la codificación. historia del derecho
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7/23/2019 La Codificación. Historia del Derecho.
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L A CODIF ICACIÓN
Precisiones
conceptuales
y
terminológicas .
E l té rmino Código ha tenido distintos y no muy precisos significados a lo
largo de la historia. Se deriva de
CODEX ,
té rmino latino con el que se
a lud ía a un volumen formado por pliegos de pergamino cosidos entre sí.
Desde finales del S. III, este té rmino se aplica a C O M P I L A C I O N E S
J U R Í D I C A S , p ú b l ic a s
o privadas, DE
L A S L E G E S I M P E R I A L E S C. Greg,
Hermogen.
Teod.,
Justin.).
E l C ó d e x era entendido, no como una ley, sino como una compi lac ión de
leyes.
Y como los materiales
ju r íd icos
que
componían
el
códex pose ían
cierta
homogeneidad, en la época medieval, se aplicó este vocablo para aludir a
obras
jurídicas
dotadas
de cierta unidad y ordenac ión formal C. deEurico, Partidas,
etc.)
Y a en la Europa ilustrada de la 2̂ mitad del S.
X V I I I ,
va a generalizarse un
significado mucho más preciso al t ér m in o C Ó D I G O , y va a entenderse en
r
palabras de
T O M A S
Y
V A L I E N T E , dentro
del pensamiento ju r íd ico de la
I lustración
y del
Liberalismo,
como
una
ley de
contenido homoséneo
por
r zón
de la materia, que, de forma
sistemátic
y
articulada,
expresada en un
lensuaje preciso, resula todos los problemas de la materia unitariamente
tratada* .
Podemos apreciar algunas y sustanciales diferencias entre Recopi lac ión y
C ódigo . A sí :
1) Un código ES U N A
L E Y ,
NO U N A RE C O P I L A C I Ó N DE
L E Y E S .
En la
recopi lación
hay distintos tipos de leyes leyes medievales, leyes de reciente
promulgac ión , leyes fragmentadas o reproducidas ín tegramente , leyes civiles,
procesales, penales, de D° polí t ico o administrativo, etc.); en definitiva,
muchas y muy
heterogéneas
leyes se
acumulan
en una
recopilación.
2) Un código es una sola ley, elaborada por un solo legislador. Su contenido es
h o m o g én eo por razón de la materia, en tanto que las recopilaciones se refieren
a
diversas materias, y su propia heterogeneidad las
hace desordenadas,
eran
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obras inmensas en cuanto a su contenido, y su estructura sistemática era muy
elemental,
ya que los recopiladores estaban
m ás
preocupados por acumular que
por
ordenar.
3) Un
código
es una obra breve, que trata de una
sola
materia
D° C i v i l , Penal,
Procesal, Mercanti l ) , razón por la cual puede tener orden y
medida,
y por tanto,
al ser una obra
h o m o g é n e a
en su contenido, hay garant ías
de claridad y
coherencia.
4) En un
código
la claridad
expositiva
y el lenguaje preciso son muy
importantes
en tanto que las leyes medievales y modernas estaban redactadas
con
un estilo
ampuloso, re tór ico
y frecuentemente reiterativo.
Los códigos
de la
I lustración
y del
Libera l ismo
tienen una voluntad obsesiva
de
precisión
y de claridad, por lo que
ut i l izan
un lenguaje sobrio y
senci l lo.
En
definitiva, no describen, definen.
5) El
código
trata de ser una ley completa, en la que se encuentren regulados
todos los problemas relativos a esta materia.
U na vez acotada la materia a fratar por ej. El D°
c iv i l )
se establecen los
principios
generales, y de esas normas más amplias normas marco), se
infieren
deductivamente todas las
dem ás .
Por
C O D I F I C A C I Ó N
entendemos en sentido
amplio
el proceso
histór ico
que conduce a la
e laborac ión
de los diversos
códigos
Penal,
C i v i l ,
Procesal y
Mercanti l)
Estas son las cuatro materias que han dado lugar a la
formación
de un
código ,
si bien, la procesal ha
cristalizado
en dos por
razón
de su materia: C i v il y Penal
es decir, concernientes al proceso c i v i l y al proceso penal.
E l l o
quiere decir que no todas las materias del ordenamiento
jur íd ico
fueron
objeto de
codif icación,
sino
solo aquellas
que el Estado liberal
consideró
como
bás i cas ademá s
de
estar dotadas
de madurez doctrinal.
Motivaciones ideológicas
de la
Codif ícación.-
L a Codi f icac ión en su proceso histór ico coincide con la formación y
expansión
de la sociedad burguesa que nace en los distintos Estados europeos
por influjo
de las ideas liberales liberalismo
pol í t i co
y
económico) .
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Ahora
bien, el obietivo fundamental de la
Codif icación
NO
será
el cambio
sustancial del Derecho:
Cod if icación
no es
s inón imo
de
innovación jur ídica.
Los Códigos
van a ser
también
refiejo del derecho tradicional, sin perjuicio de
acoger nuevas instituciones o reformar anteriores
desfasadas
por el tiempo.
L a
Codif icación
es una
aspiración
de los nuevos
reg ímenes
liberales. La
Codif ícación persigue
la
unif ícación
del derecho y la
supres ión
de las
desigualdades seculares lo que se va a conseguir en el campo del Derecho
privado
a través de los Có digos .
L a codificación
reconoce
y garantiza los derechos
individuales
de los
ciudadanos frente a la sociedad y frente al
propio Estado.
Antecedentes
de la
Codif ícac ión. -
L os antecedentes de la codificación se encuentran en el l U S N A T U R A L I S M O
R A C I O N A L I S T A
es
decir
en el
racionalismo jur ídico
que
durante
el S.
X V I I I va a desarrollar un sistema ju r íd ico racional, es decir, un sistema
jurídico basado en la razón humana e independizado de condicionamientos
éticos
y religiosos.
E l
racionalismo
ju r íd ico
encerraba en sí mismo una voluntad de positivizarse
es decir, de transformar los principios naturales descubiertos, en preceptos
positivos promulgados e impuestos por los legisladores.
Fueron los ilustrados franceses fundamentalmente, quienes desarrollaron las
corrientes ideo lóg icas del Enciclopedismo (Diderot - D Alembert) y la
I lustración Voltaire, Montesquieu, Rousseau, Duelos, etc.), para
configurar
un sistema
jur ídico
que
perseguía
fijar los derechos de
L I B E R T A D
I G U A L D A D
y
P R O T E C C I Ó N
DE
L A P R O P IE D A D
es decir, los derechos
naturales.
Y el cauce adecuado a tal fin, sería a través de LOS C Ó D I G O S , donde se
recoger ía
todo el Derecho necesario para resolver cualquier problema singular,
pues
aún en el supuesto de que a lgún caso concreto no estuviera previsto, y por
e l lo , no regulado expresamente en el Có d ig o , la so lución aplicable a dicho
problema podría inferirse interpretando los preceptos del Có d ig o por medio de
razonamientos lógicos deductivos.
Desde finales del S.
X V I I I
y
durante
el
X I X ,
Ilustrados y liberales
defendieron siempre
la LEY
como vehículo
de
creac ión
del
Derecho al
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tiempo que mostraron una DESCONFIANZA HACIA LA COSTUMBRE
por ver en ella el fruto de un
pasado
irracional y obra de voluntades anónimas
y populares.
Otra
consecuencia fundamental
será
el
sometimiento
de los
jueces
al
texto de la ley
Durante los últimos tiempos de la Ilustración se había difundido en Europa la
crítica al excesivo arbitrio judicial (propio de épocas anteriores, y derivado del
sistema de
fuentes
del lus Commune ), razón por la que se aspiraba a un juez
sometido a las leyes, cuya única misión fuera la de ser un intérprete ciego y
mecánico de ellas.
on
el advenimiento del Estado liberal se va a recoger en las constituciones la
división de poderes, y con ello la preeminencia del poder legislativo, por dos
motivos:
1.- Por ser el poder directamente representativo de la
soberanía
nacional, y
2- Porque asume la función principal que es legislar.
Por ello se va a considerar la función judicial sometida a las leyes, y se va a
insistir
mucho en que los jueces no pueden crear derecho, sino solo
interpretarlo.
Ahora bien, esto solo era realizable en la medida en que el derecho a aplicar por
los jueces fuera claro, sencillo y fácilmente determinable.
Una última característica del derecho contenido en los Códigos europeos
liberales, es su UNIVERSALIDAD. Si aceptamos (como así creían los
ilustrados) que el derecho codificado es fruto de la razón universal, y por tanto,
un derecho justo y apropiado para una sociedad burguesa, ese derecho
puede
ser
aplicado
a cualquier país; y así, algunos Códigos europeos liberales (caso de
Francia), llegaron a servir de modelo e imitación a ofros países especialmente
los del centro y sur de America a medida que éstos iban alcanzando su
independencia.
a Codificación en todo caso, fue un fenómeno europeo Todos los países de
la
Europa continental codificaron su derecho en el S.
XI X. Solo Gran Bretaña
mantuvo un Derecho constitucional no escrito y tampoco codificó su
ordenamiento jurídico privado,
aunque
paradójicamente la Codificación
debe
mucho a juristas británicos como Jeremías Bentham.
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Presupuestos de la
Codif ícación.-
L a
Codif icación,
y en
definitiva, L O S C Ó D I G O S , s e r í a n
los instrumentos
apropiados para la
U N I F I C A C I Ó N J U R Í D I C A
Y
P O L Í T I C A
DE LOS
N U E V O S
E S T A D O S
D E L R É G IM E N
L I B E R A L .
Por
medio
de los
Códigos
se va a
poner
FIN a la
P L U R A L I D A D
DE
F U E N T E S
y de
O R D E N A M I E N T O S V I G E N T E S
EN UN
M I S M O P A ÍS
explicar muy
brevemente esto úl t imo .
ü e m p o ,
los
Có d ig o s
van a permitir al Estado
M O N O P O L I Z A R
Y
C E N T R A L I Z A R
la
creación
del
derecho
y del
proceso legislativo.
Finalmente,
los
Có d ig o s
deben entenderse como instrumentos de
pedagogía
jur ídica
ya que a t r avés de
ellos,
los ciudadanos p o d r án conocer cuales son sus
derechos, así como los
l ímites
de su libertad. En consecuencia,
ganarán
en
seguridad jur ídica .
Desde
el punto de
vista técn ico ,
los
Có d ig o s
muestran evidentes
diferencias
con las recopilaciones
ju r íd icas
anteriores.
As í:
1)
E l Có d ig o
es una ley
emanada
del legislador
2) Es una ley completa es decir, exenta de lagunas)
3)
Cada
cód igo debe agotar
la materia que
comprende y como antes
he dicho) si
a lg ú n
supuesto no quedara
recogido,
la
solución ha br ía
de
inferirse
mediante un
simple
razonamiento deductivo.
Junto los fundamentos o presupuestos de carácter jur ídico en el proceso
codificador van a inf iuir también
razones
o factores
soc io-económicos
y
políticos.
Entre los factores
soc ioeconómicos
hay que destacar la estrecha
vincu lac ión entre el proceso codificador y la revo luc ión burguesa.
E s decir, el interés de la Burgues ía por imponer un
nuevo
orden jur ídico
acorde
con sus intereses y la protección de sus
derechos
libertad y
propiedad)
También se observa la existencia de intereses pol ít icos:
La
unif ícación
y
centralización
del
ordenamiento jur ídico
que
habrá
de
poner
fin a los
distintos derechos territoriales
cuyo origen
se
remonta
a la Edad Media.
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L a Escuela Histórica del
Derecho
y la Codif icación. La Po lémica Thibaut
versus Savigny.-
L a
incorporac ión
de algunos territorios alemanes a Francia durante las guerras
napoleónicas determinaron la ap l icac ión de en estas tierras de algunos códigos
franceses que incluso permanecieron en
yigor
tras
la derrota de
Na po león .
Concretamente el Code
c i v i l
tuvo buena acogida entre
los
juristas alemanes que
lo preferían
al prusiano.
Tras la
l iberación
de la
ocupac ión
francesa se
desper tó
un sentimiento
nacionalista en Alemania. Una de sus manifestaciones puede apreciarse en un
folleto publicado en 1814 por
ANTONIO F E D E R I C O T H I BA U T
profesor de
la
Universidad
de Heidelberg bajo el
t í tulo
Sobre la necesidad de un Derecho
Civil
general para Alemania , en el que presentaba la
codif icación
del
Derecho Civil como un paso previo y
necesario
para lograr la unidad
nacional.
Escr ibió:
Yo opino... que nuestro Derecho
Civil
(por el que
entenderé
siempre
aquí el Derecho privado y el penal, así como el procesal) necesita una rápida
transformación
y que los alemanes no podrán ser felices en sus relaciones
civiles más que cuando todos
los
gobiernos
alemanes traten
de
poner en vigor,
uniendo
sus fuerzas, un ódigo promulgado
para tod
Alemania sustraído
al
arbitrio de los gobiernos singulares...
Si contemplamos ahora la felicidad del ciudadano, no puede experimentarse
ninguna duda de que un tal
ódigo
sencillo para
toda
Alemania merece ser
llamado el más hermoso regalo del cielo .
E n
su ensayo Thibaut mantiene que sería un error tomar como base el
Derecho
germano histór ico y el Derecho romano.
E l
Código deberá
ser fruto de una actividad
legislativa
no ligada a la
t radición
de un Derecho extranjero como el romano.
Thibaut analiza cr í t icamente la t r adic ión jur íd ica alemana y aunque no reniega
de su pasado jur íd ico inmediato lo calif ica negativamente. El
desorden
la
desigualdad
la
herencia romanista y casuista
crean en el
ciudadano
medio
una
sensación
de inseguridad.
L o
que el ciudadano necesita es
un
Código
sabio, profundamente meditado,
sencillo y minucioso . Es decir no un
Cód igo
basado en la
t radición
disgregadora sino fundado en una
matemá tica jurídica
pura y de acuerdo
con el iusnaturalismo racionalista. Escribe:
Solo las
leyes fundadas
en conjunto en el
corazón,
el entendimiento y la
razón del hombre .
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Ese
mismo año, algunos
meses
más
tarde,
otro jurista,
F E D E R I C O C A R L O S
D E S A V I G N Y
profesor de Derecho romano de la Universidad de
Ber l ín
publ icó también
en Heidelberg otro escrito titulado De la vocación de nu stro
ti mpo
para la legislación y la
ciencia
del
Derecho ,
que supon í a una répl ica a
la
tesis de Thibaut.
Savigny
subraya como primera
cuest ión
la raíz popular del derecho el
l m nto popular*' como originador
del
Derecho
de cada
nac ión .
D i c e : £/ espíritu popular se manifiesta en las costumbres jurídicas de la
misma
forma que en la lengua, la
religión
las creencias y las tradiciones
populares.
Sobre
ese elemento popular
espontáneo,
popular y diferenciador
deberá
superponerse el trabajo profesional y
técnico
de los juristas
,
lo que Savigny
denomina el elemento
sistemático
del Derecho.
Para él, antes de proceder a la e laboración sistemática o científica del Derecho
actual, es
necesario
conocer la historia del Derecho
nacional.
Para legislar bien de cara al futuro, hay que conocer previamente la historia
jur íd ica
nacional, que en
A l ema ni a
considera formada por la
integración
de
tres
elementos: el Derecho romano, el Derecho
ge rmánico
y las modificaciones
sucesivas experimentadas por ambos derechos.
Su conc lus ión
fue que
A l e ma ni a
no se encontraba preparada para
abordar la
cod if icación
de su derecho. Considera que la
é poc a
en la que se
vive
no tiene
vocación
para emprender un
código
Tanto Savigny, como sus
d i sc ípulos
de la Escuela
Histór ica
redujeron su
interés
al campo del Derecho C i v i l y como en ese
terreno
la experiencia
histór ica
más
relevante había sido la del Derecho romano, centraron su a tención en el estudio
del Derecho privado romano.
Savigny
y la Escuela H is tór ica del Derecho (en sus dos orientaciones -ramas
romana y
ge rmánica-
contribuyeron a
retrasar
hasta finales del S. XIX la
codificación c ivi l
y
aunque
en 1896 ya
estaba
redactado el
C ód i go C ivi l
a lemán
fue promulgado el 1 de Enero de 1900.
Constitucionalismo
y
Codifícación.
En
ín t ima conexión
con el proceso codificador tuvo lugar el
proceso
de
constitucionalización del Derecho P olítico.
L as constituciones escritas son, en ú l t ima instancia, códigos códigos pol í t icos
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g
como se les llamaba frecuentemente por juristas y parlamentarios del S. X I X .
Tanto las Constituciones como los
C ó d i g o s
responden a una misma voluntad
racionalizadora,
uniformista e
igualitaria.
E s
decir, su
ñ i n d a m e n t o
ñie el
racionalismo jur ídico.
Tanto la
Codif icación
como
las
Constituciones
en la esfera del Derecho
públ ic o
fueron
instrumentos para la unif icación jurídica y polít ica de los nuevos Estados
del régimen liberal.
La
unidad legislativa es para aquellos estados que
buscan
su propia
identidad un camino hacia la unidad nacional. Así Racionalismo y
Nacionalismo fueron aliados.
L as
Constituciones se van a configurar como Ley suprema, como norma
fundamental
del
Estado,
que pone
l ímites
a su
actuac ión
del
Estado) sobre
la sociedad, y
establece
las bases de su
organizac ión.
Las ra íces ideológicas
y
soc io- e c onómic a s
de la
Codif icación
y del
Constitucionalismo
son comunes: la
f ilosofía jurídico-política
de la
I lustración
y
de la clase burguesa.
A sí ,
Las Constituciones persiguen la organizac ión del Estado liberal-
burgués
de
Derecho,
en tanto que los
cód igos
pretenden contener y regular el
resto
de la
organizac ión jur ídica
de la
sociedad burguesa.
Por
tanto: el modo de
creación
del derecho del Estado
L ibe r a l
es el
Constitucionalismo y la
Codif ícación.
A ú n reconociendo el parentesco ide ológic o, no parece que Constituciones y
C ó d i g o s
constituyan obras
jur íd ic a s
absolutamente
afínes;
en todo caso, no
observan una
c r onología
acompasada.
L o s
textos constitucionales suelen anunciar la
r e da c c ión,
la llegada de los
c ódigos ; lo cual concede rango superior o al menos primordial, de las
constituciones sobre los
c ódigos .
Otro aspecto relevante es una mayor resistencia o permanencia en el tiempo
de los
Códigos
por
r a z ón
tanto de su mayor complejidad
técnica,
como de una
m á s
tenue
pol i t ización.
Ante cualquier circunstancia especial, la
tarea
prioritaria
sería
reformar o sustituir la
Const i tuc ión
de tumo; y en un segundo
plano, revisar los C ó d i g o s .
L a tarea de codificar
aparece
por primera vez establecida como mandato
constitucional en el art. 258 del texto de 1812, que textualmente dice:
El Código Civil y criminal y el de Comercio serán unos mismos para
toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares
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í
9
circunstancias
podrán
hacer las Cortes .
Etapas de ia
Codif icación
en
Espa ña . -
1̂
etapa.-
Como
primera etapa, podemos considerar la formada por la obra de
las
Cortes
de Cádiz y el Trienio liberal es
decir, entre
1808 y 1823,
dejando
al
margen un primer
y t ímido
intento que
se
aprecia
en
el Estatuto
o C onst i tuc ión
de
Bayona
de 1808 al disponerse que: Las Españas
y
las Indias se gobernarán
por un solo
Código
de
leyes
civiles y criminales
(art. 96); y
Habrá
un solo
Código
de Comercio para
España
e Indias
(art. 113),
E n 1809-1810 se
l levó
a cabo la llamada Consulta al
País ,
por la que, la
Junta
Central,
entre otras cuestiones,
ped í a
a las autoridades y organismos
públ icos su opinión
acerca
de
los medios que
podr ían
arbitrarse para
mejorar
la legislación .
Las
respuestas, diversas
y he te rogéneas
proponen
en
general,
no una
codif icación
propiamente
dicha,
sino una
r ecopi lac ión
de todas las leyes
existentes, aunque mejor realizada que la No vís ima Recopi lac ión entonces
vigente,
de 1805.
L a conc lus ión que podemos extraer de esta Consulta , es que en esta época no
había en Espa ña una
conciencia
clara y dominante de lo que representaba
la codificación
liberal, y
mucho
menos, de la necesidad de llevarla a
cabo.
Y a
reunidas
las
Cortes
en Cádiz el
Diputado
cata lán Espiga y
Gadea
pidió
en
Diciembre
de 1810 que se formaran iferentes
comisiones para
reformar nuestra legislación,
ya que
contiene leyes admirables, pero
tan
antiguas
y confusas, que es necesario
reformarlas .
Decía
este diputado:
Examínense
pues nuestros
Códigos, sepárense
las
leyes
que no
sean conformes
a
nuestros usos,
a
nuestras costumbres
y
nuestras
circunstancias, modifiqúense las que
deben
sufrir alguna alteración, y si las
leyes
no son más que la moral
aplicada
a las diversas circunstancias de los
hombres,
redúzcanse
todas
a sus
primeros principios;
hágase
una precisa
y
clara redacción...
Como
puede verse, no
había
en él una idea clara a favor de los
Códigos
liberales, sino una mentalidad reformadora de la
legislación
recopilada.
Esta
propuesta
abr ió el
camino
de los
debates,
y con ellos las
matizaciones
sobre
la
in icial propuesta
de Espiga y
Gadea, hasta llegar
a un
progresivo
y
finalmente
unánim e espí ri tu
favorable a redactar una
codif icación
liberal y
de
vigencia
uniforme para
toda Españ a.
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Así , el art. 258 dice textualmente:
El Código
civil y criminal y de comercio
serán unos mismos
para toda
la
Monarquía,
sin perjuicio de las variaciones que por particulares
circunstancias
podrán
hacer
las Cortes .
Este artículo 258 de la Const i tuc ión de Cádiz , tiene una extraordinaria
importancia, ya que se recogió en todas las Constituciones posteriores.
L o que
T omás
y Valiente ha llamado Preludio gaditano no
pasó
de un mero
reconocimiento constitucional, un precepto
bás ico
de
m á x i m o
rango normativo,
en definitiva, un mandato que sentaba las bases de la codif icación, y que había
de orientar durante el S. X I X el proceso codificador.
Durante el
Trienio liberal,
vigente de nuevo la
Con st i tuc ión
de 1812, se
re tomó
la voluntad codificadora, y en 1821 se
aprobó
un
Cód igo Penal,
que
era el primer
Códig o l iberal
de
Esp aña .
2 Etapa.-
Abarca
los
años
1823 a 1843. Durante la llamada Década
ominosa
,
los úl t imos diez años del reinado de Femando V I I , en pleno periodo
absolutista se va a promulgar en
1829 el
Cód igo
de Comercio,
que tiene su
just i f icación
en el
interés
de la
burgues ía
de
codificar
las leyes mercantiles,
ante
el incipiente desarrollo del capitalismo.
L a
paral ización
de la
tarea
codificadora, sobre todo
después
de la muerte de
Femando VII 1833)
puede
atribuirse a diversos factores, entre los que
cabría
destacar los
constantes
cambios
polí t icos
en el gobiemo, pero muy
especialmente se
debió
a la preferencia que la
legislación
liberal
concedió
al
N U E V O R É G I M E N
DE
P R O P IE D A D A G R A R I A
es decir, a la
l iquidación
de las bases e conómicas del
Antiguo
Rég imen: Abol i c ión del Rég imen
señorial desvinculac ión de los Mayorazgos y Desamort izac ión.
3 Etapa.- Desde 1843 a 1868, que
podr í amos
denominar de
oficialización
de
la
Codif icación .
Por Decreto de 19 de Agosto de 1843 se va a crear la
Comisión General de Codif ícac ión con la
mis ión
de abordar la
redacc ión
del
Código civi l , del penal, de la Ley de organizac ión judic ia l y de los Códigos
procesales.
E n 1848 se promulgó el Cód igo
Penal,
base desde
entonces
del actual
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vigente pese a sucesivas y numerosas reformas.
En 1855 le corre spo nd ió el
turno
a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A
este
periodo
cor respondió también e l
primer Proyecto
de Código
C i v i l
en
1851, conocido
como Proyecto de García Goyena ,
y que será el
modelo
y
fuente
principal
para
la redacció n del Có digo de 1889. E l
Proyecto
fue
publicado, aunque el Gobiemo no se atrevió a
aceptarlo,
y consul tó a
Tribunales, Colegios de Abogados y
Facultades
de Derecho.
L a
realidad es que no llegó
nunca
a entrar en vigor,
fundamentalmente
por su
carácter r ígidamente
uniformista
ya que suprimía por completo la
aplicación de todos los
derechos
forales leyes, usos y
costumbres).
L a
llamada
cuestión
civil
foral
paral izó
durante treinta
años los
avances
codificadores, como
se verá.
4 Etapa.- Se identifica con el llamado Sexenio revolucionario o también
Democrático .
L a
Constitución de 1869, que siguió a la revolución de 1868
{L a Gloriosa)
obligó a reformar varias leyes ordinarias promulgadas anteriormente, como fue
el caso del Código Penal de 1848, que aunque ya había sido
reformado
en 1850,
de
nuevo
sufrió
importantes reformas
de carácte r juríd ico- po lítico en 1870.
De
este periodo
es también la llamada Ley Provisional Orgánica del
Poder
Judicial promulgada en 1870, y que, pese a su carácter prov isional se
mantuvo
vigente durante 115 años.
Otro
importante texto
es la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de
Diciembre de 1872,
como
la Ley del
Matrimonio civil
de 1870, que fue m al
recibida por los partidos polí t icos conservadores, dado su carácter laico, y que
sería derogada en 1875, inmediatamente despué s de implantada la Restauración.
5̂
Etapa.-
L a etapa de culm inació n de la codificac ión se v a a producir en época
de la Restauración borbónica y
bajo
el
signo
moderado
y de
estabilidad
política,
que trajo la Co nstitu ción de 1876.
Durante este
periodo se publicaron
cuatro
C ódigos :
L a Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881, que
derogaba
a la
anterior
de 1885.
L a Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
Septiembre
de 1882,
que
derogaba
y sust ituía a la de 1872.
E l Código de
Comercio
de 22 de
Agosto
de 1885, en sustitu ción del
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de 1829
Los tres textos siguen actualmente vigentes-
*
E l
Código Civi l
de 1889 sobre el que vamos a detenemos.
Antecedentes
inmediatos
de la
Codif ícación
del
Derecho
civil.-
Pese a que Francia pose ía su Código C i v i l
desde
1804, España carec ió del
mismo
a lo largo de la práct ica totalidad del S. X I X .
E l l o no significa que no hubiera Derecho
C i v i l ;
lo que se aplicaba eran las leyes
de Las Partidas, del Ordenamiento de
A lca l á ,
de las Leyes de Toro o algunas de
las recopiladas en la No v í s im a Reco p i l ac ió n de 1805.
Y
fuera de
Cast i l la ,
continuaban en
vigor
las fiientes escritas o consuetudinarias
de los respectivos ordenamientos ju r íd icos forales.
Como
ya dije anteriormente, la exp l icac ión a la tardía codif icación del Derecho
civ i l se
debe
a la existencia de Derechos forales de Cata luña , Aragón , Mal lo rca
conservados en parte pese a los Decretos de Nueva Planta de Felipe V),
Navarra,
Vascongadas, v en menor medida,
G a l ic ia .
Desde mediados del S. X I X , el Proyecto de García Goyena de 1851 había
despertado conciencias nacionalistas, que aprovecharon la recepción y buena
acogida en algunos ambientes
jur ídicos,
del pensamiento
p rogramát ico
de la
Escuela
Histór ica del Derecho.
S i hasta la apar ición del Proyecto de 1851 el devenir de los derechos
civi les particulares ahora llamados forales) no hab ía suscitado problemas,
ahora, la política de unif ícar codif ícando o lo que es igual la política de
codificar suprimiendo
los derechos civiles forales
p r o vo có
reacciones
defensivas de los territorios con Derecho c i v i l propio.
Pedro G Ó M E Z D E L A S E R N A escr ibió al respecto:
Se
creía entonces
mediados del X I X que era
fácil
la
formación
del
Código
civil, sin
tomar
en
cuenta
las
grandes
dificultades que
debían
oponerle
la diferencia de
leyes
y costumbres entre las diversas partes de la monarquía.
Lo cierto, como ya he dicho, es que la llamada cuestión
foral
era un freno
para la
redacción
del
Có d ig o
C i v i l , y
desper tó
discusiones,
anál isis
y posibles
soluciones para desbloquear el problema.
U na
primera
or ientación
surge en el
Congreso Jur ídico español
de 1866
donde triunfa por
mayor ía
una
propuesta
a favor de la
unif ícación jurídica.
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13
pero
compatible con la
conservación
de
algunas
instituciones
jurídicas
forales.
L a
conclusión 5^ del Congreso decía así:
Que esta unidad la del Derecho C i v i l debe verificarse huyendo del
extremo
de
hacer
prevalecer una
legislación
de las
diferentes
que rigen en
España
sobre todas las otras, adoptando con racional criterio lo más aceptable
de cada una .
U na segunda tendencia era la sustentada por juristas de la Escuela catalana,
profundamente
influidos
por el pensamiento de la Escuela
Histór ica
alemana.
D U R A N
i B A S re su m ía la doctrina de la Escuela invocando
tres
ideas. Dec í a :
Es la primera que el
espíritu
nacional debe informar las instituciones
jurídicas;
es la segunda que las costumbres crean y reforman más
útilmente
que
las
leyes
el
derecho
de los
pueblos;
y es la tercera, que la uniformidad de la
legislación
no
siempre
es justa ni conveniente, y que la
codificación
no
siempre
es necesaria ni oportuna .
M uy
al contrario, los juristas catalanes no creían necesaria la codif ícación para
E s p a ñ a , dada la diversidad enriquecedora de las tradiciones ju r íd icas existentes.
U na tercera or ientación, que p o d r í am o s considerar, ecléct ica fue la planteada
por el jurista vasco
A L L E N D E S A L A Z A R ,
quien
propugnaba
una
concil iación
entre
la escuela
centralizadora
o
uniformista
y la escuela
contraria a la codif ícación
Apelando a la historia. A l lende a f í rmaba la existencia de cinco tradiciones
jur ídicas
en Derecho
c iv i l :
las de
Ca s t i l l a , Ar ag ó n , Ca t a lu ñ a ,
Navarra v
Vizc ay a .
Pedía que se formasen cinco Códigos civi les lo que permit ir ía sistematizar y
conservar los distintos derechos tradicionales); y decía :
después
de reducidos a cinco
Códigos
civiles los cinco sistemas que
en materia de legislación civil
existen
en nuestra Patria, fácil sería formar un
Código civil español en que tuvieran cabida los diferentes
sistemas
.
L a
Ley de
Bases.-
E l
2 de Febrero de 1880, el Min is t ro de Grac ia y Justicia Á L V A R E Z
B U G A L L A L , p romulgó un Decreto en el que se
reconocía
de modo expreso la
conveniencia de respetar los derechos
civiles
forales en el futuro
Código
civil; no en su totalidad
pero
sí en aquellas instituciones dignas de seguir
rigiendo en sus respectivos
territorios.
13
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Para
hacerlo posible técn icamente se proponía añadir al Có d ig o
unos
Apéndices
destinados a recoger las instituciones
civiles
forales elegidas
que
solo t endrían vigencia
en sus respectivos territorios.
Igualmente necesario sería incorporar a la Comisión de Codif icación a un jurista
por cada una de las regiones forales, para defender y seleccionar las
instituciones que
debían
integrarse en el
Có d ig o c i v i l .
Cada
uno de los juristas nombrados
p resen tó
a la
Co m is ió n
General de
Codificación una memoria en la que cada uno recog ía las instituciones de sus
respectivos derechos c iv i l es , que a su juicio debían conservarse.
Las relativas a Aragón , Cata luña y Navarra recog ían un sistema completo de
Derecho
c i v i l ;
en tanto que las de Gal ic ia , Vascongadas y Baleares solo
proponían la conservac ión de instituciones aisladas Derecho de familia y
sucesiones en las provincias Vascongadas, foros en Ga l i c i a y sucesiones,
familia,
donaciones y
censos
en Baleares).
E l
22 de Octubre de 1881,
A L O N S O M A R T Í N E Z M i n i s t r o
de
Gracia
y
Justicia)
presentó
a las Cortes su
Proyecto
de Ley de Bases para el
Código
civil que
aunque
fue rechazado por el Parlamento, ya que
éste quería
intervenir
en la
discusión
de su articulado, los
principios
contenidos en
esta
Ley de Bases
serían las que informarían el futuro Código .
Las ideas eran las siguientes:
• Tomar como base el Proyecto de 1851.
• Para aproximarse a la uniformidad de la legislación civil en
todo
el
Reino como dice literalmente el texto) deber ían introducirse en el
Código
aquellas instituciones
civi les
forales susceptibles de ser
generalizadas para
todos
los
españo les .
• Ad em ás de lo anterior, las provincias forales conservar ían aquellas
otras instituciones, que por
estar
muy arraigadas en las
costumbres ,
no conviniese suprimir, subsistiendo solo como
excepción a la regla co m ú n contenida en el Código .
• En compensac ión a la conservac ión o general ización de instituciones
forales,
el
Código const i tuir ía
en adelante el
derecho supletorio
de
los
ordenamientos
forales
en lugar de las Decretales y los
Códigos
romanos.
Tras el rechazo por las Cortes del sistema de Ley de Bases,
Alonso Mar t ínez vo lv ió a encargar a la Comisión de Codif icación la
elaboración
del
Código .
E n
un nuevo Congreso de Juristas en el año 1886 se van a apreciar cambios de
14
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5
opinión
acerca de la
Codif icación
y en tomo a la
conservac ión
de los Derechos
civiles
forales.
L a tendencia
mayoritaria
fue:
1.
-
Que
había
llegado el momento de
codificar
el Derecho
c ivi l .
2. -
Que la
codif icación debía
tener
como objeto la
unif icación
del
Derecho
c ivi l .
Este sondeo de
opinión
favorable a la
codif icación l levó
al nuevo
Ministro
de
Gracia
y Justicia F R A N C I S C O S I L V E L A a
presentar
a las Cortes un nuevo
Proyecto de Ley de Bases el 7 de Enero de 1885 que mantenía el Proyecto de
1851 como punto de partida para la
r edacc ión
del
Cód igo c ivi l
pero con
importantes concesiones en materia de derechos forales.
Fundamentalmente:
1.
-
Que en los territorios forales siguieran subsistentes por el momento
sus derechos.
2. - Que el Cód igo c ivi l rigiera en esos territorios como derecho
supletorio solo en aquellas cuestiones en que no sean aplicables el Derecho
romano y el canónico , y
3. - Que una vez aprobado el C ó d i g o se procediera a la r edacc ión de
varios
A pénd ice s en los que se recogieran aquellas instituciones de los Derechos
forales que debieran conservarse.
Pese a algunas oposiciones manifestadas por juristas de prestigio como
eran el Senador y Catedrát ico de la Universidad de M adr id Augusto Comas a la
que se
sumó
Eduardo
Pérez Pujol
que dieron lugar a
debates
de elevado
nivel
tanto en el Congreso como en el Senado finalmente la propuesta de
S i lvela
modificada en algunos puntos se
convir t ió
en Ley de Bases de 11 de
M a y o
de
1888 a partir de la cual se r edac tó el texto articulado del Có d igo .
L os principios
y orientaciones eran:
1. - Se autorizaba al Gobiemo para publicar un Cód igo C i v i l redactado
según establecía
la
L ey
de Bases de 11 de
M a y o
de 1888.
2. - E l Código tendr ía
como base el Proyecto de 1851.
3. - Las provincias y territorios forales conservar ían por ahora en su
integridad sus derechos.
4.
-
En los territorios forales el
Cód igo
c ivi l
sería
derecho supletorio.
5
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solo
en defecto del que lo fuera en cada una de ellas
según
sus leyes especiales.
5.- Se
redactar ían
en el futuro, y como complemento del
Código,
Apéndices en los que se contengan las instituciones forales que conviene
conservar .
E l texto articulado del
Cód igo
se
redac tó
con rapidez, fue publicado el 6
de Octubre de 1888, y
entró
en yigor el 1 de
M a y o
de 1889,
aunque
una serie de
enmiendas y adiciones para ajusfar plenamente el Cód igo a su Ley de Bases,
l l evó
a una nueva
p r omulgac ión ,
el 24 de
Jul io
de 1889.
Los Derechos forales de spués del Código
A d e m á s
de la
conservac ión ín tegra
y provisional de los derechos forales como
preceptuaban los arts. 5 de la Ley de Bases y 12-2 del Cód igo
c iv i l ,
estaba
previsto y ordenado redactar Ap éndices
Los Apéndices tenían un carácter restrictivo es decir, no se iban a recoger
l a
totalidad de las instituciones forales, sino tan solo aquellas que conviene
conservar .
Y
precisamente ese carácter restrictivo fue la causa de que los territorios forales
no mostrasen entusiasmo en la
redacc ión
de sus respectivos
apéndices .
Era
preferible prolongar indefinidamente la
s i tuación provisional
de vigencia de sus
instituciones escritas o consuetudinarias.
Pese a que un decreto de 24 de A b r i l de 1889 ordenaba la
formación
de
Comisiones especiales para la
redacc ión
de cada
apéndice ,
hasta 1925 no
quedó
redactado el Apénd ice correspondiente al Derecho
c iv i l
de Aragón .
Su Disposición f ina l decía
que desde que entre en vigor el
presente
péndice
quedará totalmente derogado el Cuerpo legal denominado Fueros y
Observancias del Reino de
ragón
.
Por
consiguiente, en
Aragón
su
Derecho
civil vigente
sería desde entonces
el
Apéndice
de 1925 y en su defecto como
único
derecho
supletorio
por el
Código
civil.
E n
1946 se ce lebró en Zaragoza un Congreso de civilistas en el que se
trató
la
cuest ión fora l , tom ánd ose entre
otros acuerdos el de redactar
compilaciones de las instituciones forales de las provincias o territorios de
Derecho foral , que
vendr ía
a sustituir la
fórmula
de los
apéndices.
E l l o
vino a representar un notable triunfo
de los foralistas
ya que cada
compi lac ión
se
redactaría recogiendo
la
totalidad
del sistema
jur ídico
foral
16
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de cada territorio con pleno respeto por su sistema de fuentes y no solo
aquellas instituciones que conviene conservar .
Entre 1959 y 1973 se redactaron y publicaron las compilaciones de
Vizcaya
y
Álava
de
C a ta luña
de Baleares, de
Ga l ic ia
de
Ar a g ó n
y de Navarra,
estando
actualmente
completado el
cuerpo
de
normas bás icas
del
Derecho
civil de
España.
E n estos territorios rige:
a)
En primer
lugar
el
texto
de la
respectiva compi lac ión y
en
segundo
término
como Derecho
supletorio de primer
grado
el
Código
civil.
b) La publicación de las Compilaciones ha t ra ído la derogación de las fuentes
históricas
de
cada
uno de los derechos
civiles forales
si
bien
se
reconoce
valor
a la
tradición jurídica
en la
interpretación
de los
preceptos
de la
Compilac ión.
Los derechos
civiles
forales y la
Con st i tuc ión
de 1978.
E l art. 149.1.8 * de la C onst i tuc ión atribuye al Estado entre sus competencias, la
legislación c iv i l sin perjuicio de la conservación , mod ificación y desarrollo
por las Comunidades
Autónomas
de los Derechos civile, forales o especiales,
allí
donde existan .
Y
todavía
la
Disposic ión Adic iona l
primera declara que La
Constitución
ampara y
respeta
los
derechos
históricos de los territorios forales .
Todo
lo anteriormente dicho nos
l leva
a las siguientes conclusiones:
1. - La pugna h istór ica entre unif icación y pluralidad del Derecho c iv i l
se ha resuelto a favor de ésta úl t ima y en consecuencia, a favor de las
provincias
y territorios forales.
2. - No
obstante,
la D isposic ión Derogatoria tercera de la Const i tución
dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en
esta
Con stitución ,
lo cual afecta
t ambién
a las Compilaciones
de los derechos forales, y por tanto cualquier precepto c iv i l
foral
anterior a la
Consti tución que pudiera
entrar
en col isión con ella.
3. - Los órganos legislativos de las correspondientes Comunidades
au tónomas al modificar y desarrollar su derecho c iv i l deberán
tener
en cuenta la
Consti tución.
17