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LA COLUSIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ALGUNOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS ACUERDOS MARCO
Gian Luigi Albano, Ph.D.
www.gianluigialbano.com
Palacio de la Reconquista - Buenos Aires
30 de octubre 2017
MAPA LÓGICO
Cómo funcionan los acuerdos colusorios en compras
públicas 1
2 Factores que facilitan los acuerdos colusorios
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano 2
3 Colusión en los acuerdos marco
CARTELES...
3
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
“People of the same trade seldom meet
together, even for merriment and
diversion, but the conversation ends in a
conspiracy against the public, or some
contrivance to raise prices.”
Adam Smith (1776)
“Los comerciantes del mismo rubro rara vez
se reúnen, incluso para entretenimiento y
diversión, pero la conversación termina en
una conspiración contra el público, o en
alguna estratagema para aumentar los
precios”
¿POR QUÉ PREOCUPARSE DE LOS CARTELES?
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• La competencia fraudulenta entre licitatores no permite a los
compradores públicos, y los ciudadanos en última instancia, que se
beneficien de las mejores ofertas en términos de precio-calidad,
entonces los compradores públicos no logran minimizar el gasto de
recursos sociales para ejecutar el proyecto público
• Acuerdos colusorios se acompañan a menudo de fenómenos de
corrupción
• La competencia fraudulenta impide el proceso de selección entre
las empresas, es decir un cartel permite que sobrevivan hasta las
empresas menos eficientes (colusión como renta)
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
LA LUCHA CONTRA LOS CARTELES EN LA UNIÓN EUROPEA
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Años Multas impuestas por la CE(Euros)
2013 1 664 809 000
2014 1 684 768 000
2015 364 531 000
2016 3 726 976 000
++2017++ 1 911 645 00
total 9 352 729 000
Fuente: Comisión Europea, DG Competition - http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
CARTELES Y COMPRAS PÚBLICAS
Muchas características de los procesos licitatorios hacen que la compras
públicas sean expuestas a un riesgo muy alto de colusión entre
licitadores. Por ejemplo:
1. Fragmentación y estabilidad de la demanda pública
2. Transparencia y repetición de los procesos licitatorios
3. Estandarización de los contratos públicos (productos/servicios
homogéneos)
4. Utilización de subastas inversas
5. (Algunas) formulas de adjudicación
6. Requisitos de participación y medios técnicos
7. Subcontratación
8. Unión Temporal de Empresas (UTEs)
9. Acuerdos/Covenios Marco
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano 6
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Cómo funcionan los carteles
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano 8
Obviamente es ilegal que
las empresas manipulen
licitaciones
Pero lo interesante es que
el crimen no se puede
demostrar si nada está
escrito
Quisiera presentarle a
Eddie. Preste mucha
atención a cuantas veces
pisa su pezuña
COLUSIÓN COMO UN “ACUERDO TÁCITO O IMPLICÍTO”1/2
¿Por qué tácito?
El acuerdo tiene que ser implícito ya que un “contrato explícito” (es decir, un
contrato escrito) es ilegal
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¿CÓMO ALCANZAR MAYORES BENEFICIOS Y REPARTIRLOS ENTRE
LOS PARTICIPANTES AL ACUERDO COLUSORIO?
Acuerdos de fijación de precios (o de otras
condiciones específicas de los pliegos) 1
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
Acuerdos de reparto de mercado 2
¿QUÉ TIPO DE TÉCNICAS SE UTILIZAN PARA REALIZAR LA
COLUSIÓN?
Existen diversas técnicas para llevar a cabo los acuerdos
colusorios:
• Frecuentemente los participantes seleccionan la oferta que
debe resultar ganadora.
• El monto de dicha oferta, o de otras que los participantes
pueden presentar en el futuro, debe permitir aumentar la
ganancias de todos, por lo que los acuerdos suelen incluir
diversas técnicas de compensación por la empresa
adjudicataria al resto de los participantes para la distribución
de las ganancias
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano 10
ESQUEMAS COLUSIVOS 1/2
Las posturas encubiertas se presentan cuando personas o empresas
acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento
entre los siguientes:
1. un competidor accepta presentar una oferta más alta que la del
ganador designado;
2. un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para
ser acceptada; o
3. un competidor presenta una oferta que contiene términos
dificilmente aceptables por el órgano contratante
La presentación de ofertas de resguardo está diseñada para dar aparencia de
legitimidad al proceso, es decir, de competencia genuina.
Posturas Encubiertas
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ESQUEMAS COLUSIVOS 2/2
El esquema de supresión de ofertas consiste en que una o más
compañías aceptan abstenerse o retiran una oferta presentada con
anterioridad de manera que se adjudique la licitación al ganador
designado. Es decir, la supresión de ofertas significa que una
empresa no presenta su oferta para consideración definitiva.
Supresión de propuestas
Rotación de ofertas
Los miembros del acuerdo pueden coordinarse para ganar por
turnos las licitaciones de un órgano de adjudicación, a través
habitualmente de la utilización de posturas encubiertas. Al
presentar la oferta ganadora de forma rotatoria*, todas las
empresas resultan adjudicatarias de algún contrato y, por lo tanto,
en estos casos podría ser no necesario un reparto posterior de las
ganancias.
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*Unos carteles en EE.UU. utilizaron las fases de la luna como criterio de rotación
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Ejemplo: Construcción en Inglaterra 1/2
La autoridad de competencia de Reino Unido sancionó a más de cien empresas que coludieron en licitaciones públicas y privadas para la construcción de hospitales, colegios o universidades en el periodo 2000-2006. La manipulación de las licitaciones incluyó el uso de posturas encubiertas y, en algunas de las licitaciones, la realización de pagos compensatorios entre los oferentes a través de facturas falsas. Estos comportamientos fueron investigados a partir de la denuncia de un auditor del sistema nacional de salud. Fuente: OFT. Construction industry in England CE/4327-04. Abril 2008.
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Ejemplo: Construcción en Inglaterra 2/2
El OFT contrató a Europe Economics (EE) para evaluar a través de entrevistas con proveedores y compradores públicos la percepción del riesgo de colusión en los distintos submercados de la construcción en Inglaterra y la percepción de eficacia de las acciones del OFT contra los carteles. EE llevó a cabo el primer análisis antes de que el OFT publicara su pliego de cargo contra 112 empresas en 2008 y una segunda vez en 2010.
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¿COMPRADORES PÚBLICOS INGENUOS, POCO SENSIBILIZADOS O POCO
INSTRUIDOS?
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
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Factores que pueden facilitar la colusión
CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO QUE PUEDEN FACILITAR LA
COLUSIÓN
Respecto al mercado, la colusión tiende a ser más factible cuando:
• El mercado puede considerarse estable porque, por ejemplo:
existen barreras de entrada que dificulten o empiden la entrada de
nuevos competidores;
no parece probable que se produzcan modificaciones importantes de
condiciones de la demanda o innovaciones tecnológicas en el
producto en cuestión.
• El producto o servicio que ofrecen las empresas es relativamente
homogéneo, lo cual facilita la consecución de acuerdos respecto al precio
ofertado.
• Los productos o servicios objecto de la contratación no cuentan con
sustitutivos cercanos, de manera que los órganos contratantes pueden
tener pocas alternativas cuando los licitadores alcanzan un acuerdo.
• Existen vínculos contratuales o estructurales entre empresas
participantes que pueden facilitar las coordinación (por ejemplo,
empresas que trabajan juntas en investigación y desarrollo) .
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CARACTERÍSTICAS DEL DISEÑO DE LICITACIÓN QUE PUEDEN
FAVORECER LA COLUSIÓN: DISEÑO DE LOS LOTES
• Influye sobre la viabilidad de un cartel. Por un valor dado del
proceso, un número más alto de lotes simplifica la distribución de
los beneficios
• Si además unos distintos organismos públicos adjudican contratos
de igual objeto y de similares características el riesgo de colusión
es aún más alto…
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
Lote 1.a
Lote 1.b
Lote 1.n
Lote 2.a
Lote 2.k
Lote 3.a
Lote 3.b
Lote 3.c
Lote 3.m
Tiempo
Contrato t=1 Contrato t=2 Contrato t=3
Re
pa
rto
en
lo
tes
Dimensiones inciertas a t=1 Contratista Subcontratistas
Por cada lote…
LOTES Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BENEFICIOS: UNA ILUSTRACIÓN
UNIFICADA
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• Nivel alto de transparencia de los procesos de compras permite al
cartel de monitorear la conducta de cada miembro
• Monitoreo eficaz implica amenazas creíbles si uno o más miembros
se desvían de la estrategia colusiva cartel más sólido!
Tensión potencial entre prevención de la colusión y
prevención de la corrupción!
CARACTERÍSTICAS DEL DISEÑO DE LICITACIÓN QUE PUEDEN
FAVORECER LA COLUSIÓN: TRANSPARENCIA
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CARACTERÍSTICAS DEL DISEÑO DE LICITACIÓN QUE PUEDEN
FAVORECER LA COLUSIÓN: FORMULAS AL PRECIO MEDIO
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Generalmente el ganador de la licitación es el oferente cuyo precio es el más
cercano a la media aritmética de todos los precios
Algunas veces se ha utilizado una variante de la fórmula en que el precio
ganador tiene que ser el más cercano y inferior a la media aritmética de los
precios (en estos casos se utiliza solamente la dimensión financera para
adjudicar el contrato)
¿En cuáles procesos licitatorios se ha(n) utilizado esta(s) fórmula(s) al
precio medio?
¡Construcciones!
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¿POR QUÉ LAS FÓRMULAS AL PRECIO MEDIO PUEDEN
FAVORECER LA COLUSIÓN?
El precio medio puede volverse en un punto focal que facilita el proceso
de coordinación entre oferentes
Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
Cuanto más grande es el tamaño del cartel más débil el incentivo de
cada participante para engañar a las otras empresas ya que la
variación de un precio influye poco sobre la media de las ofertas si
el número de las empresas es grande
Un cartel se vuelve aún más estable cuando se utiliza la media
geométrica
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Acuerdos/Convenios Marco
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¿Cómo simplificar el proceso de adquisiciones para las compras reiteradas de
iguales/similares suministros/servicios, para así poder contar con un control del
costo de los procesos?
idea básica: procedimiento en dos etapas
• primera etapa, cuando todo o parte de los términos de los contratos a ser
adjudicados son definidos (concertación del acuerdo marco)
• segunda etapa, cuando los contratos son adjudicados (contratos
específicos, órdenes de compra)
este procedimiento puede ser de utilidad en dos tipos de situaciones:
compras repetidas por un solo comprador
compras por muchos compradores diferentes (adquisiciones centralizadas
por una central de compras; adquisiciones conjuntas por distintas
autoridades adjudicadoras)
EL PROBLEMA DE LAS COMPRAS REPETIDAS: ACUERDOS MARCO (AMS)
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VARIACIONES SOBRE EL MISMO TEMA
• Acuerdos marco (Directiva UE 2014/24/EU – UNCITRAL Model Law)
• Indefinite Delivery/Indefinite Quantity (IDIQ) Contracts (FAR 16.5)
• Multiple Award Schedule (MAS) Contracts
• Rate Contracts (India)
• Panel Contracts (Australia)
• …
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LA IDEA BÁSICA: LAS DOS ETAPAS DEL PROCESO
Proveedores en el mercado
Contratistas seleccionados en el
AM
contratistas (adjudicación de contratos)
Entidad/es Adjudicadora/s que conciertan el AM
Entidad/es Contratante que adjudican
contratos de adquisición /específicos
2da etapa adjudicación
1ra etapa de selección
Entidad 1 Entidad 2
¿Qué términos del contrato se establecen en
el acuerdo marco (1ra etapa)?
¿Cuántos operadores son seleccionados en la
1ra etapa?
¿Cómo se llevan a cabo los dos diferentes
procesos de selección?
Distintas clases de AMs
Diferentes problemas
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Gra
do d
e h
eter
og
enei
da
d d
e la
dem
and
a
Nec
esid
ad d
e div
ersi
fica
ción
de
ofe
rta
Alto
Bajo
Completo con
1 contratista
Número potencial de participantes Bajo Alto
Incompleto
con 1
contratista
Bajo Alto Grado de diferenciación entre proveedores
flexibilidad
estandarización
Incompleto con
N contratistas
Completo
con N
contratistas
PRINCIPALES FAMILIAS DE ACUERDOS MARCO
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¿CUÁNDO DEBERÍAMOS ESTAR PREOCUPADOS EN UN ACUERDO MARCO? 1/3
Cuando las condiciones que se indican se cumplen de forma simultánea
Acuerdo marco muy incompleto
selección blanda de los operadores económicos en la 1ª etapa
no hay competición para la adjudicación de los contratos en la 2ª etapa
duración del acuerdo marco de gran alcance temporal
Lista de proveedores cerrada (de echo)
Riesgo de corrupción (las firmas pueden tratar de corromper)
Imposibilidad de poder evaluar propiamente el desempeño de los
distintos entes públicos in termino de valor por dinero
lo que pasó con los IDIQ contracts en EE. UU. hasta 2010…
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¿CUÁNDO DEBERÍAMOS ESTAR PREOCUPADOS EN UN ACUERDO MARCO? 2/3
Acuerdo marcos (sobre todos los AM completos con 1 contratista)
utilizados por centrales de compras que agregan una fracción muy alta de
la demanda pública
Valor de los lotes que permiten la participación en forma individual sólo a
las grandes empresas, mientras la PIMES tienen que juntarse en UTEs o
acceptar de ser subcontratistas
Número potencialmente muy limitado de empresas que pueden
competir
“Mercado de la central de compras” se vuelve cerrado
Efecto nefasto sobre el nivel de competencia a largo plazo
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¿CUÁNDO DEBERÍAMOS ESTAR PREOCUPADOS EN UN ACUERDO MARCO? 3/3
Acuerdo marcos (muy) incompletos con más de 1 contratista
Número limitado de contratistas seleccionados en la primera etapa
Gran número de contratos específicos en la segunda etapa
Competencia en la segunda etapa puede ser muy blanda
De hecho lo que pasa en la segunda etapa es que un número
potencialmente limitado de contratistas compiten por un gran número
de lotes. Eso favorece la colusión.
31 Colusión en los procesos de compras públicas – G.L. Albano
Dos conclusiones quizás complicadas…
La capacitación de los compradores públicos en el tema de
defensa de la competencia es una inversión fundamental para
luchar contra los carteles
Cooperación con las Autoridades de Competencia
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Referecias principales