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LA CONFIANZA ES MUTUA

Por: Jorge Pinzón Sánchez

Superintendente Bancario

1 Se trata del Banco de Bogotá; en 1872 se fundó el Banco Antioqueño y en 1875 el Banco de Colombia.

2 Acerca de la diferencia e interrelación entre instituciones y organizaciones, véase North, Douglass C. Institutions, InstitucionalChange and Economic Performance, Cambridge University Press, Nueva York, 2000, en especial págs. 4-5.

Coincide esta Convención Bancariacon el octogésimo aniversario de lacreación en 1923 de la Superinten-

dencia Bancaria. Un lapso de ochenta añosexcede en muy poco la expectativa de vida enColombia y es breve para amoldar y decantarinstituciones, máxime en sociedades histórica-mente tan jóvenes como la nuestra, cuyo ban-co más antiguo fue fundado en 18711. Sinembargo, el oportuno lema escogido para estaConvención, "Confianza es la Clave", suminis-tra un adecuado hilo conductor para referirsea nuestra cambiante actividad bancaria en unaperspectiva institucional, marco éste dentro delcual la confianza influye de manera fundamen-tal en la creación y desarrollo de las organiza-ciones, entre ellas las de carácter público, comolo es la Superintendencia Bancaria, y las decarácter privado, como lo son las sociedadesanónimas y demás formas de organización em-presarial2.

Dicho lema sugiere algunas breves considera-ciones acerca del comportamiento empresarial

de las personas vinculadas al sector en un sen-tido amplio, esto es, tanto a través de los ban-cos como de las autoridades públicasencargadas de su supervisión. Y es éste unmomento propicio para referirse a la cuestión,pues en la hora presente la banca consolida surecuperación frente a una crisis cuyas caracte-rísticas y magnitudes implican un replantea-miento de fondo del mismo, siendo la confianzamutua entre supervisor y supervisado, y entreel banco y su clientela, condición necesaria deestabilidad institucional.

A partir de la consideración de la confianzacomo un factor constitutivo del "capital social",y teniendo en cuenta la forma en que la regu-lación jurídica, las exigencias cívicas y las mo-tivaciones y comportamientos individuales seimbrican con ocasión de la actividad empresa-rial, las expectativas y exigencias recíprocas deconfianza entre los banqueros y los funciona-rios encargados de la supervisión bancaria seexaminan, a partir de algunas característicasde la regulación vigente, en relación con los

80 AÑOS SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA

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siguientes puntos: el "gobierno corporativo",propio de la dirección y administración de lasentidades bancarias; la fidedignidad de su in-formación contable y financiera; el respeto alconsumidor bancario; la función social y eco-nómica del crédito; la forma de regular y su-pervisar, así como la aplicación del régimensancionatorio.

I. INTRODUCCIÓN

A. La conf ianza como par te del

capital social.

La confianza es un factor constitutivo del de-nominado "capital social", discutido conceptode cuño reciente3 que abarca las normas for-males e informales que integran el marcoinstitucional dentro del cual se produce la acti-vidad económica4. Aunque algunos la consi-deran un principio jurídico5, la confianza es unsupuesto necesario para la negociación, cele-bración y ejecución de los contratos a travésde los cuales se desarrollan jurídicamente lasempresas. El intercambio característico de laeconomía de mercado y las relaciones deriva-das de él sólo son posibles si puede esperarserazonablemente que los pactos se cumplan; labuena fe, ella sí un principio jurídico, y comotal parte de las normas formales de la socie-dad, impone el "deber de cumplir la palabraempeñada", mandato éste con una evidente

conexión sustancial con la confianza recíprocaindispensable para la actividad crediticia.

Inspirar confianza al recibir depósitos, otorgary merecer crédito, ser digno de fe; en todas esasexpresiones existe un rescoldo semántico ynormativo común, en el cual el déficit coactivode la normatividad informal propia de la éticay la moral social es compensado por el dere-cho vigente, de manera que la eficacia y vali-dez de ambas normativas, conservando susdiferencias y puntos de contacto, se refuerzanmutuamente. Así las cosas, en la base de legiti-mación de las empresas se amalgaman dos ele-mentos: el soporte jurídico de la libertad deiniciativa económica de los empresarios, poruna parte, y las expectativas éticas de la socie-dad, por la otra; y a ello se suma el caráctercomplejo de las motivaciones relevantes en laactividad económica.

1. La regulación jurídica

El ejercicio de la iniciativa económica privadase manifiesta en la organización y aprovecha-miento lucrativo de una empresa, que es la basedel desarrollo económico, en los términos dela constitución económica colombiana6. Esafunción social de la empresa implica obligacio-nes legales para los empresarios y le impone alEstado, respecto de éstos, deberes acordes conla promoción de la prosperidad general, quees uno de sus fines esenciales7, y con una

3 Se le atribuye a James S. Coleman, en "Social Capital in the Creation of Human Capital", American Journal of Sociology 94(Supplement): 95-S120.

4 Véase, Social Capital, a Multifaceted Perspective, Dasgupta, Partha y Serageldin, Ismael, editores. World Bank, Washington,2000.

5 KARL, Larenz. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica. Trad. L. Díez-Picaso. Ed. Civitas, Madrid, 1985, pág. 70.

6 Constitución Política de Colombia, art. 333.

7 Constitución Política de Colombia, art. 2.


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concepción del desarrollo económico comola propuesta por Amartya Sen; más allá delsimple crecimiento del producto interno bru-to, Sen entiende el desarrollo económicocomo un proceso de expansión de las liber-tades de los individuos, en especial de la li-bertad de disfrutar de una buena calidad devida, que no se confunde con la tantas vecesretórica libertad de elegir8. En este sentido,las funciones económicas de la banca respon-den a necesidades sociales directamente re-lacionadas con la libertad de las personas9

que depositan sus fondos en los bancos encondiciones definidas de seguridad y renta-bilidad, que se benefician de la inversión pro-ductiva y del consumo financiado con lospréstamos bancarios, y que acuden al siste-ma de pagos naturalmente vinculado a lasredes bancarias.

No sobra hacer énfasis en la importancia dela regulación jurídica local de la actividadempresarial, a pesar del debilitamiento delos Estados nacionales inherente a laglobalización e internacionalización de lasrelaciones económicas. Mediante dicharegulación, que sigue siendo local sinperjuicio del mayor o menor grado de ar-monización regional e internacional que seadeseable y posible en cada sector, la inter-

vención del Estado social de derecho, ade-más de darle garantías, le impone límites alas empresas; y en lo que se refiere a la rela-ción entre los consumidores y las empresasy entre éstas y el Estado, esos linderos tie-nen en la vida económica una importanciaanáloga a la que en el campo político re-presenta el Estado de Derecho como siste-ma de protección del ciudadano frente a losabusos del poder público.

El mercado financiero no está, pues, a mercedde "manos" o "fuerzas" supuestamente imper-sonales e invisibles; y no se trata solamente deamparar a los ahorradores y de balancear equi-tativamente la preponderancia de la organiza-ción empresarial frente al consumidor aislado,sino también de establecer los términosinstitucionales de la relación entre el poderempresarial y el poder público10; de ahí que laregulación y supervisión de la banca sea obje-to de disposiciones constitucionales específicas,las cuales parten de la base de considerar ex-presamente la actividad financiera como deinterés público11. Y sin necesidad de revivir dis-cusiones ya añejas acerca de los alcances yproblemas de la noción del "servicio público",propias de discusiones del derecho administra-tivo del primer tercio del siglo XX, la trascen-dencia colectiva de la creación secundaria de

8 Véase "Mercados y Libertades. Logros y limitaciones del mecanismo de mercado en el fomento de las libertades individuales",Sen, Amartya. En: Bienestar, Justicia y Mercado. Trad. D. Salcedo, Ed. Paidós, Barcelona, 1997, págs. 123 y ss; Desarrollo yLibertad. Trad. E. Tabasco y L. Toharía. Ed. Planeta, Bogotá, 2000 Introducción y caps. 1 a 5, págs. 15-182; "Etica de laempresa y desarrollo económico", en Construir Confianza, Cortina, Adela. Ed. Trotta, Barcelona, 2003, págs. 39-40.

9 "Las relaciones Banca-Cliente", Conill Sancho, Jesús. En La Dimensión Etica de las Instituciones y Mercados Financieros.Argandoña, Antonio, Editor, Fundación BBV, Bilbao, 1995 ,pág.76.

10 "(...), a veces, el diálogo de la economía, más que entre "libre iniciativa" y "planificación" se desarrolla entre planificaciónprivada y planificación pública". Ascarelli, Tullio, Teoría de la Concurrencia y de los bienes inmateriales. Trad. E. Verdera y L.Suárez-Llanos. Bosch Editores, Barcelona, 1970, pág. 87.

11 Constitución Política de Colombia, arts. 335, 150 num.19 lit. d) y 189 num.24.


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moneda a través de la intermediación finan-ciera, permite sostener que está vigente la pro-hibición de la huelga en los servicios bancarios,sin que sea óbice para ello la ausencia de defi-nición legislativa de la misma como un servi-cio público esencial.

2. Las exigencias cívicas

Para contar a largo plazo con la estabilidad yprevisibilidad suficientes para la asunción cal-culada de riesgos económicos a través de unaorganización estable, quienes crean y dirigenlas empresas necesitan garantías jurídicas cons-titucionales y legales, que en últimas descan-san en la legitimidad y eficacia del poder delEstado y en la confianza que éste les merezca.Pero los empresarios locales y extranjeros tam-bién deben contar con la aceptación de la so-ciedad. Y obtener y conservar dicho respaldosocial en buena parte depende de la respuestaefectiva y consistente de los empresarios a unaserie de exigencias y expectativas sociales mí-nimas. La actividad empresarial se lleva a caboen un escenario regulado por el derecho; perodelimitado también por un horizonte de senti-do que establece condiciones mínimas de legi-timidad a partir de una normatividad nojurídica; se trata de una ética cuyo carácter "cí-vico" remite al conjunto de los ciudadanos, esdecir, a los sujetos activos de una democraciaparticipativa (la "polis" o "civitas"), y no sim-plemente a propietarios o contratantes de de-recho privado individualmente consideradosque participan en un mercado dado, como loes el financiero. Y conviene recordar que des-de un punto de vista etimológico, "ethos" y"mores" referían originariamente a costumbreso prácticas reiteradas, es decir, al modo habi-tual de comportamiento de las personas.

B. La actividad empresarial y las

motivaciones y comportamientos

individuales.

Es necesario entonces destacar la importanciade la conducta y de las motivaciones indivi-duales propias del comportamiento empresa-rial. La personificación jurídica, como la de lassociedades anónimas, es un instrumento deimputación de derechos y obligaciones en unpatrimonio distinto del que ostentan los sereshumanos de carne y hueso que adoptan lasdecisiones y que llevan a cabo las acciones yomisiones de las cuales se derivan tales conse-cuencias jurídicas; y las analogías entre talespersonas jurídicas y los seres humanos no lle-gan al extremo de confundir los así llamados"órganos" y la "voluntad" sociales de aquéllascon los de éstos12. En las diversas y numerosasclases de relaciones, internas y externas, quesurgen de la actividad empresarial, esdiscernible un modo de actuar característico,moldeado por las personas con mayor influen-cia en las decisiones que se adoptan en la res-pectiva organización, conformada por una opor varias sociedades, titulares de diferentespatrimonios desde el punto de vista jurídico.

Son esos seres humanos, los mismos de quie-nes se presume un conocimiento de la ley sinque su ignorancia sirva de excusa, quienes tie-nen ánimo de lucro, necesidades, conviccio-nes, valores y comportamientos acordes contales motivaciones. Es de ellos, que son quie-nes en última instancia reciben y atesoran ogastan el dinero proveniente de los dividendos,honorarios y salarios derivados de su partici-pación en la actividad bancaria, de quienesdepende el modo de actuar habitual en unbanco comercial con ocasión de todas y cada

12 "¿Did you ever expect a corporation to have a conscience, when it has no soul to be damned, and no body to be kicked?"(Edward, First Baron Thurlow 1731-1806). Cit. por King, Mervyn, Public Policy and the Corporation, Chapman and Hall,Londres, pág. 1.


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una de las clases de relaciones derivadas detal actividad. Y hay que decir que entre lasactuaciones en cuestión se crean afinidades einercias, como quiera que los tan manidos"círculos viciosos" y "círculos virtuosos" en laactividad empresarial no se producen por ge-neración espontánea; dependen de "vicios" y"virtudes", esto es, de los hábitos de conductaque al interior de la respectiva organizaciónempresarial predispongan para actuar en cier-to sentido, con la trascendencia negativa opositiva que ellos puedan tener en la comuni-dad dada la visibilidad e importancia social,económica y política de las empresas13.

Por eso, al hablar del comportamiento jurídi-co o ético de una entidad bancaria, es apro-piado referirse sin ambages al modo de actuarde los seres humanos que están en la tras-tienda. En las actividades económicas, lasmotivaciones y conductas de los seres huma-nos que las protagonizan no responden ex-clusivamente ni al afán de lucro ni al eventual

temor a una sanción; es indiscutible que haymás razones relevantes. La creencia en la le-gitimidad de un orden dado14, al igual que lainfluencia de los valores en la conducta indi-vidual15, son factores constitutivos de las rela-ciones sociales, inclusive de las de tipoeconómico; y la coactividad o coercibilidadpropia del orden jurídico no puede darse sinel complemento16 de tales creencias, convic-ciones y motivos.

C. La confianza es mutua

Un balance institucional de los derechos y res-ponsabilidades del Estado y de los particula-res vinculados a la actividad bancaria debeincluir, por una parte, el monto de los apo-yos estatales y, por la otra, las capitalizacio-nes privadas y el monto de los impuestosimplícitos y explícitos que afectan al sector,entre ellos el controvertido impuesto a las tran-sacciones financieras17. Y en dicho balanceaparecen las expectativas y exigencias recí-

13 "Aunque es verdad que las buenas costumbres en la empresa constituyen un bien por sí mismas, es todavía mejor,porque es expresión de la libertad, que quienes las asumen las valoren en lo que valen, las refuercen por entender quepotencian la libertad real del mundo social, que se percaten de que los buenos hábitos constituyen un bien público", "Lastres edades de la ética empresarial", Cortina, Adela. En: Construir Confianza, en Cortina, Adela y otros. Ed. Trotta,Madrid, 2003, pág. 21.

14 Así por ejemplo, en su exposición acerca de Max Weber, Anthony Giddens puntualiza cómo "Las formas más estables derelación social son aquellas en las cuales las actitudes subjetivas de los individuos que participan en ellas están orientadas porla creencia en un orden legítimo". En: Capitalismo y la Moderna Teoría Social, Giddens, Anthony, Idea Books, Barcelona,1998, pág. 256.

15 "Tampoco es correcto extraer la conclusión de que el éxito del capitalismo como sistema económico depende sólo de laconducta interesada y no de un complejo y sofisticado sistema de valores que tiene otros muchos ingredientes, entre los cualesse encuentran la formalidad, la confianza y la honradez empresarial (a pesar de las tentaciones que hay para comportarse ensentido contrario). Todo sistema económico exige una conducta ética, y el capitalismo no es una excepción. Y los valores puedeninfluir de manera considerable en la conducta de los individuos". En: Desarrollo y Libertad, Sen, Amartya, Trad. E. Tabasco y L.Toharía, Ed. Planeta S.A., 1ª. Reimp., Bogotá, 2000, págs. 316-317.

16 Facticidad y Validez, Habermas, Jürgen. Trad. Jiménez R. Ed. Trotta, Barcelona, 1998.

17 Véase "Sobre los efectos en bienestar de la represión financiera", Arias, Andrés y otros. En: Ensayos sobre Colombia yAmérica Latina. Libro en memoria de Nicolás Botero, BBVA, Madrid, 2002, págs. 223-242.


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procas de confianza como la parte más im-portante de los aportes de capital social quelos banqueros y funcionarios del Estado re-gulador y supervisor deben suscribir y pagarentre sí en virtud del nexo institucional quelos vincula.

Tales expectativas y exigencias de confianzarecíproca son especialmente notorias en los si-guientes campos:

1. Desde la perspectiva propia del supervisorbancario:

a) En la dirección y administración de las enti-dades bancarias, la cual requiere de la existen-cia y eficacia de mecanismos de autocontrol,como son los principios y reglas del hoy llama-do "gobierno corporativo", que en esenciacorresponde a los deberes legales de diligenciay lealtad de sus directores y administradores.

b) En la información financiera y contable delas empresas bancarias, la cual exigefidedignidad, es decir, la confiabilidad que losbanqueros, como acreedores, reclaman en losbalances de sus deudores. Sin ella, por cierto,no puede darse una adecuada "disciplina demercado", es decir, la conducta que asumenlos depositantes y los banqueros cuando losprimeros, es decir, los acreedores de los ban-queros, examinan la gestión bancaria y cuan-do los segundos evalúan el riesgo crediticio desus deudores.

c) En la contratación bancaria, como quieraque la buena fe que exige la ley impone respe-to al consumidor bancario, tanto cliente comousuario, quien debe ser tratado en forma equi-tativa y como un "interlocutor válido", contan-do con el derecho a obtener en forma oportunala información adecuada acerca de los servi-cios bancarios. Este respeto, por cierto, no de-pende de la subsistencia constitucional de larecién creada defensoría del cliente financiero

que tendrá la importancia que le quieran darlas entidades bancarias.

2. Desde la perspectiva propia del banquero:

a) En la regulación y en la supervisión pru-dencial por parte del Estado, la cual debe serequilibrada, motivada e imparcial, y cuyosinevitables cambios no deben ser intempesti-vos y deben consultar su previsible impactoeconómico, por lo menos en lo que se refiereal ejercicio de las competencias legales propiasde las autoridades gubernamentales.

b) En el régimen sancionatorio, que estableceresponsabilidades personales e institucionalescomo contrapartida a la mayor libertad reco-nocida a la actividad financiera, y en cuya apli-cación los banqueros deben estar a cubiertode la arbitrariedad.

II. EXPECTATIVAS Y EXIGENCIAS

DE CONFIANZA POR PARTE DEL

SUPERVISOR

A. Dirección y administ ración

di l igente y leal de la empresa

bancaria: el "gobierno corporativo".

1. La estructura de capita l y la

constitución y organización de un

establecimiento bancario.

En 1923 se introdujo en Colombia la sujeciónde la formación de los establecimientos ban-carios a la autorización estatal previa, sistemaque rememora el clásico "octroi" propio de lasprimeras sociedades anónimas. Dicho requi-sito tiene como finalidad la protección delahorrador; y se ha mantenido consisten-temente hasta la fecha en atención al ya se-ñalado interés general involucrado en laactividad bancaria.


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Con la autorización estatal se pretenden simul-táneamente dos objetivos básicos de supervi-sión que conservan su vigencia: uno objetivo,que apunta a la suficiencia patrimonial y sol-vencia inicial de la sociedad18; y otro subjetivo,que busca asegurar la idoneidad de los accio-nistas fundadores19. Este último hoy compren-de también el examen de la idoneidad de loseventuales interesados en adquirir acciones encirculación de sociedades bancarias ya consti-tuidas20. Conviene agregar que en la actuali-dad se ha demandado ante la CorteConstitucional la inexequibilidad de la disposi-ción21 según la cual el Superintendente debeabstenerse de autorizar la participación de per-sonas sancionadas por violación a las normasque regulan los cupos individuales de crédito,irregularidad cuya gravedad resalta aún máscuando se repara en los niveles de concentra-ción de crédito.

La búsqueda simultánea de ambos objetivosimplica una aparente paradoja desde el puntode vista del derecho societario ordinario, expli-cable y justificable en el caso de las sociedadesanónimas bancarias, y que en la Ley 45 de1923 se calificaban como "por acciones". Me-diante la división de su capital en acciones se

logra la limitación de responsabilidad indispen-sable para afrontar los riesgos propios de lasempresas de gran magnitud, al igual que la fá-cil vinculación y sustitución de numerosos ac-cionistas, en especial si se acude al mercadopúblico de valores. Pero a diferencia de lo queocurre en las anónimas en general, en el sectorbancario la identidad y calidad del accionistasignificativo o "dueño" es relevante; y esa con-sideración tiene un significado institucionalextrajurídico relacionado directamente con laconfianza, como lo comprueba la eficacia nor-mativa de las órdenes de capitalización, queno permiten ejecutar judicialmente obligacio-nes de aportes adicionales, pero cuya inobser-vancia puede llevar a la toma de posesión delestablecimiento bancario, y no para sancionara accionista o administrador alguno, sino paraproteger al ahorrador y al crédito en general.

En cuanto a la suficiencia patrimonial y sol-vencia de la sociedad para afrontar los reque-rimientos propios de la actividad, y, en especial,para asegurar la liquidez que exige la protec-ción de los depositantes, desde la ley bancariade 1923 se exigió un capital mínimo de entra-da, se estableció una proporción entre el capi-tal pagado y la reserva saneados y el total de

18 "Este artículo [el 74] exige a los bancos mantener una razonable proporción entre el capital y fondos de reserva y lasobligaciones de aquéllas para con los depositantes y otros acreedores. (-) El capital y los fondos de reserva sirvan (sic) como unfondo de garantía para los depositantes y los acreedores del banco y como prenda de buena fé por parte de los dueños de éste.En caso de quiebra del banco, los accionistas deben perder íntegramente su capital y sus fondos de reserva, antes que losdepositantes y otros acreedores sufran alguna pérdida". Exposición de Motivos de la ley 45 de 1923. En: Principales NormasSobre Bancos Comerciales, Superintendencia Bancaria, 1981, pág. 14.

19 "Un medio de mantener en el país bancos sólidos y eficientes consiste en evitar que hombres poco honorables oincapaces ejecuten negocios bancarios. Este artículo [el 27] exige que el superintendente investigue y determine, antes deexpedir la autorización para el establecimiento de un nuevo banco, si el público ha de quedar bien servido por tal institución".Ibidem, pág. 10.

20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de octubre de 2002, rad.1444. En Boletín Jurídico 28-29, nov. 2002 -enero 2003, Superintendencia Bancaria, págs. 144 y ss.

21 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 53 num. 5 lit c).


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obligaciones con el público, acompañado dereglas sobre límites a la concentración decréditos y en materia de encaje. Hoy, deacuerdo con criterios internacionales, seexige una relación de solvencia; y de acuer-do con el artículo 16 de la Ley 795 del2003, el capital mínimo de constitución debeser mantenido por las entidades en funcio-namiento, con excepción de los estableci-mientos de crédito.

Un análisis llevado a cabo por la Superin-tendencia Bancaria en 1998 demuestra que "sibien el sector financiero de los años veinte erapequeño, su nivel de solvencia era superior alactual y el capital era más líquido"22. Esta cir-cunstancia impone una reflexión referente a lascaracterísticas y consecuencias de la reformade 1990, mediante la cual, en medio de uncontexto legal que ni entonces ni ahora haafrontado con profundidad y coherencia la re-gulación de los denominados "grupos econó-micos" y la de la responsabilidad de suscontrolantes, la banca que desarrollaba diver-sas actividades a través de secciones se rees-tructuró para convertirse en lo que hemosdenominado aquí "el conglomerado mediantefiliales, que puede considerarse una situaciónintermedia entre la multibanca y la banca es-pecializada. De esta manera, el grupo finan-ciero puede desarrollar las distintas operacionespero en entidades jurídicas diferentes"23. Seabandonó así el sistema previsto en la Ley 45de 1923, mediante el cual, de acuerdo con suexposición de motivos, "La misión reconoce

el hecho de que existen diferentes clases denegocios bancarios; pero cree que sería me-jor para Colombia tener pocos bancos fuer-tes, con facultades muy varias, que un grannúmero de pequeñas instituciones más o me-nos especializadas. Con tal fin recomienda quelos bancos queden autorizados para tener sec-ciones, con el objeto de hacer determinadosramos de negocios, especificados en esteartículo"24.

En la exposición de motivos de la Ley 45 de1990, el gobierno destacó entre los objetivosde la reforma las importantes necesidades definanciamiento de la economía, la convenien-cia de integrar la actividad de los intermedia-rios financieros al mercado de capitales y lapermisión de nuevas actividades a los bancos;todo ello condujo a un nuevo régimen de in-versiones de capital, de tal manera que, segúnse dijo en dicha exposición, "se opta por unsistema de filiales, bajo el entendido de queéste constituye el mecanismo ideal para aislara los bancos y en última instancia a sus depo-sitantes, de los mayores riesgos que puede im-plicar el ejercicio de nuevas actividadesfinancieras. Y se busca aislar a los bancos delas actividades de sus filiales, permitiéndoles alpropio tiempo expandir sus actividades a nue-vas operaciones, aumentando su rentabilidad

y competitividad, pero limitándoles posibles

pérdidas".

Pero hay que advertir que ya en 1985, me-diante la Ley 117 se había creado el Fondo de

22 "La regulación y estructura del sector financiero: análisis comparativo de la década de los 20 frente a la década de los 90",Superintendencia Bancaria de Colombia, Oficina de Estudios Económicos. En: Revista no. 34, junio de 1998, SuperintendenciaBancaria, pág. 25.

23 Ibidem, pág. 12.

24 Exposición de Motivos de la ley 45 de 1923. En: Principales Normas Sobre Bancos Comerciales, SuperintendenciaBancaria, 1981, pág. 14, art. 71.


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Garantías de Instituciones Financieras(Fogafín) con el correspondiente seguro dedepósitos; que se había regulado laoficialización de instituciones financieras, fi-gura adicional a la nacionalización surgidade la legislación de emergencia de octubrede 1982; que algunas de las actividadesfilializadas, como es el caso de la fiducia, erandesarrolladas por los bancos previo cumpli-miento de requisitos adicionales de capital;y que en el Código de Comercio de 197025

ya se había dispuesto que los depósitos ban-carios no formaran parte de la masa de laliquidación de un establecimiento bancario.Ante esas circunstancias no resulta tan evi-dente la correspondencia lógica entre la bús-queda de especialización, la desregu-lacióny la innovación financiera, por una parte, yel nuevo sistema de inversiones de capital,por la otra. Independientemente del examende las ventajas o desventajas de la especiali-zación derivada de la reforma, lo cierto esque dicha modificación atenuó la responsa-bilidad del controlante como consecuenciade la inversión indirecta de la sociedad ma-triz en la anónima filial. Y es menos claro eseaspecto de la reforma si se tiene en cuentaque la crisis financiera de 1982 puso en evi-dencia conflictos de interés no controladosal interior de los bancos.

El actual esquema de especialización a mediasy filialización completa convive con un régimengeneral en el cual los grupos sólo existen jurí-dicamente para efectos de un simple registro yde una eventual consolidación contable. Haysociedades bancarias, y otras sociedades vigi-

ladas o no por el supervisor bancario o por otrassuperintendencias, que se relacionan entre sípor diversas razones, que en ocasiones ac-túan de acuerdo con directrices únicas, quetienen directores y accionistas significativoscomunes; pero que no son tratadas para efec-tos de responsabilidad como un solo centrode interés. La dispersión operativa, la asime-tría de información entre el grupo y el Esta-do, así como la fragmentación de laresponsabilidad, debilitan la eficacia de lasupervisión estatal, sin que se conozca a cien-cia cierta por qué la innovación financierarequería de una disminución práctica de laresponsabilidad y de la ampliación de unespacio propicio para prácticas anticom-petitivas y operaciones que conllevan con-flictos de interés, como quiera que las"murallas chinas", cuando no son de piedra,sino de papel, son puro cuento chino26.

El examen de la composición accionaria de losbancos permite afirmar que la responsabilidaddel controlante final está doble y hastatriplemente diluida, en la medida en que losaccionistas de las sociedades por acciones ban-carias son, a su vez, sociedades, en su inmen-sa mayoría anónimas, y en las cuales la mayoríade sus accionistas significativos, son, a la vez,sociedades. Esto significa, simple y llanamen-te, que se controla con todo vigor, y lasuperintendencia y la comunidad sí puedentener una identificación clara de quiénes sonlos controlantes; pero se controla a una enor-me distancia desde el punto de vista patrimo-nial, gracias al que en el derecho societarioeuropeo ha sido denominado el "efecto ante-

25 Código de Comercio, art. 1399.

26 "Han ocurrido muchos casos en que dos individuos o dos grupos de individuos han tenido el CONTROL de dos bancos.Tales individuos eran amigos, y cada banco hacía grandes préstamos al individuo del otro banco, asegurados con susacciones. Cuando uno de los bancos se halló en dificultades y quebró, el otro banco se arruinó también". Exposición deMotivos de la Ley 45 de 1923. En: Principales Normas Sobre Bancos Comerciales, Superintendencia Bancaria, 1981,pág. 16.


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ojo", que permite controlar como si se partici-para directamente, en una proporción no ne-cesariamente mayoritaria y con un riesgolimitado a través de la interposición de socie-dades inversionistas entre el núcleo de controly la sociedad controlada27.

La situación descrita es de común ocurrenciaen el mundo entero, es perfectamente legal, yen el anonimato formal derivado de la cade-na de accionistas controlados, además de lalimitación de responsabilidad indispensablepara la gran empresa, se obtiene mayorconfidencialidad, necesaria ante la grave ame-naza de la extorsión y el secuestro. Lasimplicaciones de responsabilidad ya descritasameritan un análisis que no es el objeto deestos comentarios; pero en lo que se refiere auna gestión bancaria confiable, es pertinenteexpresar aquí el propósito de la Superin-tendencia consistente en desarrollar, en elmarco de sus funciones y en forma armónicay mancomunada con las demás autoridadesde control, un sistema de supervisión integralde conglomerados, acorde con los requeri-mientos internacionales de Basilea y con lareciente disposición del artículo 81 de la Ley795 del 2003, que faculta a la Superin-tendencia, "con el fin de realizar una supervi-sión comprensiva y consolidada, -paraestablecer en qué casos las entidades someti-das a su control y vigilancia deben consoli-

dar sus operaciones con otras institucionessujetas o no a su supervisión", función quedeberá cumplirse en concordancia con el ob-jetivo legal consistente en "velar porque lasentidades sometidas a su supervisión no in-curran en prácticas comerciales restrictivas dellibre mercado y desarrollen su actividad consujeción a las reglas y prácticas de la buena fecomercial"28.

La conformación societaria descrita pone derelieve la importancia de la diligencia y la leal-tad con que los directores y administradorescumplan con sus deberes legales en la gestiónde la empresa bancaria, es decir, en la asun-ción de riesgos en beneficio de los accionistas;pero en desarrollo de una actividad de interésgeneral que implica la generación potencial decostos fiscales. La experiencia colombiana y demuchos otros países da cuenta de la magnitudde dichos costos. Durante la crisis de finales delos años noventa, los establecimientos de cré-dito registraron pérdidas por cerca de $ 6.6billones que fueron compensados con capita-lizaciones por $ 8 billones, de los cuales $1.6billones fueron aportados por los accionistasprivados. Aunque una parte importante de es-tos costos y capitalizaciones se relaciona di-rectamente con la debacle de la banca pública.La asunción estatal y social del riesgo moralimplícito en la limitación de la responsabili-dad y en la existencia de un seguro de depó-

27 "Si el señor A tiene el 100 por 100 del capital de la sociedad B que, a su vez, tiene el 51 por 100 de la sociedad C, lacual tiene, a su vez, el 51 por 100 de la sociedad D, ocurrirá que el señor A dominará, a través de B y C, la junta de lasociedad D, incluso si en términos de equito su participación en D es sólo del 26.01 por 100. El no cobrará más que el26.01 por 100 de los beneficios, estando el resto destinado a los accionistas externos de D y de C; pero nombrará a losadministradores de B y C y, por medio suyo, dispondrá de la mayoría de votos de la junta de D.(-) (…) Controla desde lejos,pero el "efecto anteojo" le permite controlar como si lo hiciera de cerca.(-) En este caso, se trata de un control minoritario:El señor A domina la junta aún teniendo, respecto de la misma, un riesgo cuanto menos limitado". "El desplazamiento delpoder en las sociedades anónimas europeas", Galgano, Francesco. En: Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima,Ed. Civitas, Madrid, 1995, pág. 74.

28 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 235 num. 1 lit. h).


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sitos 29 supone un alto grado de confianza por

parte de las autoridades y del público en que

los bancos son administrados en forma respon-

sable. La Ley 45 de 1923 exigió que los direc-

tores bancarios fueran accionistas, expresión

del propósito de orientar su actuación como la

propia de "dueños" interesados en una utili-

dad, por una parte, y de modo que la respon-

sabilidad exigible fuera la de un buen

administrador profesional, que es más amplia

que la del accionista que sólo responde por el

valor de su aporte30.

2. Dirección y Administración de los

establecimientos bancarios

De acuerdo con la exposición de motivos de la

Ley 45 de 1923, "No debe olvidarse que los

bancos son instituciones casi públicas. Si un

banco quiebra, los depositantes pierden su di-

nero y toda la comunidad sufre. Es deber del

Gobierno velar porque los bancos estén admi-

nistrados de manera honorable y eficiente", lo

cual implica una supervisión administrativa de

la forma en que los administradores de una

sociedad bancaria cumplen con sus deberes le-

gales de diligencia y lealtad. Tales deberes no

siempre coinciden con las exigencias de los

accionistas dominantes, bien sean formales, en

asamblea o en junta, por ejemplo, o informa-

les y más discretos, situación análoga a la que

puede enfrentar el fiduciario, que es otro ad-

ministrador profesional de un patrimonio aje-

no, quien está legalmente obligado, en defensa

del patrimonio objeto de su encargo, a prote-

gerlo incluso del mismo constituyente31. No es

del caso expandirse aquí en los denominado-

res comunes que existen, desde el punto de

vista jurídico, entre el fiduciario y los adminis-

tradores de las sociedades, como encargados

que son ambos de gestiones de confianza; pero

sí es útil señalar que en la exposición de

motivos de la Ley 45 de 1923, se decía que

"los bancos son fidecomisarios de los fondos

depositados en ellos, y el cumplimiento de tal

fideicomiso exige que tales fondos sean inver-

29 A mediados de 1985, época de creación del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y del seguro de depósitos queéste administra, la prensa nacional publicó un artículo de John Kenneth Galbraith titulado "El salvamento de empresas: unsocialismo disfrazado", en el cual, examinando el caso de la crisis desatada por el Home State Savings Bank en Ohio, y del OldCourt Savings and Loan Association en Maryland, señalaba cómo "(...), si uno se encuentra en problemas pero es lo suficientementegrande, será rescatado y recapitalizado en una u otra forma por el Gobierno. La acción será defendida como una medidaexcepcional; no se utilizará la palabra socialismo. Dios nos libre, ya que los defensores del rescate por parte del Gobiernoincluirán a algunos de los amigos más conocidos de la libre empresa"; y agregaba que " (…), el seguro para los depósitos es unode los motivos más obvios para la reciente irresponsabilidad de las operaciones bancarias, como sus depositantes se sientenasegurados por la posibilidad de un rescate público, los banqueros han casi seguramente llegado a ser más indiferentes, einclusive descuidados, sobre las operaciones de préstamos que, por su naturaleza podrían arriesgar la confianza del depositante."El Tiempo, junio 3 de 1985, pág. 2 D.

30 "Todo director de un establecimiento bancario nacional, con excepción de los del Banco de la República, deberán ser accionistas(sic) de dicho establecimiento y poseer en él, por derecho propio, acciones por el valor requerido de los estatutos (…)"; "Tododirector, una vez nombrado o elegido, prestará juramento, por el cual se obligue, mientras esté en ejercicio de sus funciones, aadministrar diligentemente los negocios del establecimiento y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de lasdisposiciones legales a él aplicables. Declarará también que es dueño de buena fe, y por derecho propio de las accionesexigidas por los estatutos, que figuren en su nombre en los libros del establecimiento". Ley 45 de 1923 arts. 91 y 92. En:Principales Normas Sobre Bancos Comerciales, Superintendencia Bancaria, 1981, pág. 57.

31 Código de Comercio, art. 1234 num. 4.


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tidos acertada y seguramente", lo cual impli-ca que sean beneficiarios de su gestión, paracontinuar con la terminología fiduciaria, nosólo los accionistas, sino en primer lugar losdepositantes.

En Colombia no se ha producido la famosadisociación entre propiedad y control que amediados de los años 30 advirtieran Berle yMeans en la gran corporación estadouniden-se, estructura que contemporáneamente se harelacionado con las decisiones políticas refe-rentes a la forma de organizar los intermedia-rios financieros32 y que está sujeta al debatederivado de los recientes escándalos contablesy administrativos sintetizados en el caso Enron,los cuales envuelven también a los revisoresfiscales y a los calificadores de riesgo. Por esarazón, la administración profesional de unaempresa, incluso por parte de aquellos en quie-nes concurra la calidad de accionistas signifi-cativos, exige una consideración equilibrada dediversos intereses en juego, que incluyen, ade-más del interés primordial de los accionistasconsiderados en su conjunto, los de los em-pleados, previstos expresamente en la sección46 de la ley inglesa de compañías de 1980,reformada en 1985 (sección 309), los de losconsumidores y los de la ciudadanía en senti-do amplio, circunstancia evidente en el casode los bancos cuando se piensa en la clientelabancaria y en la protección del crédito que com-promete la tutela estatal33.

El diagnóstico para el año 2002 en materia degobierno corporativo, realizado por la RedColombia Compite, auspiciada por Confecá-maras, el Departamento de Planeación Nacio-

nal, el Ministerio de Comercio Exterior yMckinsey & Co., indica que la calificación ge-neral para las empresas colombianas fue de6.45, tomando en cuenta indicadores talescomo Juntas Directivas, Derechos de los Ac-cionistas o Socios, Transparencia, Fluidez eIntegridad de la Información y Responsabili-dad Social de la Empresa. La calificación másbaja fue la recibida por las Juntas Directivas,que obtuvieron un puntaje de 3.4 sobre 10,aspecto en el que vale la pena destacar que sibien un porcentaje relativamente importantede las empresas colombianas tienen juntas di-rectivas con funciones concretas, como la for-mulación de estrategias corporativas para laempresa, el seguimiento de las labores de ad-ministración, la toma de decisiones y la direc-ción de la administración, el desarrollo deestándares éticos, de integridad financiera yauditoría y el llamado auto gobierno son muydeficientes (3.8/10 y 2/10). En el último caso,la evaluación de las juntas y sus miembrospor parte de los accionistas o socios se difi-culta en la medida en que las Juntas Directi-vas no radican responsabilidades concretasen cabeza de sus miembros y, por ende, elanálisis y evaluación de su desempeño serestringe a su gestión final como cuerpo co-legiado. Por otra parte, el estudio realizadoel año anterior (2001) por Confecámaras yla Davis Global Advisors indicó, en cuanto ala independencia de los miembros de las Jun-tas Directivas, elemento éste que facilita ypromueve la inversión extranjera, que en lacomposición de las mismas es evidente elinflujo de los intereses de las sociedadescontrolantes o pertenecientes a un mismogrupo empresarial.

32 "Strong Managers, Weak Owners. The Political Roots of American Corporate Finance" Roe, J. Mark, Princeton UniversityPress, 1996.

33 "Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima", Galgano, Francesco. Ed. Civitas, Madrid, 1995, págs. 68-73.


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La supervisión estatal de la gestión de los ad-ministradores no puede confundirse con unaindebida intromisión en el gobierno de lasempresas; pero sí permite exigir que el máxi-mo nivel directivo de los bancos cumpla su fun-ción responsablemente; al fin y al cabo, era alos directivos a quienes en la ley bancaria de1923 se les exigía reunirse en junta por lo me-nos una vez al mes, sancionando con vacanciasu inasistencia por un período mayor de tresmeses, y se les ordenaba la designación de uncomité de crédito34, orden legal de designaciónque implica, ni más ni menos, que en los direc-tivos se radica la responsabilidad derivada dela elección y vigilancia del comité, con lo cualse busca que tales administradores efectivamen-te dirijan la actividad de la entidad, sin que esafunción se confunda con la administración per-manente propia de la gerencia y sin que impi-da la delegación de funciones y la concurrenciade diversos funcionarios y comités propios dela organización empresarial.

Por tratarse de una actividad de interés públi-co, en la empresa bancaria, y sin que ello im-plique restricción alguna al lícito ánimo de lucroque las inspira, hay implicaciones específicasque demandan de sus administradores un ma-yor compromiso con el orden general. Tal es

el caso de la prevención y represión del lavadode activos.

El régimen colombiano de prevención de la-vado de activos ha desarrollado la mayor par-te de las recomendaciones internacionales enesta materia. Tal fue la conclusión del procesode "Evaluación Mutua" llevado a cabo el añoanterior por el Grupo de Acción Financiera deAmérica del Sur -GAFISUD- en el cual se ad-vertía que "Colombia cuenta con un completosistema contra el lavado de activos que cumplebásicamente con los patrones internacionales,está en fase consolidada y sigue progresandocon proyectos para el perfeccionamiento delsistema."

Dicho progreso en la prevención y lucha con-tra el lavado de activos supone que el banque-ro, como profesional que desarrolla unaactividad de interés público, asuma el compro-miso de adoptar reglas que le permitan gestio-nar adecuadamente este riesgo, de forma quela aplicación de las mismas favorezca la luchaeficaz contra el lavado.

A este respecto, la Circular Externa 25 de 2003,mediante la cual hace tres días, y previo exa-men y discusión de la misma con el sector, se

34 "Los directores de todo establecimiento bancario tendrán una reunión ordinaria por lo menos una vez al mes. La JuntaDirectiva designará, mediante una resolución consignada en la actas, uno o más empleados encargados de preparar ysometer a cada director en cada reunión ordinaria de la Junta, o a una comisión de ésta de no menos de tres miembros unarelación escrita de todas la compras y ventas de seguridades, de todos los descuentos, préstamos u otros anticipos, giros endescubierto, créditos flotantes, y prórrogas hechas desde la última reunión ordinaria de la Junta, con expresión de la garantíade tales deudas en la fecha de la reunión en que aquella relación se presente. El empleado o empleados encargados de larelación pueden omitir en ella descuentos, préstamos o anticipos, giros en descubierto, créditos flotantes y prórrogas pormenos $500. Tal relación debe contener también una lista del conjunto de los préstamos, descuentos, anticipos, giros endescubierto y créditos flotantes, de cada individuo, sociedad, compañía colectiva, corporación u otra persona, cuyas obligacionespara con el banco hayan sido aumentadas en $ 500 o más desde la última reunión ordinaria de la Junta, con una descripciónde las seguridades de tales deudas a favor del banco, a la fecha de la reunión en que la relación se presente. Copia de talrelación, junto con la lista de directores presentes en la reunión y autenticada bajo juramento por el oficial u oficiales encargadosde preparar y someter aquella relación, será enlegajada en los archivos del establecimiento un día después de la reunión yserá prueba de lo contenido en ella". Ley 45 de 1923 art. 96. En: Principales Normas sobre Bancos Comerciales,Superintendencia Bancaria, 1981, pág. 58.


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modificó el Capítulo 11, Título I de la CircularBásica Jurídica denominado "Reglas relativasa la prevención y control del lavado de acti-vos", contiene cambios en la forma como debeser entendida y evaluada la responsabilidad delos órganos de administración del sistemafinanciero colombiano en la gestión de este ries-go y, por ende, en la forma como la Superin-tendencia Bancaria debe ejercer la supervisiónsobre el cumplimiento de las normas que regu-lan la materia.

El SIPLA, que no es otra cosa que el conjuntode esas reglas internas que debe adoptar cadaentidad vigilada para la prevención del lavadoen función de su propio perfil de riesgo, con-tiene las reglas de conducta y procedimientosque deben seguir los administradores en lamedición y control del mismo; y los respon-sables de diseñar un SIPLA y velar porqueopere de manera eficiente son las juntas di-rectivas y demás administradores de las enti-dades vigiladas.

Así, son los administradores quienes, en fun-ción del tipo de productos o servicios que ofre-ce la entidad respectiva, deberán establecer quétipo de documentación se debe exigir duranteel proceso de vinculación de un cliente, consi-derando para ello aspectos tales como el nivelde exposición del producto o servicio al riesgode lavado, el nicho de mercado de la entidad oel tipo y características del cliente de que setrate. Ya no será el supervisor quien determi-ne si para todos los casos en que, por ejemplo,se constituya un depósito a término en un es-tablecimiento bancario, debe exigirse o no co-pia de una declaración de renta, pues es obvioque el administrador social, en su calidad deprofesional de la actividad y responsable de lagestión del negocio y sus riesgos, está en me-jor posición que el supervisor bancario paratomar una decisión de este tipo y para definirpolíticas acerca del principio del adecuado co-nocimiento de sus clientes.

Este régimen de mayor autorregulación vieneacompañado de reglas de responsabilidad delos órganos de administración en el adecua-do diseño del SIPLA que para ello adopten y,por ende, en su aplicación. Por ello, mediantela misma circular se han efectuado algunosajustes al régimen de deberes que en materiade prevención del lavado de activos tienen losdistintos órganos de administración y sobrelos cuales la Superintendencia Bancaria eva-luará su gestión. En efecto, la norma incluyeuna más expresa y ordenada enumeración delos deberes mínimos que tienen las juntas di-rectivas en cuanto al diseño, aplicación y con-trol del funcionamiento del SIPLA así comoreglas de responsabilidad tales como la obli-gación de designar expresamente a los fun-cionarios que dentro de la estructura internade la entidad están facultados para eximirclientes del diligenciamiento de formatos so-bre transacciones en efectivo.

Otro aspecto de la actividad bancaria que su-pone la eficacia del gobierno corporativo es elSistema de Administración del Riesgo Crediti-cio –SARC-, pues ha de conducir a que seanlas entidades financieras las que desarrollen losmecanismos adecuados para medir y adminis-trar los riesgos propios del otorgamiento y se-guimiento del crédito. Las exigencias específicasen torno al planteamiento y aplicación de polí-ticas crediticias estructuradas, así como al di-seño de una organización administrativa querefleje una adecuada distribución de funcionesy la atención al control de potenciales conflic-tos de interés, son esenciales a un buen go-bierno corporativo.

B. Fidedignidad de la información

Si la confianza es la clave, una de las claves dela confianza es la fidedignidad de la informa-ción, no sólo de la proveniente de los deudo-res sino de la que suministran los bancos a laclientela y a las autoridades. Una de las prime-


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ras circulares expedidas por la Superinten-dencia Bancaria, en 1924, se refería a temascontables, como quiera que la ley bancaria de1923 requería cinco informes anuales corres-pondientes a fechas no conocidas de antema-no por los bancos35; y el rigor legal en la materiase pone en evidencia en su Artículo 48, modi-ficado por el Decreto 354 de 1941, de acuerdocon el cual, "Todo director, gerente o emplea-do de cualquier establecimiento bancario quehubiere presentado a sabiendas un balance falsoo disimulado con documentos o comproban-tes fraudulentos sobre la verdadera situaciónde la empresa, será castigado con una multade mil ($ 1000) pesos que impondrá el Super-intendente Bancario sin perjuicio de otras san-ciones penales a que haya lugar".

Pues bien, un indicio de los problemas defidedignidad y eficiencia de la informacióntransmitida a esta Superintendencia se puedeencontrar en la magnitud de la retransmisiónde informes de obligatorio reporte, excluyen-do naturalmente aquellas originadas en deci-siones unilaterales del supervisor. En 2002, lastransmisiones del informe en moneda legalsobre estados financieros (informe 0, PUC,moneda 1) del conjunto de establecimientosde crédito, considerando el corte a diciembre,fue de 62; de éstos se hicieron 37 retransmisio-

nes, lo cual quiere decir que el porcentaje deretransmisiones alcanzó el 60%. El mismocálculo realizado para el período comprendi-do entre 1997 y 2002 asciende al 70%. Paratener un orden de magnitudes en relación conel impacto en valor de las retransmisiones deestados financieros baste decir que, para el casode los establecimientos de crédito, las utilida-des reportadas en diciembre de 2001 pasaronde un valor inicial de $363 mil millones a $164mil millones, es decir, un 55% menos. En di-ciembre de 2002 dicho valor se redujo de $670mil millones a $512 mil millones, es decir, unareducción del 23%.

Esta es una situación preocupante. Si en gra-cia de discusión las retransmisiones fueranimpuestas todas a última hora por la Superin-tendencia y fueran improcedentes en la mitadde su cuantía; y si además los Bancos no lashubieran controvertido, bien porque, como sedice coloquialmente, prefieren "no pelear" conla Superintendencia, o porque tienen en cuen-ta que en el año 2002 y en lo que va de esteaño, el porcentaje de sentencias favorables res-pecto de actos de la entidad demandados antela jurisdicción contenciosa es del 85%, de to-das formas se tendría una disminución prome-dio de casi el 20% de las utilidades inicialmenteplanteadas.

35 "Este artículo [el 41] establece que el Superintendente deberá exigir a todo establecimiento bancario que le presentepor lo menos cinco informes al año, referentes a fechas anteriores, no conocidas por el banco antes que el Superintendentepida el informe. Esta disposición tiene por objeto que los bancos no sepan cuando deben exigirse tales informes. Suslibros estarán ya cerrados, y les será imposible preparar cifras engañosas sin incurrir en un falso testimonio o sin alterartales libros.

El Inspector verificará estos informes sobre los libros del banco en su próxima visita.

Tales informes deberán ser presentados en esqueletos prescritos por el Superintendente a fin de que haya uniformidad enellos y puedan ser comparados fácilmente. Los bancos, además, están obligados a publicar prontamente en un periódico quese edite en el lugar donde se hagan sus negocios las cifras contenidas en los informes que rindan al Superintendente. Esteartículo establece multas por las demoras en presentar los informes y por las omisiones en que se incurra al rendirlos".Exposición de Motivos de la ley 45 de 1923. En: Principales Normas sobre Bancos Comerciales, Superintendencia Bancaria,1981, pág. 13.


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La pregunta por dicha fidedignidad tiene po-cos destinatarios, todos ellos, en el ámbito desus respectivas funciones, responsables delcumplimiento de la obligación legal consisten-te en llevar adecuadamente la contabilidad yen remitirla con exactitud. Se trata de los ad-ministradores y contadores que firman los ba-lances, estos últimos como depositarios de lafe pública, y de la revisoría fiscal, que en losbancos colombianos ha sido encomendada porlos accionistas a cinco sociedades, las cuales, asu vez, designan personas naturales que soncontadores y de los cuales un poco más de diezcumplen ese papel más de una vez, bien seacomo principales o suplentes.

C. El respeto al consumidor bancario

y la buena fe en la contratación

La estandarización de las relaciones económi-cas y jurídicas, fruto del desarrollo de los proce-sos de producción, comercialización y consumoplanificados y sistematizados, se manifiesta adiario en la actividad de intermediación finan-ciera, entre otros elementos, mediante la utiliza-ción de instrumentos jurídicos tales comoformularios o contratos tipo, diseñados con elpropósito de obtener la adhesión de contratan-tes potenciales indeterminados.

Frente al fenómeno de la contratación masivaes necesario proteger adecuadamente la liber-tad contractual de quien se adhiere al contra-to. Esto quiere decir que al identificar y sopesarlos valores e intereses en juego, la libertad dedicho adherente, entendida como la posibili-dad o el derecho de discusión con el predis-

ponente de todos los ángulos del contrato enuna plano de igualdad, no sólo formal sino tam-bién económica, no sólo no se presenta dehecho sino que puede ser restringida para ase-gurar los intereses generales involucrados enel desarrollo de la actividad empresarial. Enconsecuencia, las exigencias de raciona-lización y previsión de planificación de la ac-tividad económica organizada pueden limitaren forma lícita la posibilidad de discusión ydeterminación del contenido de un contrato,incluso en casos en los cuales su objeto con-siste en obligaciones que satisfacen necesida-des básicas de los adherentes, como ocurreen los servicios públicos domiciliarios, y comotambién sucede en la actividad de interme-diación financiera.

Sin perjuicio de lo anterior, si bien es legítimoestablecer restricciones o límites a la autonomíanegocial de los adherentes en el ejercicio de laactividad financiera, la asimetría o desigualdadque caracteriza las relaciones entre los bancos ysus clientes no puede ser fuente de abuso de laposición de predominio de éstos.

Si se busca crear clientela, esto es estableceruna relación duradera, se requiere la con-fianza del usuario, fruto de la informaciónque el banco dispense a sus clientes y del re-conocimiento que haga de el los comointerlocutores válidos36. La información su-ministrada a los consumidores, en la medi-da en que sea adecuada, veraz, clara,oportuna y comprensible aumenta su podernegociador y garantiza un contrapeso ade-cuado a la asimetría o desigualdad connatu-ral a las relaciones banca – cliente.

36 "La ética del diálogo o comunicativa defiende que todos los hombres son interlocutores válidos. Aun cuando sigue la tradiciónkantiana, descubre que la razón humana es dialógica, y que, por tanto, no se puede decidir qué normas son morales si no es através de un diálogo que se celebre entre todos los afectados por ellas y que llegue a la convicción por parte de todos de que lasnormas son correctas". "Las relaciones banca - cliente", Conill Sancho, Jesús. En: La dimensión ética de las Instituciones ymercados financieros, Bilbao, Fundación BBV, 1995, pág. 75.


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Dichos deberes de información y, en general,la lealtad y la corrección contractual, formanparte de la buena fe que es propia de la nego-ciación, celebración y ejecución de los contra-tos comerciales, como lo son los bancarios37.Su incumplimiento, además de atacar la con-fianza que sirve de base para la contratación,configura un claro evento del que la juris-prudencia civil ha llamado abuso de posicióndominante, comportamiento abusivo en "elejercicio del llamado "poder de negociación"por parte de quien, encontrándose de hecho opor derecho en una posición dominante en eltráfico de capitales, bienes y servicios, no sola-mente ha señalado desde un principio las con-diciones en que se celebra determinadocontrato, sino que en la fase de ejecución o cum-plimiento de este último, le compete el controlde dichas condiciones, configurándose en esteámbito un supuesto claro de abuso cuando,atendidas las circunstancias particulares querodean el caso, una posición de dominio de talnaturaleza resulta siendo aprovechada, por ac-ción o por omisión, con detrimento del equili-brio económico del contrato"38.

Tales situaciones, además de sus implicacionesciviles, tienen connotaciones administrativasfrente al supervisor bancario, y de ahí la previ-sión del Estatuto Orgánico del Sistema Finan-ciero acerca del deber legal de abstención "deconvenir cláusulas que por su carácter exorbi-tante puedan afectar el equilibrio del contratoo dar lugar a un abuso de posición domi-nante"; además, en la medida en que previe-nen al cliente en contra de la entidad bancaria,

tienen un efecto institucional que coadyuva lanefasta "cultura de no pago". Siempre que exis-te una relación contractual, las partes estánobligadas a no defraudar la confianza razona-ble del otro, y deben comportarse tal como sepuede esperar de una persona de buena fe, ala cual se opone el abuso. En el fallo ya citadode la Corte Suprema de Justicia, del cual fueponente uno de los más respetables y recono-cidos juristas del país, Carlos Esteban JaramilloSchloss, quien fuera superintendente bancariodelegado, se señala el carácter general delrepudio jurídico al abuso en los siguientes tér-minos: "La condena jurídica de los comporta-mientos abusivos del titular de un derechosubjetivo, ora sea al ejercitarlo o ya por dejarde hacerlo, es un valioso principio reguladorde tipo general que en tanto permite un am-plio control judicial orientado a reprimir esoscomportamientos donde quiera que se presen-ten, extiende su influencia a todo el orde-

namiento positivo hasta el punto de

convertirse en una de las bases fundamen-

tales del derecho vigente en el país como

lo indica en forma categórica por cierto,

la Constitución Nacional en su artículo

95. Su función no se puede reducir, entonces,a la de convertirse en fuente posible de obliga-ciones derivadas de una modalidad de culpacivil extracontractual a la que sin duda, en cier-tas circunstancias es equiparable el ilícito abu-sivo(…). La moral social predominante en unacomunidad, reconoce en la solidaridad de laspersonas una de las directrices medulares desu organización política (Art. 1º de la Carta) yse inspira, por lo tanto, en los postulados de la

37 Artículo 1603 del C.C. "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos seexpresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella"; enel artículo 871 del Código de Comercio, dicho contenido obligatorio de la buena fe se amplía a la etapa de celebración delcontrato, en forma acorde con el deber de actuar de buena fe en la etapa contractual previsto en su artículo 863.

38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de octubre de 1994. Magistrado Ponente: dr. CarlosEsteban Jaramillo. Exp. 3972.


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buena fe y respeto por las buenas costumbres,todo ello en aras de hacer efectiva "la preva-lencia del interés general"."

La confianza de la clientela, que se expresaen la ausencia de corridas de depósitos y enla relación estable del cliente, supone una va-loración social favorable del profesional de labanca. Históricamente, no sólo en Colombia,y en franca competencia con los funcionariospúblicos, los políticos y los abogados, los ban-queros han sido objeto de una desconfianzacuyas raíces culturales en nuestro medio,específicamente religiosas, han sido destaca-das por el profesor Salomón Kalmanovitz, co-director del Banco de la República, en sureciente estudio sobre las instituciones colom-bianas en el siglo XX39. Pues bien, la reivindi-cación de su importante papel en la vidaeconómica le corresponde en primera instan-cia a los propios banqueros, y para ello el com-portamiento respetuoso con el cliente esesencial. Una oportunidad de importanciapráctica que se presta para ganar y manteneresa confianza, que forma parte del respeto alcliente, está dada en el cumplimiento del de-

ber de corregir y actualizar oportunamente losinformes que se reportan a las centrales deriesgo, como quiera que parte del rechazo queexiste en el país hacia las mismas, y que llevaa perder de vista los beneficios colectivos quedicha información reporta para el adecuadoanálisis del riesgo crediticio, así como para elacceso y el costo del crédito, obedece a lasdemoras y errores injustificados que abundanen la materia.

La atención oportuna y razonable de las que-jas que presenta la clientela también contri-buye a generar confianza en el sector. Porsupuesto que en esta materia el cliente nosiempre tiene la razón, y es inevitable que enlas numerosas transacciones bancarias quetienen lugar diariamente se presenten pro-blemas. Pero independientemente del núme-ro de el las que den lugar a reclamosfundados40, la claridad en cuanto al alcancede los servicios no sólo contribuye a preve-nir este tipo de problemas, sino que es unaobligación legal que debe cumplirse frente a

cada cliente, pues todos ellos tienen el dere-

cho legal de recibir "la atención debida en el

39 "Todavía hay un rezago de la actitud anti-reforma protestante que caracterizó tanto al país durante el siglo pasado y unaidentificación entre capitalismo y protestantismo. El dinero se ve como "el estiércol del diablo" y a los banqueros que lo manejanbien como personajes siniestros. Se considera a la ganancia privada como un robo (…)". "Las instituciones colombianas en elsiglo XX", Kalmanovitz, Salomón. En: Ensayos sobre Colombia y América Latina. Libro en memoria de Nicolás Botero, BBVA,Madrid, 2002, pág. 28.

40 La Asociación Bancaria recientemente expresó cómo las quejas ascienden al 0.05% del total de transacciones, incluyendo lasinterbancarias, y que el 60% de ellas se resuelven favorablemente a los bancos. De la evolución de las quejas presentadas antela Superintendencia Bancaria en los últimos 6 años se observan a partir del año 1997 incrementos anuales de 70%, alcanzandoun crecimiento del 96% del año 1999 a 2000, para un total de 58.296 quejas recibidas en este último año, como consecuenciade las reclamaciones referentes a créditos de vivienda. A partir del año 2001 el total de quejas presentadas decrece en un 30%anual y para el año 2002 se presenta un total de 26.260 anules, cifra menor que las recibidas en el año 1999 de 30.966 quejas.

De las 26.260 reportadas en 2002, el 74% corresponde a quejas contra bancos comerciales (42% contra bancos comercialesespecializados en créditos hipotecarios y 32% contra bancos comerciales no especializados en créditos hipotecarios). Del totalde quejas presentadas contra bancos comerciales especializados en créditos hipotecarios, el 70% están relacionadas con créditosde vivienda, reliquidaciones, cajero automático y atención al cliente, mientras que el 70% de las quejas contra bancos comercialesno especializados en créditos hipotecarios son sobre crédito de consumo, reportes a las centrales de riesgo, tarjeta de crédito,atención al cliente y cajero automático.


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desarrollo de las relaciones contractuales y, en

general, en el desenvolvimiento normal de las

operaciones"41. La figura del Defensor del Clien-

te, recientemente introducida por la Ley 795 de

2003, y ya demandada por inconstitucional ante

la Corte Constitucional, pretende ofrecer un me-

dio útil y expedito para la resolución de las recla-

maciones presentadas por los usuarios, que puede

convertirse en un factor diferenciador desde el

punto de vista de la competencia y que debe ser-

vir a la respectiva entidad para conocer las

insatisfacciones de la clientela y controlar la cali-

dad del servicio.

Sin embargo, es importante subrayar que el

Defensor del Cliente no debe convertirse en el

único canal de comunicación entre el banco y

sus usuarios, por cuanto no es ésa la finalidad

de la institución: es deber indelegable de la

entidad mantener con el consumidor una re-

lación contractual confiable, con o sin Defen-

sor del Cliente, y de ello forma parte la

prevención de litigios innecesarios. Las expli-

caciones resbalosas o etéreas42, y la estrategia

pleitista y dilatoria ante el consumidor aislado,

de la cual forma parte el cálculo del costo-be-

neficio que representa cada reclamo individual,

y que se expresa en la práctica reiterada de

acudir a las audiencias de conciliación a través

de representantes legales ad-hoc abogados, en

vez de hacerlo como quisiera la ley, mediante

personas dispuestas a negociar, no contribu-

yen a la mejor imagen del banquero; y ade-

más de corroer la confianza en él y de exponerlo

a incurrir en responsabilidades administrativas

y civiles, abona inmejorablemente el terreno

para la interposición de acciones colectivas.

Hay casos, inclusive, en los cuales se hace gala

de cierto humor negro, digno de mejor causa,

que es pésimamente recibido por la clientela,

como ocurre con las reclamaciones por sustrac-

ciones irregulares en los cajeros automáticos43.

La protección de la libertad del consumidor de

los servicios financieros incluye la posibilidad

efectiva de elegir el mejor servicio entre los com-

petidores bancarios. Ese es el sentido del deber

de divulgación que en materia de tasas de inte-

rés, en términos efectivos, ha sido impuestomediante el Art. 25 de la Ley 795 de este año44.

41 Ley 795 de 2003, Art. 24.

42 "Los banqueros se entienden entre sí hablando una jerga particular, como los químicos; y el profano no iniciado en esosmisterios, suele ser su víctima". Voltaire, Diccionario Filosófico, palabra "Banco", trad. A. Valiente, Daimon, Madrid, 1976,Tomo I, pág. 238.

43 No cabe duda de la frecuencia de los casos en los cuales hay culpa del cliente, o de los numerosos intentos de fraude quese encubren en la reclamación, de beodos que quisieran que su fiesta la pagara el banco. Pero qué pensar de un caso realcomo el que fue reseñado recientemente en la prensa, referente a un cliente de más de 15 años de un banco que reclamó poruna sustracción irregular por valor de cerca de 15 millones de pesos, efectuada mediante más de 30 retiros efectuados en unpoco más de dos semanas, que finalmente dio lugar, a título de "deferencia comercial", y luego de 6 meses de reclamos, a laoferta de reintegro de 5 millones de pesos; y ello no obstante que la entidad inicialmente contestó que no respondía por sumaalguna como quiera que " las transacciones reclamadas resultan exitosas", ingeniosa respuesta que dio lugar a que, con lamisma ironía, el cliente observara que es "Obvio que de no haber resultado exitosas dichas transacciones, no me hubiera sidorobado el dinero y yo no estaría reclamando". El Tiempo, 24 de mayo de 2003, sección I, pág. 20 Correo.

44 "Con el propósito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones financieras deberán proporcionar la informaciónsuficiente y oportuna a todos los usuarios de sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las condiciones financierasofrecidas en el mercado. En todo caso, la información financiera que se presente al público deberá hacerse en tasas efectivas".


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D. La función social y económica del

crédito.

Un último aspecto relacionado con la actividadbancaria y su impacto en la confianza en losbanqueros por parte de la comunidad tiene quever con las expectativas de la sociedad en rela-ción con la función social del sistema financie-ro. La democratización del crédito es un asuntocuya importancia social se advierte al repararque en el ordenamiento jurídico vigente se pre-vé la posibilidad de intervención gubernamen-tal para promoverla45; dicha democratización nose reduce al objetivo técnico de dispersión deriesgos, ni a la observancia de las normas lega-les sobre cupos individuales, y tampoco puedeconfundirse con el préstamo a pérdida en nom-bre de un supuesto beneficio social.

Aunque hoy sobreviven inversiones forzosascomo los TDAs, y se han impuesto nuevas car-gas parafiscales, como el impuesto del tres pormil, y otras relacionadas con la asunción de loscostos de la crisis sectorial de finales de los añosnoventa -Títulos de Reducción de Deuda-, esinnegable que la intervención directa en el ba-lance de los bancos se ha reducido enormemen-te en relación con la magnitud del negocio y encomparación con la historia reciente. No es ne-cesario sustentar aquí con cifras la importantedisminución en este tipo de inversiones forzo-sas, ni la reducción en el nivel de los encajes, niel menor activismo estatal en términos de la fi-jación de topes, diferentes a los propios de lausura, sobre los precios del sector o sobre el cre-cimiento de sus activos crediticios. Tampoco sepuede negar el apoyo institucional y económi-co prestado por el gobierno colombiano a larecuperación de la viabilidad sectorial.

Todo ello tiene una relación directa con la pro-tección de los ahorradores y de la confianzaen el crédito; pero sin duda también tiene quever con el papel del sistema financiero en re-lación con el desarrollo económico, con elacceso al crédito como elemento básico parala prosperidad económica de la población. Eneste sentido, es importante resaltar actuacio-nes del sector relacionadas con el crecimientode la cartera de microcrédito. En abril de 2003,ésta ascendió a cerca de $400 mil millones depesos y desde mayo de 2002 el valor prome-dio mensual de los desembolsos supera los$12 mil millones. Sin embargo, esta cifra esaún muy discreta en relación con el volumende desembolsos de los demás tipos de carte-ra, máxime si se tiene en cuenta que, de acuer-do con cifras del BID46, este sector generó en1998 cerca de 7 millones de empleos. Entremayo de 2002 y abril de 2003, la participa-ción promedio de los desembolsos de la car-tera de tarjeta de crédito fue de cerca del 10%del valor total de los desembolsos, mientrasque la de la cartera de microcrédito fue del0.23%.

En lo que se refiere a la concentración del cré-dito, de acuerdo con los datos de la Central deInformación de la Superintendencia, en sep-tiembre de 2002 el 17% de la cartera de crédi-tos comercial estaba colocada en 50 deudores,esto es, más de $5 billones de pesos. En la mis-ma fecha, poco más del 50% de la cartera co-mercial, esto es, cerca de $ 16 billones, estabacolocada en un total de 700 deudores. Y esteporcentaje no es una excepción del momento:en promedio, entre septiembre de 1998 y sep-tiembre de 2002 tal porcentaje es cercano al51%.

45 Constitución Política de Colombia, art. 335, y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 49.

46 "Principios y prácticas para la regulación y supervisión de las microfinanzas", Jansson T., Rosales R., Westley G. BancoInteramericano de Desarrollo – BID, tabla 1.1, pág. 14.


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Las expectativas en relación con una mayorcobertura de los servicios crediticios del siste-ma financiero no tienen por qué reñir con laprudencia bancaria, ni presionan por una in-observancia de los necesarios parámetros pru-denciales en los procesos de análisis yotorgamiento de créditos. Si bien es cierto quelas tasas de desempleo no respaldan la amplia-ción de la masa de sujetos de crédito, tambiénlo es que los niveles de concentración no tie-nen simetría alguna con la calidad promediodel universo de deudores que hay en el siste-ma. Por ejemplo, el nivel ya indicado de con-centración del 50% del valor del créditocomercial en tan sólo 700 deudores, contrastaabiertamente con la calidad de este tipo de cré-dito. En promedio entre 1999 y lo corrido de2003, cerca del 73% del valor de esta carterase calificó en A y aproximadamente el 87% enlas categorías A y B.

III. EXPECTATIVAS Y EXIGENCIAS

DE CONFIANZA POR PARTE DEL

BANQUERO.

La confianza institucional es un asunto de do-ble vía: exige reciprocidad. La distinción entreregulación y supervisión, en el caso de la vigi-lancia y control de la actividad bancaria, noborra la posibilidad de que el supervisor expi-da actos administrativos de carácter generalvinculantes para los vigilados, facultad propiade una autoridad de policía económica que hasido reiteradamente respaldada por la jurispru-dencia del Consejo de Estado, y que se distin-gue de los decretos de intervención yreglamentarios que son del resorte del Gobier-no. En consecuencia, las legítimas expectati-

vas y exigencias de confianza por parte delbanquero en materia regulatoria, también de-ben ser tenidas en cuenta por el supervisordentro del ámbito de su competencia.

A. Regulación consistente

1. Carácter especial de la regulación

La Ley 45 de 1923, que es anterior a la Ley 58de 1931 sobre sociedades anónimas en gene-ral, formó parte de las reformas que, junto conla ley del Banco de la República, la de laContraloría General de la República y la deInstrumentos Negociables, entre otras, fueronpropuestas al Gobierno por la misión de ex-pertos contratada por éste con base en la Ley60 de 1922. Dicha ley fue expedida en mediode la recesión y de la crisis fiscal debida al des-censo de los precios del café, con el objeto deestablecer una organización financiera adecua-da para la inversión y el crédito extranjero, parala colocación de valores en el exterior, así comopara preparar institucionalmente la recepciónde la indemnización estadounidense por lapérdida de Panamá; y se ha anotado tambiénque ante ciertos sectores privados, en particu-lar los agricultores, se buscaba disipar la pre-ocupación por la utilización especulativa de labanca47. En ese contexto, en la exposición demotivos de la Ley 45 de 1923 se destacó lanecesidad de establecer un régimen jurídicopropicio para la solidez y organización del sis-tema bancario, que corrigiera los que se consi-deraban sus seis defectos más protuberantes:la excesiva amplitud de la actividad bancaria;la deficiente supervisión estatal; la insuficien-cia de la información sectorial; las condicionesde difícil realización de sus activos; las trabaspara los negocios bancarios; y las disposicio-

47 "La Economía Política de la Reforma Financiera", Avella Gómez, Mauricio y Caballero Argáez, Carlos. En: Evolución, Crisisy Reforma del Sistema Financiero Colombiano, Avella, M., compilador. Centro de Investigaciones para el Desarrollo, UniversidadNacional de Colombia, Bogotá, 1987, pág. 222.


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nes inadecuadas respecto al capital que debentener las casas bancarias48.

Además de sentar las bases legales de una su-pervisión bancaria integral, esto es, tanto so-bre los sujetos vigilados como sobre suactividad, en la Ley 45 de 1923 se establecióen régimen especial para las sociedades poracciones a través de las cuales se desarrolla laactividad bancaria. Tal especificidad se man-tiene en la actualidad y obedece a tres causasprincipales: a las limitaciones temáticas quenuestro Código de Comercio Terrestre de 1887heredó del Código de Comercio español de1829; a las características económicas y técni-cas de dicha actividad, las cuales requieren unrégimen especial de regulación e intervenciónestatal; y, por último, a las implicaciones políti-cas de la regulación de la banca, cuyos propie-tarios y administradores constituyen uno de losfactores reales de poder más significativos encualquier sociedad.

2. Carácter reactivo y procíclico de

la regulación.

Aunque importantes criterios introducidos me-diante la Ley 45 de 1923 permanecen comoelementos constitutivos del sistema financierocolombiano49, desde entonces las frecuentesmodificaciones normativas de diferente natu-raleza y jerarquía han estado natural y estre-chamente vinculadas con la política económica.Al esquema actual se llega a través de una lar-ga serie de medidas, no siempre consistentes,que incluyen la intervención directa en el ba-lance de las entidades financieras y en la direc-ción del crédito para favorecer sectores

específicos de la producción consideradosprioritarios, o para atenuar los efectosinflacionarios de repetidos ciclos económicosfrecuentemente vinculados con la actividadexportadora. Tales medidas pasan por la asun-ción, por parte del Estado, de deuda externasectorial, por el otorgamiento de avales esta-tales a entidades financieras privadas y por lainversión de recursos fiscales dirigidos a dete-ner o amortiguar los impactos de las crisis fi-nancieras en los años treinta, ochenta ynoventa. Sin duda, parte importante de estasnormas son "reactivas" y, con frecuencia, re-sultan "procíclicas".

Si bien es cierto que durante la mayor partedel siglo XX la operación del sistema financie-ro fue objeto del dirigismo estatal y, en estesentido, el desenvolvimiento del sector fueparcialmente inducido por las políticas guber-namentales, también lo es que, como sucedecon todas las actividades humanas, su evolu-ción probable presenta un restringido margende previsibilidad. Mediante las Leyes 45 de1990 y 35 de 1993 culminó la reforma provo-cada por la crisis financiera de la década de los80; las Leyes 510 y 546 de 1999 y la recienteLey 795 de 2003, son a su vez respuestaslegislativas a la crisis sistémica, no sólo finan-ciera, de 1998 y 1999, la cual afectó principal-mente a las antiguas corporaciones de ahorro yvivienda, al sector cooperativo y a la banca pú-blica, con el agravante de su dramático impactodirecto sobre los deudores del sistema. En estecontexto, el carácter reactivo de la regulaciónbancaria es hasta cierto punto inevitable, comoquiera que la estabilidad y solidez de las institu-ciones financieras consideradas en su conjunto

48 Exposición de Motivos de la Ley 45 de 1923. En: Principales Normas sobre Bancos Comerciales, SuperintendenciaBancaria, 1981, págs. 7-9.

49 Nos referimos al establecimiento de requisitos específicos en materia de idoneidad de los administradores, demandas de capital mínimo,forma societaria predeterminada, etc., por oposición a un esquema de banca libre.


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están permanentemente expuestas a las imper-fecciones de los mercados, a los efectos de losciclos económicos y a las actuaciones especula-tivas, y de ahí que esos traumáticos sucesos serepitan, con importantes similitudes, una y otravez a lo ancho del mundo50, y cada vez conuna mayor exposición al contagio transnacional.

En cuanto al carácter procíclico de la regulaciónbancaria, un esquema de provisionesanticíclicas, en el marco del Sistema Inte-gral para la Administración del Riesgo Crediti-cio -SARC-, es expresión, precisamente, de laconciencia acerca de ese difícil problema porparte de la Superintendencia Bancaria. La re-gulación, en especial la de tipo contable, y elpropio comportamiento de las entidadescrediticias, tienden a ser procíclicas, en la medi-da en que las provisiones suelen reducirse enrelación inversa con el dinamismo de la econo-mía que, a su vez, inducen a las entidades asubestimar los riesgos de crédito, como lo con-firman en el caso colombiano los análisis de laregulación bancaria expedida en la década delos 9051.

La conciencia de dicho problema implica eldeber de revisar dicha regulación. En este sen-tido, y si bien en la actualidad las entidadesvigiladas no están obligadas a constituir nue-vas provisiones por coeficiente de riesgo, ypueden haber asignado tales rubros para cu-brir los faltantes de provisión general obligato-ria, en los próximos días la SuperintendenciaBancaria expedirá una circular en la que seaclarará el tratamiento contable que debedársele a los saldos que aún permanecen entales cuentas. Mediante la norma que se ha

preparado, se indicará que tales montos debentrasladarse de manera paulatina a la cuenta"Provisión general" (PUC 1498) en la mismacuantía en que se vayan presentando nuevosrequerimientos de tal provisión, y una vez seagoten los saldos, las entidades podrán proce-der a cancelar los códigos PUC reservados paraprovisiones por coeficiente de riesgo.

3. Características y límites de la

regulación

Con todo, en lo que depende de los reguladoresfinancieros, la regulación debe ser clara, estableen lo posible, predecible y discutible en cuantoa sus modificaciones, equilibrada y evaluada enforma previa en lo que se refiere al eventualimpacto económico de su modificación, carac-terísticas de las así llamadas reglas de juego queson determinantes a la hora de definir la expo-sición de una entidad frente a los diversos ries-gos inherentes al negocio bancario, máxime enla medida en que la supervisión prudencial ac-tual implica menores niveles de regulación, porlo cual los banqueros, al definir las políticas, pro-cesos y controles de riesgo, deben contar con laposibilidad de predecir en forma razonable laconducta del supervisor.

Hay que insistir en que la regulación, no obs-tante su especialidad, no es autosuficiente, demanera que en el negocio bancario influyenotras regulaciones, como le ocurre a cualquierempresa. Además el negocio bancario ha es-tado directamente expuesto a las modificacio-nes que en la práctica han implicado para suactividad contractual las intervenciones judi-ciales, de tutela y de exequibilidad, en buena

50 Los especialistas citan, entre otros, los modelos de Minsky y Kindleberger, véase "La Crisis del Sistema Financiero Colombiano".Montenegro, Armando. En: Evolución, Crisis y Reforma del Sistema Financiero Colombiano, Avella, M., compilador. Centrode Investigaciones para el Desarrollo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1987, págs. 141 y ss.

51 "Regulación bancaria y tensión financiera: 1998-2001", Carrasquilla, A. y Zárate, J.P. En: El Sector Financiero de cara alSiglo XXI, Anif, Bogotá, 2002, Tomo I, págs. 215 y ss.


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parte relacionadas con la reciente crisis de lafinanciación de la vivienda, y que generaronuna serie de importantes cambios legislativos.

Así las cosas, en la actividad bancaria influyennormas legales e instituciones distintas de lasespecíficamente financieras. Tal es el caso delas disposiciones sobre insolvencia, las cualesno sirven para subsanar los errores cometidosen el estudio, otorgamiento y seguimiento delos préstamos; pero en las cuales la banca deberecibir trato equilibrado, acorde con la prela-ción de créditos legalmente establecida, quereconozca la importancia del crédito, reclamoséstos oportunos en el momento en que se eva-lúe el régimen que deba suceder en esa mate-ria a la Ley 550 de 1999.

4. Certeza y cambios normativos

Los destinatarios de la regulación y controlbancario tienen derecho a una regulación con-sistente lo cual no significa que la misma seainmutable, menos en la medida en que en lasmaterias en las cuales se prevé expresamentela intervención estatal, desde 1945 se intervie-ne por "mandato" de la ley, y no por medio deésta, como se decía en la Reforma Constitu-cional de 1936, lo cual implica que los decre-tos y actos administrativos son los instrumentosnormativos de realización de dicha interven-ción. La reciente discusión acerca del alcancede una regla contable expedida por estaSuperintendencia, referente a las provisionescorrespondientes a los bienes recibidos en pago,por una parte, y la controversia sobre ladeducibilidad tributaria de provisiones distin-tas de las correspondientes a la cartera califi-cada en "D", por la otra, son dos buenosejemplos que vienen al canto para precisar lostérminos de la criticable incertidumbre norma-tiva, cuyos costos sobre las transacciones sonevidentes, y que se distingue de la inevitableadecuación de las normas a los sucesos cam-biantes de la vida económica, así como de rec-

tificaciones adecuadas y acordes con el senti-do general de la regulación.

En el primer caso, la discusión entre laSuperintendencia y sus vigilados se centró enla forma de considerar el menor valor en elcálculo de la provisión, teniendo en cuenta queen la circular pertinente la propia Superin-tendencia incluyó un ejemplo que podía serleído de forma contraria a la regla que se pre-tendía ilustrar, y que, en oposición a lo previs-to en dicha regla, permitiría afectar la provisióncon las desvalorizaciones. Pues bien, para quie-nes le habían dado esa lectura a la norma conla aquiescencia pasada de la Superintendencia,una rectificación de la interpretación equivalea un repentino e inaceptable cambio de nor-ma; reclamo que es válido por regla general,sólo que no es aplicable al caso, en la medidaen que la rectificación planteada por el super-visor ponía de relieve un criterio de interpreta-ción normativo sólido y razonable, de acuerdocon el cual no resulta aceptable hacer prevale-cer el ejemplo sobre lo ejemplificado.

En el segundo caso, la discusión ya superadaacerca de la deducibilidad tributaria de las pro-visiones correspondientes a créditos distintosde los calificados como de difícil recaudo, ade-más de reivindicar la importancia de los crite-rios previstos en la regulación y supervisiónbancaria, en lo que es de su competencia, frentea los de la autoridad tributaria, puso de relieveotro criterio de interpretación normativo, tam-bién sólido y razonable, consistente en aplicarla misma razón donde se encuentra la mismadisposición, sin distinguir donde no distinguela norma pertinente.

No es posible oponerse a la inevitable necesi-dad de modificar las normas, sólo que dichamodificación exige consistencia y la posibilidadpor parte del supervisado de presentar sus ar-gumentos ante el supervisor, para que éste lostenga en cuenta en forma previa, de manera


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que la regulación sea lo más acertada posible.Este espacio de discusión debe ser aseguradopor la Superintendencia, y coadyuva larazonabilidad, equilibrio y adecuada motiva-ción de los cambios regulatorios.

Otro elemento que se requiere en la regulacióndesde el punto de vista del supervisado es lamayor concisión y parquedad posible en ma-teria normativa, por lo cual la Superintendenciacontinuará el trabajo anunciado en la pasadaadministración con el objeto de simplificar laregulación jurídica y contable a través de unacircular única.

B. Supervisión imparcial y motivada

La agilidad que ofrece el acto administrativopara adecuarse a los cambios de la vida eco-nómica implica un inevitable y deseablemargen de discrecionalidad. La exigente res-ponsabilidad correspondiente a dicha compe-tencia impone el deber de motivaciónadecuada y de unidad de criterio, como quieraque desde el artículo 75 de la Ley 45 de 1923,"es bien entendido que el Superintendente ysus Delegados quedan sometidos al derechocomún por cualquier abuso de autoridad en elejercicio de sus funciones o de denegación dejusticia en las mismas".

La arbitrariedad se da tanto por falta de moti-vación como por el trato desigual cuando con-curren las mismas circunstancias; y es un

compromiso de la Superintendencia llevar acabo un proceso de unificación de los criteriosde supervisión en el ejercicio de las funcionespropias de ella por parte de las diversasdelegaturas, que asegure coherencia, sin per-juicio de las diferencias que imponen las parti-cularidades propias de cada supuesto de hecho.Así por ejemplo, la previsión del artículo 75 dela Ley 795 del 2003 de un comité encargadode tramitar las posesiones y revocatorias deposesión de directores, administradores, revi-sores fiscales y representantes legales, ha dadolugar a un proceso interno actualmente en cur-so que, además de revisar los tiempos con elpropósito de agilizarlas, incluye la identificacióny el estudio de los antecedentes que suscitandiversos puntos de vista, y que concluirá conla expedición del reglamento que incluya laidentificación de criterios adecuados para cum-plir con un delicado deber preventivo que im-plica un juicio de valor motivado, como talinevitablemente subjetivo, respecto del carác-ter, responsabilidad e idoneidad de una perso-na, en atención a la responsabilidad consistenteen mantener la confianza en el sector financie-ro, juicio éste que involucra el ejercicio de unafacultad discrecional, tal y como lo ha reitera-do el Consejo de Estado52.

C. Aplicación ponderada del régimen

sancionatorio.

La liberalización de la actividad financiera re-conoce la importancia de la iniciativa privada

52 " Ahora bien, la facultad del Superintendente Bancario para decidir acerca de la posesión de un director de una instituciónfinanciera tiene a su vez dos aspectos: uno objetivo cuya competencia es reglada, y es el relacionado con la verificación y evaluaciónde documentos precisados en las normas jurídicas, al igual que en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades claramentedetallado también en las normas legales, y otro, subjetivo, derivado de su facultad discrecional, relativo a la potestad de calificar lascondiciones personales de los designados, tales como su carácter, responsabilidad e idoneidad para dirigir las entidades vigiladas.Ello implica atribuciones para evaluar y calificar subjetivamente la conducta de los directores, su trayectoria profesional, seriedad,moralidad y, en cada caso, el juicio de valor le compete solamente al Superintendente Bancario como responsable de mantener laconfianza en el sector financiero, tal y como lo había precisado la Sala, entre otras, en su providencia del 16 de febrero de 1990,Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate, actor Juan Agustín Carrizosa Tovar". Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4º. Consejero Ponente: dr. Delio Gómez Leiva, Sentencia del 21 de agosto de 1998, Exp 8703.


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para el desarrollo económico, e implica laredefinición del esquema de regulación y lareorientación de la supervisión. Así, hoy endía la Superintendencia Bancaria trabaja enla implementación de mecanismos, acordescon las tendencias internacionales, que exi-gen una mayor responsabilidad por parte delos vigilados en cuanto a sus sistemas inter-nos de control y la adecuada revelación deinformación.

1. Mayor libertad, mayor responsabi-

lidad interna.

La desregulación implica, correlativamente,una mayor responsabilidad no sólo de las per-sonas jurídicas como tales, sino de quienes lasdirigen y administran. En este orden de ideas,la normatividad actual exige que el actuar delos administradores se rija por preceptos gene-rales como la buena fe, la lealtad y la diligen-cia53, y prevé reglas de conducta y obligacioneslegales enmarcadas dentro de las políticas ge-nerales del "Gobierno Corporativo"54. La Ley795 de 2003 establece deberes y obligacionesde abstención que implican que en los bancosexistan adecuados mecanismos de asignaciónde responsabilidades y de medición y controlde riesgos, entre otros, de tal manera que laliberalización se acompañe con el autocontrola través del cual se promuevan hábitos de com-portamiento "virtuosos", es decir, acordes conla ley y con las exigencias cívicas de cuya satis-facción se deriva la legitimidad de la actividady la confianza de la sociedad.

2. El régimen sancionatorio

El ordenamiento prevé dos tipos de sanciones,esto es, las personales y las institucionales; yen la medida en que tras el actuar imputadoa una persona jurídica siempre está la deci-sión y la actuación individualizable de sereshumanos concretos, el énfasis en materiasancionatoria debe hacerse en la responsabili-

dad personal, la cual concurre con la insti-tucional.

La reciente reforma financiera consagra prin-cipios, criterios y procedimientos a los cualesdebe sujetarse el supervisor para ejercer la fa-cultad sancionatoria. Además de prever quela Superintendencia Bancaria deberá aplicarlos contemplados en el Código ContenciosoAdministrativo para las actuaciones adminis-trativas55, se establecieron otros principioscomo el de la contradicción y la proporciona-lidad de la sanción, el de imposición de san-ciones ejemplarizantes y el de la revelacióndirigida56.

Los principios antes enunciados exigen del su-pervisor organización y consistencia, de talmanera que se garantice tanto a las institucio-nes objeto de vigilancia como a las personasque las dirigen y administran, que sus casossean tratados con objetividad y bajo unoslineamientos claros aplicables a todos.

En cuanto a las nuevas sanciones incluidas apartir de la última reforma debe señalarse quela amonestación o llamado de atención, la sus-pensión o inhabilitación por cinco años y laclausura o cierre de oficinas de representacióndel exterior, resultan acordes con los principiosdescritos y exigen ponderación en los criteriosprevistos para la graduación de las sanciones.Hoy en día el supervisor cuenta con una am-plia gama de posibilidades para imponer san-ciones, mientras que anteriormente ésta serestringía a las multas pecuniarias y la remo-ción del cargo.

53 Ley 222 de 1995, art. 23.

54 Ley 795 de 2003, art. 12.

55 Código Contencioso Administrativo, art. 3.

56 Ley 795 de 2003, art.45.


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La función sancionatoria implica una enormeresponsabilidad, la cual será ejercida con todorigor, garantizando el debido proceso y el res-peto por la dignidad personal, con el propósitode no equivocarse, lo cual implica aceptar lasreposiciones y apelaciones que demuestren elerror, y con compromiso de no ser arbitrarios.

Señores banqueros, el señor Presidente de laRepública me confió la honrosa y delicada res-ponsabilidad personal propia del Superinten-dente Bancario. En 1923, esto es, en vísperasde la crisis del 29, que involucró el desastre deun importante trust de inversión del cual fuedirector el profesor Kemmerer57, la misión queél dirigió reclamaba una habilidad, experien-cia e integridad, energía y tacto tales que ex-presaban dudas acerca de si el cargo podía serdesempeñado por un colombiano, llamandola atención acerca de cómo "sería preferible notener supervigilancia bancaria que tener unservicio deficiente"58. Por fortuna para el país,las dudas del señor Kemmerer ya han sido re-

futadas por antecesores muy ilustres; gracias aellos y a sus colaboradores, entre quienes secontó brevemente como asesor jurídico con elmaestro Darío Echandía, luego de ochentaaños de creada y templada bajo la fragua decrisis muy complejas, la Superintendencia seha ganado el calificativo de institución, y comotal, su desempeño es el de un equipo humanointerdisciplinario, depositario de una tradiciónrespetable, que está a prueba de las limitacio-nes individuales propias del Superintendentede turno. Su interacción con la institución dela banca debe seguir siendo provechosa parael país; y un excelente ejemplo de ello lo ofre-cen los significativos y positivos cambios inter-nos que han venido adelantando los bancoscon ocasión del proceso de instrumentación,desarrollo y supervisión del Sistema Integral deAdministración del Riesgo (SARC), inducido enbuena hora por la administración anterior dela Superintendencia, con visión de largo plazoy con la perspectiva internacional que exigenel presente y el futuro.

57 Según cuenta John Kenneth Galbraith, con inocultable sorna, en su análisis sobre el crac de 1929 y la depresión quedesencadenó, "Fue aquella una edad de oro para los profesores. El American Founders Group, imponente familia de trusts deinversión, tuvo como director al profesor Edwin W. Kemmerer, el famoso experto de Princeton en cuestiones monetarias. Eleconomista del equipo era el doctor Rufus Tucker, igualmente figura de reconocida fama (que tales expertos en cuestioneseconómicas no funcionaban todavía con suficiente solvencia parece sugerirlo, quizá, la historia posterior de la empresa: UnitedFounders, la compañía más importante del grupo, sufrió a finales de 1935 una reducción neta de sus activos por valor de301.385.504 de dólares, y su papel bajó de la cota 75 dólares por acción, en 1929, a un poco menos de 75 centavos)", Galbraith,John K. En: El Crac del 29. Trad. A. Abad, Ed. Ariel, Barcelona, 3ª. Ed. Rev., 1983, pág. 95.

58 "El Superintendente Bancario debe ser hombre de incontestable habilidad e integridad. Tendrá que reunir la energía y eltacto; pero se requiere también indispensablemente que posea una gran experiencia en lo relativo a la Supervigilancia eInspección Bancarias. Es dudoso que hombre tan experimentado pueda hallarse hoy en Colombia, y la misión recomienda,en tal virtud, que se contrate un extranjero muy competente y de gran experiencia para servir por primera vez dichaSuperintendencia; que se conserve en su empleo por un período no menor de 3 años (…). A este respecto, la misión deseallamar la atención al Artículo 23 de esta Ley, que establece que todos los gastos de la sección bancaria, inclusive el sueldo delSuperintendente, serán cubiertos por medio de contribuciones pagadas por los bancos inspeccionados y supervigilados.Tales bancos se beneficiarían grandemente con esta supervigilancia y han de pagar de buen grado los gastos necesariospara llevarla a cabo. El proyecto dispone que los bancos hagan todos los gastos de la sección bancaria. La misión cree quesería preferible no tener supervigilancia bancaria que tener un servicio deficiente. Es por tanto, indispensable que los sueldosdel Superintendente y de los Superintendentes Delegados sean lo suficientemente elevados para atraer y conservar hombresidóneos de incontestable integridad". Exposición de Motivos de la ley 45 de 1923. En: Principales Normas Sobre BancosComerciales, Superintendencia Bancaria, 1981, pág. 10.


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Desde la expedición de la norma correspon-diente, esta Superintendencia se ha ocupadode adelantar la supervisión de las fases I y IIrelacionadas con la formulación de políticas,la adecuación de la estructura administrativa,la construcción de las bases de datos, el desa-rrollo de las plataformas tecnológicas y el bos-quejo de las metodologías para calcular lasprovisiones individuales y sus ajustesanticíclicos, con base en criterios definidos porlas propias entidades. El resultado parcial delos ejercicios de supervisión da cuenta de unasentidades comprometidas con el proceso y quehan alcanzado hasta este punto un nivel im-portante de avance en el desarrollo e instru-mentación del SARC.

La comprensión de la magnitud del cambio enrelación con el esquema anterior, la necesidadde que el proceso de transición y la futura en-trada en operación de tal sistema atiendan laprudencia bancaria, así como las conclusionesde diversos diálogos al respecto sostenidos conel sector vigilado, han llevado a estaSuperintendencia a decidir la ampliación de losplazos para finalizar la construcción del SARCy para la entrada en operación integral del mis-mo. En consecuencia, el plazo para finalizar lafase III del SARC, esto es, aquella en la cual secumple integralmente con los parámetros mí-nimos establecidos mediante la Circular Exter-na 11 de 2002 y las Cartas Circulares 031 y059 del mismo año, se extiende hasta diciem-bre 31 de 2003. Además de las visitas y de losejercicios de supervisión extra situ que se reali-zarán en lo que resta de este año, durante 2004

la Superintendencia Bancaria llevará a caboprocesos detallados de supervisión in situ yextra situ, dirigidos a evaluar los componentesy la operación adecuada del SARC.

Durante el transcurso de dicho año la Superin-tendencia se pronunciará sobre la aprobacióno denegación del SARC de cada entidad, estoes, sobre la idoneidad y calidad de los proce-sos involucrados y, en consecuencia, sobre laposibilidad de constituir o no las provisionesderivadas de los sistemas específicos de admi-nistración de riesgo crediticio de cada entidad.Aquellas entidades que obtengan la aprobaciónde su SARC por parte de esta Superinten-dencia, podrán empezar a registrar conta-blemente tales provisiones a partir de enero de2005, situación que requerirá de ambas par-tes la continuidad en un proceso conjunto decapacitación y entendimiento. Y conviene ad-vertir que exámenes recientes del nuevo acuer-do de Basilea (Basilea II), en relación con elsegundo pilar ("supervisión"), y en considera-ción específica de los países en desarrollo, ad-miten sin reservas que el supervisor tiene laautoridad de revisar e intervenir cuando seanecesario59, dadas las dificultades advertidas enestos países para lograr un adecuado equili-brio entre regulación, supervisión y disciplinade mercado, para lo cual es esencial la con-fianza recíproca a la cual me he referido aquí,con la venia de Ustedes.

Muchas gracias.

Cartagena de Indias, 12 de junio de 2003.

59 "Emerging issues in Banking Regulation", Chami R., Khan, M.y Sharma, S. Fondo Monetario Internacional, WP-03-101,Mayo 2003, pág. 11.

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