los dos tercios de los miembros de las Cámaras (art. 160°).

– La Constitución de 1933 refería, que la reforma constitucional debía ser aprobada por las Cámaras en legislatura ordinaria y debía ser ra-

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tificada por éstas en otra legislatura ordinaria. La aprobación y la ra-tificación requerían de la mayoría de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras. La iniciativa correspondía a los diputados, senadores, y al Presidente de la República con aprobación del Consejo de Ministros.

– La Constitución de 1979 señalaba, que la reforma constitucional de-bía ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificada en otra legislatura ordinaria consecutiva. El proyecto respectivo no po-día ser observado por el Poder Ejecutivo. Su aprobación y ratificación requerían mayoría absoluta. Se fijaba la posibilidad de iniciativa po-pular.

La reforma constitucional en la Carta Política de 1993De acuerdo con lo establecido en el artículo 206°, la reforma constitu-

cional se rige alternativamente por las siguientes posibilidades:a. Aprobación del Proyecto de Reforma Constitucional; mediante acuer-

do de la mayoría absoluta del número legal de los miembros del Con-greso (87 representantes), y ratificada mediante referéndum.

b. Aprobación y ratificación del proyecto de reforma constitucional; mediante dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación fa-vorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas (88 representantes).La iniciativa de reforma constitucional corresponde a:

1. El Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Minis-tros;

2. Los Congresistas;3. La ciudadanía, previa acreditación de firmas ante una autoridad

electoral con un número equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, esta iniciativa se tramita con arre-glo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los Congresistas.La ley de Reforma Constitucional no puede ser observada por el Pre-

sidente de la República.En el terreno de los presupuestos doctrinarios considerados, cabe ad-

vertir que la Constitución peruana de 1993, establece las siguientes con-sideraciones:– No prevé plazo de espera para la modificación de su texto.


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– No prevé plazo de estudios para la reforma de su texto.– No contiene disposiciones intangibles.– No es objeto de restricciones heterogéneas.– No hace referencia expresa a la declaración de inconstitucionalidad

de la reforma constitucional. Esta probabilidad estaría sujeta a la ju-risprudencia que formule el Tribunal Constitucional.La Constitución admite de manera incongruente, la posibilidad de su

reforma total. Ello se desprende de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 32° de la Carta Magna. Es así, que para realizar un análisis sistemático del artículo 206°, debemos dividirlo en tres partes:1. Por el procedimiento de reforma.2. Por los límites a la reforma constitucional.3. Por los sujetos con capacidad de iniciativa para plantear la reforma

constitucional.Como he señalado, hay un hilo conductor de las tres últimas Consti-

tuciones peruanas, en el procedimiento de reforma –tanto en la de 1933, 1979, 1993–, las cuales exigen la mayoría absoluta del número legal de votos de los miembros del Poder Legislativo para ser aprobada la reforma de la Constitución. En el procedimiento mantenemos nuestra tradicional rigidez constitucional, que busca agravar el procedimiento de reforma, en contraposición a los procedimientos flexibles.

Además, a la reforma aprobada en el Congreso se le exige una ra-tificación ciudadana, mediante el Referéndum. Según Rafael de Pina7, la ratificación es la “manifestación de la voluntad, mediante la cual se aprueba un acto jurídico celebrado en otro momento o se confirma una declaración formulada con anterioridad”. Tomando, como expe-riencia, parcialmente el artículo 377° de la Constitución colombiana de 1991, en su enunciado se señala: “Deberán someterse a referendo las reformas por el Congreso”. Así, se introduce entonces, el Referén-dum Constitucional, siguiendo la tradición precedente establecida con el Referéndum Constituyente, que dio nacimiento a la Carta vigente, el 31 de diciembre de 1993; después de haber sido sometida a consulta popular.

7 DE PINA, Rafael. Diccionario de Derecho,vigésimoprimeraedición,EditorialPorrúa,México, 1995.

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Empero, el Referéndum no es obligatorio, sino condicional, como lo estipula el artículo 206°: “Puede omitirse el Referéndum, cuando el acuer-do del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”. En el artículo 307° del Texto Constitucional de Co-lombia, existe obligatoriedad para el referendo: “…cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo I, el Título II y sus garantías”, que-da pues, a la discrecionalidad de los congresistas, someter las reformas a su ratificación ciudadana. Sin embargo, si debemos considerar que los mecanismos que nos otorga la democracia directa, en la cual los ciudada-nos, sin intermediación de sus representantes –de manera horizontal e inmediata– pueden ser partícipes en la toma de decisiones.

En la Constitución de 1979, el proyecto de Reforma Constitucional, no era susceptible de “observación por el Poder Ejecutivo”, bajo ningún me-canismo constitucional. La Constitución de 1993, mantiene ese mismo es-píritu, aunque semánticamente ha establecido la inobservancia por parte del Presidente de la República. Tanto en la Constitución de 1920, como en la de 1993, este tema tan sensible en una sociedad política con predomi-nio del Ejecutivo, era obviado, por lo tanto, no restringía la autoridad pre-sidencial en este tema. La Constitución de 1979, propuso una limitación a la prerrogativa del Poder Ejecutivo, que la Carta de 1993 reinstala.

La Constitución de 1979, innova a la Constitución de 1933, especial-mente en los sujetos que poseen iniciativa para proponer reformas. La Carta Política de 1933, se limita a la iniciativa de reforma al Presidente de la República y los legisladores (artículo 236°); en la Constitución de 1979, esta prerrogativa se extiende –como debería ser– a la Corte Supre-ma, y, además, a 50 mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones (artículo 306); para el constitucionalista Enrique Chirinos Soto, con esta participación cívica se incorpora un “conato” de democracia directa.

En la Constitución vigente, el derecho de iniciativa para proponer Re-formas de la Constitución, corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros –en el mismo tenor de la Constitu-ción de 1979–, a los Congresistas, y a un número porcentual de ciudada-nos (0.3%) de la población electoral que hayan hecho llegar esta iniciativa acompañada de sus respectivas firmas. Inexplicablemente, no se otorga iniciativa de reforma a la Corte Suprema. En la Constitución de 1979, la institución encargada de comprobar estas firmas era el Jurado Nacional


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de Elecciones, en tanto en la Carta actual se menciona a la “autoridad electoral”.

Reflexiones finalesLa reforma constitucional, sigue siendo una opción válida para acer-

car más el Texto Constitucional a la realidad, evitando que sea sólo texto pétreo. Por necesidad y quizá por azar de los tiempos, se han producido las coincidencias de los diversos actores sociales por reformar el orden constitucional en el Perú.

La Constitución de 1933, no fue reformada respetándose su finalidad en su contenido. La Carta que la sustituyó en 1979, al cabo de 12 años de vigencia no fue reformada, ni se adecuó oportunamente a las nuevas demandas sociales, limitada por su propia rigidez doctrinaria y progra-mática, fue reemplazada por otra Carta Política en 1993, que reprodu-jo muchas de las carencias materiales de su predecesora. Sin embargo, hoy corremos el riesgo de reformar o cambiar la Constitución, sin haber aprendido la lección de la estabilidad constitucional.

Por ello todo proceso de cambio normativo en el texto constitucio-nal debe tomar en cuenta: a). La reforma debe respetar la forma prevista en la Constitución; b). Solo un poder constituyente originario es ilimitado para crear un nuevo orden constitucional; c). Toda Constitución excesiva-mente programática, reproduce el vicio de tornarse frágil para asumir los cambios sociales que se presentan como inevitables; d). La Constitución es más que el texto formal, son los consensos materiales que le dan con-sistencia en la realidad; e). Se requiere de una opinión pública activa, para hacerla un pacto duradero, en la conciencia de los peruanos; f). El respeto a la reforma, dará legitimidad y continuidad a su texto.

La necesidad de la reforma de la Constitución es un elemento sustan-cial a su propia naturaleza de texto normativo de relaciones políticas. Por ello coincidimos con Carlos M. Balmelli cuando establece que la necesi-dad de la reforma “…proviene de las falacias de la Constitución, y también del dinamismo del proceso político que hace inevitable la adaptación de la normatividad constitucional a las nuevas circunstancias, de lo contrario, de no acometerse este reordenamiento entre lo normativo y lo fáctico, se producirá un desfase entre lo legal y lo real que terminará convirtiendo a la norma constitucional en una forma sin contenido” (Carlos M. Balmelli: “Estado actual de la discusión sobre la reforma constitucional de América Latina”, en Contribuciones, N° 3, 1993, p. 31).

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Jurisprudencia: ☑ AunquetodaConstituciónsecaracterizaporseruncuerponormativointegral,donde

cada disposición cumple un determinado rol, ciertas cláusulas asumen una función queresultamuchomásvitaluomnicomprensivaquelasdelresto.Setratadeaquellosvaloresmaterialesyprincipiosfundamentalesquedanidentidadoqueconstituyenlaesenciadeltextoconstitucional(laprimacíadelapersona,ladignidad,lavida,laigualdad,elEstadodeDerecho,laseparacióndepoderes,etc.).Sinellos,laCons-tituciónseríauntextoformalmentesupremopero,encambio,materialmentevacíode sentido.Loslímitesmateriales,(…)estánconstituidosporaquellosprincipiossupremosdelor-denamientoconstitucionalquenopuedensertocadosporlaobradelpoderreformadordelaConstitución.Fuente:(Exp.Nº00014-2002-AI/TC,FFJJ.75y76).

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DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

REGÍMENES PENSIONARIOSPrimera. Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario

del Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigen-cia de esta Reforma Constitucional:1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones

al régimen pensionario del Decreto Ley N° 205302. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cum-

plido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias estable-cidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pen-sionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según co-rresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria.

La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria.

El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regíme-nes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensiona-rios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.(*)

Autorizase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado

(*) PárrafoaclaradoporelArtículo4ºdelExp.Nº050-2004-AI/TC,publicadoel12-06-2005.

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expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas accio-nes hubieran prescrito.(**)

PENSIONES ADMINISTRADAS POR EL ESTADOSegunda. El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico

de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupues-tarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la eco-nomía nacional.

NO ACUMULABLES LOS AÑOS DE LOS SERVICIOS DE ACTIVIDAD PÚBLICA Y PRIVADATercera. En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre

la actividad privada y la pública, en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOSCuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacio-nales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

ELECCIONES MUNICIPALESQuinta. Las elecciones municipales se alternan con las generales de

modo que aquellas se realizan a mitad del período presidencial, confor-me a ley. Para el efecto, el mandato de los alcaldes y regidores que sean elegidos en las dos próximas elecciones municipales durará tres y cuatro años respectivamente.

ALCALDES Y REGIDORES CONCLUYEN SU MANDATO EN 1995Sexta. Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de

1993 y sus elecciones complementarias concluyen su mandato el 31 de diciembre de 1995.

DISTRITO ÚNICOSétima. El primer proceso de elecciones generales que se realice a

partir de la vigencia de la presente Constitución, en tanto se desarrolla el proceso de descentralización, se efectúa por distrito único.

(**) DisposiciónmodificadaporelArtículo3ºdelaLeyNº28389,pub.el17-11-2004.


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LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONALOctava. Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son ma-

teria de leyes de desarrollo constitucional.Tienen prioridad:

1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995. Y

2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresiva-mente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licen-cias de servicios públicos.

JURADO NACIONAL DE ELECCIONESNovena. La renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elec-

ciones, instalado conforme a esta Constitución, se inicia con los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades públicas.

REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVILDécima. La ley establece el modo como las oficinas, los funcionarios

y servidores del Registro Civil de los gobiernos locales y los del Registro Electoral se integran al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

GASTOS DE IMPLEMENTACIÓNUndécima. Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o

mayores gastos públicos se aplican progresivamente.

DEPARTAMENTOS VIGENTESDuodécima. La organización política departamental de la República

comprende los departamentos siguientes; Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitu-cional del Callao.

CONSEJOS TRANSITORIOS DE ADMINISTRACIÓN REGIONALDecimotercera. Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que

se elija a sus presidentes de acuerdo con esta Constitución, el Poder Eje-cutivo determina la jurisdicción de los Consejos Transitorios de Adminis-tración Regional actualmente en funciones, según el área de cada uno de los departamentos establecidos en el país.

Raúl Chanamé ORbe

1292

VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓNDecimocuarta. La presente Constitución, una vez aprobada por el

Congreso Constituyente Democrático, entra en vigencia, conforme al re-sultado del referéndum regulado mediante ley constitucional.

NÚMERO DE CONGRESISTASDecimoquinta. Las disposiciones contenidas en la presente Constitu-

ción, referidas a número de congresistas, duración del mandato legislati-vo y Comisión Permanente, no se aplican para el Congreso Constituyente Democrático.

SITUACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979Decimosexta. Promulgada la presente Constitución sustituye a la del

año 1979.

1293

DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES

CONCLUSIÓN DEL MANDATOPrimera. El Presidente y los Vicepresidentes de la República elegidos

en las Elecciones Generales de 2000, concluirán su mandato el 28 de julio de 2001. Los congresistas elegidos en el mismo proceso electoral culmi-narán su representación el 26 de julio de 2001. No son de aplicación para ellos, por excepción, los plazos establecidos en los Artículos 90° y 112° de la Constitución Política.(*)

PLAZO PARA DEJAR CARGO PÚBLICOSegunda. Para efectos del proceso electoral que se realice en el 2001,

el plazo previsto en el primer párrafo del Artículo 91° de la Constitución será de cuatro meses.(**)

Tercera. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) distribuye los escaños en cantidad de cuatro para Lima Provincias sin afectar la distribución na-cional existente y los seis escaños restantes conforme a ley.(***)

DECLARACIÓN EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO

DECLARA que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado a la An-tártida por costas que se proyectan hacia ella, así como por factores eco-lógicos y antecedentes históricos, y conforme con los derechos y obliga-ciones que tiene como parte consultiva del Tratado Antártico, propicia la conservación de la Antártida como una Zona de Paz dedicada a la in-

(*) DisposiciónincorporadaporelArtículo2ºdelaLeyNº27365,publicadael05-11-2000.(**) DisposiciónincorporadaporelArtículo2ºdelaLeyNº27365,publicadael05-11-2000.(***)DisposiciónincorporadaporelArtículoÚnicodelaLeyNº29402,publicadael08-09-

2009.Lacitadareformaconstitucionalentraenvigenciaparaelprocesoelectoraldelaño2011.

Raúl Chanamé ORbe

1294

vestigación científica, y la vigencia de un régimen internacional que, sin desmedro de los derechos que corresponden a la Nación, promueva en beneficio de toda la humanidad la racional y equitativa explotación de los recursos de la Antártida, y asegure la protección y conservación del eco-sistema de dicho Continente.

COMENTARIO:El Perú fundamenta su política antártica en base a obligaciones y de-

rechos que establece el tratado Antártico, instrumento al que se adhirió el 10 de abril de 1981, obteniendo el status de Miembro Consultivo a partir del 9 de octubre de 1989. Algunos de los principales objetivos de la Políti-ca Nacional Antártica son:1. Afirmación de la presencia del Perú en la Antártida.2. Preservación del Ecosistema y el Medio Ambiente Antártico.3. Mantenimiento de la Antártida como zona de Paz.4. Promover la formación de recursos humanos que permitan su partici-

pación en las actividades antárticas nacionales.El Tratado Antártico, es el documento jurídico regulador de las acti-

vidades referentes a la Antártida. Fue firmado en Washington, el 1 de di-ciembre de 1959, por doce naciones que realizaron actividades científicas en la Antártida durante el Año Geofísico Internacional (AGI), del 1 de julio de 1957 al 31 de diciembre de 1958 (Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Estados Unidos, Francia, Japón, Noruega, Nueva Zelanda, Reino Unido, Sudáfrica y Unión Soviética). El tratado entró en vigencia el 23 de junio de 1961, al ser ratificado por dichos países, consta de un preámbulo y 14 artículos, es decir un documento escueto, pero efectivo. Mediante dicho acuerdo los países Miembros Consultivos del Tratado, trabajan activa-mente en la Antártida exclusivamente para fines pacíficos y que no llegue a ser escenario u objeto de discordia Internacional, en interés de toda la humanidad. A la fecha, el Tratado cuenta con 44 miembros signatarios (27 Partes Consultivas y 17 Estados Adherentes).

1295

ÍNDICE ANALÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993

- Abogado 92, 161- Acaparamiento 61- Acción Contenciosa-administrativa 148- Acción contra los tratados 200-4- Acción de Amparo 200-2- Acción Popular 200-5- Acción de Cumplimiento 200-6- Acción de Hábeas Corpus 200-1- Acción de Hábeas Data 200-3- Acción de Inconstitucionalidad 200-4- Acción Popular contra el Reglamento 200-5- Acciones contra la norma 200- Actividad Empresarial 60- Acuerdos del Consejo de Ministros 126- Acusación del Presidente de la República 117- Administración Económica 77- Administrar Justicia 138- Alcalde 118- Alcaldía 191- Amazonía 69- Ambiente 67, 2-22- Ambiente equilibrado y adecuado 2-22- Amnistía 102-6, 139-13- Amparo 200-2- Amparo no se suspende durante régimen de

excepción 200- Analogía 139-9- Aprobación del decreto legislativo 152-2- Aprobación de tratados por el Congreso 56

Índice analÍtico

1296

- Aranceles 19, 74, 118-20- Arbitraje 63, 139- Arbitraje Internacional 63- Arbitrios 192, 193- Asilo Político 36- Asuntos sometidos a Referéndum 32- Atribuciones de la Defensoría del Pueblo 162- Atribuciones del Presidente de la República 118- Atribuciones del Tribunal Constitucional 202- Ausencia 139-12- Autonomía 18, 84, 87, 158, 161,

191- Autonomía de la Defensoría del Pueblo 161- Autonomía de la Superintendencia de Banca

y Seguros 87- Autonomía del Banco Central de Reserva 84- Autonomía del Defensor del Pueblo 161- Autonomía del Ministerio Público 158- Autonomía del Tribunal Constitucional 201- Autonomía política, económica y administrativa 191, 197- Autonomía Universitaria 18- Autónomo 158, 161, 177, 201- Banco Central de Reserva 78, 84, 86, 96- Banco de la Nación 78- Bandera 49- Beneficios Sociales 24- Bien Común 70- Bienes 72, 73- Bienes de dominio público 73 - Candidatos a la presidencia no pueden postular

para congresista 90- Canon 77, 193- Capacitación 15, 151, 152- Capacitación de los jueces 151- Capital de la República 49, 196- Capital Histórica 196- Carrera Administrativa 40- Carrera Pública 15

Índice analÍtico

1297

- Cartera 119, 123, 137- Casación 141, 173- Castellano 48- Causas de la detención 139-15- Celebración, ratificación y adhesión de los Tratados 57, 118-11- Centros Educativos 19- Circunscripción 77, 189, 192- Ciudadanos 2-17, 30, 31, 35,

203, 206- Ciudadanos facultados a interponer acción de

Inconstitucionalidad 203- Código de Justicia Militar 173- Colegio de Abogados de Lima 179- Colegios Profesionales 20, 107, 155-4, 203-

7- Colegios Profesionales pueden interponer acción

de inconstitucionalidad 203-7- Comercio Exterior 63- Comisión Dictaminadora 105- Comisión Investigadora 97, 2-5- Comisión Permanente 80, 93, 94, 99, 101, 108, 134,135, 136- Comisión Permanente acusa ante el Congreso al

Presidente y Congresistas 99- Comisión Permanente no puede ser disuelta 134- Comisión Permanente promulga la ley si no hace

el Presidente 108- Comisión Revisora 81- Competencia 178, 191, 192, 193,

197- Competencia del JNE 178- Composición del Consejo de Ministros 121- Composición del JNE 179- Composición del Tribunal Constitucional 201- Comunidades Campesinas y Nativas 89, 149- Con arreglo a ley 2, 181- Concesión 66- Condenado 2-24 d

Índice analÍtico

1298

- Confiscatorio 74- Conforme a ley 90, 161, 201- Congresistas 39, 90, 91, 92, 93,

107, 130, 159, 161, 162, 203, 203-4

- Congresista no está sujeto a mandato imperativo 93- Congresistas no pueden ser procesados ni presos

sin previa autorización de la comisión permanente 93- Congresista representa a la Nación 93- Congreso 56, 57, 77, 78, 79, 81,

82, 86, 87, 90, 94, 97, 102-5, 104, 108, 113,

114, 116, 118-6, 118-7, 118-16, 18-19, 130, 131, 133, 134, 135, 136, 137-2, 139-2,

145, 157, 159, 159, 161, 178, 201, 206.

- Congreso aprueba el presupuesto 77- Congreso acepta la renuncia del Presidente 113- Congreso autoriza a declarar la guerra y firmar la paz 118-16- Congreso autoriza los empréstitos 102-5- Congreso declara la incapacidad del Presidente 114- Congreso delega facultades legislativas 104- Congreso designa al Contralor 82- Congreso elige y remueve al Defensor del Pueblo 161- Congreso elige a directores del BCR 86- Congreso elige a miembros del Tribunal

Constitucional 201- Congreso examina la Cuenta de la República 81- Congreso extraordinariamente elegido sustituye

al anterior. Incluida la Comisión Permanente 136- Congreso modifica o deroga los Decretos de Urgencia 118-19- Congreso no puede interferir el procedimiento

jurisdiccional 139-2- Congreso puede iniciar investigaciones 97- Congreso ratifica al Superintendente de Banca

y Seguros 206

Índice analÍtico

1299

- Congreso remueve a los miembros del Consejo Nacional la Magistratura 87

- Congreso reúne de pleno derecho al decretarse el Estado de Sitio 137-2

- Consejo 198- Consejo de Ministros 71, 119, 121, 122,

123, 125, 126, 129, 130, 131, 132, 133,

135, 137- Consejo de Ministros acuerda los estados de

excepción 137- Consejo de Ministros concurre a las sesiones del

Congreso 129, 130, 131- Consejo Nacional de la Magistratura 39, 91, 142, 150,

154, 155, 156, 157, 182, 183

- Consulta Popular 176, 187-1, 184- Consultas Populares 176, 178, 181-1, 184- Constitución 14, 32-1, 38, 45, 46,

51, 75, 201- Contenido de la educación 14- Contralor General 91, 96, 99, 101- Contraloría General de la República 81, 82, 199- Contratar 2-14, 62- Contrato 62, 63- Contrato con extranjeros 63- Contrato de carácter financiero 63- Contratos Ley 62- Contribuciones 74, 192-3, 193-3- Control del Orden Interno 115- Corte Superior 141, 147- Corte Suprema 37, 80, 141, 143,

144, 147,154, 156, 178, 179, 201

- Creación de Contribuciones 74, 192-3, 193-3- Cuenta General de la República 81, 101, 102-4- Cuestión de Confianza 130, 132, 133, 135- Cusco 49

Índice analÍtico

1300

- Deber 2-24, 2-24 c, 6, 22, 31, 38, 44

- Deber alimentario 2-24 c- Deber de cumplir y defender la Constitución 38- Deber de educar y dar seguridad a los hijos 6- Deber de honrar al Perú 38- Deber de participar en el gobierno municipal 31- Deber primordial del Estado 44- Debido Proceso 139-3- De pleno derecho 136, 137, 198- Decreto Legislativo 74, 80, 104, 123-3,

125-2, 200-5- Decreto de Urgencia 74, 118-19, 123-3,

125-2, 135, 200- Decreto de Urgencia es aprobado por el Consejo

de Ministros 125-2- Decreto Supremo 74- Decretos 118-8, 200-5- Defensa Civil 171- Defensa Nacional 56, 163, 168- Defensa de la Soberanía 44- Defensor del Pueblo 203- Defensoría del Pueblo 39, 91, 161, 162- Delegación de facultades legislativas 74, 101- Delegación legislativa 104- Denuncia de los Tratados 57- Departamento 189- Derecho a contratar con fines lícitos 2-14- Derecho a reunirse pacíficamente sin armas 272- Derecho a trabajar libremente 1-15- Derecho a asociarse 2-13- Derecho a la igualdad ante la ley 2-2- Derecho a la libertad de conciencia y religión 2-3- Derecho a la propiedad 2-16- Derecho a la herencia 2-16- Derecho a la remuneración 24- Derecho a la salud 7- Derecho a la sindicalización 28

Índice analÍtico

1301

- Derecho a la vida 2-1- Derecho a la identidad 2-1- Derecho a la integridad moral, psíquica y física 2-1- Derecho a la intimidad personal y familiar 2-6- Derecho a la inviolabilidad de domicilio 2-9- Derecho a la libertad de expresión y difusión del

pensamiento 2-4- Derecho a la libertad de creación intelectual

artística, técnica y científica 2-8- Derecho a la reserva tributaria 2-5- Derecho a la voz y a la imagen propia 2-7- Derecho a mantener reserva sobre sus convicciones

políticas 2-18- Derecho al secreto profesional 2-18- Derecho al voto 31- Derecho a la paz 2-22- Derecho a la insurgencia 46- Derecho a un ambiente equilibrado 2-23- Derecho de salud 7- Derecho a la seguridad social 10- Derecho a la libertad y seguridad personal 2-24- Derecho a formular peticiones, individual o

colectivamente 2-20- Derecho a su nacionalidad 2-21- Derecho a obtener y renovar su pasaporte 2-21- Derecho de Gracia 118-21- Derecho de defensa 139-14- Derecho a participar en la vida política, económica,

social y cultural de la nación 2-17- Derecho a cualquier medio de comunicación

rectifique 2-7- Derecho a solicitar información 2-5- Derecho a su identidad étnica y cultural 2-19- Derecho al descanso remunerado 25- Derecho al honor y a la buena reputación 2-7- Derecho al Secreto Bancario 2-5- Derecho a las libertades de información 2-4- Derecho a la libertad de opinión 2-4

Índice analÍtico

1302

- Derecho al libre desarrollo y bienestar 2-1- Derecho al Referéndum 2-17- Derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus

comunicaciones 2-10- Derecho a elegir su lugar de residencia 2-11- Derecho a remuneración 24- Derecho Consuetudinario 139, 149- Derecho de Asociación 2-13- Derecho de Elección 2-17- Derecho de Gracia 118, 139- Derecho de Huelga 28- Derecho de iniciativa en la formación de leyes 107- Derecho de inmunidad 93- Derecho de Inviolabilidad 93- Derecho de los ciudadanos 2-17- Derecho de Revocación 2-17- Derecho de Sufragio 20, 110- Derecho de Propiedad 78, 80- Derechos Constitucionales 137, 162- Derecho Fundamentales 74, 137, 149- Derechos Humanos 14, 44, 56- Derechos Públicos 20, 82- Derogar 74, 102, 118- Derogación de la ley 103- Desarrollo integral y equilibrado 44, 188- Descentralización 32-4, 77, 188- Descentralizado 43, 189- Destitución 113, 154- Detención 2-24 f, 139-7, 139-

15- Detención arbitraria 139-7- Deuda Pública 75, 78, 82- Diario Oficial 40- Dimisión de los ministros censurados 132- Diplomática 63- Diplomáticos Extranjeros 118-13- Dirección 119, 164- Directorio del BCR 86

Índice analÍtico

1303

- Discriminación 2-2- Disolución del congreso 134- Distrito 189- Domicilio 37-1- Dominio del Estado 56- Dominio Marítimo y soberanía 54- Economía 60- Economía Nacional 60- Economía Social de Mercado 58- Educación 13, 14, 17, 18, 23,

58- Educación de la persona humana 13- Educación obligatoria y gratuita 17- Educación para el trabajo 23- Educación Privada 17- Educación Religiosa 14- Educación Universitaria 18- Ejecución 77, 176, 197- Ejercicio 114, 164- Ejercicio de la ciudadanía, 30- Ejercicio 165- El Congreso expide, interpreta y modifica la ley 102-1- El Congreso ejerce el derecho de amnistía 102-6- Elección 2-17, 11, 150, 184,

187, 191 - Elección de la Defensoría del Pueblo 161- Elección de los jueces 150- Elección del Presidente de la República 110- Elección municipal 191- Elección popular 150, 152- Elecciones del Presidente y Vicepresidente 111- Elecciones Pluripersonales 187- Elegidos al cargo de congresistas 91- El Poder emana del pueblo 45- El Presidente negocia los empréstitos 118-18- El Presidente regula los aranceles 118-20- Embajador 118-12- Emisión de la moneda 83

Índice analÍtico

1304

- Empresa 40, 59, 60, 87- Empresa Bancaria y de Seguros 87- Empresa del Estado 40- Empréstitos 78, 102-5, 118-18- Endeudamiento 75, 58- Endeudamiento Exterior 75- Endeudamiento Interno 75- Enseñanza de la Constitución 14- Escrutinio 185- Escrutinios 176, 182- Estado 1, 4, 58, 59, 74- Estado Civil 6, 176, 183- Estado de Emergencia 137, 200- Estado de Sitio 134, 137, 154- Evaluación 15, 142, 154- Exoneración 19, 74- Expropiación 70- Extradición 37- Extranjero 2-19, 71- Facultades de Derecho 179- Facultades Tributarias 79- Facultado para interponer acción de inconstitucional 203-4- Falla en casación y última instancia 141- Falta grave 82, 182, 183- Familia 4, 24- Finalidad del BCR 84- Finalidad de la Educación 13- Finalidad de la Policía Nacional 166- Fiscal de la Nación 39, 41, 80, 158, 203- Fiscal Superior 147- Fiscal Supremo 158- Fiscalización del Referéndum 178-1- Flagrante Delito 2, 93- Formas de Empresa 60- Frontera 71- Fronteras 44, 166- Fuero Militar 141

Índice analÍtico

1305

- Fuerza de ley 94, 118- Fuerzas Armadas 2-20, 34, 42, 45, 91,

96, 118, 128, 137, 165, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174,

175, 186- Funciones del CNM 154- Funciones Ejecutivas de Alcaldía 191- Función de Congresista es de tiempo completo 92- Función Jurisdiccional 139, 146- Función Pública 39, 136, 180- Funcionario Público 39, 40, 41, 42- Funciones 84, 164, 168- Funciones del BCR 84- Gabinete 133- Garantía Constitucionales 200- Garantías del magistrado 146- Gasto Público 79- Genocidio 37- Gestión 119, 192- Gobierno 118-3, 123-1- Gobierno Local 74, 96, 197- Gobierno Central 77, 193- Gobierno Municipal 21, 193- Gobierno Unitario 189- Gobierno Usurpador 46- Hábeas Corpus 200-1- Hábeas Data 200-3- Habilitación 80, 101- Hacienda Pública 118-17- Herencia 2-16- Himno Nacional 49- Huelga 28, 42, 153- Identidad 2, 183- Igualdad 2-2- Infraestructura 58- Impuesto a la Renta 19, 77- Impugnación 148, 185

Índice analÍtico

1306

- Inalienable 54, 73- Inaplicable de la ley penal por analogía 139-9- Incompatibilidad 92, 126, 146, 161,

201- Incompatibilidades 92, 156, 158, 161,

182, 183, 201- Incompatible 92, 146, 180- Inconstitucionalidad 200-4, 202-1, 203,

204- Inconstitucionalidad de la ley 200-4- Indemnización 70,139-7- Independencia 139, 146, 165- Independencia de los jueces 139-2- Independiente 43, 150, 201- Indultos 118-21, 139ñ-13- Informe en el procedimiento de extradición 37- Infracciones 113, 200- Infraestructura 58- Inhabilitación de funcionarios 41- Inhabilitación de los derechos políticos 33-3- Inhabilitación de los miembros de la F.F.A.A. y P.N.P. 34- Inherentes 174, 192, 197- Iniciativa 79, 190- Iniciativa en la formación de las leyes 107, 159, 162- Iniciativa en la reforma constitucional 206- Iniciativa legislativa 2-17, 31- Iniciativa privada 58- Instancia Plural 139-6- Instancias 139, 149- Instituciones educativas 15- Instrucción 100, 118- Interés Nacional 63- Interés Público 60- Interés Social 28-3- Interpelación 93, 131- Interregno Parlamentario 135- Intimidad Personal 2-5, 2-6, 2-7, 97

Índice analÍtico

1307

- Insurgencia 46- Inversión Extranjera 63- Inversión Nacional 63- Inviolabilidad del domicilio 2-9, 137- Inviolabilidad de los documentos 2-10- Inviolabilidad Parlamentaria 93- Irrenunciable 95, 198- Irretroactividad 103- Jefe del Estado 110- Jefe de la F.F.A.A. y P.N.P. 167- Jefe Supremo 167- Jerarquía Constitucional 138- Junta de Fiscales Supremos 155, 158, 179- Jurado Nacional de Elecciones 80, 91, 142, 177,

178, 179, 180, 181, 183, 184, 203

- JNE aprecia los hechos con criterio de conciencia 181- JNE declara nulidad de los procesos electorales 184- JNE declara la nulidad de la consulta popular 184- JNE fiscaliza la consulta popular 176- Jurisdicción 31, 74, 139-1, 149,

152, 197- Jurisdicción Arbitral 139-1- Jurisdicción en la comunidades campesinas y nativas 149- Jurisdicción Militar 139-1- Jurisdicción Predeterminada 139-3- La potestad de administrar justicia emana del pueblo 138- Legalidad 82, 159, 178- Legislación Delegada 104- Legislatura Extraordinaria 118-6, 130- Legítima Defensa 2-3- Ley 26- Ley de Endeudamiento 78- Ley de Extranjería 2-11- Ley de Presupuesto 78- Ley Orgánica 82, 84, 143, 150,

161, 198

Índice analÍtico

1308

- Ley Orgánica de Municipalidades 196- Libertad 33, 62- Libertad de Cátedra 18- Libertad de Empresa 59- Libertad de Sindicalización 28- Libertad de trabajar 62- Libertad de trabajo 59- Licencias 192, 193- Licitación pública 76- Lima 48- Limita el ejercicio del Poder del Estado 45- Limitación de Sindicalización 42- Limitación al cargo de Ministro 124- Magistrado de la Corte Suprema 147- Magistrados 139-17, 146, 147- Mandato 2-9, 93, 95, 112- Mandato del Presidente de la República 112- Mandato imperativo 93, 161- Mandato judicial 2-9- Mandato legislativo 95- Mandato presidencial 112, 198- Materia Tributaria 74- Materias Electorales 181- Matrimonio 4, 183- Mayoría 30, 111- Mayoría absoluta 111- Mayoría de edad 30- Mayoría Relativa 111- Medios de Comunicación 35, 61- Miembros del CNM 155- Ministerio Público 91, 154, 158, 159,

160- Ministro 118-12, 119, 122,

124, 126, 128- Ministro de Economía 80- Ministro Plenipotenciario 118-12- Moción de Censura 132

Índice analÍtico

1309

- Modificación de contribuciones 74, 192-3, 193-3- Moneda 64, 83, 84- Moneda extranjera 64- Monopolio 61- Nación 21, 38, 39, 44, 93,

110, 143- Nacionalidad 2 inciso 21, 52, 53- Necesidad Pública 70, 71- Negociación Colectiva 28- Niveles 151, 154- Nombramiento 122, 150- Nombramiento de los jueces 150- Nombramiento y remoción de Consejo de Ministros 122- No procede el Amparo 200-2- Norma 51, 138, 200- Norma Constitucional 138- Norma Legal 51, 138, 200- Nulidad del referéndum 184- Número efectivos militares 172- Número legal de Congresistas 131, 132, 161, 201- Número legal de miembros 80, 106, 154, 157- Observación de la ley 108- Oficina Nacional de Procesos Electorales 177, 182, 183, 186- Omisión 2, 200- Orden Interno 115, 118-4, 137,

165, 166- Ordenamiento Jurídico 38- Ordenanzas Municipales 32, 200, 203- Organización del Referéndum 176- Organización y funciones 168- Organizaciones Políticas 35, 178-2- Órgano Jurisdiccional 143- Órganos Jurisdiccionales 63, 97, 118, 139,

143, 159- Padrones electorales 178, 183- Pago preferente de beneficios sociales 24- Participación de los ciudadanos en el referéndum 31

Índice analÍtico

1310

- Participación en asuntos públicos 31- Participación en la vida política 2-17- Partida 78, 178- Partidos Políticos 35- Patrimonio 21- Patrimonio de la Nación 66- Pena de muerte 117, 140, 173- Pensiones 11, 174- Pequeña Empresa 59- Período Constituyente 86, 112- Período Renovable 182, 183- Persona de Derecho Público 63- Persona Humana 1, 13, 22- Persona Humana fin supremo de la sociedad 1- Persona Natural 15, 71, 163- Persona Jurídica 15, 71, 163- Personifica a la nación 110- Perturbación del orden interno 137-1- Perú 38, 43, 52- Peruanos mayores de 18 años 30- Pleno 179, 180, 181, 182,

183- Pleno del Congreso 80- Pleno del Jurado 180, 181, 182, 183- Pluralidad de Instancia 139-6- Pluralismo Económico 60- Poder del Estado 45- Poder Ejecutivo 9, 41, 80, 91, 110,

135, 138, 141, 143, 144, 145, 149, 151, 154, 158, 160, 162,

172, 178, - Poder Legislativo 90- Policía Nacional 34, 42, 91, 98, 159,

173, 174, 175- Política de fomento del empleo 23- Política de fronteras 44- Política de población 6

Índice analÍtico

1311

- Política de salud 67- Política Exterior 44, 118-11- Política General del Gobierno 118-3, 130- Política Nacional de Ambiente 67- Policía Nacional 2-20, 45, 118, 128,

159, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172,

174, 186, 195- Potestad Tributaria 74- Prerrogativa 129, 158, 161, 191,

198, 201- Prescripción 41, 139- Prestación de Salud 11- Presidente del BCR 86- Presidente del Consejo 129, 130, 135- Presidente de la Corte Suprema 80, 144- Presidente de la República 39, 57, 78, 98, 99,

110, 111, 112, 113, 114, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 127, 128, 130, 132, 133, 159, 167,

203.- Presidente de la República dicta decreto de urgencia 118-19- Presidente dirige mensajes al Congreso 118-7- Presidente de la República presta juramento ante

el Congreso 116- Presidente de la República puede ser acusado por

traición patria 117- Presidente de la República recibe diplomáticos

extranjeros 118-13- Presupuesto 77, 78- Prestación 162, 194- Primer Vicepresidente 115- Principios Generales del Derecho 139-8, 181- Procede el Amparo 200-2- Procede acción inconstitucionalidad contra decreto

legislativo 200-5

Índice analÍtico

1312

- Procede acción popular contra los decretos 118-8- Proceso Electoral 90- Procesos Electorales 176, 178- Procurador Público 47- Progreso social 23- Promoción de la salud 58- Promulga 108- Promulgación 74, 104, 108- Promulgación de Ley 108- Propiedad 2-16, 15, 21, 70, 71,

72, 88- Propiedad Intelectual 2-8- Provincias 189- Proyecto de ley 105 -125- Publicación de la ley 109- Publicidad 51, 139- Publicidad de las normas 51- Público 39, 80, 158- Pueblo 45, 138- Radio 61- Ratificación 56- Ratificación de los jueces 154-2- Realización de la persona humana 22- Rebelión 45- Receso parlamentario 80, 101- Rechazo de la cuestión de confianza 132- Recursos 172, 193- Recursos Naturales 66, 67- Reelección de Presidente 112- Reelección de los miembros del JNE 180- Reelegido 112, 180, 191, 198- Referéndum 2, 176, 178, 181,

184, 190- Reforma Constitucional 32, 206- Reforma Constitucional por Referéndum 206- Reforma vía referéndum 32-1- Refrendación 123-3

Índice analÍtico

1313

- Refrendación Ministerial 120- Refrendar 123, 128- Regidores 118, 191- Régimen de excepción 200- Régimen de la Nacionalidad 52, 53- Régimen especial 196- Régimen especial de aranceles 19- Régimen Tributario 19- Región 189, 197, 199- Regiones 188- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 177, 183- Reglamento 94, 200-4, 200-5- Reglamento de la ley 1188- Reglamento del Congreso 94, 200-4- Reglamentación de los servicios públicos 192-4- Regulación de la moneda 84- Regulación por Decreto Supremo 74- Relación 23, 26, 62- Relación Contractual 62- Relación Laboral 23, 26- Relaciones Internacionales 118-11- Religión 2-3- Remoción 2-17, 31, 122- Remoción del Consejo de Ministros 122- Remoción del Consejo Nacional de la Magistratura 157- Removido 82, 157, 161, 182,

183- Remuneración 24, 146- Remuneración de los jueces 146- Remuneración equitativa 24- Remuneración mínima 24- Remuneraciones 146, 174- Renta 77, 193- Rentas 193, 197- Renuncia 113, 113-3- Representación en el CNM 154-4- Representación proporcional 187

Índice analÍtico

1314

- Representantes en la comisión permanente 94- República 52- República del Perú 43- Requisitos para ser miembros del CNM 156- Requisito para ser Ministro 124- Requisitos para ser integrantes del JNE 180 - Reserva 2-5, 84, 97- Reserva de Ley 74- Reserva Internacional 84- Reserva Tributaria 2-5, 97- Resolución 2-13, 102-1, 139-5,

139-13, 141, 142, 148, 181

- Resolución Administrativa 2-13, 148- Resolución Ejecutoriada 139-13- Resolución Judicial 139-5- Resolución Legislativa 102-1- Resolución del Fuero Militar 141- Resolución del JNE 142, 181- Resolución del CNM 142- Resoluciones judiciales 159, 200- Responsabilidad de la ley 2, 200- Responsabilidad de funcionarios 41- Responsabilidad del Ministro 128- Responsabilidad de los ministros 132- Revisables 142, 181- Revocación 2-17, 31, 191, 134,

139-17- Revocación de autoridades 31- Revocación de alcaldes y regidores 191- Revocación de los magistrados 139-17- Revocación parlamentaria 134- Rondas campesinas 149- Sala Plena 144, 155- Sala Plena de la Corte Suprema 144- Salud 58- Secreto Bancario 2-5, 97- Secreto Profesional 2-18

Índice analÍtico

1315

- Sector 80, 155- Segundo Vicepresidente 115- Seguridad 58- Seguridad Nacional 2, 70- Seguridad Social 10- Selección de jueces y fiscales 150, 151- Sentencia del Tribunal Constitucional 204- Sentencia Judicial 139-20, 174- Servicio 76, 78- Servicio Militar Obligatorio 173- Servicios Públicos 58, 119, 192- Servidor Público 40, 41- Sistema Electoral 117, 176, 177- Sistema Electoral realiza la consulta popular 176- Sistema de Defensa Nacional 118-14, 163, 164- Sistema Financiero 84- Sistema Nacional de Control 82- Soberanía 54, 56, 118, 165- Soberanía Nacional 44, 102- Sociedad de economía mixta 40- Sociedad de gananciales 5- Sociedad representada por el Ministerio Público 159-3- Sufragio 178- Sufragio directo 11, 191, 198- Superintendencia de Bancos y Seguros 87, 92- Supervisar 16, 162- Supervisión de los servicios públicos 162- Supresión de Contribuciones 74, 192-3, 193-3- Suspensión de ciudadanía 33- Suspensión del Presidente de la República 114- Tasas 74, 192, 193- Televisión 61- Territorio 2-11, 54, 118-15,

189- Territorio del Estado 54- Terrorismo 2-24 f, 37, 140, 173- Tiempo completo 92, 180- Tierras 88, 98

Índice analÍtico

1316

- Tierras abandonadas 88- Tierras de las comunidades campesinas y nativas 89- Título oficial de los jueces 154-4- Tóxicos sociales 8- Trabajo 22, 23, 59- Trabajo de la madre y del menor de edad 23- Trabajo es un deber 22- Trabajador 24, 25, 26, 27, 39- Trabajador protegido contra el despido arbitrario 27- Trabajador Público 39- Traición a la Patria 117, 140, 173- Tratados 32, 55, 56, 57, 101,

118-11, 200-4- Tratados aprobados por el Congreso 56- Tratados forman parte del derecho nacional 55- Tratados no se someten a referéndum 32- Tratados relativos a la Soberanía 56- Tratados que afectan la Constitución 57- Tribunal Internacional 205- Tributo 32, 74, 79- Tributos 56, 74- Tutela Jurisdiccional 139-3- Universidad 18, 19, 20- Utilidades 29- Vacancia de la Presidencia de la República 113- Vacío de la ley 139-8- Vía arbitral 62- Vicepresidente 111, 115- Vigencia 104, 200- Violación de la Constitución 46- Violencia 2-24 h- Vocales 154, 156- Voto conforme 154, 157- Voto nulo 111, 184- Voto viciado 111- Votos en blanco 111, 184

ANEXOS LEGALES

1319

DIEZ AÑOS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

–GARANTÍAS EN DEMOCRACIA1–

Por Fernando Calle Hayen

Desde que sir Edward Cock hiciera prevalecer la justicia constitucio-nal sujetando los actos del Parlamento al common law en el famoso caso Boham, la justicia constitucional ha sufrido innumerables cambios. En nuestro territorio, y no hablo solo del Perú sino también de toda América Latina, bajo los lineamientos establecidos en la época moderna por Hans Kelsen, Elías Díaz, Fix Zamudio, etcétera, pasando por la reforma de toda una era a través de la ley fundamental de Bonn; el mundo jurídico se ha enmarcado dentro del Derecho Constitucional, y si bien recordamos que en Roma, la cuna del Derecho, los pilares de esta ciencia reposan en el De-recho Civil y más específicamente en el derecho de propiedad, su positi-vación fue cimentando mucho más sus bases hasta la aparición de nuevos teoremas y postulaciones en esta rama en el ámbito constitucional.

Es así que con la aparición del Derecho Constitucional, el ejercicio de la defensa de las garantías personales crean una suerte de nuevo univer-so, desde la carta de derechos, pasando por el Código napoleónico, el bill of rights y demás; fueron muchas las manifestaciones en las que hoy en día nuestros derechos fundamentales se basan y respaldan.

El Perú no fue ajeno a este cambio radical y generacional. La primera manifestación legal de la protección de una garantía fue la del hábeas corpus en 1897, mediante una ley promulgada el 21 de octubre de dicho año; en 1916 se dictó la Ley N° 2223, conocida como la Ley de liquidación de prisiones preventivas; el 24 de octubre de 1968 – paradójicamente en

1 CALLEHAYEN,Fernando,“Garantíasendemocracia”,enJurídica,10dediciembrede 2013

Raúl Chanamé ORbe

1320

pleno gobierno militar – se promulgó el D. Ley N° 17083. El 7 de diciembre de 1982 se promulgó la Ley N° 23506, que derogó el D. Ley N° 17083.

Es, pues, a través de nuestra historia que se han sucedido aconteci-mientos importantes, que incluyen a la justicia constitucional y a la defen-sa de las garantías constitucionales en dicho proceso. Así vemos que el hábeas corpus fue una de las primeras garantías establecidas en el Perú, no ocurrió lo mismo con el proceso de amparo, que siempre estuvo subsu-mido al hábeas corpus y que con el D. Ley N° 20554 se instituye el llamado recurso de amparo para impugnar los decretos supremos que afectaban la propiedad agraria. Finalmente, la Constitución de 1979 le dio la calidad de garantía constitucional. Posteriormente, la Ley N° 23506 desarrolló su trámite; y la Ley N° 25398 subsana algunas deficiencias.

Estas dos primeras garantías instituidas en el país, así como las demás – hábeas data, el proceso de cumplimiento- y otras que no tienen efectos erga omnes, que son los procesos contra normas (acción de inconstitucio-nalidad y conflicto de competencia, la acción popular), fueron recogidas por la Constitución de 1993 y reglamentadas en forma ordenada y adje-tivizada por el Código Procesal Constitucional promulgado por la Ley N° 28237, vigente desde el 31 de mayo de 2004.

Es importante señalar que este Código brilló desde su inició en toda América Latina, más allá de nuestra frontera continental, no solo por ser el primero en aplicación nacional, sino también porque comenzó a ser estudiado y utilizado como referente y orientador en el desarrollo en los países hermanos. Se cumplen entonces, 10 años de este desarrollado Có-digo Procesal constitucional, período en que los procesos de protección de los derechos fundamentales han ido formando conciencia en nuestra sociedad; su entrada en vigencia cambió la visión del derecho procesal en materia constitucional en el Perú, siendo también determinante en ella la presencia del Tribunal Constitucional.

Hoy, bajo la inclemente carga procesal que aqueja a nuestro sistema de justicia, tanto en el órgano judicial como el Tribunal constitucional, respaldándose en el Código Procesal Constitucional, han ido generando directrices para la correcta función del aparato de justicia, haciendo más específicos los procesos constitucionales y diferenciándoles para su co-rrecto procedimiento dentro del sistema procesal. Por ello, ad portas de este primer decenio de nuestro Código no está demás instar al órgano judicial y correspondientes a crear más juzgados y salas constitucionales y especialmente impulsar la correcta aplicación del Derecho Constitucional.

1321

EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudio Preliminar1

Por: Raúl Chanamé Orbe

“La vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra época, descansa en la Justicia Constitucional”

CAPPELLETTI, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. Editorial Porrúa México, 1993, p. 107.

1. LA CODIFICACIÓN EN EL PERÚTodo proceso de codificación, busca dar una determinada estructu-

ra a normas de distinto nivel que generalmente se hallan dispersas, sin coherencias entre sí, elaboradas en distintas épocas y con exigencias disímiles. Si de algo carecen estas normas es de un plan integrador que las unifique.

La codificación persigue un propósito preconcebido: crear un cuerpo normativo coherente. Las normas dispersas deben integrarse, concordar-se y sistematizarse para hacer predecible las acciones de los operadores del Derecho. De esa forma las normas no se niegan o contraponen, por el contrario, se ordenan y jerarquizan de acuerdo a un propósito deliberado de brindar y crear seguridad jurídica.

En cuanto a nuestra evolución codificadora, ha sido agitada; muy tem-prana, esta idea recorrió con entusiasmo las mentes ilustradas de nues-

1 EsteensayofueoriginalmentepublicadoenlarevistaNormas Legales,T.345,Vol.II,Trujillo,febrero2005,pp.11-19.PosteriormentesepublicócomoIntroducción al Código Procesal Constitucional,EdicionesAbogados,Lima,2005.

Raúl Chanamé ORbe

1322

tros padres fundadores; sin embargo, independientes no reconocimos la muy meritoria Constitución de Cádiz de 1812 y lo primero que hicimos fue darnos un Estatuto Provisorio (1822) que señalase nuestra completa autonomía, que hiciese las veces de Constitución; en ese espíritu, el 31 de diciembre de 1825, el propio libertador don Simón Bolívar nombró una comisión especial compuesta por doce juristas presidida por el ilus-trado don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada (1773-1841), para que elaborase los códigos que fue fuesen necesarios para nuestra flamante República, en la idea codificadora que recorría Europa tras el Código Na-poleónico de 18042. A contrapelo de los ideales bolivarianos, estos afanes no prosperaron y en nuestras controversias legales, sin reparos, tuvimos que seguir recurriendo al frondoso derecho español que tanto pretendía-mos superar.

La codificación, no implica un simple mecanismo de sistemati-zación de normas; por el contrario, todo indica que constituye la ex-presión de complejas relaciones del corpus jurídico con el medio que busca ordenar. Siendo así, ni siquiera el Código Civil Peruano-Boliviano (1836) –copia del Código Francés- mucho menos el Código Criminal o el Código de Procedimientos dados durante la fracasada empresa inte-gradora de la Confederación Perú-Boliviana (1836-1839), dirigidas por Andrés de Santa Cruz, tuvieron una mayor legitimidad social ante el caos institucional y la crisis política que sobrevino después de alcanza-da la independencia.

2 SegúnGustavoRadbruch:en losañosde1804creáronseenFranciaa instanciayconintervencióndirectadeNapoleón,lasgrandesobraslegislativasqueseconocenbajoelnombredelos“Cinco Códigos”: El Código Civil, el Código de Comercio, el Código Procesal, el Código Penal y el Código de Instrucción Criminal. El Código Civil (Code Civil, promulgado en1804y conocidodesde1807, con el nombredeCódigo de Napoleón) compiteconelDerechoinglésencuantoalaautoridaduniversalyhainfluidoconsidera-blementeenlalegislacióndeotrospaíses.HayCódigosCiviles,comoeldeBaden(1809),tomados casi al pie de la letra del Código de Napoleón. Y otros inspirados directamente enél,comoelCódigoCivilespañolde1889,quesirviódemodeloalosdevariospaíseshispanoamericanos.LamisiónesencialdelCódigo de Napoleón fue instaurar en Francia launidadjurídica,puesconanterioridadregíaenelnortedelpaíselDerechoconsuetu-dinario (las coutumes),enelSurelDerechoromanoy,paralelamenteaunoyotro,unconjuntoderealesordenanzas.OtrasdelasfinalidadesdelCódigoCivilnapoleónicoeraplasmarenlalegislaciónlosresultadospolíticosdelaRevoluciónFrancesa.EnelCódigoCivilfrancés,sehacesentirlainfluenciapersonaldeNapoleón,muyseñaladamenteenelDerechodeFamilia,alqueelemperadorimprimióunsellomarcadamentepatriarcal.Desdeelpuntodevistajurídico,tuvolapartemásimportanteenlaredaccióndeéstaobralegislativaelgranjuristafrancésPortalis(1745-1807).CHANAMÉORBE,Raúl.Diccionario Jurídico Moderno,GraficaHorizonte,3ªEdición,Lima,2002,p.209.


1323

A mediados del siglo XX, maduró la idea de la ilustración en las élites dirigentes peruanas, acicateadas por las idas precursoras de Vidaurre y Santa Cruz, en 1852 nos vamos a dotar del primer Código Civil, a éste, lo acompañaríamos como era la costumbre, de un Código Procesal Civil; en ese mismo año seguirían el Código de Comercio de 1853, el Código Penal y el Código de Ejecución Penal de 1862. Este momento marcará un primer ciclo codificador, acompañado por un período de estabilidad institucional secundado también por la larga vigencia de la Constitución de 1860 –in-terrumpida brevemente por la Carta de 1867- que tuvo autoridad hasta 1920.

En los comienzos del siglo XX, vamos a vivir un segundo ciclo codifi-cador que se inicia con la dación del Código de Minería de 1901 –siendo reemplazado en 1950 por otro mas acorde con el desarrollo de la mine-ría–, el Código de Comercio de 1902, el Código de Aguas de 1902 –dero-gado por Decreto ley 1752–, el Código Procesal Civil de 1912, el Código de Procedimientos Criminales de 1920, el famoso Código Penal de 1924 –conocido como el Código de Maurtua–, el Código Civil de 1936 y el Có-digo de Procedimientos Penales de 1940. En medio de este ciclo se dio la discutida Constitución de 1933 que completaría este segundo gran ciclo codificador en nuestra República.

Evidentemente en el accidentado siglo XX, en nuestro país han suce-dido una serie de hechos que han señalado cambios drásticos en nuestro ordenamiento legal. De un lado la fragilidad de nuestra institucionalidad, y de otro, súbitos cambios políticos que de manera continúa han obligado a actualizar y ordenar el marco de actividad del Estado y su relación con los sujetos sociales. Un tercer momento va a ser inaugurado por la Consti-tución de 1979, que de alguna manera, también anunciaba un nuevo ciclo en el pensamiento constitucional con la influencia de la Constitución ita-liana de 1947, la Ley Fundamental de Alemania de 1949, la Constitución Francesa de 1958 y la Constitución Española de 19783. La Carta Magna de 1979 buscaba adecuarse a los radicales cambios que se habían producido en la década del setenta en nuestro país; institucionalizar nuevas rela-ciones jurídicas y satisfacer las nuevas demandas de derechos ciudada-nos. La Constitución de manera transitoria, se situaba por delante de este nuevo ciclo codificador, que fue seguido por el Código de Justicia Militar

3 Véase: CHANAMÉ, R. Derecho Constitucional Comparado,EdicionesAbogados,Lima,2004.

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1324

(1980), Código Civil de 1984, el Código del Medio de Ambiente (1990), el Código Penal de 1991, el Código Procesal Civil de 1992, el Código Pro-cesal Penal (1991) –que fue suspendido en su mayor parte, el Código de Ejecución Penal (1991) y el Código de los Niños y Adolescentes (1993), el Código Tributario (1999).

Sin duda, este último ciclo no se ha cerrado aún, pues en medio de este período, tuvimos la promulgación de la controvertida Constitución de 1993 y la creciente demanda social por reformar el texto constitucional incluyendo más derechos (Ley N° 27000). Esto puede explicar el dinamis-mo de los tiempos actuales, que exigen no solo adecuarnos a un nue-vo orden normativo nacional, sino, estar en consonancia con el mundo institucional y jurídico, que se recrea de manera permanente a nuestro alrededor, con tratados como el Estatuto de Roma que da fundamento a la Corte Penal Internacional. En esta última etapa codificadora4 aparece el Código Procesal Constitucional, (Ley N° 28237) con la singularidad de ser el primer Código nacional del siglo XXI –le ha seguido el Código Procesal Penal- que señala una nueva perspectiva en el desarrollo del Derecho Pro-cesal Constitucional.

2. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALEn nuestro país, el Derecho Procesal Constitucional se ha desarrolla-

do teniendo en Domingo García Belaunde (1944), a su más tenaz propul-sor5. El mérito del destacado constitucionalista, es haber intervenido con éxito en el debate conceptual y el nombre que debería adoptar esta dis-ciplina. Se barajaron algunos nombre tales como: Justicia Constitucional, Jurisdicción Constitucional, Control Constitucional, Defensa de la Consti-tución o Revisión Judicial (judicial review). Aún más, el debate se hizo más sutil, cuando algunos sostenían que la denominación adecuada debía ser Derecho Constitucional Procesal. Este debate se zanjó a favor de la deno-minación de Derecho Procesal Constitucional. ¿Por qué? “Si partimos de la tesis de que el Derecho Procesal Constitucional es Derecho Procesal

4 ParaampliaréstetemasepuederevisareltrabajodeTORRES MANRIqUE, Fernando Jesús.Codificación,NormasLegales,T.345,Vol.II,febrero2005,pp.37-56.

5 LabibliografíadeGARCíABELAÚNDE, Domingo es sólida, exponiendo desde los an-tecedentes,pasandoporladogmáticahastaelanálisisempírico,podemoscitar:El Amparo Colonial peruano;El Hábeas Corpus en el Perú,UNMSM,1979;El Hábeas Corpus interpretado,PUCP,Lima,1971;Teoría y práctica de la Constitución peruana, T.I. Eddi-li,Lima,1989;Derecho Procesal Constitucional;Marsoleditores,Trujillo,1998,entreotros.


1325

(como lo hemos tratado de demostrar en otros ensayos), es ineludible concluir que nuestra disciplina es aplicada, esto es una rama o división del Derecho Procesal, que se desarrolla sobre un terreno constitucional. Admitida así las cosas, tendríamos que tener una primera entrada que sería el Derecho Procesal, y luego descender hacia el Derecho Procesal Constitucional, en cuanto a disciplina aplicada”6. Para otros autores como el español Jesús Gonzáles Pérez, este es un “conjunto de normas refe-rentes a los requisitos, contenidos y efectos del proceso constitucional”. Según el argentino Néstor Pérez Sagües, esta es una “...disciplina mixta o híbrida, ocupada tanto en la estructuración de la magistratura constitu-cional como la de la jurisdicción constitucional y de los procesos constitu-cionales, está compuesta de elementos constitucionales y procesalistas” (Derecho Procesal Constitucional, 1981).

El origen del Derecho Procesal Constitucional podemos esbozarlo en las elucubraciones de la primera post-guerra, materializados en la Cons-titución Austriaca de 1920 impulsada por Hans Kelsen (1881-1973) quien logró introducir las Cortes Constitucionales y especialmente en su obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 19957; sin duda en la lengua castellana este desarrollo doctrinal fue emprendido por Niceto Alcalá – Zamora y Castillo (1877-1949) en sus obras: “Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza jurídica del proceso”, en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, EDIAR S.A., 1952; Proceso, autocomposición y defensa (contribución al estudio de los fines del proceso), México D.F., Editorial Imprenta Universitaria, 1947; Nuevos estudios de Derecho Procesal, Madrid, Editorial Tecnos, 1980; Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972, T. I y II, UNAM, México, 1992. En este transcurrir no debe obviarse el aporte de Mauro Capelle-ti cuando publica su ensayo Jurisdicción Constitucional de la libertad en 1955, estudio que sería continuado con El control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, Milán, 1968, que aportará en el soporte procesal de esta disciplina.

En este mismo recuento no se puede dejar de mencionar los aportes de Héctor Fix Zamudio en El ejercicio de las garantías constitucionales

6 GARCíABELAÚNDE,Domingo.De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional,BibliotecaPeruanadeDerechoConstitucional,4ªEdición,Lima,2003,pp.107-114.

7 AlgunosestudiososdelaobrakelseniananosremitenaNormas jurídicas y análisis lógico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.

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sobre la eficacia del proceso, IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Madrid, 1985; “La problemática contemporánea de la imparti-ción de justicia y el Derecho Constitucional”, en Ius et veritas, PUCP, Lima, 1994. Sin duda el desarrollo de esta disciplina ha sido vertiginoso en los últimos tiempos, pero ella forma parte de un sólido edificio argumental en la doctrina iberoamericana, habiendo el Perú contribuido en su formu-lación más reciente.

En síntesis, el Derecho Procesal Constitucional comprende la reflexión sobre las siguientes áreas temáticas:i. El Derecho Procesal Constitucional de la Libertad.ii. El Derecho Procesal Constitucional Orgánico.iii. El Conflicto Constitucional y sus soluciones.

3. EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3.1. Antecedentes. En nuestro país, los procesos constitucionales, procesos compe-

tenciales y jurisdicción supranacional, siempre se legislaron en forma dispersa, aunque apuntaron a buscar un orden en cuanto a sus desarrollos y objetivos, lo cierto era que la normatividad en la cual descansaban estas instituciones, se encontraban en más de 11 leyes y dentro de éstas, indudablemente la más recurrida fue la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Estas normas especiales en algunos casos no eran coherentes y en otros no eran completas; además de regular en materia constitucional en forma incompleta, todo aquello se constituía en una dificultad para el tra-bajo de los jueces y operadores del Derecho. También hemos de tener presente que si bien es cierto que en los últimos veinticinco años ha habido una fundamental preocupación por darle determi-nada jerarquía a los institutos de orden constitucional regulados en las leyes especiales, no se podían evitar las incongruencias su-cedidas a raíz del clima político y social que vivió nuestro país en ese período, consecuentemente se hacía cada vez más necesario un estudio y análisis sobre la materia; fue así que en las mentes de un grupo de juristas, emergieron ideas que perseguían la procrea-ción de un texto normativo que legisle en su conjunto los procesos constitucionales, con una regulación ordenada, integral, sistemáti-ca y moderna.


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En ese contexto fue naciendo la idea de fundar un Código Procesal Constitucional. Habían antecedentes de referencias, tales como la Ley Jurisdiccional Constitucional de Costa Rica del 11 de octubre de 1,986 y el Código Procesal de la Provincia de Tucumán, Argentina, del 09 de octubre de 1,995 que tiene una aplicación limitada y no posee com-petencias nacionales; sin embargo nuestro país, a la postre se coloca-ría en la vanguardia en la región al ser el primero en haber sistemati-zado en una ley orgánica el contenido esencial de la Constitución en relación a los procesos constitucionales, procesos competenciales y jurisdicción supranacional. Este cuerpo legal bautizado como Código Procesal Constitucional fue elaborado por seis profesores de Derecho Procesal, Constitucional y Administrativo, según dan cuenta sus auto-res en la Exposición de Motivos del Anteproyecto: “...se hizo necesario hacer un replanteo total de las garantías o procesos constitucionales que se reflejasen en un nuevo texto normativo. Esa fue la idea de Juan Monroy Gálvez, quien se la comunicó a Domingo García Belaunde en enero de 1994, y entre ambos decidieron unir a un pequeño grupo de personas que pudieron aportar algo desde sus respectivas posicio-nes, sin descuidar, por cierto, el aspecto procesal civil, procesal penal y administrativo. Así se incorporaron a este grupo Arsenio Oré Guar-dia, Francisco J. Eguiguren Praeli, Jorge Danós Ordóñez y Samuel B. Abad Yupanqui, equipo que en forma coordinada ha trabajado desde entonces. Este grupo de trabajo retomaba así la preocupación de los abogados de fines del XIX y principios del XX que, sin nombramiento oficial elaboraban durante largos años un determinado cuerpo legal, que luego, eventualmente, se convertía en derecho positivo.”8.

El Código Procesal Constitucional, es el primer Código nacional del siglo XXI-le siguió el Código Procesal Penal- y señala una nueva pers-pectiva en el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a nivel sudamericano.

3.2. Vigencia. Con la publicación de la Ley N° 28237 que establece el Código Proce-

sal Constitucional, se ha dado un salto copernicano en la protección de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución en

8 AA.VV. Código Procesal Constitucional, Anteproyecto y legislación vigente, Palestra Editores,Lima,2003,pp.10-11.

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el Perú. Debemos de resaltar que se publica el 31 de mayo del 2,004 y que su vigencia comenzó a regir luego de seis meses de su publica-ción, conforme lo estipulara su segunda Disposición Transitoria que preveía una vacatio legis; de esta manera se sucedía un espacio de tiempo prudencial para adecuar las condiciones necesarias para su correcta aplicación práctica, así como para que se realicen algunas observaciones o aportes adicionales que constituyan posibles mejo-ras al texto original; en suma, transcurrieron seis meses en los cuales hubo una mayor difusión y conocimiento de este cuerpo legal por los jueces y operadores del Derecho, así como se rescataron importan-tes opiniones de juristas y especialistas en la materia; todo aquello contribuyó a ser aplicación para cuando entró en vigencia el Código Procesal Constitucional (1° de diciembre de 2004) y que se plasmó en un acontecimiento jurídico de gran magnitud en nuestro país, por ser el primero de su género en la región y por englobar un sistema de normas procesales acorde con la modernidad.

3.3. Características. El Código Procesal Constitucional, constituye un gran avance en la

tutela de los derechos fundamentales y del orden constitucional, y entre sus características más saltantes podemos mencionar:a. Sistematiza y regula los siete procesos constitucionales que re-

coge la Constitución de 1993 y que se encontraban legislados en forma dispersa en diferentes normas especiales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de cumplimiento, Acción popular, Acción de inconstitucionalidad y Conflicto de Competencia.

b. Se reconoce que estamos ante procesos de índole constitucional, dejando de lado términos como acciones o garantías constitucio-nales, tan recurridas en nuestro medio forense; asimismo deja de lado el nombre de Recurso Extraordinario por un nomen juris más adecuado y moderno, como es el de recurso de Agravio Constitu-cional.

c. El flamante Código Procesal Constitucional se sistematiza a través de un Título Preliminar compuesto de 9 Artículos; trece Títulos con 121 Artículos; una Disposición Final con 7 Artículos; y, una Disposición Transitoria y Derogatoria con 2 Artículos.

d. El Título Preliminar, al establecer los principios, criterios y reglas que deben observarse en el desarrollo de los procesos que regula


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el Código, tanto para los propósitos de su interpretación como para su aplicación adecuada, contiene las premisas en las que se sustentan los títulos, como: los alcances, los fines, los órga-nos competentes, los principios procesales, el control difuso, la interpretación de los derechos constitucionales, los precedentes vinculantes, su aplicación supletoria, entre otros.

e. Del Título Preliminar, se desprende un aspecto interesante en su séptimo Artículo que señala que las Sentencias del Tribunal Cons-titucional que adquieren la calidad de cosa juzgada, constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, preci-sando el extremo de su efecto normativo. Esto es de vital impor-tancia puesto que al indicar que sentencia es vinculante se está generando un ambiente donde se respete y prime la Seguridad Jurídica. Por otro lado debemos considerar que con esta indica-ción se promueve la formación de una verdadera Jurisprudencia (no un conjunto de resoluciones). Hasta antes de la dación del Código, se habían dado ya casos en el cual el Tribunal Constitucio-nal se había pronunciado, tomando como precedente sentencias anteriores sobre la misma materia.

f. Un punto importante que encontramos incorporado al texto nor-mativo, es la tutela para futuro o “declarativa”, por cuanto puede obtenerse una sentencia que declare un hecho violatorio de un derecho fundamental, aunque este hecho violatorio haya cesa-do antes de interponer la demanda (el caso de un hábeas corpus innovativo)9 o en el curso del proceso (en el caso de un proceso

9 TiposdeHábeasCorpus: HábeasCorpusReparador:Frentealaprivaciónarbitrariaeilegaldelaprivaciónfísica.

Buscareponerlascosasalestadoanteriordelaviolación. HábeasCorpusRestringido:Anteunacontinuaypertinazlimitacióndelalibertadper-

sonal. HábeasCorpusCorrectivo:Encasoslesivosdelaintegridadpersonal,buscanquecesen

los maltratos contra un detenido. HábeasCorpusPreventivo:Cuandoseamenacedemaneraciertayconcretalalibertad

personal,laamenazarealesunasuntodecasuísticaquedebetenerencuentaeljuez. HábeasCorpusTraslativo:Cuandoseproducemoraenelprocesojudicialyotrasgraves

violacionesaldebidoproceso. HábeasCorpusInnovativo:Paraqueelafectadonovearestringidoafuturosulibertady

derechosconexos. HábeasCorpusInstructivo:Anteelcasodeunapersonadetenida-desaparecidaporuna

autoridadparticularqueniegaladetenciónyporesoesimposibleubicarla.

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de Amparo). El espíritu del legislador persigue que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda.

g. Entre los nuevos derechos incluidos en el proceso de Amparo, de-bemos de resaltar: El derecho a la igualdad y no ser discriminado por razón de origen, orientación sexual y condición económica, social; el derecho a la negociación colectiva y huelga; a la tutela procesal efectiva; a la seguridad social y a la remuneración y pen-sión entre otros.

h. En cuanto a los aspectos procesales, se ratifica la procedencia del Amparo contra las resoluciones judiciales firmes cuando éstas agravien la “tutela procesal efectiva”, siempre que el demandante no haya dejado consentir la resolución. Se entiende por “tutela procesal efectiva” el acceso a la justicia y la garantía del Debido Proceso. En la práctica, el Amparo ante las resoluciones judiciales irregulares ha sido acogido por abundante jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional.

i. Se establece que en el proceso de Amparo, no se puede plantear reconvención ni abandono, sino solo el desistimiento.

j. En lo referido a las causales de improcedencia, resulta improce-dente la demanda en caso de existir vías procedimentales espe-cíficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional, cuya amenaza o violación se invoca. De esta forma regula el carácter subordinado de los procesos constitucionales que serán procedente únicamente cuando no exista otra vía de tutela procesal, haciendo que los procesos constitucionales -ex-cepto el Hábeas Corpus- sea residual y extraordinario, buscando superar su lamentable ordinarización. Esto aclara el panorama en cuanto a la fecha de la vigencia del Código Procesal Constitu-cional, la judicatura en su conjunto, incluido el Tribunal Consti-tucional como supremo intérprete de la Constitución, lo habían entendido como una vía procesal alternativa, en la que la parte elegía proteger su derecho, por la vía ordinaria o por la vía consti-tucional.

k. En cuanto las medidas cautelares, se modifica su regulación, al establecerse que se conceden sin efecto suspensivo, consecuen-temente la impugnación no suspende su ejecución, salvo que se busque dejar sin efecto un acto administrativo. Para su pro-


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cedencia se requieren tres presupuestos: 1) La apariencia del derecho, 2) Peligro en la demora y 3) Garantías de la eficacia de la pretensión. Estas medidas cautelares, incluyendo la sus-pensión del acto violatorio, se conceden sin conocimiento pre-vio de la otra parte. De esta manera se dan una mayor eficacia y se aceleran estos procesos urgentes tendientes a asegurar el cumplimiento de la futura decisión judicial a dictarse sobre la pretensión principal; anteriormente estas medidas, implicaban una larga espera para su ejecución, hasta que sea confirmada por una instancia superior.

l. Regula la acumulación de pretensiones y de sujetos en los pro-cesos constitucionales, así como resuelve problemas de legitima-ción.

El Código Procesal Constitucional, presenta una estructura orgánica que contiene innovaciones y precisiones que están siendo recogidas por la práctica constitucional y la jurisprudencia nacional. Desde el 01 de diciembre del 2004, que entró en vigencia, hemos sido testigos de un nuevo momento en la historia del Derecho Procesal y del Dere-cho Constitucional peruano que por sus alcances, ha ido mas allá del ámbito estrictamente forense, por cuanto su Sexta Disposición Final ordena que “En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles o militares, se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales”.

Indudablemente, el Código Procesal Constitucional alienta la supre-macía constitucional y se constituye en ejemplo para la legislación internacional. Su vigencia hace que la defensa de sus derechos y de la dignidad humana, sea una obligación de todos los peruanos.

4. TÍTULO PRELIMINAR

Artículo I. AlcancesEl presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas

corpus, amparo, hábeas Data, cumplimiento, inconstitucionalidad, ac-ción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200° y 202° inciso 3) de la Constitución.

Este artículo, al señalar los alcances del presente Código, al margen de ilustrarnos en cuanto a la unificación de los procesos constitucionales en un solo marco legal, también encontramos el principio de vinculación por cuanto el presente texto normativo cuenta con normas vinculantes y

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de cumplimiento obligatorio para las partes intervinientes en los procesos enunciados. Un punto importante es que se emplea un nomen juris mo-derno como es el de proceso y deja de lado el término acción, dándole de esta forma a las Garantías Constitucionales el adecuado nombre del sen-dero legal que habían de transitar para su protección. El nombre acción, señalado así en nuestra Constitución, se avoca mas en su terminología a la de un derecho subjetivo que en el contexto constitucional, va a proteger-se mediante un instrumento que se configura como el proceso. He aquí el acierto del legislador en cuanto a emplear la terminología acertada y acorde con la Teoría procesal moderna.

El Código Procesal Constitucional, regula siete procesos, de los cuales debemos precisar que el proceso de cumplimiento como garantía consti-tucional aunque señala una misma dirección como las demás, en forma específica no es acorde con la misma finalidad. El proceso de cumplimien-to es un proceso constitucionalizado a diferencia de los otros seis, que son netamente constitucionales por cuanto garantizan la supremacía de la Constitución10.

Artículo II. Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la

primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos cons-titucionales.

Este artículo señala los fines que persiguen los procesos regulados en este Código, diferenciándolos de los procesos existentes en las vías para-lelas a la constitucional, en cuanto a la jerarquía que tiene la Carta Magna frente a los demás dispositivos legales y garantizar también la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Encontramos en este artículo dos finalidades y la primera es garanti-zar la supremacía de la Constitución que al lograrla, consecuentemente su jerarquía normativa se encontrará en todos los niveles y los derechos que en ella se hallan, tendrán vigencia efectiva e invulneradas por acciones ajenas; claro está que al recurrirse a un proceso constitucional para hacer valer el derecho que corresponde y vulnerado, nos encontramos en un contexto en el cual se va a garantizar que éstos sigan vigentes de forma efectiva y a este punto se refiere parte de este artículo. La supremacía constitucional es principio básico de todo sistema jurídico y este artículo

10 ElTítuloPreliminarcontóconlavaliosacolaboracióndeRubénDelgado.


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al señalar este extremo como finalidad, se avoca a los procesos que cau-telan la jerarquía normativa. Debemos de mencionar que esta finalidad ya se encontraba regulada en el artículo 39° de la actual Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

La vigencia efectiva de los derechos constitucionales, va a estar ga-rantizada en cuanto la Constitución mantenga su jerarquía normativa y ésta se plasme en la esencia de los dispositivos que de ella emana y se hagan prevalecer en los procesos regulados por este Código.

Artículo III. Principios ProcesalesLos procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los prin-

cipios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el pre-sente Código.

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar las exi-gencias de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razo-nable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.

La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código.

En los principios procesales descansa la esencia del proceso y dentro de los dos sistemas procesales sobre los cuales estos principios gravitan como son el sistema publicístico y el sistema privatístico, este artículo se aproxima al primero de los nombrados por cuanto cree conveniente el legislador que los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales, son los que van a determinar el desarrollo de los procesos constitucionales; sin embargo si bien encontramos en este artículo identi-ficación con el sistema publicístico, no obsta aquello que en el desarrollo del proceso se puedan traslucir la aplicación de principios del sistema pri-vatístico y que ineludiblemente se hallan contenidas en normas del texto legal y que se corroboran en algunos artículos posteriores, algunos de estos principios son el de dirección en materia probatoria, integración por

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el órgano revisor, contradicción de la prueba, favor processum y dirección e impulso, contenidos en los artículos 9°, 11°, 21°, 45° y 106° respecti-vamente. Se concluye, entonces, la coexistencia en el presente Código, de los dos sistemas procesales, aunque prevalece el sistema publicístico identificado con este artículo.

El impulso de oficio como deber del Juez y el Tribunal Constitucio-nal, aludido en este artículo, responde a la premura con la que se identi-fica por esencia un proceso constitucional por cuanto implica la protec-ción de un derecho consagrado en nuestro primer cuerpo legal, salvo, claro está los casos que expresamente señala. También encontramos en este artículo un aspecto importante referido a la duda razonable que se centra respecto a un momento determinado en el cual los magistra-dos se hallan en el supuesto de ante determinadas circunstancias, re-solver sobre la conclusión o continuación de un proceso; el legislador ha creído conveniente optar por la continuación del mismo resaltando de esta manera, la importancia y jerarquía legal que engloban los derechos constitucionales sobre los cuales se enmarcan los procesos regulados en este Código.

El último párrafo del presente artículo, nos señala el límite de la gra-tuidad que implica un proceso constitucional y ésta, se determina con la sentencia judicial firme que la disponga. Entonces nos encontramos que la gratuidad de un proceso constitucional dejará de ser tal, cuando la resolución final firme obligue a pagar las costas y costos del proceso; lógicamente dejará de ser gratuito para la parte perdedora de la litis, un ejemplo claro de lo determinado por este dispositivo está señalado en el artículo 97° del Código en cuanto regula el pago de costos del proceso por parte del estado o del demandante.

Artículo IV. Órganos competentesLos procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judi-

cial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el presente Código.

En este artículo se hace referencia a los órganos encargados de cono-cer los procesos constitucionales y que son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ambos órganos cuya competencia se les ha sido encomen-dada, tal como enuncia el presente artículo, de acuerdo a la constitución, sus respectivas leyes orgánicas y el presente Código, conocen los proce-sos de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y procesos de cumplimien-


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to, siempre y cuando hayan resoluciones denegatorias en sede judicial que encamine al Tribunal Constitucional por impulso de las mismas par-tes cuyas pretensiones son desestimadas. Entonces concluimos que de acuerdo a como se desarrollen los procesos anteriormente nombrados, éstos pueden transitar primero en la sede judicial y luego en el Tribunal Constitucional; a diferencia del proceso de Acción Popular cuya compe-tencia es exclusiva y excluyente para el Poder Judicial y los procesos de Inconstitucionalidad y los Conflictos de Competencia y Atribuciones cuyo conocimiento es exclusivo del Tribunal Constitucional.

Este artículo hace referencia a los órganos competentes para conocer los procesos, sobre los cuales se va a demandar la pretensión, que no excluye a órganos que van a intervenir desde otra perspectiva como es el Ministerio Público que de acuerdo al artículo 15° del texto legal, intervie-ne en los procesos de Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento, tratándose de medidas cautelares contra actos administrativos, municipales y regio-nales.

Artículo V. Interpretación de los Derechos ConstitucionalesEl contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos

por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre Derechos Humanos, así como de las decisiones adopta-das por los tribunales internacionales sobre Derechos Humanos consti-tuidos según tratados de lo que el Perú es parte.

Este artículo nos señala la obligatoriedad de considerar al derecho internacional en lo que se refiere a la interpretación de los derechos hu-manos y dentro de este orden conceptual, al analizar el contenido y alcan-ces de los derechos constitucionales que este Código reconoce, debemos interpretarlo teniendo en cuenta la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Tratados sobre Derechos Humanos y las decisiones de los tribunales internacionales constituidas en su jurisprudencia siempre que exista un tratado del cual nuestro país es parte.

Este artículo guarda estrecha relación y concordancia con la cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Magna que señala que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los De-rechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Desde este punto de vista, nues-

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tro Estado incorpora a su derecho interno, el derecho internacional de los derechos humanos produciéndose una coordinación en el aspecto de la interpretación de los derechos constitucionales protegidos y regulados en el Código Procesal Constitucional.

La interpretación de los derechos constitucionales, según el artículo en comentario, no considera coordinación con algunos organismos inter-nacionales defensores de los derechos humanos que aunque no tienen categoría de tribunales y consecuentemente no emiten resoluciones de cumplimiento obligatorio, si emiten recomendaciones en la materia y que la doctrina internacional ha tenido a bien en considerar; tales organismos son el Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Artículo VI. Control difuso e interpretación constitucionalCuando Exista incompatibilidad entre una norma constitucional y

otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucio-nalidad haya sido confirmada en un proceso de Inconstitucionalidad o en un proceso de Acción Popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resolucio-nes dictadas por el Tribunal Constitucional.

En el presente artículo, se visualiza el control difuso que ejercen los jueces, esto es en sede judicial, al conocer los procesos constituciona-les. Este control difuso lo encontramos señalado en el artículo 138° de nuestra Carta Magna que enuncia que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial. Este control difuso a la que alude el artículo en comentario, se realiza en el propósito de que el Juez, debe preferir la norma constitucional sobre otra de menor jerarquía si ha de encontrarse el magistrado en una situación en el cual la prefe-rencia por la norma constitucional sea de tal relevancia que resuelva la controversia y además sea imposible obtener una interpretación de la ley conforme a la Constitución.

En el segundo párrafo, encontramos una regla obligatoria en cuanto los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad


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sea indiscutible al haberse confirmado ésta en un proceso de Inconstitu-cionalidad o en un proceso de Acción Popular, delimitando de esta mane-ra el control difuso de los jueces en esta parte.

El último párrafo del presente artículo, guarda concordancia con la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-nal; en ambos dispositivos, podemos percibir el espíritu del legislador que implica que las resoluciones del Tribunal Constitucional tengan observan-cia obligatoria en lo que se refiere a la interpretación y aplicación que el órgano hace sobre las leyes, normas con rango de ley y los reglamentos; esto es, en cuanto los Jueces deben hacer estas interpretaciones y aplica-ciones siguiendo el mismo sendero jurisprudencial trazado por el Tribunal Constitucional. (Este párrafo)

Artículo VII. PrecedenteLas sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad

de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expre-se la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sen-tencia y las razones por la cual se aparta del precedente.

Según el artículo en comentario, se hace referencia a la jurispruden-cia vinculante emanada de resolución del Tribunal Constitucional y que adquiere calidad de cosa juzgada, siempre que en la sentencia sea expre-sada de esa forma y se precise el extremo de su efecto normativo. An-tes de la promulgación del presente Código, se daban casos en los cuales al resolver el Tribunal Constitucional sobre determinadas controversias, en reiteradas oportunidades hacía mención de resoluciones que sobre la misma materia y litis similares el mismo Tribunal había resuelto, y en base a las cuales se volvía a pronunciar. Lo que se ha ido sucediendo en la práctica procesal constitucional es que se tomaba como jurisprudencia vinculante las resoluciones que adquirían la calidad de cosa juzgada. En este artículo se ha formalizado tal regla que encuentran precedentes en el artículo 9° de la Ley N° 23506 y en al artículo 5° de la Ley N° 25398, hoy derogados ambos dispositivos.

El presente artículo, precisa también que el propio Tribunal Consti-tucional puede modificar su criterio, empero a condición de que exprese los fundamentos de hecho de derecho que justifiquen la nueva senten-cia y explicar las razones que han dado lugar al apartamiento del prece-

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dente vinculante. Lo específico de esta norma prevé para los jueces que ejercen el control difuso, mayor libertad e independencia a la hora de definir criterios en los procesos constitucionales que conozcan y deben desarrollarlos en forma tal que garanticen la protección de los derechos fundamentales.

Artículo VIII. Juez y DerechoEl órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que co-

rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

Esta norma tiene su antecedente en el artículo VII del Título Preli-minar del Código Civil y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; hacemos alusión al principio de Iura Novit Curia que implica que ante una deficiencia procesal de las partes, el Juez, está en aptitud de decidir cual es la norma aplicable al caso concreto y por la investidura que lo reviste, se constituye en una garantía de la coherencia, consistencia y plena vigencia del ordenamiento jurídico, de ahí que una de sus respon-sabilidades es la de aplicar la norma jurídica que corresponda, si de su análisis llega a constatar que un dispositivo legal no ha sido invocado o lo ha sido erróneamente.

La aplicación del principio Iura Novit Curia (que implica su uso y apli-cación por parte de los magistrados) tiene “ciertos parámetros”, por cuan-to no se debe transgredir la congruencia que debe existir entre las partes litigantes, toda vez que el Juez no puede ir mas allá de lo peticionado por la partes por cuanto se podrían alterar los hechos, (variar el objeto de la pretensión) o petición concreta del justiciable. Ciertamente, aún lo señalado, el artículo en comentario, nos enuncia la facultad de la que el Nuevo Código Procesal Constitucional, ha investido a los jueces para que puedan suplir ciertas deficiencias subsanables, para que en un determina-do proceso se enrumbe en la dirección adecuada y se garantice el debido proceso.

La facultad que este artículo da a los jueces, está enmarcada para que pueda aplicarse en el desarrollo de todo el proceso constitucional.

Artículo IX. Aplicación supletoria e integraciónEn caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación

supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayu-


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den a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

El presente artículo, establece un orden a seguir en casos de vacíos o defectos que se presenten en el texto normativo. Señala que primera-mente ha de recurrirse a los Códigos procesales afines a la materia, siem-pre que no sean contrarios a los propósitos de los procesos constituciona-les; si en su defecto, dichas normas no ayudan a resolver el caso concreto, entonces se recurrirá a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho y a la doctrina.

Un antecedente de esta norma, lo encontramos en el artículo 33° de la Ley N° 25938 hoy derogada, que señalaba que todo lo que no esté previsto en la Ley de Hábeas Corpus y de Amparo, rigen supleto-riamente las disposiciones de los Códigos de Procedimientos Civiles y Penales. En el mismo Código Procesal Constitucional, encontramos ya de forma específica, la regulación de la supletoriedad de la ley cuando en su artículo 15° al referirse a las medidas cautelares, ha establecido de manera expresa la aplicación supletoria de lo previsto en el Título IV de la sección Quinta del Código Procesal Civil con las excepciones que precisa.

El legislador ha tenido a bien prever los vacíos o defectos de la nor-matividad procesal constitucional contenida en el nuevo Código, acorde con la teoría procesal moderna en la cual se desarrollan las enseñanzas del derecho procesal en relación a la integración de la norma.

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• KELSEN, HANS– ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Editorial Tecnos

S.A., Madrid 1995

1341

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(LEY 28237)

Elaborado porRaúl Chanamé Orbe

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(LEY 28237) TITULO PRELIMINAR

SÍNTESIS Dr. Raúl Chanamé Orbe.

Raúl Chanamé ORbe

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TITULO PRELIMINAR IX ARTÍCULOS

• Establece principios. • Paradigmas doctrinarios • Propone criterios de interpretación de los 121

artículos del Código Procesal Constitucional y sus 7 disposiciones finales.

• La ejecución del Código Procesal Constitucional.

Dr. Raúl Chanamé Orbe

ARTÍCULO I: ALCANCES CLASIFICACIÓN PROCESOS CONSTITUCIONALES

PROCESOS CONSTITUCIONALES

TUTELA DE DERECHOS

PROCESOS CONSTITUCIONALES DE CONTROL NORMATIVO

Hábeas Corpus. Proceso de Amparo. Proceso de Hábeas Data. Proceso de cumplimiento

Proceso de Inconstitucional. Proceso Acción Popular.

PROCESO CONSTITUCIONAL DE CONFLICTO

COMPETENCIAL

Conflictos constitucionales de competencia y de atribuciones



1343

EVOLUCIÓN

• RECURSO: CONSTITUCIÓN 1920 1933 • ACCIÓN: CONSTITUCIÓN 1979 1993 • PROCESO: JURISPRUDENCIA de la CIDH y TC

LEY 28237


CONFLICTO DE COMPETENCIA

JNE

PE PL

GR

MP

PJ

SBS

ONPE

GR

RENIEC DP

GL

GR

GL GL

1

2

3

4

BCR

CNM


Raúl Chanamé ORbe

1344

ART. II FINES

• Garantizar las primacía de la Constitución. • Vigencia efectiva de los derechos

constitucionales.

DD.HH

DER. CONST.

D. Fundamentales. D. Económicas D. Culturales D. Sociales


ART. III PRINCIPIOS PROCESALES

• Dirección judicial del proceso. • Gratuidad en la actuación • Economía • Inmediación • Socialización procesal.



1345

Dirección judicial del proceso:

- Autoridad del juez - El juez no es mediador (proceso privado) es

defensor de derechos constitucionales. - Este proceso cumple una función pública. - El Estado interviene para hacer efectivos

derechos subjetivos


Gratuidad en la actuación del demandante

• Se debe cumplir la tutela jurisdiccional efectiva.

• No se protegen intereses particulares, sino derechos públicos

• La igualdad en el acceso debe primar sobre otras consideraciones materiales.


Raúl Chanamé ORbe

1346

Economía

Ahorro procesal

-Tiempo -Gasto -Esfuerzo -Urgencia

- Corrección oportuna - Innadmisibilidad de pruebas inconducentes - Actuaciones innecesarias - Evitar dilaciones.

Ni tan lento que parezca inmovilismo, ni tan expeditivo que renuncia al cumplimiento de normas o valores básicos del debido proceso.


Inmediación • El juez debe tener vinculación personal con los

sujetos y elementos que intervienen en el proceso, desde el principio hasta el término.

• Debe conocer los sujetos y contexto del conflicto de forma directa.

• Tradicionalmente se buscaba que el juez conozca el caso por el escrito sin contacto inmediato, hoy debe vincularse internamente al caso guardando la objetividad.

• Inmediación Subjetiva cercanía física Objetiva conocimiento directo De actividad procesal



1347

Socialización procesal

• Ninguna desigualdad entre las partes (culturales, económicas, religiosas, políticas o de cualquier otra índole) puede afectar el desarrollo o resultado del proceso.


ART. IV

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ÓRGANOS L. O

COMPETENTES L. O

C.P.C Dr. Raúl Chanamé Orbe

Raúl Chanamé ORbe

1348

HC PA PC HD

HC PA PC HD

P. I P. C. C AP

PROCESOS MIXTOS PROCESOS EXCLUSIVOS

P. J TC TC PJ


Art. V INTERPRETACIÓN DE LOS D.C

• Declaración DD.HH (1948) • Tratados sobre DD.HH. • Jurisprudencia sobre DD.HH de los tribunales internacionales. • CONSTITUCIÓN (Concordancia) Disposición 4ª: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.



1349

La Carta Interamericana de los Derechos Humanos

• La Carta de la ONU. • La Declaración Universal de los Derechos Humanos • Los Pactos Interamericanos de los Derechos Humanos

• El Protocolo Facultativo • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Nivel Universal

Nivel Interamericano

Otros documentos internacionales

• Convención Internacional para la prevención y Sanción del Crimen del Genocidio • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial. • Convención Internacional sobre la represión y el castigo del Crimen Apartheid • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer. • Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes.

• La Carta de la OEA • La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre • La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José

Otros documentos internacionales

• Las Convenciones Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos de la Mujer. • Las Convenciones Internacionales sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial. • La Convención Interamericana para prevenir y sancionar Torturas

EL MARCO NORMATIVO DE POTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS


Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Derecho Internacional Humanitario

Derecho Penal Internacional

Noción: Conjunto de instrumentos Internacionales (Tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), establecidos para proteger los Derechos Humanos. Características: • Se aplica a toda persona humana. • Se aplica en todas las circunstancias. • La normatividad sólo vincula a los Estados.

Noción: Conjunto de normas jurídicas internacionales, convencionales o consuetudinarias, adoptadas con el fin de limitar el uso de la violencia en los conflictos armados internacionales o internos y amparar los derechos fundamentales de las personas protegidas. Características: . Sólo se refiere a las personas protegidas: La población civil: no combatientes, aquellos que no participan de las hostilidades. Los participantes del conflicto que han quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, captura o cualquiera otra causa. Algunos integrantes de las fuerzas armadas que cumplen funciones de carácter humanitario o religioso, como el personal médico y los capellanes. . Se aplica solamente en los conflictos armados, ya sea internacionales o no. . La normatividad vincula a todas las partes del conflicto, sean del Estado o Insurgentes

Noción: Conjunto de disposiciones en virtud de las cuales los Estados asumen ciertas obligaciones respecto de algunos delitos considerados como crímenes graves contra la paz, la seguridad o el bienestar de la humanidad. Características: •Tipificar como delito la conducta respectiva en el derecho interno y establecer penas adecuadas a su gravedad. •Dotar a los tribunales de amplia competencia para conocer de tales delitos a fin de evitar la impunidad teniendo en cuenta la territorialidad, la nacionalidad de la víctima y el victimario. •Extraditar a las personas involucradas en tales delitos a otros Estados Partes en el mismo instrumento, cuando lo soliciten y cuando el Estado requerido no pretenda llevarlas ante su propia justicia. •Cooperará en la remisión de pruebas o evidencias, lo que se conoce como “jurisdicción universal.

Instrumentos internacionales del DIDDHH

Instrumentos internacionales del DIH

Instrumentos internacionales del DPI

Raúl Chanamé ORbe

1350

ART. VI Control difuso e Interpretación Constitucional

CONT

ROL C

ONS

TITU

CIO

NAL

Control Difuso (Tribunal Ordinario)

Control Concentrado (Tribunal Especializado)

Control Mixto

- En concreto dentro de un proceso - Sentencia de inconstitucionalidad desaplicación de leyes en caso concreto (Inter. Partes).

-En abstracto sin proceso previo Sentencia de inconstitucionalidad: ERGA OMNES (Anulan leyes en general) (En relación a todos). - En concreto: a iniciativa de los órganos jurisdiccionales.

Combina rasgos de control difuso y concentrado

Concentrado control de leyes Corte Suprema o Especial Difuso en cuanto a actos particulares (Amparo, Hábeas Corpus) Tribunales ordinarios


ART. VII PRECEDENTE

VINCULANTE: - La sentencia del TC constituye precedente

vinculante cuando así lo sostenga la sentencia. PRECEDENTE - Si el TC se aparta del precedente debe

expresar las razones de hecho y derecho en que se sustenta esta inovación.



1351

ART. VIII JUEZ Y DERECHO

• El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o haya sido erróneamente

IURA NOVIT CURIA

Dame el derecho que yo se el derecho.


ART. IX APLICACIÓN SUPLETORIA

VACÍO: - Códigos Procesales afines. DEFECTO: - Jurisprudencia - Principios generales del derecho procesal. - Doctrina. - Distinto a la aplicación supletoria de la Constitución: Art. 139º – inc. 8

Principio general del derecho Derecho consuetudinario.


1353

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (LEY N° 28237)

Título Preliminar

Artículo I.- AlcancesEl presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas

corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200° y 202° inciso 3) de la Constitución.

Artículo II.- Fines de los Procesos ConstitucionalesSon fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la pri-

macía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitu-cionales.

Artículo III.- Principios ProcesalesLos procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los prin-

cipios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del de-mandante, economía, inmediación y socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el pre-sente Código.

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exi-gencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.

La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos con-forme a lo previsto por el presente Código.

Raúl Chanamé ORbe

1354

Artículo IV.- Órganos CompetentesLos procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial

y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Cons-titución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el presente Código.

Artículo V.- Interpretación de los Derechos ConstitucionalesEl contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos

por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tra-tados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos se-gún tratados de los que el Perú es parte.

Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación ConstitucionalCuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y

otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constituciona-lidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resolucio-nes dictadas por el Tribunal Constitucional.

Artículo VII.- PrecedenteLas sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad

de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tri-bunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

Artículo VIII.- Juez y DerechoEl órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que co-

rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.


1355

Artículo IX.- Aplicación Supletoria e IntegraciónEn caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación su-

pletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

1357

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA

Y CUMPLIMIENTO

Artículo 1°.- Finalidad de los ProcesosLos procesos a los que se refiere el presente título tienen por finali-

dad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al esta-do anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitu-cional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisan-do los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22° del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

Artículo 2°.- ProcedenciaLos procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas

data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amena-za de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

Artículo 3°.- Procedencia frente a actos basados en normasCuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como

sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la

Raúl Chanamé ORbe

1358

Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del con-trol difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en con-sulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precep-to, aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno.

En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo princi-pio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley1.

Artículo 4°.- Procedencia respecto de resoluciones judicialesEl amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dicta-

das con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agra-viado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vul-nera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efec-tiva.

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradicto-rio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos

1 ArtículomodificadoporelArtículo1ºde laLeyNº28946,publicadael24diciembre2006eneldiariooficialEl Peruano.Eltextoanteriordecía:“Cuandoseinvoquelaame-nazaoviolacióndeactosquetienencomosustentolaaplicacióndeunanormaincompati-bleconlaConstitución,lasentenciaquedeclarefundadalademandadispondrá,además,lainaplicabilidaddelacitadanorma”.


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por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acce-der a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

Artículo 5°.- Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invo-cado;

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnera-do, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus2;

3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;

4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus;

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;

6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitu-cional o haya litispendencia;

7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fisca-les, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;

8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas po-pulares, bajo responsabilidad.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.

2 DeconformidadconlaDuodécimaDisposiciónComplementariadelDecretoLegislativoNº1071,publicadoel28junio2008,paraefectosdelodispuestoenelpresenteinciso,seentiendequeelrecursodeanulacióndellaudoesunavíaespecíficaeidóneaparaprotegercualquierderechoconstitucionalamenazadoovulneradoenelcursodelarbitrajeoenellaudo.

Raúl Chanamé ORbe

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La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes elec-torales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva3.

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean po-deres del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobier-nos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes;

10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus.

Artículo 6°.- Cosa JuzgadaEn los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa

juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.

Artículo 7°.- Representación Procesal del EstadoLa defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público

está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participa-ción no afecta la validez del proceso.

Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directa-mente, sin la intervención del Procurador Público. Del mismo modo, ac-tuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia4.

El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad

3 NumeraldeclaradoinconstitucionalporlaSentenciadelTribunalConstitucionalrecaídaenelExpedienteNº00007-2007-PI-TC,publicadael22junio2007eneldiariooficialEl Peruano. El texto recogido originalmente por el Código Procesal Constitucional decía: “8.SecuestionenlasresolucionesdelJuradoNacionaldeEleccionesenmateriaelectoral,salvocuandonoseandenaturalezajurisdiccionalocuandosiendojurisdiccionalesviolenlatutelaprocesalefectiva.TampocoprocedecontralasresolucionesdelaOficinaNacio-naldeProcesosElectoralesydelRegistroNacionaldeIdentificaciónyEstadoCivilsipuedenserrevisadasporelJuradoNacionaldeElecciones”.

4 PárrafoderogadoporelArtículo2ºdelaLeyNº28946,publicadoel24diciembre2006eneldiariooficialEl Peruano.


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su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el dere-cho constitucional invocado.

Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea emplazado con la demanda.

Artículo 8°.- Responsabilidad del agresorCuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en

la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Pe-nal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera.

Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo.

El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la res-ponsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas com-prendidas en el artículo 99° de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes.

Artículo 9°.- Ausencia de etapa probatoriaEn los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son

procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez con-sidere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

Artículo 10°.- Excepciones y defensas previasLas excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en

el auto de saneamiento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus5.

5 ArtículomodificadoporelArtículo1ºde laLeyNº28946,publicadoel24diciembre2006eneldiariooficialEl Peruano.Eltextoanteriordecía:“Lasexcepcionesydefensaspreviasseresuelven,previotraslado,enlasentencia.Noprocedenenelprocesodehábeascorpus”.

Raúl Chanamé ORbe

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Artículo 11°.- Integración de decisionesLos jueces superiores integrarán las decisiones cuando adviertan al-

guna omisión en la sentencia, siempre que en ella aparezcan los funda-mentos que permitan integrar tal omisión.

Artículo 12°.- TurnoEl inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo establecido

para el turno en cada distrito judicial, salvo en los procesos de hábeas corpus en donde es competente cualquier juez penal de la localidad.

Artículo 13°.- Tramitación preferenteLos jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales.

La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes.

Artículo 14°.- NotificacionesTodas las resoluciones serán notificadas oportunamente a las partes,

con excepción de las actuaciones a que se refiere el artículo 9° del presen-te Código.

Artículo 15°.- Medidas CautelaresSe pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto

violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3° de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garanti-zar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contra-parte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.

Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.


1363

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la le-gislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contes-tación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618°, 621°, 630°, 636° y 642° al 672°6.

Artículo 16°.- Extinción de la medida cautelarLa medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la re-

solución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se con-servan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta

6 ArtículomodificadoporelArtículo1ºde laLeyNº28946,publicadoel24diciembre2006eneldiariooficialEl Peruano.Eltextoanteriordecía:“Sepuedenconcedermedi-dascautelaresydesuspensióndelactoviolatorioenlosprocesosdeamparo,hábeasdataydecumplimiento.Parasuexpediciónseexigiráaparienciadelderecho,peligroenlademorayqueelpedidocautelarseaadecuadoparagarantizarlaeficaciadelapretensión.Sedictansinconocimientodelacontraparteylaapelaciónsóloesconcedidasinefectosuspensivo.Suprocedencia,trámiteyejecucióndependendelcontenidodelapretensiónconstitucionalintentadaydelaseguramientodeladecisiónfinal.Eljuezalconcederlamedidaatenderáallímitedeirreversibilidaddelamisma.Cuandolasolicituddemedidacautelartengaporobjetodejarsinefectoactosadministrativosdictadosenelámbitodeaplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. Delasolicitudsecorretrasladoporeltérminodetresdías,acompañandocopiacertificadadelademandaysusrecaudos,asícomodelaresoluciónqueladaporadmitida,trami-tandoel incidenteencuerdaseparada,conintervencióndelMinisterioPúblico.ConlacontestaciónexpresaofictalaCorteSuperiorresolverádentrodelplazodetresdías,bajoresponsabilidadsalvoquesehayaformuladosolicituddeinformeoral,encuyocasoelplazosecomputaráapartirdelafechadesurealización.LaresoluciónquedictalaCorteserárecurribleconefectosuspensivoantelaCorteSupremadeJusticiadelaRepública,laqueresolveráenelplazodediezdíasdeelevadoslosautos,bajoresponsabilidad.EntodolonoprevistoexpresamenteenelpresenteCódigo,serádeaplicaciónsupletorialodispuestoenelTítuloIVdelaSecciónQuintadelCódigoProcesalCivil,conexcepcióndelosartículos618º,621º,630º,636ºy642ºal672º”.

Raúl Chanamé ORbe

1364

medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho re-conocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modi-ficatoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del proce-dimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede pro-mover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liqui-dación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.

La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto sus-pensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56°.

Artículo 17°.- SentenciaLa sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente

título, deberá contener, según sea el caso:1) La identificación del demandante;2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien pro-

venga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;

3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determina-ción de la obligación incumplida;

4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dis-

puesto.

Artículo 18°.- Recurso de agravio constitucionalContra la resolución de segundo grado que declara infundada o im-

procedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Pre-sidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro


1365

del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo res-ponsabilidad.

Artículo 19°.- Recurso de quejaContra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional

procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucio-nal dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la dene-gatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abo-gado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad.

Artículo 20°.- Pronunciamiento del Tribunal ConstitucionalDentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resolu-

ciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tri-bunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto. Si el Tri-bunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurrién-dose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

Artículo 21°.- Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso

Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposición de la demanda, pueden ser admitidos por el Juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación. El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolu-ción que ponga fin al grado.

Artículo 22°.- Actuación de SentenciasLa sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales

se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las

Raúl Chanamé ORbe

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sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia so-bre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, ha-cer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas me-didas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la senten-cia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fi-jándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido.

Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.

El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Po-der Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

Artículo 23°.- Procedencia durante los regímenes de excepciónRazonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucionales no

se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdic-cional examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido

suspendidos;2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el

acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o,

3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del dere-cho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a


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la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumaria-mente por el juez.La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y al-

cance únicamente en los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepción.

Artículo 24°.- Agotamiento de la jurisdicción nacionalLa resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el

fondo agota la jurisdicción nacional.

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TÍTULO IIPROCESO DE HÁBEAS CORPUS

CAPÍTULO IDerechos protegidos

Artículo 25°.- Derechos protegidosProcede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o

vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la li-bertad individual:1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o

tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declara-ciones.

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a de-clarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por senten-cia firme.

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.

6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingre-sar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término

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de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuer-do con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.

8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, con-forme a la ley de la materia.

9) El derecho a no ser detenido por deudas.10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así

como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución.

12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el segui-miento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya li-bertad haya sido declarada por el juez.

15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99° de la Constitución.

16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento

carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos cons-

titucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

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CAPÍTULO IIProcedimiento

Artículo 26°.- LegitimaciónLa demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por

cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tam-poco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo.

Artículo 27°.- DemandaLa demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma

directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

Artículo 28°.- CompetenciaLa demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Pe-

nal, sin observar turnos.

Artículo 29°.- Competencia del Juez de PazCuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar dis-

tinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y or-denar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.

Artículo 30°.- Trámite en caso de detención arbitrariaTratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de

afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando

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constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial.

Artículo 31°.- Trámite en casos distintosCuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulnera-

ción de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad.

La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere.

Artículo 32°.- Trámite en caso de desaparición forzadaSin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuan-

do se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará avi-so de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.

Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulnera-ción de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

Artículo 33°.- Normas especiales de procedimientoEste proceso se somete además a las siguientes reglas:

1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su nom-bre.

2) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.3) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las ac-

tuaciones procesales.


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4) No interviene el Ministerio Público.5) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en

cualquier estado del proceso.6) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo

pidiera.7) Las actuaciones procesales son improrrogables.

Artículo 34°.- Contenido de sentencia fundadaLa resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dis-

pondrá alguna de las siguientes medidas:1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este

derecho; o2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las

disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o

3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o

4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Artículo 35°.- ApelaciónSólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para

apelar es de dos días.

Artículo 36°.- Trámite de ApelaciónInterpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior,

quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar.

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TÍTULO IIIPROCESO DE AMPARO

CAPÍTULO IDerechos protegidos

Artículo 37°.- Derechos protegidosEl amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;3) De información, opinión y expresión;4) A la libre contratación;5) A la creación artística, intelectual y científica;6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las

comunicaciones;7) De reunión;8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones

inexactas o agraviantes;9) De asociación;10) Al trabajo;11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;12) De propiedad y herencia;13) De petición ante la autoridad competente;14) De participación individual o colectiva en la vida política del país;15) A la nacionalidad;16) De tutela procesal efectiva;

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17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el cen-tro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;19) A la seguridad social;20) De la remuneración y pensión;21) De la libertad de cátedra;22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del

artículo 35° de la Constitución;23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la

vida;24) A la salud; y25) Los demás que la Constitución reconoce.

Artículo 38°.- Derechos no protegidosNo procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sus-

tento constitucional directo o que no está referido a los aspectos consti-tucionalmente protegidos del mismo.

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CAPÍTULO IIProcedimiento

Artículo 39°.- LegitimaciónEl afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de

amparo.

Artículo 40°.- Representación ProcesalEl afectado puede comparecer por medio de representante procesal.

No es necesaria la inscripción de la representación otorgada.Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será

formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.

Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

Artículo 41°.- Procuración OficiosaCualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene

representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para in-terponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

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Artículo 42°.- DemandaLa demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y

anexos:1) La designación del Juez ante quien se interpone;2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en

el artículo 7° del presente Código;4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en

vías de producir la agresión del derecho constitucional;5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo

que se pide;7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y

la del abogado.En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal ad-

ministrativo del Juzgado o Sala correspondiente.

Artículo 43°.- Acumulación subjetiva de oficioCuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a

terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contes-tación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

Artículo 44°.- Plazo de interposición de la demandaEl plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los se-

senta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedi-mento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:


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1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afec-tación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con an-terioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultánea-mente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecu-ción.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mien-tras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

Artículo 45°.- Agotamiento de las vías previasEl amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En

caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.

Artículo 46°.- Excepciones al agotamiento de las vías previasNo será exigible el agotamiento de las vías previas si:

1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es eje-cutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesaria-mente por el afectado; o

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

Artículo 47°.- Improcedencia liminarSi el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resul-

ta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fun-damentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5° del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha inter-

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puesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remi-sión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.

Artículo 48°.- InadmisibilidadSi el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante

tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

Artículo 49°.- Reconvención, abandono y desistimientoEn el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso.

Es procedente el desistimiento.

Artículo 50°.- Acumulación de procesos y resolución inimpugnableCuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés

de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de ac-ción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo.

La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpug-nable.

Artículo 51°.- Juez Competente y plazo de resolución en CorteEs competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de

hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afecta-do, a elección del demandante.

En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.

Promovida la excepción de incompetencia, el Juez le dará el trámite a que se refieren los artículos 10° y 53° de este Código.

De comprobarse malicia o temeridad en la elección del Juez por el demandante, éste será pasible de una multa no menor de 3 URP ni mayor


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a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus miem-bros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio7.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días des-de la interposición de la demanda8.

Artículo 52°.- ImpedimentosEl Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedi-

mento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será proce-dente la recusación.

El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incu-rre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.

Artículo 53°.- TrámiteEn la resolución que admite la demanda, el Juez concederá al de-

mandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su rea-lización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las ex-cepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo. La apelación de la re-solución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo.

7 PárrafoderogadoporlaSegundaDisposiciónDerogatoriadelaLeyNº29364,publicadael28mayo2009.

8 PárrafoderogadoporlaSegundaDisposiciónDerogatoriadelaLeyNº29364,publicadael28mayo2009.

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Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que consi-dere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los es-clarecimientos que estime necesarios.

El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmen-te, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta.

El Juez en el auto de saneamiento, si considera que la relación pro-cesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al de-mandante para que lo subsane, vencido el cual expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112° del Códi-go Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera deri-varse del mismo acto9.

Artículo 54°.- Intervención litisconsorcialQuien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un

proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facul-

9 ArtículomodificadoporelArtículo1ºdelaLeyNº28946,publicadael24diciembre2006eneldiariooficialEl Peruano.ElTextoanteriordecía:“Enlaresoluciónqueadmi-telademanda,eljuezconcederáaldemandadoelplazodecincodíasparaqueconteste.Dentrodecincodíasdecontestadalademanda,odevencidoelplazoparahacerlo,eljuezexpedirásentencia,salvoquesehayaformuladosolicituddeinformeoral,encuyocasoelplazosecomputaráapartirdelafechadesurealización.Sisepresentanexcep-ciones,defensaspreviasopedidosdenulidaddelautoadmisorio,elJuezdarátrasladoaldemandanteporelplazodedosdías.Conlaabsoluciónovencidoelplazoparahacerlo,quedanlosautosexpeditosparasersentenciados.SielJuezloconsideranecesario,rea-lizarálasactuacionesqueconsidereindispensables,sinnotificaciónpreviaalaspartes.Inclusive,puedecitaraaudienciaúnicaalaspartesyasusabogadospararealizarlosesclarecimientosqueestimenecesarios.ElJuezexpedirásentenciaenlamismaaudien-ciao,excepcionalmente,enunplazoquenoexcederáloscincodíasdeconcluidaésta.Siconsideraquelarelaciónprocesal tieneundefectosubsanable,concederáunplazodetresdíasaldemandanteparaqueloremedie,vencidoelcualexpedirásentencia.Siestimaquelarelaciónprocesaltieneundefectoinsubsanable,declararáimprocedentelademandaenlasentencia.Enlosdemáscasos,expedirásentenciapronunciándosesobreelmérito.Losactosefectuadosconmanifiestopropósitodilatorio,oqueseasimilenacualquieradeloscasosprevistosenelartículo112ºdelCódigoProcesalCivil,seránsan-cionadosconunamultanomenordedieznimayordecincuentaUnidadesdeReferenciaProcesal.Dichasanciónnoexcluyelaresponsabilidadcivil,penaloadministrativaquepudieraderivarsedelmismoacto”.


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tativo. Si el Juez admite su incorporación ordenará se le notifique la de-manda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se encuentre. La resolución que concede o deniega la inter-vención litisconsorcial es inimpugnable.

Artículo 55°.- Contenido de la Sentencia fundadaLa sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá

alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan

impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales pro-tegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;

3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;

4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia

para el caso concreto.

Artículo 56°.- Costas y CostosSi la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas

y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona de-mandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, éste podrá conde-nar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los artículos 410° al 419° del Código Procesal Civil.

Artículo 57°.- ApelaciónLa sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su

notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso.

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Artículo 58°.- Trámite de la apelaciónEl superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios.

Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma re-solución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.

Artículo 59°.- Ejecución de SentenciaSin perjuicio de lo establecido en el artículo 22° del presente Código,

la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Trans-curridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administra-tivo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22° de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completa-mente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas seña-ladas en el presente artículo.


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Artículo 60°.- Procedimiento para represión de actos homogé-neos

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado le-sivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte intere-sada ante el juez de ejecución.

Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protec-ción del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto repre-sivo sobreviniente.

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TÍTULO IVPROCESO DE HÁBEAS DATA

Artículo 61°.- Derechos protegidosEl hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales

reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2° de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para:1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pú-

blica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estu-dios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, so-nora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o da-tos referidos a su persona que se encuentren almacenados o regis-trados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sen-sible o privado que afecten derechos constitucionales.

Artículo 62°.- Requisito especial de la demandaPara la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante

previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2° inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de

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este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

Artículo 63°.- Ejecución AnticipadaDe oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del

procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, re-gistro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime convenien-te. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.

Artículo 64°.- AcumulaciónTratándose de la protección de datos personales podrán acumularse

las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.

Artículo 65°.- Normas aplicablesEl procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por

el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del pa-trocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

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TÍTULO VPROCESO DE CUMPLIMIENTO

Artículo 66°.- ObjetoEs objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o

autoridad pública renuente:1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo

firme; o2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan

emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

Artículo 67°.- Legitimación y representaciónCualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente

a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido.

Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colecti-vos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la De-fensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento.

Artículo 68°.- Legitimación pasivaLa demanda de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad o funcio-

nario renuente de la administración pública al que corresponda el cumpli-miento de una norma legal o la ejecución de un acto administrativo.

Si el demandado no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda. En todo caso, el juez deberá emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.

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Artículo 69°.- Requisito especial de la demandaPara la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el

demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cier-ta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

Artículo 70°.- Causales de ImprocedenciaNo procede el proceso de cumplimiento:

1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Cons-titucional y Jurado Nacional de Elecciones;

2) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insis-tencia de una ley;

3) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados median-te los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus;

4) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo;

5) Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente califi-cadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario;

6) En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competen-cial;

7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previs-to por el artículo 69° del presente Código; y,

8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial.

Artículo 71°.- Desistimiento de la pretensiónEl desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando ésta

se refiera a actos administrativos de carácter particular.

Artículo 72°.- Contenido de la Sentencia fundadaLa sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará prefe-

rentemente respecto a:1) La determinación de la obligación incumplida;


1391

2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá

exceder de diez días;4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investi-

gación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

Artículo 73°.- Ejecución de la SentenciaLa sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido,

será cumplida de conformidad con lo previsto por el artículo 22° del pre-sente Código.

Artículo 74°.- Normas aplicablesEl procedimiento aplicable a este proceso será el mismo que el pre-

visto por el presente Código para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

1393

TÍTULO VIDISPOSICIONES GENERALES DE LOS

PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR E INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 75°.- FinalidadLos procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen

por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

Por contravenir el artículo 106° de la Constitución, se puede de-mandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislati-vo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgáni-ca, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.

Artículo 76°.- Procedencia de la demanda de acción popularLa demanda de acción popular procede contra los reglamentos, nor-

mas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma pres-crita por la Constitución o la ley, según el caso.

Artículo 77°.- Procedencia de la demanda de inconstituciona-lidadLa demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas

que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de ur-gencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56° y 57° de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas muni-cipales.

Raúl Chanamé ORbe

1394

Artículo 78°.- Inconstitucionalidad de normas conexasLa sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la

norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.

Artículo 79°.- Principios de interpretaciónPara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Cons-

titucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

Artículo 80°.- Relaciones institucionales con ocasión a los proce-sos de control de normas

Los Jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que éste expida resolución definitiva.

Artículo 81°.- Efectos de la Sentencia fundadaLas sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstituciona-

lidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegra-mente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día si-guiente de su publicación.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74° de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiem-po. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular po-drán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impug-nadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiem-po. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.

Artículo 82°.- Cosa juzgadaLas sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconsti-

tucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden


1395

firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.

Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el inciso 1) del artículo 104°.

La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma im-pugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ul-teriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código.

Artículo 83°.- Efectos de la irretroactividadLas sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no

conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan apli-cado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias pre-vistas en el segundo párrafo del artículo 103° y último párrafo del artículo 74° de la Constitución.

Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

1397

TÍTULO VIIPROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Artículo 84°.- LegitimaciónLa demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier

persona.

Artículo 85°.- CompetenciaLa demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder

Judicial. Son competentes:1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Supe-

rior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o lo-cal; y

2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

Artículo 86°.- DemandaLa demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y

anexos:1) La designación de la Sala ante quien se interpone.2) El nombre, identidad y domicilio del demandante.3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma

objeto del proceso.4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas cons-

titucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es ob-jeto del proceso.

5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación.

6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

Raúl Chanamé ORbe

1398

7) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

Artículo 87°.- PlazoEl plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe

a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma.

Artículo 88°.- Admisibilidad e improcedenciaInterpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un

plazo no mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la inadmi-sibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del emplazado.

Artículo 89°.- Emplazamiento y publicación de la demandaAdmitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la

norma objeto del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término.

Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al ór-gano que asumió sus funciones.

Artículo 90°.- Requerimiento de antecedentesLa Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano

remita el expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.


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Artículo 91°.- Contestación de la demandaLa contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la de-

manda, en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

Artículo 92°.- Vista de la CausaPracticados los actos procesales señalados en los artículos anteriores,

la Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista.

Artículo 93°.- Apelación y trámiteContra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá

la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su no-tificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días para su absolu-ción y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las partes po-drán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa.

Artículo 94°.- Medida CautelarProcede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estima-

toria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pro-nunciamiento.

Artículo 95°.- ConsultaSi la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los

autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente.

Artículo 96°.- SentenciaLa sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de

la causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio.

Raúl Chanamé ORbe

1400

Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación.

Artículo 97°.- CostosSi la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los cos-

tos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al deman-dante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta te-meridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

1401

TÍTULO VIIIPROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 98°.- Competencia y LegitimaciónLa demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal

Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indi-cados en el artículo 203° de la Constitución.

Artículo 99°.- Representación Procesal LegalPara interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de

la República requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Con-cedida la aprobación, designa a uno de sus Ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El Ministro designado puede delegar su representación en un Procurador Público.

El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen directamen-te la demanda.

Pueden actuar en el proceso mediante apoderado.Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombra-

do al efecto.Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203° de la Cons-

titución deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su representa-ción a uno solo de ellos.

Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo, actúan en el proceso por sí o mediante apoderado y con patrocinio de letrado.

Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los Colegios Profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano.

El órgano demandado se apersona en el proceso y formula obligato-riamente su alegato en defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto.

Raúl Chanamé ORbe

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Artículo 100°.- Plazo prescriptorioLa demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interpo-

nerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispues-to por el artículo 51° y por el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución.

Artículo 101°.- DemandaLa demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y

anexos:1) La identidad de los órganos o personas que interponen la demanda y

su domicilio legal y procesal.2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa.3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.4) La relación numerada de los documentos que se acompañan.5) La designación del apoderado si lo hubiere.6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día,

mes y año de su publicación.

Artículo 102°.- Anexos de la DemandaA la demanda se acompañan, en su caso:

1) Certificación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el demandante sea el Presidente de la República;

2) Certificación de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del Congreso si los actores son el 25% del número legal de Congre-sistas;

3) Certificación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los forma-tos que proporcione el Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo 203° inciso 5) de la Constitución;

4) Certificación del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respecti-vo Colegio Profesional; o

5) Certificación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea Presidente de Región o Alcalde Provincial, respectivamente.


1403

Artículo 103°.- Inadmisibilidad de la DemandaInterpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de

un plazo que no puede exceder de diez días.El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre al-

guno de los siguientes supuestos:1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos pre-

vistos en el artículo 101°; o2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el artículo 102°.

El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsa-na el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolución debidamente motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso.

Artículo 104°.- Improcedencia liminar de la demandaEl Tribunal declarará improcedente la demanda cuando concurre al-

guno de los siguientes supuestos:1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en

el artículo 100°;2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitu-

cionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma

impugnada.En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente motivada e

inimpugnable declara la improcedencia de la demanda.

Artículo 105°.- Improcedencia de Medidas CautelaresEn el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.

Artículo 106°.- Efecto de la Admisión e Impulso de oficioAdmitida la demanda, y en atención al interés público de la preten-

sión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes.

El proceso sólo termina por sentencia.

Artículo 107°.- TramitaciónEl auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta

días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:

Raúl Chanamé ORbe

1404

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados Internacionales.

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal.Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal

tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pue-den solicitar que sus abogados informen oralmente.

Artículo 108°.- Plazo para dictar sentenciaEl Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de

producida la vista de la causa.

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TÍTULO IXPROCESO COMPETENCIAL

Artículo 109°.- Legitimación y representaciónEl Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten so-

bre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Cons-titución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órga-

nos constitucionales, o a éstos entre sí.Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso

a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición cole-giada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno.

Artículo 110°.- PretensiónEl conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades es-

tatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehuye de-liberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro.

Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.

Artículo 111°.- Medida CautelarEl demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la dis-

posición, resolución o acto objeto de conflicto. Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal,

Raúl Chanamé ORbe

1406

éste podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del Tribunal Constitucional.

Artículo 112°.- Admisibilidad y procedenciaSi el Tribunal Constitucional estima que existe materia de conflicto

cuya resolución sea de su competencia, declara admisible la demanda y dispone los emplazamientos correspondientes.

El procedimiento se sujeta, en cuanto sea aplicable, a las disposicio-nes que regulan el proceso de inconstitucionalidad.

El Tribunal puede solicitar a las partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para su decisión. En todo caso, debe resolver dentro de los sesenta días hábiles desde que se interpuso la de-manda.

Artículo 113°.- Efectos de las SentenciasLa sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene ple-

nos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas pro-ducidas sobre la base de tales actos administrativos.

Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerlas.

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TÍTULO XJURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Artículo 114°.- Organismos internacionales competentesPara los efectos de lo establecido en el artículo 205° de la Constitu-

ción, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organi-zación de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú.

Artículo 115°.- Ejecución de resolucionesLas resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competen-

cia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo algu-no. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N° 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tri-bunales supranacionales.

Artículo 116°.- Obligación de proporcionar documentos y ante-cedentes

La Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucio-nal deberán remitir a los organismos a que se refiere el artículo 114°, la le-gislación, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la petición, así como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesario para su ilustración o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.

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TÍTULO XIDISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A LOS PROCEDIMIENTOS ANTE EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Artículo 117°.- Acumulación de procesosEl Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la

acumulación de procesos cuando éstos sean conexos.

Artículo 118°.- Numeración de las sentenciasLas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional se enumeran

en forma correlativa y anualmente.

Artículo 119°.- Solicitud de informaciónEl Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de

la Administración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho.

El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecta a determinada documentación, y el que, por deci-sión motivada, acuerda para su actuación.

Artículo 120°.- Subsanación de vicios en el procedimientoEl Tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de

parte, debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido.

Artículo 121°.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribu-nal Constitucional

Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impug-nación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o

Raúl Chanamé ORbe

1410

publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.

Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición.

Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes.

Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u orga-nismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

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TÍTULO XIIDISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Denominaciones empleadasPara los efectos de este Código, se adoptarán las siguientes denomi-

naciones:1) Proceso de hábeas corpus, a la acción de hábeas corpus;2) Proceso de amparo, a la acción de amparo;3) Proceso de hábeas data, a la acción de hábeas data;4) Proceso de inconstitucionalidad, a la acción de inconstitucionalidad;5) Proceso de acción popular, a la acción popular;6) Proceso de cumplimiento, a la acción de cumplimiento; y,7) Proceso competencial, a los conflictos de competencias o atribucio-

nes.

SEGUNDA.- Vigencia de normasLas normas procesales previstas por el presente Código son de apli-

cación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, conti-nuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.

TERCERA.- Jueces EspecializadosLos procesos de competencia del Poder Judicial a que se refiere el pre-

sente Código se iniciarán ante los jueces especializados que correspondan en aquellos distritos judiciales que cuenten con ellos, con la sola excepción del proceso de hábeas corpus que podrá iniciarse ante cualquier juez penal.

CUARTA.- Publicación de sentenciasLas sentencias finales y las resoluciones aclaratoria de las mismas,

recaídas en los procesos constitucionales deben remitirse, dentro de

Raúl Chanamé ORbe

1412

las cuarentiocho horas siguientes a la fecha de su expedición, al Diario Oficial El Peruano para su publicación gratuita, dentro de los diez días siguientes a su remisión. La publicación debe contener la sentencia y las piezas del expediente que sean necesarias para comprender el derecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o denegar la pre-tensión.

Las sentencias recaídas en el proceso de inconstitucionalidad, el proceso competencial y la acción popular se publican en el diario oficial dentro de los tres días siguientes al de la recepción de la transcripción remitida por el órgano correspondiente. En su defecto, el Presidente del Tribunal ordena que se publique en uno de los diarios de mayor cir-culación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.

Cuando las sentencias versan sobre normas regionales o municipales, además de la publicación a que se refiere el párrafo anterior, el Tribunal ordena la publicación en el diario donde se publican los avisos judiciales de la respectiva circunscripción. En lugares donde no exista diario que se publique los avisos judiciales, la sentencia se da a conocer, además de su publicación en el diario oficial o de circulación nacional, mediante carteles fijados en lugares públicos.

QUINTA.- Exoneración de tasas judicialesLos procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de

tasas judiciales.

SEXTA.- Enseñanza de los derechos y de los procesos constitucio-nales

En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o mili-tares, se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales.

Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educa-ción; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publi-cación y difusión de la Constitución y textos básicos conexos. Queda en-cargado igualmente de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estudios, publicaciones, textos, ju-risprudencia y legislación Constitucional.


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SÉPTIMA.- Gaceta ConstitucionalLa Gaceta Constitucional es el órgano oficial del Tribunal Constitucio-

nal y será editada periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales y de la publicación electrónica de su jurisprudencia. En ella el Tribunal Constitucional dará cuenta de sus actividades, publicará los do-cumentos relacionados con su marcha institucional, así como las resolu-ciones finales de los procesos constitucionales de su competencia. Esta publicación se hace con independencia de la que efectúe obligatoriamen-te el Diario Oficial El Peruano.

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TÍTULO XIIIDISPOSICIONES TRANSITORIAS

Y DEROGATORIAS

PRIMERA.- Normas derogadasQuedan derogadas:

1) La Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo.2) La Ley N° 25398, Ley complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y

Amparo.3) La Ley N° 24968, Ley Procesal de la Acción Popular.4) La Ley N° 25011, que modifica parcialmente la Ley N° 23506.5) La Ley N° 25315, que modifica parcialmente la Ley N° 23506.6) El Decreto Ley N° 25433, que modifica la Ley N° 23506 y la Ley N°

24968.7) La Ley N° 26248, que modifica parcialmente la Ley N° 23506.8) La Ley N° 26301, Ley de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.9) Los artículos 20° al 63°, con excepción del artículo 58°, así como la pri-

mera y segunda disposición general de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

10) La Ley N° 26545, que modifica parcialmente los procesos de hábeas data y acción de cumplimiento.

11) El Decreto Legislativo N° 824, que modifica parcialmente la Ley N° 2350610.

12) La Ley N° 27053, que modifica parcialmente la Ley N° 23506.

10 De conformidad con elArtículoÚnico de laLeyNº 28400, publicada el 27-11-2004,seprecisaqueelpresentenumeral11), derogaúnicamente el artículo17ºdelDecretoLegislativoNº824-LeydeLuchacontraelTráficoIlícitodeDrogas,sinperjuiciodelavigenciadetodoslosdemásartículosdelreferidoDecretoLegislativoNº824ysusnor-masmodificatorias.

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13) La Ley N° 27235, que modifica parcialmente la Ley N° 23506.14) La Ley N° 27959, que modifica parcialmente la Ley N° 23506.15) Todas las disposiciones que se opongan al presente Código.

SEGUNDA.- Vigencia del CódigoEl presente Código entra en vigencia a los seis meses de su publica-

ción en el Diario Oficial El Peruano.Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulga-

ción.En Lima, a los siete días del mes de mayo de dos mil cuatro.HENRY PEASE GARCÍAPresidente del Congreso de la RepúblicaMARCIANO RENGIFO RUIZPrimer Vicepresidente del Congreso de la RepúblicaAL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAPOR TANTO:Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de mayo del año dos mil cuatro.ALEJANDRO TOLEDOPresidente Constitucional de la RepúblicaCARLOS FERREROPresidente del Consejo de MinistrosBALDO KRESALJA ROSELLÓMinistro de Justicia

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LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(LEY N° 28301)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAPOR CUANTO:El Congreso de la RepúblicaHa dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;Ha dado la Ley siguiente:

TÍTULO IDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES

Artículo 1°.- DefiniciónEl Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación

y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Consti-tución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República1.

1 Deconformidadconelnumeral2de laparte resolutivade laSentenciadelTribunalConstitucional recaídaenelExpedienteNº00013-2010-PI,publicadael24deenero

Raúl Chanamé ORbe

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Artículo 2°.- CompetenciaEl Tribunal Constitucional es competente para conocer de los proce-

sos que contempla el artículo 202° de la Constitución.El Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento,

así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano.

Artículo 3°.- Atribución exclusivaEn ningún caso se puede promover contienda de competencia o de

atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente Ley.

El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.

Artículo 4°.- Iniciativa legislativaEl Tribunal Constitucional tiene iniciativa en la formación de las leyes,

en las materias que le son propias, conforme al artículo 107° de la Cons-titución.

Artículo 5°.- QuórumEl quórum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros. El

Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucio-nalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes.

De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.

En ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magis-trados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto

de2011,seinterpretaelpresenteartículo,enelsentidoqueelColegiadoconstitucionalpuedesesionartantoensusededeArequipa,comoenlasededeLima,talcomoquedóexpuestoenelfundamentojurídico13delaSentencia;y,tambiénpuede,poracuerdomayoritariodesusmiembros,tenersesionesdescentralizadasencualquierotrolugardelaRepública.


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cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Los ma-gistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacerlo en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singula-res se emiten juntamente con la sentencia, de conformidad a la ley especial.

Para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones de-negatorias de los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el Tribunal está cons-tituido por dos Salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones re-quieren tres votos conformes.

En caso de no reunirse el número de votos requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artículo 16° de esta Ley, cuando alguno de sus miembros esté impedido o para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal.

Artículo 6°.- Elección de Presidente y VicepresidenteLos Magistrados del Tribunal, en pleno y mediante votación secreta,

eligen, entre sus miembros, al Presidente.Para la elección, en primera votación, se requieren no menos de cinco

votos. Si no se alcanzan, se procede a una segunda votación, en la que resulta elegido quien obtiene mayor número de votos. En caso de empate se efectúa una última votación. Si el empate se repite, se elige al de mayor antigüedad en el cargo y, en caso de igualdad, al de mayor antigüedad en la colegiación profesional.

El cargo de Presidente del Tribunal dura dos años. Puede reelegirse sólo por un año más.

Por el mismo procedimiento señalado en este artículo se elige al Vice-presidente, a quien corresponde sustituir al Presidente en caso de ausen-cia temporal u otro impedimento. En caso de vacancia, el Vicepresidente concluye el período del Presidente; para este último caso, en defecto del Vicepresidente, el Magistrado más antiguo en el cargo y, en caso de igual antigüedad, el de mayor edad lo sustituye en caso de ausencia temporal u otro impedimento.

Artículo 7°.- AtribucionesEl Presidente representa al Tribunal. Lo convoca y preside; adopta las

medidas para su funcionamiento; comunica al Congreso las vacantes y ejerce las demás atribuciones que le señalan esta Ley y su reglamento.

Raúl Chanamé ORbe

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CAPÍTULO IIMAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artículo 8°.- ConformaciónEl Tribunal está integrado por siete miembros, con el título de Magis-

trados del Tribunal Constitucional. Son designados por el Congreso me-diante resolución legislativa, con el voto de los dos tercios del número legal de sus miembros.

Para tal efecto, el Pleno del Congreso designa una Comisión Especial integrada por siete o nueve congresistas, respetando en lo posible la pro-porcionalidad y pluralidad de cada grupo parlamentario en el Congreso, para encargarse de conocer del procedimiento de designación en cual-quiera de las dos modalidades siguientes:1. Ordinaria La Comisión Especial selecciona a los candidatos que, a su juicio,

merecen ser declarados aptos para ser elegidos. Publica en el diario oficial El Peruano la convocatoria para la presentación de propues-tas. Asimismo, publica la relación de las personas propuestas a fin de que se puedan formular tachas, las que deben estar acompañadas de prueba documental.

Presentada la propuesta de uno o más candidatos se convoca en tér-mino no inferior a siete días al Pleno del Congreso para que se proce-da a la elección.

2. Especial La Comisión Especial selecciona a los candidatos que, a su juicio, me-

recen ser declarados aptos para ser elegidos, efectuando la convoca-toria por invitación.

La adopción de cualquiera de las dos modalidades se realiza por acuerdo de la Junta de Portavoces.

Cualquiera que sea la modalidad de selección adoptada, la Comisión Especial presenta la propuesta de uno o más candidatos. Presentada la propuesta, el Pleno del Congreso es convocado en término no infe-rior a siete días para que se proceda a la elección del magistrado o los magistrados, según el caso, que obtengan la mayoría prevista por el último párrafo del artículo 201° de la Constitución Política del Perú. Si no se obtiene la mayoría requerida, se procede a una segunda vota-


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ción. Si concluidos los cómputos, no se logra cubrir las plazas vacan-tes, la Comisión procede, en un plazo máximo de diez días naturales, a formular sucesivas propuestas, hasta que se realice la elección.

Se aplican, además, las disposiciones pertinentes del Reglamento del Congreso2.

Artículo 9°.- Duración del cargoLa designación para el cargo de Magistrado del Tribunal se hace por

cinco años. No hay reelección inmediata.

Artículo 10°.- Aviso anticipadoAntes de los seis (6) meses, previos a la fecha de expiración de los

nombramientos, el Presidente del Tribunal se dirige al Presidente del Con-greso para solicitarle el inicio del procedimiento de elección de nuevos Magistrados.

Los Magistrados del Tribunal continúan en el ejercicio de sus funcio-nes hasta que hayan tomado posesión quienes han de sucederles3.

2 ArtículomodificadoporelArtículoÚnicodelaLeyNº29926,publicadael30deoctubrede2012eneldiariooficialEl Peruano.Cabeseñalarqueestanormahasufridovariasmodificaciones,siendosutextooriginalelsiguiente:“ElTribunalestáintegradoporsietemiembros,coneltítulodeMagistradosdelTribunalConstitucional.SondesignadosporelCongresomedianteresoluciónlegislativa,conelvotodelosdosterciosdelnúmerolegaldesusmiembros.

Para tal efecto, el pleno del Congreso designa una Comisión Especial integrada por un mí-nimodecincoyunmáximodenueveCongresistas,respetandoenloposiblelaproporcióndecadagrupoparlamentarioenelCongreso,paraencargarsederecibirpropuestasyse-leccionaraloscandidatosque,asujuicio,merecenserdeclaradosaptosparaserelegidos.

LaComisiónEspecialpublicaenelDiarioOficialEl Peruanolaconvocatoriaparalapre-sentacióndepropuestas.Asimismo,publicalarelacióndelaspersonaspropuestasafindequesepuedanformulartachas,lasquedebenestaracompañadasconpruebainstrumental.

Declaradosaptosunoomáscandidatos,elCongresoprocedealaelecciónmediantevota-ciónindividualporcédulas.SonelegidoselMagistradoolosMagistrados,segúnelcaso,queobtenganlamayoríaprevistaporelúltimopárrafodelartículo201º de la Constitución Política.Sinoseobtienelamayoríarequerida,seprocedeaunasegundavotación.

Siconcluidosloscómputos,noselogracubrirlasplazasvacantes,laComisiónprocede,enunplazomáximodediezdíasnaturales,aformularsucesivaspropuestas,hastaqueserealice la selección.

Se aplican, además, las disposiciones pertinentes del Reglamento del Congreso”.3 ArtículomodificadoporelArtículoúnicodelaLeyNº28943,publicadael22diciembre

2006eneldiariooficialEl Peruano.Eltextoanteriordecía:“Antesdetresmesespreviosa la fechadeexpiraciónde losnombramientos, elPresidentedelTribunal sedirigealPresidentedelCongresoparasolicitarleeliniciodelprocedimientodeeleccióndenuevosMagistrados”.

Raúl Chanamé ORbe

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Artículo 11°.- RequisitosPara ser Magistrado del Tribunal se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento.2. Ser ciudadano en ejercicio.3. Ser mayor de cuarenta y cinco años.4. Haber sido Magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Supremo, o Ma-

gistrado Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejerci-do la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.

Artículo 12°.- ImpedimentosNo pueden ser elegidos miembros del Tribunal:

1. Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público que hayan sido objeto de separación o destitución por medida disciplinaria;

2. Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República;

3. Los que han sido condenados o que se encuentran siendo procesados por delito doloso;

4. Los que han sido declarados en estado de insolvencia o de quiebra; y,5. Los que han ejercido cargos políticos o de confianza en gobiernos de

facto.

Artículo 13°.- Dedicación exclusivaLa función de Magistrado del Tribunal es a dedicación exclusiva. Le

está prohibido desempeñar cualquier otro cargo público o privado y ejer-cer cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria, siempre que no afecte el normal funcionamiento del Tribunal.

Los Magistrados del Tribunal están impedidos de defender o asesorar pública o privadamente, salvo en causa propia, de su cónyuge, ascendien-tes o descendientes.

Les alcanzan, además, las mismas incompatibilidades de los Congre-sistas. Están prohibidos de afiliarse a organizaciones políticas.

Cuando concurriera causa de incompatibilidad en quien fuera designa-do como Magistrado del Tribunal, debe, antes de tomar posesión, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Si no lo hace en el plazo de diez días naturales siguientes a su designación, se entiende que no acepta el cargo.


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Artículo 14°.- Privilegios inherentes a la funciónLos Magistrados del Tribunal no están sujetos a mandato imperati-

vo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabi-lidad. No responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo. También gozan de inmunidad. No pueden ser detenidos ni procesados sin autorización del pleno del Tribunal, salvo flagrante delito.

Artículo 15°.- Derechos y prerrogativasLos Magistrados del Tribunal gozan de los mismos derechos y prerro-

gativas que los Congresistas.

Artículo 16°.- VacanciaEl cargo de Magistrado del Tribunal vaca por cualquiera de las siguien-

tes causas:1. Por muerte;2. Por renuncia;3. Por incapacidad moral o incapacidad física permanente que inhabilite

para el ejercicio de la función;4. Por incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes

inherentes a su cargo;5. Por violar la reserva propia de la función;6. Por haber sido condenado por la comisión de delito doloso; y,7. Por incompatibilidad sobreviniente.

El Magistrado que incurra en causal de vacancia y, no obstante ello, continúe en su cargo, es destituido por el Tribunal tan pronto como éste tome conocimiento de dicha situación.

La vacancia en el cargo de Magistrado del Tribunal, en los casos con-templados por los incisos 1, 2 y 6, se decreta por el Presidente. En los de-más casos, decide el Tribunal en pleno, para lo cual se requiere no menos de cuatro votos conformes.

Artículo 17°.- Elección de nuevo MagistradoProducida una vacante por causal distinta de la expiración del pla-

zo de designación, el Congreso elige nuevo Magistrado Constitucional de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 8°.

Raúl Chanamé ORbe

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Artículo 18°.- Suspensión de MagistradosLos Magistrados del Tribunal pueden ser suspendidos por el pleno,

como medida previa, siempre que incurran en delito flagrante.La suspensión requiere no menos de cuatro votos conformes. Artículo

Artículo 19°.- JuramentoPara asumir el cargo de Magistrado del Tribunal se requiere prestar

juramento ante el Presidente del Tribunal y éste lo presta ante su prede-cesor, después de haber sido elegido en una audiencia preliminar, confor-me al procedimiento previsto en el artículo 6°.

TÍTULO IIDEL PERSONAL AL SERVICIO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Artículo 20°.- Régimen laboralEl personal al servicio del Tribunal se rige por las normas relativas al

régimen laboral de la actividad privada. El reglamento establece los car-gos de confianza.

Artículo 21°.- Gabinete de asesoresEl Tribunal cuenta con un gabinete de asesores especializados inte-

grado por abogados seleccionados mediante concurso público por un pla-zo de tres (3) años y que se ajusta a las reglas que señale el reglamento.

TÍTULO IIIDEL CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

Artículo 22°.- Centro de Estudios ConstitucionalesEl Centro de Estudios Constitucionales es el órgano de investigación,

académico y técnico de apoyo al desarrollo y cumplimiento de los obje-tivos del Tribunal Constitucional. Organiza cursos en ciencias constitucio-nales y derechos humanos. Su implementación no irroga gasto público distinto al previsto en su presupuesto. El pleno aprueba su reglamento.


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DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los pre-ceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitu-cional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

SEGUNDA.- Los Jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpreta-tiva no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento cons-titucional.

TERCERA.- El proyecto de presupuesto anual del Tribunal Constitucio-nal es presentado ante el Poder Ejecutivo dentro del plazo que la ley es-tablece. Es incluido en el Proyecto de Ley de Presupuesto; es sustentado por el Presidente del Tribunal ante el pleno del Congreso.

CUARTA.- La presente Ley entra en vigencia simultáneamente con la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA

ÚNICA.- Con la entrada en vigencia de la presente Ley se deroga la Ley N° 26435, así como las demás disposiciones que se opongan a esta Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulga-ción.

En Lima, al uno de julio de dos mil cuatro.

HENRY PEASE GARCÍAPresidente del Congreso de la República

MARCIANO RENGIFO RUIZPrimer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO:Mando se publique y cumpla.

Raúl Chanamé ORbe

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Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de julio del año dos mil cuatro.

ALEJANDRO TOLEDOPresidente Constitucional de la República

CARLOS FERREROPresidente del Consejo de Ministros

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REGLAMENTO NORMATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

RESOLUCION ADMINISTRATIVA N° 095-2004-P-TC

Lima, 14 de setiembre de 2004

CONSIDERANDO:Que mediante Leyes N°s. 28237 y 28301 se promulgaron el Código Proce-

sal Constitucional y la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, respec-tivamente, cuya vigencia se hará efectiva a partir del 1 de diciembre de 2004;

Que, en tal sentido, se hace necesario dictar las disposiciones norma-tivas internas a fin de adecuarlas a la nueva legislación antes mencionada que permitan, además, reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procura de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible;

Que el Pleno de Tribunal Constitucional, en su sesión del día 14 de septiembre de 2004, y en ejercicio de la atribución conferida por el artí-culo 2° de su Ley Orgánica, ha aprobado el Reglamento Normativo corres-pondiente a su funcionamiento y al Régimen de Trabajo de su personal y servidores, el cual consta de once (11) Títulos, sesenta y nueve (69) artí-culos y tres (3) disposiciones finales y transitorias;

Que, por lo tanto, se hace necesario disponer la publicación del refe-rido Reglamento en el Diario Oficial El Peruano;

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley N° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional;

RESUELVE: Artículo Único.- Publicar el Reglamento Normativo del Tribunal Cons-

titucional en el Diario Oficial El Peruano. Regístrese y comuníquese.JAVIER ALVA ORLANDINI Presidente

Raúl Chanamé ORbe

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REGLAMENTO NORMATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Adoptado por Acuerdo de 14 de septiembre de 2004 del Tribunal Constitucional.

El Pleno del Tribunal Constitucional, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 2° de su Ley Orgánica, dicta el siguiente Reglamento Normativo para su funcionamiento.

TÍTULO IDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Control e interpretación constitucionalArtículo 1°.- El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de inter-

pretación y control de la Constitución. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Sólo está sometido a la Constitución y a su Ley Orgánica.

Composición y ejercicio de atribucionesArtículo 2°.- El Tribunal Constitucional se compone de siete Magistra-

dos elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de por los menos dos tercios del número legal de sus miembros y por un período de cinco años. No hay reelección inmediata.

Ejerce sus atribuciones jurisdiccionales con arreglo a la Constitución, a su Ley Orgánica, al Código Procesal Constitucional y a este Reglamento1.

Sede y funcionamientoArtículo 3°.- El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Are-

quipa. Puede celebrar audiencias en cualquier otra ciudad de la República.

1 Artículovigente conformea lamodificaciónestablecidapor elArtículoPrimerode laResoluciónAdministrativaNº034-2005-P-TC,publicadael23deAbrilde2005enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Composición y ejercicio de atribuciones Artículo 2º.-ElTribunalConstitucionalsecomponedesieteMagistradoselegidosporel

CongresodelaRepúblicaconelvotofavorabledeporlosmenosdosterciosdelnúmerolegaldesusmiembrosyporunperíododecincoaños.Nohayreeleccióninmediata.Ejer-cesusatribucionesjurisdiccionalesconarregloaestaLeyOrgánicayalCódigoProcesalConstitucional”.


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Las oficinas administrativas funcionan en la ciudad de Lima.

ReglamentaciónArtículo 4°.- Corresponde al Tribunal Constitucional dictar los Regla-

mentos para su propio funcionamiento, así como las disposiciones rela-cionadas con el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de su Ley Orgánica. Dichos Reglamentos, una vez aprobados por el Pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se publican en el Diario Oficial El Peruano.

TÍTULO IIDE LAS ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

CompetenciaArtículo 5°.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegato-

rias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento;3. Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas

por la Constitución, conforme a Ley; y4. Resolver las quejas por denegatoria del recurso de agravio constitu-

cional.

Atribución exclusivaArtículo 6°.- En ningún caso se puede promover contienda de com-

petencia o de atribuciones ante el Tribunal Constitucional en los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica.

El Tribunal declara de oficio su falta de competencia o de atribuciones.

Plazos de prescripciónArtículo 7°.- La acción de inconstitucionalidad de una norma con ran-

go de Ley prescribe en el plazo de 6 (seis) años contados a partir de su publicación, y la de los Tratados en el plazo de 6 (seis) meses, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 138° de la Constitución.

Raúl Chanamé ORbe

1430

La prescripción de las acciones de garantía se rige por el Código Pro-cesal Constitucional.

El Tribunal puede fundar sus fallos en la prescripción aunque no haya sido invocada.

Irrecusabilidad y abstención de los MagistradosArtículo 8°.- Los Magistrados del Tribunal son irrecusables, pero

pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que el hecho im-pida resolver. Los Magistrados no pueden abstenerse de votar, de-biendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. Antes de su deliberación por el Pleno el proyecto se pone en conocimiento de los Magistrados para su estudio con una semana de anticipación. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten conjuntamente con la sentencia2.

PrecedenciasArtículo 9°.- El orden de precedencia en el Tribunal Constitucional es

el de Presidente, Vicepresidente y Magistrados por orden de antigüedad en el cargo y, en caso de igualdad, por el de mayor antigüedad en la cole-giatura.

Resoluciones y acuerdos del PlenoArtículo 10°.- El quórum del Pleno del Tribunal Constitucional es de

cinco de sus miembros.El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple

de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de una demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconsti-tucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes.

2 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículoÚnicodelaReso-luciónAdministrativaNº096-2008-P-TC,publicadael14deAgostode2008enelDiarioOficialEl Peruano.Eltextoanterioreraelsiguiente:“LosMagistradosdelTribunalsonirrecusables,peropuedenabstenersedeconoceralgúnasuntocuandotenganinterésdirec-tooindirectooporcausaldedecoro,salvoqueelhechoimpidaresolver.LosMagistradostampocopuedenabstenersedevotar,debiendohacerloenfavoroencontraencadaopor-tunidad.Losfundamentosdevotoylosvotossingularesseemitenconjuntamenteconlasentencia.Empero,transcurridascuarentayochohorasdedictadalasentencia,sepublicaéstaysintalesvotos”.


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De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.

En ningún caso el Tribunal Constitucional puede dejar de resolver.

Voto decisorioArtículo 10°-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con

el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna cir-cunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolución del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encon-trar la mayoría necesaria para la resolución del caso3.

Resoluciones de las SalasArtículo 11°.- El Tribunal conoce, en última y definitiva instancia, las

resoluciones denegatorias de acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, mediante dos Salas integradas por tres Magistrados. La sentencia requiere tres votos conformes.

Una de las Salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18° del Código Procesal Constitucional, la Sala declarará su impro-cedencia, a través de un Auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucio-nalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsis-tente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustan-cialmente idénticos, pudiendo acumularse.

En caso de no reunirse el número de votos requeridos, cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artículo 16° de la Ley

3 Artículo incorporadoporelArtículoPrimerode laResoluciónAdministrativaNº028-2011-P-TC,publicadael24deMarzode2011enelDiarioOficialEl Peruano.

Raúl Chanamé ORbe

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N° 28301, cuando alguno de sus miembros esté impedido o para dirimir la discordia, se llama a los Magistrados de la otra Sala, en orden de anti-güedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal. En tales supuestos, el llamado puede usar la grabación de la audiencia realizada o citar a las partes para un nuevo in-forme4.

Artículo 11°-A.- Magistrado dirimenteEl magistrado llamado para dirimir la discordia es aquel que se en-

cuentra integrando la otra Sala al momento que surge la discordia.El llamado lo hace el Presidente de la Sala o el magistrado más anti-

guo que participó en la vista de la causa.En los casos de discordia surgidas en pedidos de aclaración, subsa-

nación, pedidos de nulidad y otras incidencias, se procederá de acuer-do con lo previsto en el quinto párrafo del artículo 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ello en atención a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual establece que en ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver5.

Artículo 11°-B.- Reglas que rigen trámite de abstenciones, inhibi-ciones o excusas

Para el trámite de las abstenciones, inhibiciones o excusas de los Ma-gistrados se deberán seguir las siguientes reglas:

4 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículoÚnicodelaReso-luciónAdministrativaNº031-2006-P-TC,publicadael02demarzode2006enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Resoluciones de las Salas Artículo 11º.- El Tribunal conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones

denegatorias de acciones de hábeas corpus,amparo,hábeasdataycumplimiento,ini-ciadasantelosjuecesrespectivos,mediantedosSalasintegradasportresMagistrados.Lasentenciarequieretresvotosconformes.

Encasodenoreunirseelnúmerodevotosrequeridos,cuandoocurraalgunadelascausasdevacanciaqueenumeraelartículo16ºdelaLeyNº28301,cuandoalgunodesusmiem-brosestéimpedidooparadirimirladiscordia,sellamaalosMagistradosdelaotraSala,enordendeantigüedad,empezandodelmenosantiguoalmásantiguoy,enúltimocaso,alPresidentedelTribunal.Entalessupuestos,elllamadopuedeusarlagrabacióndelaaudienciarealizadaocitaralaspartesparaunnuevoinforme”.

5 ArtículoincorporadoporelArtículoPrimerodelaResoluciónAdministrativaNº065A-2010-P-TC,publicadael26deJuniode2010enelDiarioOficialEl Peruano.


1433

a) Las abstenciones, inhibiciones, excusas se tramitan por escrito y con fecha.

b) La aceptación de las abstenciones, inhibiciones o excusas presenta-das después de la vista de la causa debe ser aceptada por los dos magistrados restantes de la Sala.

c) Cuando quien formula abstención, inhibición o excusa es el llamado a dirimir una discordia surgida en las Salas, bastará con la aceptación de dos magistrados que participaron en la vista de la causa.

d) No hay abstención, inhibición o excusa para resolver la abstención, inhibición o excusa de otro magistrado.

e) Las abstenciones, inhibiciones o excusas proceden siempre que no se impida resolver6.

De la Presidencia y conformación de las SalasArtículo 12°.- El Presidente del Tribunal preside los Plenos adminis-

trativos y jurisdiccionales, así como las Audiencias Públicas de Pleno. Las Presidencias y conformación de las Salas son acordadas por el Pleno al inicio de cada año, a propuesta del Presidente del Tribunal7.

Competencia especial del PlenoArtículo 13°.- Los procesos referidos en el artículo 11°, iniciados ante

las respectivas Salas de las Corte Superiores, y todos los que, al ser resuel-tos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la pre-cedente, deben ser vistos por el Pleno, a petición de cualquiera e sus miem-bros. En tales casos se procede conforme al artículo 5° de la Ley N° 283018.

6 ArtículoincorporadoporelArtículoPrimerodelaResoluciónAdministrativaNº065A-2010-P-TC,publicadael26deJuniode2010enelDiarioOficialEl Peruano.

7 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículoÚnicodelaReso-luciónAdministrativaNº01A-2011-P-TC,publicadael12deenerode2011enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“De la Presidencia de las Salas Artículo 12º.- ElPresidentedelTribunalloestambiéndelaPrimeraSala,laque,ensu

defecto,espresididaporelMagistradomásantiguoenelcargoy,encasodeigualdad,poreldemayorantigüedadenlacolegiatura.

ElVicepresidentedelTribunalpresidelaSegundaSalay,ensudefecto,elMagistradomásantiguoenelcargoy,encasodeigualdad,eldemayorantigüedadenlacolegiatura”.

8 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículoÚnicodelaReso-luciónAdministrativaNº016-2006-P-TC,publicadael27deenerode2006enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

Raúl Chanamé ORbe

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Facultad especialArtículo 13°-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes

que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Adminis-tración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119° del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados9.

Acumulación de procesosArtículo 14°.- El Tribunal Constitucional puede, en cualquier momen-

to, disponer la acumulación de procesos, cuando exista conexidad entre ellos.

TÍTULO IIIDE LOS MAGISTRADOS

RequisitosArtículo 15°.- Para ser Magistrado del Tribunal se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento;2. Ser ciudadano en ejercicio;3. Ser mayor de cuarenta y cinco años;4. Haber sido Magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Supremo, o Ma-

gistrado Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejerci-do la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años; y

5. No estar comprendido en alguno de los supuestos enumerados en el artículo 12° de la Ley N° 28301.

“Competencia especial del Pleno Artículo 13º.- Los procesos referidos en el artículo11º, iniciados ante las respectivas

SalasdelasCortesSuperiores,ytodoslosque,alserresueltos,puedenestablecerjuris-prudenciaconstitucionaloapartarsede laprecedentedebenservistosporelPleno, encuyoscasosserequierecincovotosconformes”.

9 ArtículoincorporadoporelArtículo2ºdelaResoluciónAdministrativaNº034-2005-P-TC,publicadael23deAbrilde2005enelDiarioOficialEl Peruano.


1435

Asunción del cargoArtículo 16°.- Los miembros del Tribunal Constitucional asumen sus

cargos dentro de los diez días siguientes a la publicación, en el Diario Oficial El Peruano, de la correspondiente Resolución Legislativa que los nombra, previo juramento o promesa de cumplir la Constitución Política del Perú.

Exclusividad, impedimentos, prohibiciones e incompatibilidadesArtículo 17°.- La función de Magistrado del Tribunal Constitucional

es a dedicación exclusiva. Les está prohibido desempeñar cualquier otro cargo público o privado y ejercer cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria, siempre que no afecte el normal funciona-miento del Tribunal.

Los Magistrados del Tribunal están impedidos de defender o aseso-rar pública o privadamente, salvo en causa propia, de su cónyuge, ascen-dientes o descendientes; y, en ningún caso, de usar las influencias de sus cargos.

Les alcanzan, además, las mismas incompatibilidades de los Congre-sistas. Están prohibidos de afiliarse a organizaciones políticas. Cuando concurriera causa de incompatibilidad en quien fuera designado como Magistrado del Tribunal, debe, antes de tomar posesión del cargo, cesar en el que venía desempeñando o en la actividad incompatible, acreditan-do el hecho ante el Presidente del Tribunal. Si no lo hace en el plazo de diez días naturales siguientes a su designación, se entiende que no acepta el cargo.

InmunidadArtículo 18°.- Los Magistrados del Tribunal Constitucional no están

sujetos a mandato imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna auto-ridad. Gozan de inviolabilidad e inmunidad. No responden por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su función. No pueden ser detenidos ni procesados penalmente sin autorización del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delito.

Deberes de los MagistradosArtículo 19°.- Son deberes de los Magistrados del Tribunal Constitu-

cional:1. Cumplir y hacer cumplir el principio de primacía de la Constitución Po-

lítica del Perú y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales;

Raúl Chanamé ORbe

1436

2. Cumplir y hacer cumplir su Ley Orgánica, el Código Procesal Constitu-cional, el ordenamiento jurídico de la Nación y el presente Reglamento;

3. Resolver los asuntos de su competencia con sujeción a la garantía del debido proceso y dentro de los plazos legales;

4. Aplicar la norma constitucional correspondiente y los principios del derecho constitucional, aunque no hubieran sido invocados en el pro-ceso;

5. Guardar absoluta reserva respecto de los asuntos en que interviene;6. Observar el horario de trabajo y en especial el que corresponde a las

audiencias;7. Denegar liminarmente las peticiones maliciosas y los escritos y expo-

siciones contrarias a la dignidad de las personas, y poner el hecho en conocimiento del respectivo Colegio de Abogados;

8. Tratar con respeto a los abogados y a las partes;9. Denunciar ante el Presidente los casos en que observen el ejercicio

ilegal o indebido de la profesión;10. Disponer la actuación de medios probatorios, siempre que sean indis-

pensables para mejor resolver;11. Formular declaración jurada de bienes y rentas, de acuerdo con la ley

de la materia;12. Mantener conducta personal ejemplar, de respeto mutuo y toleran-

cia, y observar las normas de cortesía de uso común;13. Velar, a través de sus ponencias y la emisión de sus votos, por la co-

rrecta interpretación y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional;

14. Cuidar los bienes públicos que son puestos a su servicio y promover el uso racional de los bienes de consumo que les provee el Estado. Esta obligación incluye el deber de dar cuenta documentada de los gastos que importen sus viajes oficiales o visitas al exterior con bolsa de viaje; y

15. Presentar, luego de realizado un viaje oficial, un informe al Pleno so-bre todo aquello que pueda ser de utilidad para el Tribunal Constitu-cional.

Derechos de los MagistradosArtículo 20°.- Los Magistrados tienen derecho de:

1. Participar con voz y voto en las sesiones del Pleno;


1437

2. Contar con los servicios de personal, asesoría y apoyo logístico para el desempeño de sus funciones;

3. Percibir un ingreso adecuado sujeto al pago de los tributos de Ley, que será del mismo monto y por los mismos o análogos criterios que el que reciben los Congresistas y que se publicará en el diario oficial El Peruano, al iniciar sus funciones;

4. Recibir el pago por gastos de instalación, por una sola vez; y,5. Gozar del derecho vacacional durante treinta días al año, según el

orden que, a propuesta del Presidente, apruebe el Pleno.En forma adicional a los servicios de seguridad social en materia de

salud a cargo del Estado, los Magistrados tienen derecho a los beneficios de seguros privados que se contraten en su favor y de sus familiares de-pendientes (cónyuge e hijos menores); así como a los gastos de sepelio y a los honores inherentes a su cargo en caso de muerte10.

Suspensión y antejuicioArtículo 21°.- Los Magistrados del Tribunal Constitucional pueden ser

suspendidos por el Pleno, como medida previa, siempre que incurran en

10 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículo1ºdelaResolu-ciónAdministrativaNº034-2005-P-TC,publicadael23deAbrilde2005enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Derechos de los Magistrados Artículo 20º.-LosMagistradostienenderechode: 1.ParticiparconvozyvotoenlassesionesdelPleno; 2.Pedir,conresolucióndelPlenoodelaSala,losinformesqueestimennecesariosalos

órganosdeGobiernoydelaAdministración,atravésdelPresidenteodelSecretarioGeneral,yrequerirrespuestaoportunadeellos,deacuerdoalartículo119ºdelCódi-goProcesalConstitucional;

3.Contarconlosserviciosdepersonal,asesoríayapoyologísticoparaeldesempeñodesusfunciones;

4.PercibiruningresoadecuadosujetoalpagodelostributosdeLey,queserádelmismomontoyporlosmismosoanálogoscriteriosqueelquerecibenlosCongresistasyquesepublicaráenelDiarioOficialEl Peruano,aliniciarsusfunciones;

5.Recibirelpagoporgastosdeinstalación,porunasolavez;y 6.Gozardelderechovacacionaldurantetreintadíasalaño,segúnelordenque,apro-

puestadelPresidente,apruebeelPleno. En forma adicional a los servicios de seguridad social en materia de salud a cargo

del Estado, los Magistrados tienen derecho a los beneficios de seguros privados que se contraten en su favor y de sus familiares dependientes (cónyuge e hijos menores); así como a los gastos de sepelio y a los honores inherentes a su cargo en caso de muerte”.

Raúl Chanamé ORbe

1438

delito flagrante. La suspensión requiere no menos de cuatro votos con-formes.

La comisión de delitos contra los deberes de función de los Magistra-dos del Tribunal se sujetan a lo dispuesto en los artículos 99° y 100° de la Constitución Política del Perú.

Las infracciones constitucionales requieren de los dos tercios del nú-mero legal de Congresistas.

TÍTULO IVDEL PRESIDENTE Y DEL VICEPRESIDENTE

DEL TRIBUNAL

Elección del Presidente, Vicepresidente y duración del cargoArtículo 22°.- El Tribunal elige entre sus miembros, por votación se-

creta, a su Presidente. Para la elección, en primera votación, se requiere no menos de cinco votos. Si no se alcanzan, se procede a una segunda votación, en la que resulta elegido quien obtiene mayor número de votos. En caso de empate, se efectúa una última votación. Si el empate se repite, se elige al de mayor antigüedad en el cargo y, en caso de igualdad, al de mayor antigüedad en la colegiación profesional.

El cargo de Presidente del Tribunal dura dos años. Es prorrogable, por reelección, sólo por un año más.

Por el mismo procedimiento señalado en este artículo se elige al Vice-presidente, a quien corresponde sustituir al Presidente en caso de ausen-cia temporal u otro impedimento. En caso de vacancia, el Vicepresidente concluye el período del Presidente. En tal supuesto, asume la Vicepresi-dencia el Magistrado más antiguo en el cargo y, en caso de igual antigüe-dad, el de mayor edad.

La elección se realiza el primer día hábil de diciembre. Los electos asumen sus cargos el 10 de ese mes11.


“Elección del Presidente, Vicepresidente y duración del cargo Artículo 22º.-ElTribunaleligeentresusmiembros,porvotaciónsecreta,asuPresidente.

Paralaelección,enprimeravotación,serequierenomenosdecincovotos.Sinoseal-


1439

AtribucionesArtículo 23°.- El Presidente representa al Tribunal Constitucional y

cumple las funciones que se señalan en la Constitución, en la Ley Orgáni-ca y en este Reglamento.

Es la máxima autoridad administrativa.

DeberesArtículo 24°.- Son deberes del Presidente:

1. Los que le alcanzan como Magistrado;2. Convocar, presidir y fijar el orden del día en los Plenos y las Audien-

cias Públicas;3. Adoptar las medidas necesarias para el funcionamiento del Pleno, de

las Salas y, en general, del Tribunal Constitucional;4. Comunicar al Congreso las vacantes que se produzcan, en la oportu-

nidad que señala la Ley;5. Presentar al Pleno, para su aprobación, el anteproyecto de presu-

puesto, remitir el proyecto respectivo para su incorporación al Presu-puesto General de la República y sustentar el proyecto ante la Comi-sión de Presupuesto del Congreso y ante el Pleno del mismo;

6. Establecer las directrices para la ejecución del presupuesto y fijar los límites dentro de los cuales las autorizaciones de gasto deberán ser puestas previamente en conocimiento del Pleno;

7. Fiscalizar el cumplimiento de las directrices para la ejecución del pre-supuesto y conocer de su liquidación, formulada por el Director Ge-neral de Administración;

canzan,seprocedeaunasegundavotación,enlaqueresultaelegidoquienobtienemayornúmerodevotos.Encasodeempate,seefectúaunaúltimavotación.Sielempateserepi-te,eselegidoeldemayorantigüedadenlacolegiaturaprofesionaly,encasodeigualdad,eldemayoredad.

ElcargodePresidentedelTribunalduradosaños.Esprorrogable,porreelección,sóloporunañomás.

PorelmismoprocedimientoseñaladoenesteartículoseeligealVicepresidente,aquiencorresponde sustituir al Presidente en caso de ausencia temporal u otro impedimento. En casodevacancia,elVicepresidenteconcluyeelperíododelPresidente.Entalsupuesto,asumelaVicepresidenciaelMagistradomásantiguoenelcargoy,encasodeigualanti-güedad,eldemayoredad.

Laelecciónserealizaelprimerdíahábildediciembre.Loselectosasumensuscargosel10 de ese mes”.

Raúl Chanamé ORbe

1440

8. Contratar y remover, previo acuerdo del Pleno, al Secretario General, al Secretario Relator, al Director General de Administración y al Jefe de la Oficina de Asesoría Legal;

9. Resolver las discrepancias que surjan entre las unidades orgánicas;10. Presidir las sesiones del Pleno y, cuando corresponda, de las Salas,

fijar el orden en que deben considerarse los asuntos y dirigir los de-bates de acuerdo con el Reglamento;

11. Servir al Pleno de órgano de comunicación y, en consecuencia, sólo él podrá informar oficialmente sobre los asuntos decididos por el Tribu-nal;

12. Poner en conocimiento de los otros Magistrados las notas oficiales que reciba y que remita;

13. Designar las comisiones para rendir informes o cumplir tareas espe-ciales que ordene el Pleno;

14. Contratar al personal administrativo del Tribunal;15. Contratar a los integrantes del Gabinete de Asesores, designados por

el Pleno, a que se refiere el artículo 21° de la Ley N° 28301;16. Autorizar los contratos de locación de servicios y su prórroga;17. Promover y, en su caso, ejercer la potestad disciplinaria del personal;18. Proponer los Planes de Trabajo;19. Velar por el cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitu-

cional, formulando, mediante el Procurador Público respectivo, las denuncias a que hubiere lugar;

20. Cumplir con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 19° de la Ley N° 27785; y,

21. Las demás que le señalen la Constitución y la Ley.

Atribuciones complementariasArtículo 25°.- Corresponde, también, al Presidente del Tribunal:

1. Ejercer autoridad sobre los miembros de la Policía Nacional que pres-ten servicios en la sede del Tribunal;

2. Disponer lo procedente sobre el acceso y permanencia en la sede del Tribunal de cualquier persona, ordenando, en su caso, el abandono del recinto o, cuando ello fuese legalmente necesario, la detención y puesta a disposición del Ministerio Público de quien contraviniere estas órdenes o incurriere en cualquier otro comportamiento ilícito; e


1441

3. Impartir las directrices y órdenes necesarias para el funcionamiento del servicio de seguridad del Tribunal.

DelegaciónArtículo 26°.- El Presidente podrá delegar el ejercicio de las compe-

tencias que no impliquen una relación con el Pleno en los siguientes su-puestos:1. En el Vicepresidente o en otro Magistrado, las relativas al personal,

excepto la contratación laboral;2. En el Secretario General, las relativas a la formulación de planes de

trabajo de orden jurisdiccional; y3. En el Director General de Administración, las funciones que le corres-

pondan como órgano de contratación.En ningún caso podrá ser objeto de delegación el ejercicio de compe-

tencias que afecten las relaciones del Tribunal con otros órganos consti-tucionales del Estado.

TÍTULO VDEL PLENO

Órgano de GobiernoArtículo 27°.- El Pleno es el máximo órgano de gobierno del Tribunal

Constitucional. Está integrado por todos los Magistrados. Lo preside el Presidente del Tribunal; en su defecto, el Vicepresidente y, a falta de am-bos, el Magistrado al que corresponde la precedencia según el artículo 9° de este Reglamento.

CompetenciasArtículo 28°.- Además de las competencias establecidas en el artículo

202° de la Constitución Política y en su Ley Orgánica N° 28301, correspon-den al Pleno del Tribunal las siguientes:1. Aprobar la jornada y el horario de trabajo del personal;2. Designar y remover al Secretario General y al Secretario Relator;3. Designar y remover al Director General de Administración;4. Designar y remover al Jefe de la Oficina de Asesoría Legal;

Raúl Chanamé ORbe

1442

5. Acordar, a propuesta del Presidente, de acuerdo con las normas pre-supuestales, la contratación de los asesores jurisdiccionales;

6. Acordar la separación de los asesores jurisdiccionales en los casos es-tablecidos en este Reglamento;

7. Investigar las infracciones de los Magistrados a la Constitución, a su Ley Orgánica o a su Reglamento, e imponer las sanciones respectivas;

8. Tramitar y resolver los impedimentos y acusaciones de los Magistra-dos;

9. Conceder licencia a los Magistrados, en los términos de la ley;10. Aprobar el anteproyecto del Plan de Trabajo y del presupuesto del

Tribunal Constitucional, presentados por el Presidente;11. Adoptar las reglas para el estudio de los asuntos sometidos a su cono-

cimiento y elaborar los programas de trabajo, en los términos previs-tos en este reglamento;

12. Decidir sobre la periodicidad de las audiencias públicas y fijar su fe-cha, hora y lugar;

13. Estudiar y aprobar las iniciativas de proyectos de ley que puede pre-sentar el Tribunal Constitucional, según el artículo 107° de la Consti-tución;

14. Aprobar, interpretar y modificar el presente Reglamento; y,15. Adoptar las medidas administrativas para el funcionamiento del Tri-

bunal12.


“Competencias Artículo 28º.-Ademásdelascompetenciasestablecidasenelartículo202ºdelaCons-

tituciónPolítica y enLeyOrgánicaNº 28301, corresponden al Pleno delTribunal lassiguientes:

1.Aprobarlajornadayelhorariodetrabajodelpersonal; 2.DesignaryremoveralSecretarioGeneralyalSecretarioRelator; 3.DesignaryremoveralDirectorGeneraldeAdministración; 4.DesignaryremoveralJefedelaOficinadeAsesoríaLegal; 5. Acordar, a propuesta del Presidente, de acuerdo con las normas presupuestales, la

contratacióndelosasesoresjurisdiccionales; 6.Acordarlaseparacióndelosasesoresjurisdiccionalesenloscasosestablecidosenla

LeyNº28301yenesteReglamento; 7.InvestigarlasinfraccionesdelosMagistradosalaConstitución,asuLeyOrgánicao

asuReglamento,eimponerlassancionesrespectivas;


1443

TÍTULO VIDE LAS AUDIENCIAS PÚBLICAS

ObjetoArtículo 29°.- La audiencia pública es el acto procesal mediante el

cual los Magistrados escuchan a las partes y a los abogados que, opor-tunamente, solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el Tribunal recibir, también, los informes de las partes13.

Artículo 29°-A.- Los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como consecuencia de la apelación por salto, recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial y actos homogéneos no tendrán vista de la causa.

Todos estos expedientes son resueltos por los mismos magistra-dos que intervinieron en la sentencia. Si algún magistrado ya no se encuentra en el Tribunal Constitucional, se completa con los Magis-trados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2), de menor a mayor antigüedad y al final se llama al Presidente de la Sala o del Pleno14.

8.Tramitaryresolverlosimpedimentos,acusacionesyrecusacionesdelosMagistrados; 9.ConcederlicenciaalosMagistrados,enlostérminosdelaley; 10.AprobarelanteproyectodelPlandeTrabajoydelpresupuestodelTribunalConstitu-

cional,presentadosporelPresidente; 11.Adoptarlasreglasparaelestudiodelosasuntossometidosasuconocimientoyela-

borarlosprogramasdetrabajo,enlostérminosprevistosenestereglamento; 12.Decidirsobrelaperiodicidaddelasaudienciaspúblicasyfijarsufecha,horaylugar; 13.EstudiaryaprobarlasiniciativasdeproyectosdeleyquepuedepresentarelTribunal

Constitucional,segúnelartículo107ºdelaConstitución; 14.Aprobar,interpretarymodificarelpresenteReglamento;y, 15.AdoptarlasmedidasadministrativasparaelfuncionamientodelTribunal”.13 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículo1ºdelaResolu-

ciónAdministrativaNº034-2005-P-TC,publicadael23deAbrilde2005enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Objeto Artículo 29º.-LaaudienciapúblicaeselactoprocesalmedianteelcuallosMagistrados

escuchanalosabogadosyalaspartesqueinformanpuntualmentesobrelosfundamentosdederechoydehechopertinentes”.

14 ArtículoincorporadoporelArtículo1ºdelaResoluciónAdministrativaNº036-2011-P-TC,publicadael08deAbrilde2011enelDiarioOficialEl Peruano.

Raúl Chanamé ORbe

1444

NotificacionesArtículo 30°.- Las audiencias públicas se realizan los días miércoles

jueves y viernes, salvo los feriados no laborables. Excepcionalmente, se puede realizar audiencias en otros días. Se inician a las horas que deter-mine el Pleno.

El Tribunal Constitucional notificará la vista de la causa a través de su portal electrónico (www.tc.gob.pe) y/o en la dirección electrónica que haya sido señalada en el escrito de apersonamiento.

Cuando uno o más magistrados han cesado en sus funciones, el Presi-dente del Tribunal Constitucional, el de las Salas, o en su defecto el Magis-trado más antiguo, según corresponda, emitirá decreto señalando al ma-gistrado que se avoca al conocimiento de la causa, siempre que el cesado no haya votado. Los decretos de avocamiento se notificarán a través del portal electrónico del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe), pudiendo las partes solicitar el uso de la palabra en el término de tres días. En tal supuesto el magistrado señala día y hora para la vista15.

Solicitud de informe oralArtículo 31°.- El informe oral, para ser concedido, deberá ser soli-

citado, por escrito, hasta dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación del día de la audiencia en el portal electrónico del Tribunal Constitucional.

En los casos de hábeas corpus con reo en cárcel o con detención do-miciliaría, el informe oral sobre hechos se podrá escuchar vía telefónica, durante la audiencia, si ello fuere solicitado en el plazo señalado anterior-mente16.

15 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículo1ºdelaResolu-ciónAdministrativaNº071-B-2010-P-TC,publicadael25deJuliode2010enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Díasyhorashábiles.Notificación Artículo 30º.- Las audiencias públicas se realizan los días lunes, martes,miércoles y

jueves,salvo los feriados no laborables.Excepcionalmente,sepuederealizaraudienciasenotrasdías.SeinicianalashorasquedetermineelPleno.

ElTribunalConstitucionalnotificarálavistadelascausasatravésdesuportalelectró-nico(www.tc.gob.pe)y/oen ladirecciónelectrónicaquehayasidoseñaladaenelescritode apersonamiento”.



1445

Abogados hábilesArtículo 32°.- Solo pueden ejercer la defensa ante el Tribunal Cons-

titucional los abogados en ejercicio. En los informes orales, los letrados deben usar la medalla del Colegio de Abogados.

En tanto no abonen la multa a que se refiere el artículo 49° de este Reglamento, los abogados no podrán informar oralmente, ni defender por escrito, ante este Tribunal.

InstalaciónArtículo 33°.- La audiencia pública, en el caso del Pleno, es instalada

por el Presidente del Tribunal o, en su defecto, por el Vicepresidente. En el caso de las Salas, es instalada por su Presidente. Los Magistrados usan las medallas que los distinguen como tales. El Presidente dirige la audiencia.

Desarrollo de la audienciaArtículo 34°.- Luego de instalada la audiencia, el Presidente dispone

que el Relator de cuenta, en forma sucesiva, de las causas programadas, precisando el número de expediente, las partes que intervienen y la natu-raleza de la pretensión.

El Presidente concede el uso de la palabra, hasta por cinco minutos al demandante y por igual tiempo al demandado, quienes se ubicarán a izquierda y la derecha, respectivamente, frente a los Magistrados. A conti-nuación, el Presidente concede el uso de la palabra a los abogados del de-mandante y del demandado, por el mismo tiempo, los cuales se ubicarán en igual forma que sus defendidos. Está permitida la réplica y duplica a los abogados por el tiempo que determine el Presidente. Por último, cuando corresponda, se recibirá la participación del amicus curiae17.

“Solicitud de informe oral Artículo 31º.- El informe oral, para ser concedido, deberá ser solicitado al Tribunal Constitucional,

porescrito, dentrode los tresdíashábilessiguientesdelafechaenquesefijalaaudien-ciapúblicaparalavistadelacausa”.


“Desarrollo de la audiencia Artículo 34º.- Luegodeinstaladalaaudiencia,elPresidentedisponequeelSecretario

Relatordélecturadelnúmerodelprimerexpediente,delaspartesqueintervienenenelprocesoylanaturalezadelaacción.

Raúl Chanamé ORbe

1446

ConclusiónArtículo 35°.- Cuando todas las causas programadas para la fe-

cha hayan sido vistas o sea manifiestamente imposible proseguir con el conocimiento de las faltantes, el Presidente declarará concluida la Audiencia y, de ser el caso, programará las no vistas para una fecha posterior.

DesalojoArtículo 36°.- El Presidente, en caso que se produzcan desórdenes

en la Audiencia, puede ordenar el desalojo de la Sala, sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley.

DesistimientoArtículo 37°.- Para admitir a trámite el desistimiento debe ser presen-

tado por escrito con firma legalizada ante el Secretario Relator del Tribu-nal Constitucional, Notario o, de ser el caso, el Director del Penal en el que se encuentre recluido el solicitante.

TÍTULO VIIDE LAS SESIONES

DenominaciónArtículo 38°.- Denomínase sesiones a las reuniones del Pleno del Tri-

bunal Constitucional, las cuales se efectúan con la presencia de un núme-ro de Magistrados que formen quórum.

ElPresidenteconcedeelusodelapalabraalabogadodelaparteaccionante,ubicadoenelestradoalaizquierdadelosMagistrados,porunlapsonomayordecincominutosy,acontinuación,porigualtiempo,alabogadodelaparteaccionada,ubicadoenelestradoaladerechadelosMagistrados.Estápermitidalaréplicayladúplica,poreltiempoquedetermine el Presidente.

Enseguida,elPresidenteconcedeelusodelapalabra,porcincominutos,alaspartesquehayansolicitadoinformarsobrehechos.

LosMagistradospueden,encualquiermomento,realizarobservacionesoformular,comomáximo,dospreguntasalosinformantes,cuidandodenoadelantaropiniónnidebatirconlosabogados.

Concluidoslosinformes,elPresidenteindicaquelacausaquedaalvoto. El mismo trámite se sigue con los demás procesos programados”.


1447

ConvocatoriaArtículo 39°.- Ordinariamente, las sesiones son convocadas por el

Presidente y, extraordinariamente, cuando lo soliciten tres Magistrados con veinticuatro horas de anticipación y con la agenda a tratar.

El Tribunal queda constituido en Pleno cuando se reúnan los Magis-trados con el quórum de ley.

Los Magistrados no pueden abandonar las sesiones del Pleno, mien-tras no se haya cerrado la orden del día o mientras el Presidente no haya levantado la sesión.

El Pleno puede sesionar, extraordinaria y excepcionalmente, en días no laborables, cuando circunstancias especiales así lo exijan, por propia decisión o por convocatoria del Presidente18.

ProcedimientoArtículo 40°.- Abierta la sesión, con el quórum reglamentario, los

asuntos se abordan conforme al siguiente procedimiento:1. Aprobación del acta de la sesión anterior;2. Despacho;3. Informes;4. Pedidos; y5. Orden del día.

En esta última estación se debaten primero los pedidos en el orden en que han sido formulados, salvo que se acuerde preferencia en alguno de ellos.

Orden del díaArtículo 41°.- El orden del día es fijado por el Presidente o, en su de-

fecto, por el Vicepresidente. Para tal fin, tendrá en cuenta lo siguiente:

18 ArtículovigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículo1ºdelaResolu-ciónAdministrativaNº143-2010-P-TC,publicadael10deEnerode2011enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Convocatoria Artículo 39º.- Ordinariamente,lassesionesdelPlenosonconvocadasporelPresidente

y, extraordinariamente, cuando lo solicitentresMagistrados,conveinticuatrohorasdeanticipaciónyconlaagendaatratar.

ElTribunalquedaconstituidoenPlenocuandosereúnanlosMagistradosconelquórumdeley. ElPlenopuedesesionar,extraordinariayexcepcionalmente,endíasnolaborables,cuandocir-

cunstanciasespecialesasíloexijan,porpropiadecisiónoporconvocatoriadelPresidente”.

Raúl Chanamé ORbe

1448

1. Se privilegiarán los asuntos jurisdiccionales sobre los administrativos, salvo disposición del Presidente o de la mayoría del Pleno;

2. Se privilegiarán los asuntos jurisdiccionales constitucionalmente re-levantes llegados al Tribunal y que requieran ser tratados con pronti-tud;

3. Se dará continuidad a los asuntos que hubieran acordado tratar des-de la sesión anterior o hubiesen quedado pendientes;

4. Se recibirá el informe del Secretario General sobre los expedientes aptos para la vista en audiencia pública; y,

5. Se determinará la asignación de los expedientes a los Magistrados ponentes, dando preferencia a los procesos de inconstitucionalidad y de hábeas corpus.

Plenos administrativosArtículo 42°.- Los Plenos administrativos se inician con la lectura

del acta de la sesión anterior y, una vez aprobada, se da cuenta de la agenda del orden del día. Las decisiones son adoptadas por mayoría de votos y la dirección del debate está a cargo del Presidente del Tri-bunal Constitucional, quien tiene voto dirimente en caso de empate. En ausencia del Presidente, la dirección del debate estará a cargo del Vicepresidente.

Plenos y Salas JurisdiccionalesArtículo 43°.- Los Plenos Jurisdiccionales debaten las ponencias se-

gún su orden de presentación. Tomará la palabra cada Magistrado po-nente, determinándose, salvo acuerdo en contrario, un plazo para cada intervención. Excepcionalmente, el ponente puede solicitar la asistencia de un Asesor Jurisdiccional, para que le brinde apoyo en asuntos espe-cíficos. El Presidente o, en su defecto, el Vicepresidente o la mayoría del Pleno puede aprobar la petición.

Concluidas las intervenciones del ponente, para cada caso, el Pleno deliberará sobre la mejor manera de resolver. Los Magistrados harán lle-gar a los ponentes sus discrepancias sobre la forma o sobre el fondo del proyecto de resolución. Cuando algún Magistrado pide que se suspenda la deliberación para el mejor estudio de la cuestión objeto de debate y el Presidente o la mayoría de los ponentes consideren justificada la petición, se aplazará la decisión para otra sesión.


1449

Las mismas reglas, en cuanto sean pertinentes, se aplican a las sesio-nes de las Salas.

VotaciónArtículo 44°.- Las votaciones serán nominales y a mano alzada.Los fundamentos singulares de voto o los votos singulares que se

adopten deben ser enviados por el Magistrado responsable al Secretario Relator, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas de recibido el expe-diente, bajo responsabilidad, salvo motivos justificados.

En caso contrario, el Secretario Relator deja constancia en acta de la demora y se notifica y publica, en su caso, la resolución con los votos de los Magistrados que la suscriban.

Variación del votoArtículo 44°-A.- El Magistrado que ha emitido su voto, sólo puede

variarlo con conocimiento del Pleno y previa fundamentación.El Secretario Relator debe dar cuenta al Pleno del Tribunal Constitu-

cional cuando se produzcan cambios en el sentido del voto de un Magis-trado, bajo responsabilidad19.

Plazo especialArtículo 45°.- Los Magistrados pueden solicitar un plazo para estu-

diar, con mayor amplitud, el asunto sometido a consideración del Pleno o de la Sala. En tal caso el Presidente puede concederle uno prudencial, si así lo requiere el asunto por resolver.

Nueva ponenciaArtículo 46°.- Si la ponencia no obtiene en el Pleno el mínimo de vo-

tos, el expediente pasará al Magistrado que designe el Presidente, para que redacte el nuevo proyecto en el que se exponga la tesis de la mayoría, siempre que el Magistrado ponente original no aceptara hacerlo.

El nuevo estudio será sometido oportunamente a votación. En este caso y cuando, como consecuencia de las deliberaciones, haya que efec-tuar ajustes a la ponencia, el Magistrado sustanciador dispondrá de un

19 ArtículoincorporadoporelArtículo2ºdelaResoluciónAdministrativaNº143-2010-P-TC,publicadael10deEnerode2011enelDiarioOficialEl Peruano.

Raúl Chanamé ORbe

1450

plazo acordado por el Pleno para entregar el texto definitivo, copia del cual se hará llegar a los Magistrados disidentes, con el objeto de que pre-senten, dentro de un día, el correspondiente fundamento de su voto sin-gular.

Forma de las resolucionesArtículo 47°.- La fecha de las resoluciones, las disposiciones constitu-

cionales y legales y documentos de identidad se escriben con números. Las cantidades con letras.

Mediante los decretos se impulsa el trámite del proceso. Son firma-dos por el Presidente o, por delegación de éste, por un Magistrado o por el Secretario General.

Mediante las sentencias interlocutorias se resuelve la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o del conflicto de competencia o de atribuciones; la indebida concesión del recurso de agravio constitucional; y la acumulación de procesos.

Las sentencias ponen fin a los procesos constitucionales previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 28301 y, según el caso, con-tienen las formalidades señaladas en los artículos 17°, 34°, 55° y 72° del Código Procesal Constitucional.

Validez, publicación y vigenciaArtículo 48°.- La sentencia expedida por el Pleno se convierte en tal al

ser firmada por el número mínimo de Magistrados exigido por la ley. En el caso de la expedida por las Salas, debe contar con tres votos conformes. Sus efectos empiezan a regir desde el día siguiente a su notificación y, en su caso, publicación en el Diario Oficial El Peruano.

La parte resolutiva de las sentencias en los procesos que declaran fundada, total o parcialmente, la demanda de inconstitucionalidad de una ley, debe ser difundida, además, en dos diarios de circulación nacional.

Gratuidad del procedimiento. MultasArtículo 49°.- El procedimiento ante el Tribunal Constitucional es gra-

tuito. No obstante, cuando se solicitan copias certificadas, el costo es de cargo del solicitante.

El Tribunal puede imponer multas a cualquier persona, investida o no de función pública, que incumpla los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 109° del Código Procesal Civil.


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Las multas pueden ser de 10 a 50 Unidades de Referencia Procesal.Lo recabado por concepto de multas constituye recursos propios del

Tribunal Constitucional.

Casos especialesArtículo 50°.- En los casos en que las instancias judiciales incumplan

las sentencias del Tribunal Constitucional, éste, según sea el caso, pondrá el hecho en conocimiento del Congreso de la República, de la Corte Su-prema, de la Fiscalía de la Nación, del Consejo Nacional de la Magistratura y del Colegio de Abogados respectivo; sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 22° del Código Procesal Constitucional.

En los procesos en que sea de aplicación el artículo 8° del Código Procesal Constitucional, el Tribunal oficiará a la Fiscalía de la Nación para la denuncia respectiva.

Procurador PúblicoArtículo 51°.- El Procurador Público a cargo de los asuntos judicia-

les del Tribunal Constitucional informará mensualmente respecto de los casos mencionados en el artículo anterior que sean derivados al Poder Judicial y a la Fiscalía de la Nación.

Votaciones secretasArtículo 52°.- Las votaciones secretas se harán mediante papeleta.

Tendrán lugar únicamente en caso de elecciones.

Numeración de las sentenciasArtículo 53°.- Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional

se enumeran, anualmente, en forma correlativa y por orden de ingreso.

TÍTULO VIIIDEL RECURSO DE QUEJA ANTE ELTRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Objeto. InterposiciónArtículo 54°.- Contra la resolución que deniega el recurso de agravio

constitucional procede recurso de queja. Se interpone ante el Tribunal Cons-

Raúl Chanamé ORbe

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titucional, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la de-negatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación se anexa copia de la resolución recurrida, del recurso de agravio constitucional, del auto denegatorio del mismo y de las respectivas cédulas de notificación, cer-tificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus20.

Tramitación.Artículo 55°.- El recurso de queja será resuelto por cualquiera de las

Salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite previo. Si la Sala de-clara fundada la queja, conoce también del recurso de agravio constitu-cional, ordenando al juez respectivo el envío del expediente, dentro del tercer día, bajo responsabilidad21.

Cuaderno de quejaArtículo 56°.- El cuaderno de queja se mantendrá en el Archivo del

Tribunal, agregándose el original de la resolución que resuelve la queja, la constancia de la fecha de comunicación a la respectiva Sala y de la notifi-cación a las partes.

TÍTULO IXDEL PLAN DE TRABAJO

AprobaciónArtículo 57°.- El Tribunal Constitucional, con el fin de actuar con efi-

ciencia y celeridad, deberá regirse por un Plan de Trabajo de la actividad jurisdiccional, el mismo que deberá ser aprobado por el Pleno.


“Objeto. Interposición Artículo 54º.-Contralaresoluciónquedeniegaelrecursodeagravioconstitucionalpro-

cederecursodequeja. SeinterponeanteelTribunalConstitucional,dentrodelplazodecincodíassiguientesa

lanotificacióndeladenegatoria.Alescritoquecontieneelrecursoysufundamentaciónseanexacopiadelaresoluciónrecurridaydeladenegatoria,certificadasporelabogado,salvoelcasodelprocesodehábeascorpus.”



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ContenidoArtículo 58°.- El Plan de Trabajo contendrá las disposiciones relativas

a la clasificación de los expedientes ingresados y pendientes de resolu-ción, las pautas y normas para la realización de las audiencias públicas, el recibo de los informes de las partes y de los abogados y el encargo de los asuntos administrativos.

Criterios para distribución equitativaArtículo 59°.- El Pleno adoptará criterios y procedimientos para que

la distribución de los procesos entre los siete Magistrados sea equitativa. Para tal efecto, se hará la rotación semanal en las Salas y se tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes factores:1. Complejidad del asunto;2. Requerimientos normales de horas de trabajo del despacho, determi-

nados en función de la investigación exigida;3. Necesidad de información adicional;4. Improcedencia o rechazos liminares previsibles;5. Especialidad de los asuntos;6. Urgencia de su tratamiento; y,7. Posibilidad de ponencia múltiple.

ModificaciónArtículo 60°.- El Plan de Trabajo y la distribución de los asuntos po-

drán ser modificados por el Pleno por razones de urgencia, calificadas por la mayoría.

CoordinaciónArtículo 61°.- El Pleno designará a dos Magistrados que se encarga-

rán, en coordinación con el Secretario General, de la distribución de los expedientes de acuerdo con los criterios establecidos en el Plan de Traba-jo, a fin de que queden aptos para ser vistos en audiencia pública y sean resueltos dentro de los plazos legales.

“Tramitación Artículo 55º.-Elrecursodequejaseráresueltodentrodelosdiezdíasderecibido,sin

ningún trámite.Si elTribunalConstitucionaldeclara fundadalaqueja,conocetambiénelrecursodeagravioconstitucional,ordenandoaljuezsuperiorelenvíodelexpediente,dentrodeltercerdía,bajoresponsabilidad”.

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TÍTULO XDEL PERSONAL

Régimen laboralArtículo 62°.- El personal al servicio del Tribunal Constitucional está

sujeto al régimen laboral que determina la ley. El horario de trabajo es acordado por el Pleno, con sujeción a las disposiciones constitucionales.

Período de evaluaciónArtículo 63°.- El personal será evaluado entre los meses de abril y junio

de cada año. La evaluación la realiza el Pleno del Tribunal o una comisión de-signada por éste. La evaluación comprende, además, la entrevista personal22.

Criterios de evaluaciónArtículo 64°.- La evaluación se ajusta a los siguientes criterios:

1. Comportamiento laboral a través del legajo personal;2. Experiencia profesional;3. Confidencialidad;4. Asistencia y puntualidad;5. Ortografía, redacción, etc.; y6. Estudios de posgrado y participación en congresos y seminarios o si-

milares.Los numerales 5 y 6 no son aplicables al personal que cumple labores

no jurisdiccionales.

Cuadro General de MéritosArtículo 65°.- Los resultados de la evaluación forman el Cuadro Gene-

ral de Méritos para su incorporación en el legajo personal y ser considera-dos en el programa de promoción que pueda establecerse.

22 ArtículovigenteconformealamodificadoestablecidaporelArtículoÚnicodelaReso-luciónAdministrativaNº016-2006-P-TC,publicadael27deenerode2006enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Periodo de evaluación Artículo 63º.-Elpersonalseráevaluadoentrelosmesesdejunioyjuliodecadaaño.La

evaluaciónlarealizaelPlenodelTribunalounacomisióndesignadaporéste.Laevalua-cióncomprende,además,laentrevistapersonal”.


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RatificaciónArtículo 66°.- Los Asesores Jurisdiccionales que obtengan el califica-

tivo de sobresaliente y aprobado, deberán, además, ser ratificados por el Pleno del Tribunal.

Si lo solicitan dos Magistrados, podrá revisarse la calificación de cual-quier Asesor Jurisdiccional efectuándose una nueva evaluación.

TÍTULO XIDEL CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

ObjetoArtículo 67°.- El Centro de Estudios Constitucionales es el órgano de

investigación, académico y técnico de apoyo al desarrollo y cumplimiento de los objetivos del Tribunal Constitucional.

FinesArtículo 68°.- Son fines del Centro de Estudios Constitucionales:

1. Organizar cursos en ciencias constitucionales y derechos humanos;2. Organizar foros de debate académico en torno a temas constitucionales; y3. Otros que indique su Reglamento.

OrganizaciónArtículo 69°.- El Centro de Estudios Constitucionales se rige por el

Reglamento aprobado por el Pleno. Su Director es un Magistrado o ex Magistrado del Tribunal Constitucional elegido por dos años.

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Primera.- Las resoluciones finales y las resoluciones aclaratorias de las mismas, recaídas en los procesos constitucionales, serán enviadas, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de su expedición, al Diario Oficial El Peruano para su publicación gratuita, dentro de los diez días siguientes a su remisión. La publicación debe contener la sentencia o resolución y las piezas del expediente que sean necesarias para compren-der el derecho invocado y las razones que el Tribunal Constitucional tuvo para conceder o denegar la pretensión.

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Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad y competencial se publican en el diario oficial dentro de los tres días si-guientes al de su recepción.

En su defecto, el Presidente del Tribunal Constitucional ordenará que se publiquen en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin per-juicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.

Las sentencias que se refieren a normas regionales u ordenanzas mu-nicipales se publican, además, en el diario en que se publican los avisos judiciales de la respectiva jurisdicción y en carteles fijados en lugares pú-blicos.

La omisión o la demora en la publicación por el Diario Oficial El Peruano será puesta en conocimiento del Ministerio Público, para los fines de ley.

El Pleno del Tribunal dispondrá, asimismo, que las resoluciones que expida, con excepción de los decretos, sean publicadas en su portal elec-trónico, sin perjuicio de la notificación a las partes23.

Segunda.- Deróganse las Resoluciones Administrativas N°s. 111-2003-P/TC y 042-2004- P/TC, del 27 de agosto de 2003 y 10 de mayo de 2004, respectivamente.

Tercera.- Este Reglamento entra en vigencia el 1 de diciembre de 2004.

23 DisposiciónvigenteconformealamodificaciónestablecidaporelArtículoÚnicodelaResoluciónAdministrativaNº016-2006-P-TC,publicadael27deenerode2006enelDiarioOficialEl Peruano. El texto anterior era el siguiente:

“Primera Disposición Final y Transitoria.- Las sentencias finales y las resolucionesaclaratoriasdelasmismas,recaídasenlosprocesosconstitucionales,seránenviadas,den-trodelascuarentayochohorassiguientesalafechadesuexpedición,aldiariooficial“ElPeruano”parasupublicacióngratuita,dentrodelosdiezdíassiguientesasuremisión.LapublicacióndebecontenerlasentenciaylaspiezasdelexpedientequeseannecesariasparacomprenderelderechoinvocadoylasrazonesqueelTribunalConstitucionaltuvopara conceder o denegar la pretensión.

Lassentenciasrecaídasenlosprocesosdeinconstitucionalidadycompetencialsepubli-caneneldiariooficialdentrodelostresdíassiguientesaldesurecepción.Ensudefecto,elPresidentedelTribunalConstitucionalordenaráquesepubliquenenunodelosdiariosdemayorcirculaciónnacional,sinperjuiciodelasresponsabilidadesaquehubierelugar.

Lassentenciasqueserefierenanormasregionalesuordenanzasmunicipalessepublican,además,eneldiarioenquesepublicanlosavisosjudicialesdelarespectivajurisdicciónyencartelesfijadosenlugarespúblicos.

LaomisiónolademoraenlapublicaciónporeldiariooficialElPeruanoserápuestaenconocimientodelMinisterioPúblico,paralosfinesdeley.

ElPlenodelTribunaldispondrá,asimismo,quelasresolucionesqueexpida,conexcep-cióndelosdecretos,seanpublicadasensuportalelectrónico,sinperjuiciodelanotifica-ción a las partes”.

La ConstituCión Comentada,de RaúL Chanamé oRbe,seterminódeimprimirenlaciudaddeLima

enlostalleresgráficosdeEditorialSanMarcos,Av.LasLomas1600,Urb.Mangomarca,S.J.L.

la constituciÓn comentada · raúl chanamé orbe la constituciÓn comentada volumen 2 visítanos...

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