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LA CLÁUSULA CALVO Y EL TLCAN

LoreUa Ortiz Ahlf'

1. Introducción

El 5 de febrero de 1991, los presidentes de México y Estados Unidos y el primer ministro de Canadá decidieron emprender las negociaciones del TLCAN. El objetivo común era celebrar un tratado tri lateral de libre comercio que eliminase progresivamente los obstáculos al flujo de bienes, servicios e inversión, protegiera progresivamente los derechos de propiedad intelectual y estableciera mecanismos justos y expeditos para la solución de controversias.

El 12 de junio de 1991, en Toronto, Canadá, se iniciaron las negociaciones formales, que concluyeron el 12 de agosto de 1992. Los tres mandatarios firmaron el Tratado de Libre Comercio de América de Norte el 17 de diciembre del mismo aiio. Posteriormente, el poder ejecutivo de los tres paises lo sometió a la aprobación de sus poderes legislativos. El Senado de México lo aprobó el 22 de noviembre de 1993, la Cámara de Comunes y el Senado de Canadá hicieron lo mismo el 27 de mayo y el 23 de junio de 1993, respectivamente; y la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos el J 7 Y el 20 de noviembre de 1993.

Señala el TLCAN en su capítulo 1, dentro de sus objetivos, la creación de un mercado más extenso y seguro para los bienes y servicios en sus territorios, lo cual conllevaría a la creación de nuevas oportunidades de empleo, mejora de las condiciones laborales y niveles de vida en los tres paises. Sin embargo, el PIB de México estima Merril Lynch en 200R será de 2.5% y en 2009 1.9%,2 el más bajo crecimiento económico de Latinoamérica. El poder real de compra de un salario promedio es más bajo actualmente que en 1994:1 y el nivel de desempleo se encuentra en el 40 % de la fuerza laboral.4

Una de las objeciones de nuestros socios comerciales en la negociación del TLCAN, fue mantener vigente la Cláusula Calvo, inserta en nuestro artículo 27 constitucional. Este trabajo analizará cómo se mantuvo formalmente dicha Cláusula aunque, de hecho, se derogó; para lo cual se revisarán los antecedentes constitucionales e interna-

I I'wle~(\rCl de llempo completo del ])epClrl<lmenlo de lkrecho de la Uni\'n,idad lheroamerlcana

2 F! Fimlll( ic/"O. marl":s 23 d..: scpti..:mhr..: d..: 200X, p, l.

3 ,..-! Fin(/nciero m¡¡rks n de ~cptiemhr..: de 20(lX. p. 10.

4 F! Finfll1< iafi. 2_' de ~epti":ll1bre d..: 2UOi<. p, lO

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cionales de la Cláusula Calvo, su vinculación con la protección diplomática y el impacto de dicha Cláusula en el mecanismo de solución de controversia del Capítulo XIX del TLCAN.

2. La protección diplomática y derechos de los extranjeros

Las bases del derecho internacional de extranjería pueden ser encontradas en las Relectiones, del dominico Francisco Vitoria y resultan de especial relevancia para nuestro tema la Releetlo de Potes/ate Civili, Relectio de Indis y la Relectio de Temperantia. En dichas obras Victoria nos aporta la concepción de que la humanidad constituye una persona moral que agrupa a todos los Estados, la cual está obligada a cumplir con las normas del derecho de gentes. En tal sentido, señala Vitoria que "el derecho de gentes no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierto modo es una república, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes". 5

Gómez Robledo en su estudio los Fundadores del Derecho Internacional puntualiza que Vitoria ubica dentro de los títulos legítimos que podían justificar la presencia española en las nuevas tierras, el derecho de sociedad natural y comunicación (ius naturalis societatis el communicationes).6 Al comentar la obra de Francisco Suárez, el citado autor destaca el hecho de que el Jesuita acuñó el concepto de universalidad del genero humano, al expresar que "el derecho de gentes revela la unidad y universalidad del género humano y que los Estados tienen la necesidad de un sistema jurídico que regule sus relaciones como miembros de una sociedad universal. 7 Para Suárez el ámbito de aplicación personal del derecho de gentes, abarcaba, además de las naciones y los pueblos, al género humano como un todo, por 10 tanto, sus normas regulaban además 10 atinente a todos los pueblos y seres humanos.8

Los fundamentos filosóficos y éticos sobre la condición de extranjeros han tenido, en el curso de los tiempos y en los diferentes países, diversas interpretaciones. Los derechos y deberes, han sido traducidos en forma muy divergente en cada una de las legislaciones; varios sistemas han seguido el tratamiento y cada uno de ellos pretende ser el más indicado en el derecho internacional.

Las nonnas del derecho internacional que detenninan las obligaciones de los Estados frente a los extranjeros constituyen básicamente normas consuetudinarias9 que par-

5 VICTORIA Francisco, Reefeccirmes del Estado. de los Indio.\' y del Derecho de Guerra, Ed. Ponúa. México, 1974, p. 31.

6 aÓMEZ ROBLEDO Antonio, Fundadores del Derecho Internacional, Universidad Nacional Au/ónoma de México, México, 1989, p. 43.

7 aÓMEZ ROBLEDO Antonio, Fundadores del Derecho Internacional, op. cit., p. 46.

8 GOMEZ RORLEDO Antonio, Fundadores del Dere('ho Internacional, 0V cit., (81), p, 46.

9 El primer esfuerzo por codifícar la materia, lo ubicamos en la Convención Panamericana de la Habana, de 1928. que trata de reunir en 9 artículos la condición jurídica de los extranjeros. Sobre el particular ver: VERDROSS Alfred, Derecho Internacional Público, Traducción Antonio Truyol y Scrra, 2". Edición Castellana, Ed. Aguilar, Madrid, 1957, p. 263. El segundo intento de codifícación lo encontramos en la Conferencia sobre Codificación de la Haya de 1930, uno de los tres aspectos que se quisu recoger en un tratado, fue precisamente, el de la "Responsabilidad de los E~tados por daños ocurridos en su




La Cláusula Calvo y el TLCAN 163

ten de los principios de trato mínimo internacional y nacional. Quizás el que presenta perfiles más problemáticos es el estándar mínimo de derechos internacionales, donde no existe un acuerdo generalizado sobre cuales son los derechos que deben garantizarse a todo extranjero. 10

Dicho estándar mínimo de derechos obliga a los Estados a garantizar a los extranjeros de manera efectiva los derechos "a ser reconocido como sujeto de derecho, al respeto de los derechos adquiridos, a disfrutar los derechos esenciales relativos a la libertad, a la protección contra delitos que amenacen su vida, libertad, propiedad y honor y a acceder a los tribunales nacionales".]l Herdegen señala que "la violación de ese estándar presupone en general una violación grave en contra de los claros deberes de diligencia de las naciones civilizadas."l:'.

Señala Brownlie 13 que una amplia gama de reclamaciones internacionales se originan precisamente por la denegación del acceso a la justicia. El debate en este tema se centra en el grado de protección o garantía dados. Un sector define "denegación de justicia" como cualquier obstrucción de acceso a los tribunales, una deficiencia manifiesta en asegurar la apropiada administración e impartición de justicia o un retraso injustificado en la solución de la controversia. En cambio, para los países latinoamericanos se cumple con la obligación de garantizar el derecho de acceso a la justicia, con permitir el acceso a los tribunales. 14 Aunque existe un debate sobre el grado de protección o garantía, en ninguno de los dos extremos se coloca en tela de juicio el hecho de que dicho derecho se debe garantizar a cualquier extranjero.

En caso de violaciones de los derechos que integran el estándar mínimo de derechos, el Estado de la nacionalidad de la persona afectada, una vez que haya agotado los recursos internos, podrá iniciar una reclamación internacional a través de la acción de protección diplomática. 15 La facultad de reclamar los derechos de la persona que fueron violados corresponde al Estado del cual es nacional la misma. 16

territorio a los extranjeros o sus bieoes··. la falta. dI: al:Uerdo~ o¡:usiooó que nu se adoptará un Proyedo de C'onveocu)n. Ver: LFSUF BR[ELY James, TllI.' 8(1.\'LI' o! Ohliga/ion In IntenlUtlOnul Lml". Selccted and Editcd by Sir Hersdl Lauterpa¡:ht ami CH.M. Wa[dock, First Editioo, Clar¡:odoo Prcss, Oxford, I (}58. pp. 217. 218. 219 ) 220

lO BROWNLlE [ao. PrinCipies olInrernational Law. Clan:ndon Press. OxfonL 19M. pp. 424 a 431

1\ VFRDROSS A[fred. D('recho IntcrnucÍI!Il<l1 Púhlico, TradlleeU)n Antonio Truyo] y Serra, 2". EdIción Castellana, Ed. Agui[ar, Madrid, 1957, p. 265.

12 lIFRD!,(iFN MATTHJAS, fJcrecho Internacional Púhfico, México, UNAM y Konrad Adenallcr, 2005, p. 2 [1.

[3 BROWNLlE [ano Principies oflnte/"llilllU/wl Lml·, Clarendon Pn:s~, Oxlord. 1966, pp. 42') a 4.1 1

[4Ih¡d

15 (iON/ÁU-J CAMPOS Julio. SÁNCllF7. IHJDRinuF7. LUIS. ANDRÉS SÁE~Z DE SANTA M,ARiA Paz. Cur,lu de Dcrecho Il1lernaciol1al Público, Ed, Civitas, Madrid. lljlj~, pp. 375 a 3~2.

[6 ARIELY JL. The Law (Jllhe ,VaIIO/ls, An Inlrodllctiol/ to Inlernaliol1(1l ral\' o(l't'(lct!. Si.~th I-.dition, Edited hy Sir HUlIlphrey Wa[dm;k, ('larencion Prcss, Oxford, [963, p. 279 Y ss.




164 Jurídica.Anuario

3. Antecedentes internacionales de la Cláusula Calvo

En el ámbito de la Organización de Estados Americanos, en la Primera Conferencia Panamericana, celebrada en Washington en 1890, se estableció dentro de la Convención sobre Reclamaciones e intervención Diplomática, en el artículo segundo de la misma:

La nación no tiene ni reconoce a favor de los extranjeros, ningunas otras obligaciones ni responsa

bilidades, que las que a favor de los nacionales se hallen establecidas en igual caso por la Consti

tución y las leyes.17

En la Segunda Conferencia Panamericana, verificada en la Ciudad de México, en el año de 1902, al aprobarse la Convención Sobre los Derechos de Extranjeros, en su propio artículo segundo, se volvió a enunciar el texto aprobado en Washington, pero con mayor precisión técnica, I R

En la Sexta Conferencia Panamericana que se celebró en la Habana en 1928, en la cual se firmó entre otros instrumentos internacionales la Convención sobre Derechos de los extranjeros que establece en su artículo primero: "Los extranjeros estarán sujetos, tanto como los nacionales, a la jurisdicción y las leyes locales, observando las limitaciones estipuladas en las convenciones y tratados",19

En la siguiente Conferencia que tuvo lugar en Montevideo en 1933, se adoptó una resolución referente a la responsabilidad de los Estados, donde "se reafirma una vez más, como principio de Derecho Internacional, la igualdad civil del extranjero con el nacional, como límite máximo de protección a que puede aspirar aquél, en las legislaciones positivas de los Estados"?O

Con base a las resoluciones adoptadas y convenios celebrados en el marco de las Conferencias Panamericanas, México adoptó como nonna de política exterior la equiparación de derechos de los extranjeros con los nacionales, lo cual lo obligó a enfrentar una constante defensa frente a las innumerables reclamaciones vía protección diplomática de gobiernos extranjeros,

Desde 1874, nuestro Secretario de Relaciones Exteriores Lafragua contestaba a Foster Embajador de Estados Unidos en México, una nota diplomática en la que expresaba los lineamientos de la política exterior de México, respecto a las reclamaciones de ciudadanos americanos contra nuestro gobierno, en dicha carta se señalaba substancialmente:

17 SIQUEIROS PRIETO Jo~é Lui~, Las reclamaciones internacionales por intereses extran¡ero.\' en sociedades mexicunu.l', México, Tt:~is Profesional UNAM, p. 50.

IS Ver:Conferencias Internacionales Americanas, Primer Suplemento 1900-1942, Recopilados y Preparados para la Publicación por la Oivisión de Derecho Internacional de la Dotación Carnegie para la paz Internacional, Washington, Dotación Carnegie para la Paz IntcrnaclOnal. 1943. p. 25.

19 ContCrcncias Internacionales Amcricanas, Primcr Suplemcnto 1900-1942, Recopilados y Preparados para la Publicación por la División de Derecho Internacional de la Dotación Carnegie para la PU/ Internacional, Wa~hington, Dotación C'arncgie para la Pa¿ Internacional, 1943, p. 35.

20 ('ontCrcncias Intcmacionale~ Americanas, Primcr Suplemento 1900-1942, Recopilados y Preparados para la Publicación por la División de Derecho Internacional de la Dotación Camcgic para III Paz Intcrnacional, Washington, Dotación Carncgic para la Paz Intcrnacional, 1943, p. 66.




La Cláusula Calvo y el TLCAN

He admitido que el gobierno tiene el derecho a ju/.gar. cuando sus ciudadanos han sido debida

mente protegidos y cuando no, pero aunque lo acepte. de ello no se sigue que el gobierno mexica

no c~té obligado a proteger más a los americanos que a lo~ mexicanos. Si el gobierno mexicano les

concede a ambos la misma protección, ha cumplido con ello, fielmente, lo estipulado en el tratado

y con el derecho de Gentes; por todo ello, ningún principio en contrario podrá establecerse, para

conceder a tavor de extranjeros, un odioso privilegio .. 21

3. Antecedentes del articulo 27 constitucional

165

El antecedente del artículo 27, lo ubicamos en el artículo 33 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de I RS7, que en el Proyecto de dicha Constitución correspondía al artículo 38, que señalaba.

Art. 3K. Son estranjeros los que no poseen las ealidade~ dcterminadas en la sección precedenlc.

Tiencn dcrecho á las garantías otorgadas en la sccción primera del Título Primero de la prcsente

Constitución y á las que resulten clara y evidentemente de los tratados celebradas con su~ re ... pecti

vas naciones. Tienen obligación dc rc~petar las instituciones, leyes y autoridades del pais, sujctar:o.e

á los fallos y sentencias de los tribunales, sin poder intentar otros recursos que los que las leyc~

conceden á los mexicanos. Nunca podrán intentar reclamación contra la nación, sino cuando el

gobierno ú otra autoridad federal, les impida demandar sus dercchos en la forma legaL ó embanlee

la cjeeución de una sentencia pronunciada conforme á las leyes del país?':?' (sic).

El párrat(, del dictamen de la Comisión señalaba:

En el artículo relatiH) á los súbditos estranjeros, se expresa claramente que tienen derecho á las ga

rantías otorgadas por la Constitución, y se reconocen las que resultan clara y evidentemente de los

tratados: se les impone la obligación de respetar la ... leyes y autoridades del país, y de someterse á

los fallos dc los tribunales, sin poder intentar otros recursos que los concedidos legalmente á lo~

mexicanos. Ni emprender reclamaciones sino en los casos determinados cn el derecho de gentes.

Por culpa nuestra. ó por la ajena, por nuestra debilidad ó por la ley dc la fucr/U, lo cual no discutirá

la Comisión porque no es oportuno, ha sido á veces tan escandaloso el abuso que se ha hecho de

los llamados derecho ... de extranjería, y tantas las injustas vcntajas, quc, por lauda en su naturale7a

y precisos limites se han logrado, que es muy digno este punto de fijar la atención del Congr<!so

Constituyente, como ha lijado la dc jurisconsultos muy notables de la República y aun de otros

países. La Comisión se conforma con hacer estas ligems indicaciones, y contla en que los legisla

dores nacionales las tomarán en consideración, y resolverán lo que le~ dicte su sabiduría (.I'ic).:3

21 Lalragua a Fostcr, agosto 11 de 1874, ótado por Jose Lui, S~4ueiros Prieto. ob. cil. 52.

22 ZARCO Francisw. HISTORIA DEL CONGRESO ESTRAORD1,VAR10 CU¡VST/TUYE,VTE DE 1856 ji 1857. [;xlraclo ,1<: tmlas sus sesiones y documcntos parlamcntario~ d~ 1<1 época. \-léxico, Imprenta de Ignacio Cumplido, \857. tomo 1, p. 472.

23 ZARCO FranCISCo, HISTORIA DEL CUNGRt:SO ESTRAOR{Jf'!'/AR/O eX)lI/STlTl./YEt.,Tl:." DE: 1856 ji /857. Extracto Ik loda~ sus sesioncs y documentos parlamentarios de la época, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1857, tomo L p. 452.





El texto aprobado pasó como artículo 33 de la Constitución de 1857, el cual literalmente disponía: 24

Art. 33. Son estranjeros los que no posean las calidades detenninadas en el arto 30. Tienen derecho

á las garantías otorgadas en la sección 1 primera de la presente Constitución, salvo en todo caso la

facultad que el gobierno tiene para expeler al estranjero pernicioso. Tienen obligación de contri

buir para los gastos públicos de la manera que dispongan las leyes y de obedecer y respetar las ins

tituciones, leyes y autoridades del país, sujetándose á los fallos y sentencias de los tribunales sin

poder intentar otros recursos que los que las leyes conceden á los mexicanos (sic)?5

El texto del proyecto en la parte relativa no hacía referencia a la obligación de contribuir a los gastos públicos, la cual se incluyó debido a la propuesta de Zarco, Salvo lo anterior, el texto relevante fue aprobado en la sesión del 29 de agosto de 1856 sin discusión alguna. 26

El proyecto de Constitución presentado por Venustiano Carranza del artículo 33 literalmente establecía:27

Artículo 33. Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen dere

cho a las garantías que otorga la sección 1, Título Primero de la presente Constitución; pero el Ejecutivo

de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional inmediatamente y sin la

necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya pennanencia juzgue inconveniente.

Las detenninaciones que el Ejecutivo dictare en uso de esta facultad, no tendrán recurso alguno. Los ex

tranjeros no podrán. de ninguna manera, inmiscuirse en los asuntos políticos del país. Tampoco podrán

adquirir en él bienes raíces, si no manifiestan antes, ante la Secretaría de Relaciones, que renuncian su ca

lidad de extranjeros y a la protección de sus Gobiernos en todo lo que a dichos bienes se refiere, quedan

do enteramente sujetos, respecto de ellos, a las leyes y autoridades de la nación?8

En el infonne con el cual entregó el proyecto, Venustiano Carranza no hizo referencia alguna a las razones por las cuales se proponía la reforma del artículo 33 de la Constitución de 1857,29 El proyecto carrancista separaba por un lado lo que se refiere a

24 Se sigue la versión incluida en: SECRETARIA DE GOBERNACIÓN, CONSTITUCIONES DE MÉXICO, edición facsimilar, México, D.F., 1957.

25 V. Francisco ZARCO, HISTORiA DEL CONGRESO EXTRAORDlNARIO CONSTITUYENTE DE i856 Y i857. Extracto de todas ~us sesiones y documentos parlamentarios de la época, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1857, tomo 11, p. 23R.

26 V. Francisco ZARCO, HiSTORiA DEL CONGRESO EXTRAORDINARiO CONSTiTUYENTE DE 1856 Y 1857. Extracto de todas ~us se~iones y documentos parlamentarios de la época, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1857, tomo 11, p. 238.

27 DIARIO DE LOS DEBATES DEL CONGRr.:SO CONSTITUYENTE, publicado bajo la dirección de Fernando Romero Garcia, üfü.:ial Mayor de dicho Congreso, versión taquigráfica revisada por el C., Joaquín Z. Valadez, México, D.F., Imprenta de la Cámara de Diputados, 1922, tomo 1, Núm. 19, pp. 349-350.

28 DiARIO DE LOS DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE, publicado bajo la dirección de Fernando Romero Garcia, Oficial Mayor de dicho Congreso, versión taquigráfica revisada por el c., Joaquín Z. Valadez, México, D.F., Imprenta de la Cámara de Diputados, 1922, tomo 1, Núm. 19, pp. 349-350.

29 El informe puede verse en: DIARiO DE LOS DEBATES DEL CONGRESO CONSTiTUYENTE, publicado bajo la direccióo de Fernando Romero García, Oficial Mayor de dicho Congreso, versión taquigráfica revisada por el C. Joaquín Z. Valadez, México, D.F., Imprenta de la Cámara de Diputados, 1922, Tomo 1, Núm. 12, pp. 260-270.





la llamada Cláusula Calvo y por otra el principio general de igualdad entre nacionales y extranjeros. El dictamen relativo al proyecto de artÍCulo 33 fue leído en la 48a Sesión Ordinaria del Congreso y, de la misma, guardan relación con el tema los dos primeros párrafos, los cuales señalan literalmente:

La primera parte del artículo 33 del proyecto de Constitución es substancialmente igual a la del artícu

lo del mismo número de la Constitución de 1857; el segundo párrafo del proyecto es el que se ha mo

dificado totalmente. La declaratoria que contenía el proyecto constitucional anterior, de que los

extranjeros estarán obligados a contribuir a los gastos públicos, a respetar las instituciones y leyes del

país y a sujetarse a los fallos de los tribunales, puede suprimirse, en nuestro concepto, pues basta ex

presar que los extranjeros disfrutarán de las garantías individuales, para comprender que quedarán su

jetos a las obligaciones correlativas; y por otra parte, la declaración relativa a este punto viene al final

del artículo del proyecto como consecuencia natural de la renuncia que se impone a los extranjeros

como condición indispensable para que puedan adquirir bienes en la República.

La conveniencia de esta condición está demostrada por la práctica ya que se ha visto que los bene

ficios que podría haber reportado la Nación por la afluencia del capital. de empresarios y trabaja

dores extranjeros, han sido nuliticados por las exigencias y reclamaciones que éstos se han creído

autorizados a fonnular bajo la protección de sus gobiernos, en cuanto han juzgado, con ru7ón o sin

ella, lesionados sus intereses. Semejante actitud de los extranjeros tomó incremento merced a la

complacencia del Gobierno dictatorial, que siempre estuvo dominado por temor de suscitar algún

conflicto internacionaL resultando de aquí que la situación de los extranjeros en el país fue irritan

temente privilegiada. Creemos que la adición que contiene el artículo 33 restablecerá los fueros dc

la Justicia a este respecto, dejando en condiciones iguales a los nacionales y a los extranjeros; so

lamente nos parece conveniente prohibir también que los extranjeros denuncien minas o productos

del subsuelo sin que renuncien a su calidad de tales, adhesión que se justitica por las mi",mas razo-JO

nes expuestas antes.

Posteriormente, el artículo 33 se discutió en la 59a Sesión Ordinaria3l y, a moción del diputado Pastrana Jaimes, se aprobó suspender la discusión relativa a la renuncia de la protección diplomática para cuando se discutiera el artículo 27.32

De los antecedentes de la disposición se deduce que en el Constituyente de 1917, se decidió eliminar la parte relativa a la igualdad de derechos y obligaciones de nacionales y extranjeros, así como la mención de la sujeción a los tribunales nacionales, bajo el argumento de que no era necesario establecerlo en razón del contenido del artículo 1 ü

Constitucional, que otorgaba las mismas garantías individuales a nacionales y extranje-

30 f)JARJO DE LOS DEBATES DtL cm·.,'GRtSO CONST1TUY/:',NTE, publicado hajo la dirección de I'emando Rllm~'ro (Jarcia. OfiCIal Mayor de dicho Congreso. versión taquigráfica rc\i~ada por el C. Joaquín Z. Va\adez. MéxÍ\:o. D.F" Imprenta de la Cámara de Diputados. 1422, tomo 11,. Núm. 61, p. 421.

31 V" J)/ilRJO DE LOS DEBATES DE!. CO,'v'GRtSO CO,I\¡'STlTUYENTE, publicado hajo la lhrecóón dc Fernando Romero (jarcia, Otieial Mayor de dicho Congreso. ver~ión taquigráfica revisada por el C. Joaquín Z. ValadcL. México, D,F" Imprenta de la Cámara de Diputados. 1922. tomo 11, Núm, 72. pp. 62!l-629,

32 V" n/ARIO DE LOS DEBATES Dt'f. CONGRESO rO.Io.¡'STlTl/YfA'TE. publicado hajO la dirección de Fernando Romero Ciarcia. 01icial May0f de dicho Congreso. versión taquigráfica revisllda por el e Joaquín Z. Valade ... , Mb,ico. I).F .• Imprenta de la ('¡¡mara de Diputadm. 1922. tomo 11. Núm. 72. pp. 630-632.





ros, razón por la cual, argumentaron los constituyentes, que si se parte de igualdad de derechos, se deduce la igualdad de obligaciones. La parte relativa a la Cláusula Calvo se insertó en el artÍCulo 27 constitucional.

4. Mecanismos de solución de controversias del Capítulo XIX

Una de las razones que motivaron la celebración del TLCAN, en relación al Capítulo XIX, era contar con mecanismos de solución de controversias imparciales que permitieran a los exportadores contar con la aplicación de la nonnatividad internacional en materia de comercio internacional de manera predecible y adecuada, A la luz de dicha motivación, conviene reflexionar, en base a los casos resueltos, sobre la realización de dicha motivación.

Para lograr este fin debemos determinar la naturaleza del mecanismo de solución de controversia del Capítulo XIX. La cuestión de la naturaleza del mecanismo se planteó en la Revisión de la Resolución definitiva de la investigación antidumping sobre las importaciones de placa en rollos originarios y Mex- 96-1904-02), la resolución del Panel se acompaño de una opinión concurrente en la que se puntualiza cuáles son las características generales del arbitraje internacional tanto público como privado dentro de las que menciona las siguientes:

1. El órgano decisorio de la controversia no es un órgano con el carácter formal jurisdiccional. Se

trata de juzgadores elegidos por las partes en controversia.

2. El procedimiento que se sigue está regido por normas jurídicas establecidas por las partes en

conflicto.

3. La decisión se dicta conforme a nonnas jurídicas de tondo que las partes hayan determinado o

que sean aplicables según el derecho internacional.

4. Para que una diferencia pueda ser sometida al arbitraje es menester que se produzca consenti

miento en tal sentido por los presuntos litigantes.

5. El consentimiento para someter una diferencia al arbitraje puede referirse en especial a esa con

troversia o puede haberse emitido en forma general para cierto tipo de controversia o para toda

controversia, con o sin reservas.

6. Los árbitros pueden ser uno o varios, según lo hayan determinado libremente las partes que

aceptan someter una diferencia al arbitraje.

7. Para formalizar el acuerdo de someter una diferencia al arbitraje internacional, es menester

hacerlo a través de un tratado de arbitraje o bien, de a través de una cláusula compromisoria que

puede abarcar controversias entre Estados o entre particulares, en la inteligencia de que se pueden

establecer excepciones sobre cuestiones que no se someterían al arbitraje y que en la práctica se

conocen como reservas.

8. Es objeto del acuerdo entre las partes que llevan una controversia al arbitraje: el número de árbi

tros, la forma de designación, las normas del procedimiento y las normas de fondo aplicables para

resolver el conflicto.




La Cláusula Calvo y el TLCAN

9. Lo~ árbitros no deben c:\ccdcr los limites que les hayan sido señalados en el compromiso arbi

tral, en la cláusula compromisoria o en el tratado arbitral.

I (J. Entre Estados sólo proceden recursos contra el laudo arbitral si así se ha convenido, en caso

cOnlrario el laudo será definitivo. Entre particulares. éstos deben sujetar a las disposiciones de los

tratados internacionales aplicables, que en la generalidad de [os casos establecen la rosibilidad de

que los laudos sean impugnados cuando los arbitros exceden sus facultades. 33

169

Después de señalar las características generales del arbitraje internacional público y privado, los panelistas de la opinión concurrente señalan que el Panel Binacional reúne rasgos muy particulares, que lo perfilan como órgano de arbitraje sui generis por las razones siguientes:

l. Sus integrantes no requieren ser juristas.

2. Las normas del procedimiento ante el panel fueron establecidas con anterioridad por la~ partes

del TLCAN.

3. El panel carece de facultades para ejecutar sus decisiones tinales.

4. Poseen un carácter mixto similar a otros tribunales de arbitraje como es el caso del Centro In

ternacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones previsto en el Capítulo XI del

TLCAN.

También se analiza la naturaleza del mecanismo del Capítulo XIX, en la Sentencia de Amparo 574/96, del Juez Séptimo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en la que destaca:

De confórmidad con lo dispuesto en el articulo 1904 del citado Tratado, se establece un tribunal

que deberá resolver un determinado caso, en la especie. cl Panel Binacional constituido para cono

ccr el asunto Mex-94-1904-01, de lo que se concluye que. al estar previsto dicho panel en una

norma del mencionado tratado, que se ha incorporado al derecho nacional, constituye un tribunal

que se ha integrado también en el ordcn jurídico nacional ... Los tribunales que se constituyen de

wnformidad con el artículo 1904 del citado tratado, tienen la facultad, atribuida directamente a

cllos y no a otra autoridad previamente constituida, de ordenar que la autoridad investigadora rc

illice ciertas conductas para corregir los vicios que advierta en su actuación. Por su partc, lil Secre

tilría de Comercio y Fomento Industrial, ilutoridad investigador¡¡, no tiene jurídicamente la

posibilidad de incumplir el aludido dictado por un tribunal constituido de conformidad con artículo

1904 del multicitado triltado .. el laudo reclamado en este juicio de garantías sí es un acto de auto

ridad susceptible dc impugnarse a travc!> del juicio de amparo, máxime que su obligatoriedad deri

va directamente de una norma juridica mexicana, potestad pública, que puede afectar las garantías

individuales de los particulares.J4

.ll Opinion Concurrente dI: los Pancl!stas Lucia Rl:yna Antuña Rodolfo I"l:rrazas Salgado respecto al niterio de revisión, facultad<;,s del panel y ilplicación de lo~ principios generales del dl:Techo, eorrespondienll: a la Parte 111 dc la Declslón Fin~L lJ.UF. 6 de Febrl:fO de 1995.

34 Sentencia del Juicio de Amparo 574/96, USX Corporatioll [nlilnd Steel ('ompany contra Actos del Panel Rmacional, JI de marzo de 1(N7.





Tanto de la opinión concurrente del Panel Binacional como de la Sentencia de Amparo 574/96 derivan las siguientes observaciones y ambas reflejan varios problemas operativos del mecanismo regulado en el Capítulo XIX:

1. El mecanismo del Capítulo XIX no crea un tribunal de carácter nacional para ningún Estado Parte, los paneles se constituyeron para resolver conflictos entre los Estados Parte que celebraron el TLCAN, los cuales en razón de su soberanía gozan de inmunidad y no se sujetarían a un tribunal nacional a menos de que renunciaran a la misma.

2. Por el hecho de constituirse los paneles del Capítulo XIX mediante un tratado no se crea un tribunal nacional. México es Parte de tratados que se incorporan a nuestro sistema jurídico que establecen mecanismos de solución de controversias internacionales y no por ello crean tribunales nacionales, un ejemplo extremo de esta situación 10 ubicamos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

3. No constituyen razones suficientes para calificar a los paneles de órganos arbítrales sui generis, el que no requieran ser juristas, la elección de los árbitros en general recae en las partes en conflicto sin que requieran ser juristas y que las reglas procésales del procedimiento seguido por el panel binacional se hayan establecido con anterioridad por las Partes. Las reglas de procedimiento de un órgano arbitral pueden establecerse indistintamente con anterioridad o no, en muchos tratados se incorporan vía anexo del tratado y a pesar de ello forman parte del instrumento.

4. La naturaleza de los paneles del Capítulo XIX se ajusta a un arbitral internacional, cuya operatividad no debe confundirse con el arbitraje privado comercial internacional o con el arbitraje entre inversionista y Estado como el previsto en el Capítulo Xl del TLCAN. Confirman está conclusión el hecho de que la ejecución de una resolución de un Panel del Capítulo XIX, no está sujeto de conformidad con el artículo 1905 del TLCAN,35 a los procedimientos contemplados en la Conven-

35 Articulo 1905. SALVAGUARDA DEL SISTEMA DE REVISIÓN ANTE EL PANEL.

I.Cuando una Parte alegue que la aplicación de la legislación de otra de las Partes:

a) ha impedido la integración de un panel solicitado por la Parte reclamante;

b) ha impedido que el panel solicitado por la Parte reclamante dicte un faIJo detinitivo;

e) ha impedido que se ejecute el fallo del panel solicitado por la Parte reclamante, o una vez dictado le ha negado fuerza y efccto obligatorios respecto al asunto particular examinado por el Panel; ó

d) no ha concedido la oportunidad de revisión de una resolución definitiva por un tribunal o Pancl con jurisdicción, independientemente de las autoridades investigadoras competentes, que examine los fundamentos de la resolución de estas autoridades y si éstas han aplicado adecuadamente las leyes internas en materia de antidumping y cuotas compensatorias al dictar la resolución impugnada, y que emplee el criterio de revisión relevante señalado por el Artículo 1911;

la Parte podrá solicitar por escrito consultas con la otra Parte respecto a las afinnaciones. Las consultas comenzarán dentro de los 15 días siguientes a la fecha de solicitud d<: las mismas.

2. Si d asunto no ha sido r<:sudto dentro de los 45 días de la solicitud de consultas ° en cualquier otro plazo que las Partes consultantes convengan, la Part<: rcclamante podrá solicitar la instalación de un comité especial.

3. A mcnos que las Partes implicadas convengan algo distinto, Id comité e~pecial se instalará dentro de los 15 días siguientcs a la solicitud y realizará sus funciones de conformidad con las disposiciones de <:ste capítulo.

4. La lista de los candidatos para integrar los comités especiales scrá la establecida conforme al Anexo 1904.13.





ción Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, ya que, estas resultan aplicables a un arbitraje privado o bien mixto entre un inversionista y un Estado, por tal motivo el Capítulo XI del TLCAN sí alude a dichos instrumentos como las normas aplicables en la ejecución del laudo arbitral dictado en el ámbito de dicho Capítulo.

5. El comité Io:special estará integrado por tres miembros, seleccionados de acuerdo con los procedimientos establecido~ cn el Ancxo 1l/04.13.

ó. La~ Partcs fijarán reglas dio: proccdimiento de acuerdo con los principios establel:idos I:n cl Anexo 1905.ó

7. Si cl comité especial formula un dictamen positivo respel:to a una de las causales especificadas en el párrafo l, la Parte reclamante y la Parte demandada imciarán consultas en un plazo no mayor de 10 días y procurarán llegar a una solucit"Jn mutuamente satisfactoria dentro de los 60 días posteriorcs a la emisión de la detcrminación del comité.

s. Si dentro del plazo de 60 días, las Partes no llegan a una soluciÓn mutuamente satIsfactoria. o la Parte demandada no ha demostrado, a satisfacción del comité especial, habcr corregido el problema o los problema~ respecto a los cuales el comité ha formulado un dictamen positivo, la Parte rcclamante podrá suspender rcspecto de la Parte demandada:

a) el funcionamiento del Artículo 1904; o

b) la aplicación de aquellos beneficios derivados del Tratado que las circunstancias ameriten.

l/. En caso de que la Parte reclamante susplo:nda cl funcionamiento del Articulo 1904 respecto a la Partc dcmandada, e~ta última podrá suspcndcr recíprocamente el funcionamiento del Artil:ulo 1904. Si cualquiem de las Partes decide su~pender el funcionamiento del Artkulo 1904, lo notilicará por c~(;fito a la otra Parte.

10. El comité cspccml podrá reunirse de nucvo, a sohcltud de la Partc demandada, para determinar si:

a) La ~uspensión de beneficios por la Parte reclamante dio: acucrdo con el inciso 8(b) e~ ostensiblemente e;\ce~iva;

b) La Parte demandada, ha corregido el problema o los problemas respecto a los cuales el comité formulará un dictamen positivo.

1--,1 wmité especial presentará. dentro de los 45 dia~ ]X!steriores a la solicitud, un infonne a ambas Partes que contenga su dl-'1l1mmación. Si el comité Io:sIX'Cial concluye que la Parle demandada ha corregido el problema o los problema~ , se dará por knrunada la ~uspensión que apliqulo:n de acucrdo con los párrafos S y 9 de la Parte reclamante, la Parte demandada, o amha.~.

1 [. SI el comité espel:ial formula un dictamen positivo respecto a alguna de las causales especificadas en el párrafo 1, el día siguiente a la fecha en que se emita la decisión del comité especial:

a) se aplazarán los procedimIentos de revisión dcl panel o del comité dc impugnación extraordinaria conforme al Artíwlo 1904;

i)respccto a la revisión de cualquier resolución definitiva dc la Parte reclamante quc haya solicitado la Parte dcmandada, si tal revisión se solicitó después de la fecha en que se sohci!aron las consultas de acuerdo al párrufo 2 de este articulo y en ningún I:aso dcspués de los ISO días anteriores a un dIctamen po~itivo cxpedldo por el comité especial. o

¡í)respecto a 1:> revisión de cualqUIer resolución dcfinillva de la Parte demandadu que haya solicitado la Parte reclamante, a petición de está última; y

b) se mterrumpir<Í el plazo para solicitar la rlo:visión por parte un panel o un comité, de acuerdo al Articulo 1904.4 o al Anexo 1904.13 y no correrá de nuevo sino dc conformidad con d párrafo 12.

12. Si cualquiera de las Partes suspende el funcionamiento del Artículo 1904 dc acuerdo al párrafo S (a), se dará IX)r terminada 1;; revisión ante un panel o un wmité aplazada de acuerdo al párrafo II (a) de este articulo, y la impugnación de la resolul:ión dctinitiva sc remitirá irrevocabJemenk al trihWlal interno compcknte para su resolución de conlonnidad con lo siguiente:

a) respecto a la revi~ión de una resolul:ión definitiva de la Parte redamante solicitada por la Parte dcmandada, a peticit")J\ de cualquiera de las Partes, o de una parte en la revi~ión del panel de acuerdo al Artíwlo 1904; o

b) respceto a la revisión de una resolución delinitiva dc la Parte demandada, solicitada por la Parte reclamantc. o por una persona de la Parte demandante que e~ parte cn la reviSIón del Panel de acuerdo al Artículo 1904.

Si cualqUIera de las Partes suspende el funl:ionamielllo del Artículo 1904 dc conformidad con p<Írrafo S (aL se reanudarán los plazos que se hayan interrumpido de acuerdo al párralo ll(b).

Si la suspensión del Articulo 1904 no se huce efectiva, se reanudarán lo~ procedimientos suspendidos dc rcvisión ante un panel o comité de acuerdo al párrali) ll(a) y cualqUIer plazo interrumpido de acuerdo al párraf~) II (b).




172 Jurídica _ Anuario

4. El mecanismo de ejecución de un laudo arbitral internacional (como el establecido en el Capitulo XIX) conlleva la aplicación de las contramedidas o represalias pacificas con la finalidad de que el Estado Parte que resultó afectado por el incumplimiento de otro Estado Parte sancioné dicha situación. La Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas define a las contramedidas de la siguiente manera:

La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese Estado

para con otro Estado quedara excluida si el hecho constituye una medida legítima según el derecho

internacional contra ese otro Estado, a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de ese

otro Estado.36

La suspensión de beneficios contemplada en el Artículo 1905, corresponde a las represalias o contramedidas aplicadas por el Estado parte afectado por el incumplimiento del TLCAN en las situaciones previstas en tal disposición, en la negociación del TLCAN se adoptó la decisión en lo relativo a las resoluciones en materia antidumping y cuotas compensatorias, el sujetar al cumplimiento de las mismas a los Estados Partes signatarios del TLCAN y considerar a los nacionales de las Partes (personas físicas o morales) como terceros perjudicados en los procesos y mecanismos de solución de controversias, en ese sentido señala el Articulo 1904:

l. Según se dispone en este artículo, cada una de las Partes reemplazara la revisión judicial interna

de las resoluciones definitivas sobre antidumping y cuotas compensatorias con la revisión que lle

ve a cabo un panel binaciona1.

2. Una Parte implicada podra solicitar que el panel revise, con base al expediente administrativo,

una resolución definitiva sobre antidumping y cuotas compensatorias emitidas por una autoridad

investigadora competente de una Parte importadora, para dictaminar si esa resolución estuvo de

conformidad con las disposiciones jurídicas en materia antidumping y cuotas compensatorias de la

Parte importadora ..

3. La solicitud para integrar un panel se formulará por escrito a la otra Parte implicada dentro de

los 30 días siguientes a la fecha de la resolución definitiva en cuestión se publique en el diario ofi

cial de la Parte importadora.

4. La autoridad investigadora competente que haya dictado la resolución definitiva en cuestión

tendrá el derecho de comparecer y ser representada por abogados ante el panel. Cada una de las

Partes dispondrá que las personas que por otro lado, de conformidad con el derecho de la Parte

importadora, estarían legitimadas para comparecer y ser representadas en un procedimiento inter

no de revisión judicial de la resolución de la autoridad investigadora competente, tengan el dere

cho de comparecer y ser representadas por abogados ante el panel..

4. El fallo de un panel en los términos de este artículo sera obligatorio para las Partes implicadas

con relación al asunto concreto entre esas Partes implicadas con relación al asunto concreto entre

esas Partes que haya sido sometido al panel.

36 Infonne de la Comisión de Derecho Internacional, Asamblea Documentos Oficmles, Quincuagésimo Primer Período de Sesiones, Suplemento NO.IO (Ai51ilO), Naciones Unidas, Nueva York, 1996, p.145.





De la lectura del artículo 1904, se aprecia que las Partes legitimadas para solicitar la constitución de un Panel o solicitar un procedimiento interno de revisión son las Partes signatarias del TLCAN (México, Estados Unidos y Canadá), en cambio las personas t1sicas y morales de la nacionalidad de las Partes, pueden ser llamadas por las Partes del TLCAN a comparecer a través de sus abogados ante el Panel o en el procedimiento interno de revisión judicial de la resolución aunque no con el carácter de partes sino de terceros perjudicados.

Más adelante señala el artículo 1904:

14. Pafa poner en práctica las di~posiciones de este artículo, las Partes adoptarán reglas de proce

dimiento a más lardar el 1" de enero de 1994. Dichas reglas se hasarán, cuando corre;,ponda. en re

gias procésales en grado de apelación judicial e inl,;luirán reglas relativas éll contenido y trámite de

las solicitudcs pam integrar los pancles, la obligación de b autoridad investigadora competente pa

ra remitir al panel el expediente administrativo del procedimiento, la protección de información

comercial reservada, información gubernamental clasiricada y otra información privilegiada (in

cluidas la~ sanciones contra personas que intervengan ante los paneles y hagan uso indebido de csa

información); intervención de particulare;,; limitacione:. a la revisión arbitral por errores aducidos

por las Partes o por particulares, presentación y trámite; cómputo y prórroga de plazos, forma y

contenido dc los memoriales y otros documentos. reuniones previas o posteriore~ a las audiencias,

mociones, cxposiciones orales, solicitudes de reposición de audiencias; y dcsislÍmiento voluntario

de revisión ante le panel. Las reglas se fonnularán de modo que se expida el rallo definitivo dentro de

los 315 días siguientes a la lecha en que;,e presente la solicitud de integmción de un panel.

Las Reglas de Procedimiento del Artículo 1904 para la "Revisión de Resoluciones Definitivas en Materia de Cuotas Antidumping y Cuotas Compensatorias y del Comité de Impugnación Extraordinaria del TLCAN" fueron publicadas en el Diario q¡icial de la Federación el 20 de junio de 1994, el plazo del artículo 1904 de 315 días se redujo a 260 días hábiles contados a partir del día siguiente de la publicación de la resolución de inicio de la investigación.

Dichas Reglas modificaron la intención de las Partes signatarias del TLCAN, al considerar en los procesos ante los Paneles o en la revisión judicial interna, como Partes a las personas físicas o morales nacionales de los Estados Parte del TLCAN, con lo cual se negó el derecho de acceso a la justicia a las personas físicas y morales, ya que el proceso contemplado en el TLC AN no prevé en caso de obtener una resolución favorable una indemnización a favor de dichas personas físicas o morales, que cubra el lucro cesante que no percibieron por la aplicación una cuota improcedente o demasiado alta, exclusivamente tienen el derecho al obtener una resolución favorable a la modificación de la cuota compensatoria o su eliminación.

Cabe agregar que los gastos procesales como abogados y la realización de las investigaciones corren a cargo de las personas f1sicas y morales sin que se les reembolse ninguna cantidad por dichos conceptos. En caso de incumplimiento de la resolución adoptada por el Panel de conformidad con el Capítulo XIX, autoriza únicamente a los




174 Jurídica _ Anuario

Estados a adoptar medidas como la suspensión de beneficios proporcional. Con las agravante de que las personas físicas y morales al optar por el mecanismo del Capítulo XIX, de conformidad con el TLCAN cerraron la puerta para los recursos de derecho interno o cualquier mecanismo de revisión de la sentencia como el amparo, de confonnidad con el artículo 1904, inciso 11, que señala:

Una resolución definitiva no estará sujeta a ningún procedimiento de revisión judicial de la Parte impor

tadora. cuando una Parte implicada solicite la instalación de un Panel con motivo de esa resolución dentro

de los plazos fijados en ese artículo. Ninguna de las Partes establecerá en su legislación interna la posibi

lidad de impugnaciones ante sus tribWlales nacionales una resolución de un PaneL

Conclusiones

l. Las normas del derecho internacional que determinan las obligaciones de los Estados frente a los extranjeros constituyen básicamente normas consuetudinarias, parten de los principios de trato mínimo internacional y nacional. Quizás el que presenta perfiles más problemáticos es el estándar mínimo de derechos internacional, donde no existe un acuerdo generalizado sobre cuáles son los derechos que deben garantizarse a todo extranjero.

2. Dicho estándar mínimo derechos obliga a los Estados a garantizar a los extranjeros de manera efectiva los derechos a ser reconocido como sujeto de derecho, al respeto de los derechos adquiridos, a disfrutar los derechos esenciales relativos a la libertad, a la protección contra delitos que amenacen su vida, libertad, propiedad y honor y a acceder a los tribunales nacionales. La violación de ese estándar presupone en general una violación grave en contra de los claros deberes de diligencia de las naciones civilizadas.

3. Una amplia gama de reclamaciones internacionales se originan precisamente por la denegación del acceso a la justicia. El debate en este tema se centra en el grado de protección o garantía. Un sector define denegación de justicia como cualquier obstrucción de acceso a los tribunales, una deficiencia manifiesta en asegurar la apropiada administración e impartición de justicia o un retraso injustificado en la solución de la controversia. Aunque existe un debate sobre el grado de protección o garantía, en ninguno de los dos extremos se coloca en tela de juicio el hecho de que dicho derecho se debe garantizar a cualquier extranjero.

4. En caso de violaciones de los derechos que integran el estándar mínimo de derechos, el Estado de la nacionalidad de la persona afectada, una vez que haya agotado los recursos internos, podrá iniciar una reclamación internacional a través de la acción de protección diplomática. La facultad de reclamar los derechos de la persona que fueron violados corresponde al Estado del cual es nacional la misma.

5. De los antecedentes del artÍCulo 33 constitucional se deduce que en el Constituyente de 1917, se decidió eliminar la parte relativa a la igualdad de derechos y obligaciones de nacionales y extranjeros, así como la mención de la sujeción a los tribunales nacionales, bajo el argumento de que no era necesario establecerlo en razón del contenido del artículo 10 Constitucional, que otorgaba las mismas garantías individuales a na-





cionales y extranjeros, razón por la cual, argumentaron los Constituyentes, que si se parte de igualdad de derechos, se deduce la igualdad de obligaciones. La parte relativa a la Cláusula Calvo se insertó en el artículo 27 constitucional y se separa del artículo 33 constitucional.

6. Con base a las resoluciones adoptadas y convenios celebrados por nuestro país en el marco de las Conferencias Panamericanas, México adoptó como norma de política exterior la equiparación de derechos de los extranjeros con los nacionales, lo cual lo obligó, al igual que los demás países latinoamericanos, a enfrentar una constante detensa de nuestro país, frente a las innumerables reclamaciones vía protección diplomática de gobiernos extranjeros.

7. De los antecedentes del articulo 27 constitucional y de la Cláusula Calvo, se deduce que tanto el interés de México como el del resto de los países Latinoamericanos que insertaron la Cláusula Calvo en su legislación era evitar una situación de desventaja de sus nacionales frente a las acciones de protección diplomática. Los nacionales no tenían acceso a los procesos de protección diplomática, con 10 cual resultaban afectados en caso de la reclamación de un extranjero a través de esta vía por cuanto se les negaba el derecho de audiencia en igualdad de circunstancias.

X. En el Constiruyente de 1916, a pesar de haber eliminado la parte relativa a la obligación de los extranjeros de someterse a los tribunales nacionales, se mantuvo en el artículo 27, la parte que se separó del 33 constitucional relativa a la Cláusula Calvo para evitar que un extranjero recurriera a la protección diplomática y con ello privará del derecho de acceso a la justicia al nacional mexicano que no tenía acceso a dicha jurisdicción.

9. La naruraleza de los Paneles del Capírulo XIX corresponde a un arbitral internacional. cuya operatividad no debe confundirse con el arbitraje privado comercial internacional o con el arbitraje entre inversionista y Estado corno el previsto en el Capítulo XI del TLCAN. Confinnan la presente conclusión el hecho de que la ejecución de una resolución de un Panel del Capítulo XIX, no está sujeto de confonnidad con el articulo 1905 del TLCAN, a los procedimientos contemplados en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, ya que resultan aplicables a un arbitraje privado o bien mixto entre un inversionista y un Estado y, por tal motivo, el Capítulo XI del TLCAN sí alude a dichos instrumentos corno las normas aplicables en la ejecución del laudo arbitral dictado en el ámbito de dicho Capítulo.

10. El mecanismo de ejecución de un laudo arbitral internacional (como el establecido en el Capítulo XIX) conlleva la aplicación de las contramedidas o represalias pacíficas con la finalidad de que el Estado Parte que resultó afectado por el incumplimiento de otro Estado Parte sancioné dicha situación.

11. De la lectura del artículo 1904 del TLCAN se aprecia que las Partes legitimadas para solicitar la constitución de un Panel o solicitar un procedimiento interno de revisión son las Partes signatarias del tratado (México, Estados Unidos y Canadá). En cambio, las personas físicas y morales de la nacionalidad de las Partes, pueden ser llamadas por las Partes del TLC AN a comparecer a través de sus abogados ante el Panel o en





el procedimiento interno de revisión judicial de la resolución aunque no con el carácter de partes sino de terceros peIjudicados.

12. Las Reglas de Procedimiento del artículo 1904 para la Revisión de Resoluciones Definitivas en Materia de Cuotas Antidumping y Cuotas Compensatorias y del Comité de Impugnación Extraordinaria del TLCAN fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el20 de junio de 1994. Dichas Reglas modificaron la intención de las Partes signatarias del TLCAN, al considerar en los procesos ante los Paneles o en la revisión judicial interna, como Partes a las personas físicas o morales nacionales de los Estados Parte del TLCAN, con lo cual se negó el derecho de acceso a la justicia a las personas fisicas y morales, ya que el proceso contemplado en el TLCAN no prevé, en caso de obtener una resolución favorable, una indemnización a favor de dichas personas fisicas o morales, que cubra el lucro cesante que no percibieron por la aplicación una cuota improcedente o demasiado alta y exclusivamente tienen el derecho los Estados Parte al obtener una resolución favorable, a la modificación de la cuota compensatoria o su eliminación.

13. En caso de incumplimiento de la Resolución adoptada por el Panel de conformidad con el Capítulo XIX, autoriza sólo a los Estados a adoptar medidas como la suspensión de beneficios proporcional.

14. Las personas físicas y morales al optar por el mecanismo del Capítulo XIX, de conformidad con el TLCAN cerraron la puerta para los recursos de derecho interno o cualquier mecanismo de revisión de la sentencia como el amparo, de conformidad con el artículo 1904 inciso II del TLCAN.

15. De esta forma, el mecanismo del Capítulo XIX, no sólo no establece una situación de equiparación de los derechos de los nacionales con los extranjeros, sino que los priva del derecho de acceso a la justicia si optan por este mecanismo, sin la posibilidad de acudir a la revisión de la Resolución del Panel a los órganos jurisdiccionales internos. Con ello se viola la motivación esencial de la Cláusula Calvo que es precisamente el sometimiento de nacionales y extranjeros a los tribunales nacionales para no crear privilegios.




la clÁusula calvo y el tlcan -...

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