la carga de la prueba y el deber-obligación de aportar
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LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 1
La carga de la prueba y el deber-obligación de aportar pruebas en Colombia: un
acercamiento teórico-jurisprudencial
Luis Enrique Herrera Navarro
Trabajo de grado presentado para optar al título de Especialista en Derecho Procesal
Tutor
Juan Felipe Vallejo Osorio, Candidato a Magister en Derecho Procesal
Universidad de Antioquia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Especialización en Derecho Procesal
Medellín, Antioquia, Colombia
2021
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 2
Cita (Herrera Navarro, 2021)
Referencia
Estilo APA 7 (2020)
Herrera Navarro, L E. (2021). La carga de la prueba y el deber-obligación de
aportar pruebas en Colombia: un acercamiento teórico-jurisprudencial
[Trabajo de grado especialización]. Universidad de Antioquia, Medellín,
Colombia.
Especialización en Derecho Procesal, Cohorte XIV.
Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
Repositorio Institucional: http://bibliotecadigital.udea.edu.co
Universidad de Antioquia - www.udea.edu.co
Rector: John Jairo Arboleda Céspedes.
Decano: Luquegi Gil Neira.
Coordinadora de Posgrados: Juliana Pérez Restrepo.
El contenido de esta obra corresponde al derecho de expresión de los autores y no compromete el pensamiento
institucional de la Universidad de Antioquia ni desata su responsabilidad frente a terceros. Los autores asumen la
responsabilidad por los derechos de autor y conexos.
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Resumen
La carga de la prueba ha sido una figura procesal ampliamente incorporada y desarrollada en la
mayoría de los sistemas jurídicos procesales, como es el caso de Colombia a través del artículo
167 del Código General del Proceso. En este sentido, el cuestionamiento y la refinación continua
de la teoría y la práctica procesal ha posibilitado la extensión de su entendimiento, como ha sido
el caso de los estudios en materia de carga estática y dinámica de la prueba. Como efecto de
ello, la evolución conceptual desde las perspectivas dogmática y jurisprudencial de estas figuras
ha conllevado a la revaluación de postulados que permitan responder a las interrogantes de qué
debe ser probado y quién está en obligación de probar. Ante esto, el deber-obligación de
aportar pruebas es una categoría que ha sido perfilada como una posible herramienta procesal
útil para dar respuesta a estas preguntas, específicamente, debido a la existencia de
circunstancias que ubican a una de las partes en condiciones claramente mejores para demostrar
la ocurrencia de hechos de especial relevancia para el proceso judicial.
Palabras clave: carga de la prueba, carga dinámica de la prueba, deber-obligación de aportar
pruebas, derecho procesal.
Abstract
The burden of proof has been a procedural figure widely incorporated and developed in most
procedural legal systems, as is the case in Colombia through article 167 of the General Code of
Procedure. In this sense, the questioning and continuous refinement of procedural theory and
practice has made possible the extension of its understanding, as has been the case of studies on
the static and dynamic load of evidence. As a result, the conceptual evolution from the dogmatic
and jurisprudential perspectives of these figures has led to the revaluation of postulates that
allow answering the questions of what should be proven and who is obliged to prove. Given
this, the duty-obligation to provide evidence is a category that has been outlined as a possible
useful procedural tool to answer these questions, specifically, due to the existence of
circumstances that place one of the parties in clearly better conditions to demonstrate the
occurrence of events of special relevance to the judicial process.
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Keywords: burden of proof, duty-obligation to provide evidence, dynamic burden of proof,
procedural Law.
Sumario
Introducción. 1. La carga de la prueba y su aplicación en Colombia. 2. El deber-obligación de
aportar pruebas: una necesaria aclaración conceptual. 3. El deber-obligación de aportar pruebas:
una posible salida a la carga dinámica de la prueba. Conclusiones. Referencias bibliográficas.
Introducción
Con la evolución de la sociedad y las distintas formas de gobierno, el hombre se vio en
la necesidad de renunciar a las leyes naturales y someterse al cumplimiento del contrato social
para evitar que abusaran de su derecho en detrimento de su semejante. Para ello, las normas
jurídicas permiten la regulación de la conducta humana en las relaciones de poder, desarrollan
el régimen de autoridad política de orden social y dirimen los conflictos entre particulares,
evitando que estos acudan a las vías de hecho.
Colombia es uno de los estados que adoptó dicho régimen de organización social y en
su cumplimiento se compromete a la creación de leyes que permitan suplir las necesidades
relevantes de la colectividad. Por consiguiente, tanto el Estado colombiano, como sus
ciudadanos, están sometidos al cumplimiento de los derechos y obligaciones contemplados en
la Constitución y la Ley.
Con la creación de la norma jurídica se busca, ante todo, la regulación de determinada
área o materia, y al mismo tiempo, se prevén los vacíos jurídicos que pudiesen presentarse al
momento de su aplicación. En este sentido, el Congreso de la República de Colombia buscó
reformar el proceso civil colombiano con la expedición del Código General Proceso (en adelante
CGP), Ley 1564 de 2012, tratando de acercar la justicia a los ciudadanos.
Por medio de esta creación legislativa se propendió por la materialización de una justicia
pronta y oportuna, basada en los principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación,
informalidad, flexibilidad y dirección judicial desde su estructura y reglamentación.
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Específicamente, este Código regula los procesos civiles, comerciales, de familia y agrarios; y
subsidiariamente, los procesos laborales, de lo contencioso administrativo, en materia de
seguridad social y en penal, cuando no exista una reglamentación especial en dichos
procedimientos, y apuntando a la pronta y oportuna administración de justicia.
Se hace importante anotar la evolución que se ha dado en materia procesal a través de
las últimas reformas, destacándose entre ellas la realizada al Código de Procedimiento Civil con
la incorporación del sistema oral. Este es uno de los principales aspectos en función de la
cuestión probatoria en sede procesal, y tiene su importancia en esta materia como defensa de la
vida, la libertad y la dignidad, y su división frente a particulares y personas jurídicas de derecho
privado. Se pueden apreciar los diferentes principios como el de publicidad y gratuidad, y una
de las mayores ventajas, la celeridad de los procesos, favoreciendo la descongestión de los
despachos judiciales.
Por otra parte, el sistema probatorio adoptado en el CGP es inquisitivo, en el sentido en
que el juez puede decretar pruebas de oficio (art. 170) y también las partes pueden aportar sus
dictámenes periciales en las oportunidades procesales, y si el término señalado para ello no es
suficiente, se puede anunciar al juez para que otorgue un plazo adicional, el cual no será mayor
a diez (10) días, según lo dispuesto en el artículo 227 del mencionado Código.
En relación con la carga de la prueba es necesario señalar que, aunque en Colombia se
ha definido la legislación que rige los procedimientos judiciales con el fin de establecer algunas
reglas encargadas de regular este asunto probatorio, aún existen algunos problemas y
deficiencias en la práctica judicial.
En primer lugar, la carga de la prueba se ha repartido entre las partes de acuerdo con
ciertos estándares normativos, ante lo cual la teoría procesal ha considerado que esta figura se
encuentra determinada y no puede ser transferida, e indicando que esta se ve directamente
afectada por las alegaciones hechas al interior del proceso. Sin embargo, el tratamiento que esta
figura ha recibido en el ámbito judicial ha derivado en un entendimiento difuso y abstracto de
este principio, haciéndose necesario distinguir, por un lado, el concepto de “carga de la prueba”
y, por el otro, el de “deber de aducir pruebas”.
Así las cosas, el primer término ha sido definido clásicamente por los autores franceses
como una necesidad del litigante de establecer los hechos de los cuales depende el éxito de sus
pretensiones, cuando aquellos sean impugnados (Martínez Simón, 2015). En otras palabras, la
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carga de la prueba se ocupa de determinar qué debe probarse y quién soporta las consecuencias
de la ausencia de prueba, concentrándose específicamente en los supuestos de hecho que la
norma sustancial consagra y que, ausente de demostración al interior del proceso, dará lugar a
que el juez niegue la declaración del efecto jurídico que la ley establece para el caso concreto
(Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017).
Teniendo en cuenta lo anterior, y ante lo estipulado en el inciso segundo del artículo 167
del CGP, se ha generado un entendimiento que algunos doctrinantes y pronunciamientos
jurisprudenciales califican de erróneo, es decir, del deber-obligación de aducir pruebas. Esto se
debe a que, en la búsqueda de concretizar el ideal de justicia distributiva que fue integrado en la
Ley 1564 de 2012, el legislador dispuso que el juez podrá, de manera oficiosa o ante la solicitud
de una de las partes, exigir probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación
de mayor favorabilidad para proporcionar las evidencias o esclarecer los hechos objetos de
controversia.
En vista de lo anterior, sectores pertenecientes tanto a la dogmática procesal, como a la
jurisprudencia que versa sobre la categoría de carga de la prueba, han optado por la insistencia
en el entendimiento y aplicación de la postura conocida como teoría de la carga dinámica
probatoria, la cual ha puesto en tela de juicio la concepción clásica de la carga de la prueba y
que, al igual que el deber-obligación de aducir pruebas, ha obtenido el importante mérito de
propiciar un debate enriquecedor sobre la forma en que se configura la actividad probatoria y
valorativa al interior de los procesos (Calvinho, 2020).
Sin embargo, y para efectos de este artículo, el entendimiento ofrecido por la
jurisprudencia y parte de la doctrina procesal de la carga dinámica de la prueba (Acero Gallego,
2015) como herramienta judicial para responder a qué se debe probar y quién está en obligación
de probar, solo será empleado para un acercamiento teórico a la aplicación del deber-obligación
de aportar pruebas, figura que se considera consagrada a partir de lo dispuesto en el Artículo
167, inciso 2°, del Código General del Proceso, que busca resolver estas interrogantes y que
será explicada en detalle en el capítulo segundo.
Dicho lo anterior, la inclusión de una disposición normativa como la señalada dio lugar
al surgimiento del deber-obligación de aportar pruebas como figura jurídica autónoma, la cual
permite al juez requerir a una de las partes para que aduzca el material probatorio que, estando
a su disposición, conlleve a una facilitación del descubrimiento de la verdad. En otras palabras,
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dicha institución procesal se enfoca en la cuestión de quién es obligado a aportar determinadas
pruebas en razón de contar con mejores condiciones para hacerlo (Colombia. Corte Suprema de
Justicia, 2017).
La coexistencia de estas categorías jurídicas en el ordenamiento normativo procesal
colombiano exige entonces que, tanto el juez como las partes, no se preocupen únicamente por
la determinación del éxito o castigo al interés exclusivo de la parte sobre la cual recae la carga
de la prueba; sino que propende por el esclarecimiento de la verdad, a través de una participación
activa del juez y de las partes en el descubrimiento de los supuesto fácticos que requiere la ley
general, impersonal y abstracta, en virtud del principio de comunidad de la prueba.
Dicho lo anterior, la metodología para la realización de este texto se basó en la revisión
de la literatura disponible en distintas bases de datos jurídicas, como Multilegis, Legis y
Analítica Legis, las cuales ofrecen un mayor espectro de información que los motores de
búsqueda tradicionales. A través de un enfoque cualitativo, el contenido del trabajo estará
encaminado a la descripción de los conceptos relevantes y al abordaje de sus significados a
través del material bibliográfico disponible sobre el tema.
Por ello, el presente trabajo se enfoca en describir el concepto de carga de la prueba y
del deber-obligación de aducir pruebas en el ordenamiento jurídico colombiano, a la luz de su
aplicación judicial. Esto, con el fin de aclarar y dejar en manifiesto los aspectos básicos de los
términos mencionados, ante la falta de entendimiento jurídico de los mismos. Con esto en mente,
será necesario, en primer lugar, identificar el concepto de carga de la prueba en Colombia, a
partir de aportes teóricos y jurisprudenciales que versan sobre dicho tema.
Posteriormente, este texto se ocupará de exponer el concepto de deber-obligación de
aducir pruebas, partiendo de lo dicho en la dogmática jurídica y en la actividad procesal
colombiana. Finalmente, y con base en los anteriores aspectos, se procederá a presentar algunos
argumentos con los cuales se revalúa la pertinencia de la llamada carga dinámica de la prueba y
los motivos por los cuales el deber-obligación de aportar pruebas se perfila como una posible
respuesta procesal en Colombia, haciendo uso de consideraciones teóricas y jurisprudenciales.
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1. La carga de la prueba y su aplicación en Colombia
A través de la dogmática jurídica en materia procesal, diversos autores han buscado dar
un mayor entendimiento sobre el concepto de carga de la prueba y de los efectos derivados de
su aplicación en distintos ámbitos de la práctica judicial. Originalmente, el derecho romano hizo
sus primeros acercamientos a este concepto entendiéndolo como un deber procesal que recae
sobre las partes en aras de salvaguardar su propio interés al interior de los procesos.
Por esto, quien reclamaba un derecho estaba supeditado a probar los hechos que
fundamentaban sus pretensiones, defensa o excepciones, con la finalidad de evitar
consecuencias como un fallo desfavorable ante la eventual negligencia de probar las situaciones
fácticas que le correspondiesen (Semillero de Derecho Procesal Evelio Suárez Suárez, 2013).
En su momento, Lorenzetti (1997) señaló que el concepto de carga de la prueba ha sido
estudiado en diversas disciplinas, pero que es en el análisis del derecho procesal donde se han
definido los perfilamientos conceptuales más nítidos.
Así mismo, se tiene cuenta de posturas donde la carga de la prueba podría ser considerada
como una categoría dentro de las obligaciones, de la cual no se desprende una sanción en sentido
estricto, sino una decadencia. En otras palabras, el incumplimiento de la carga de la prueba
genera una pérdida de carácter económico supeditada a un fenómeno de autorresponsabilidad.
Sin embargo, un abordaje posterior de la figura acentuó su revisión en su carácter público y la
asemejó a las numerosas imposiciones de esta naturaleza, usualmente contenidas en las
constituciones, desligándose de la idea de libertad básica de los sujetos para cumplir o no con
las cargas de la prueba y generando una menor aceptación en la doctrina mayoritaria.
Adicionalmente, Lorenzetti (1997) menciona la participación en este debate por parte de
un grupo que, insistiendo en la libertad de los sujetos, señaló la conveniencia de observar
determinado comportamiento al interior del proceso, con el fin de que las partes logren su
aspiración de evitar consecuencias desfavorables en su contra, sin constituir sanción alguna
como efecto de su inejecución.
Frente a lo anterior, Micheli (1961) consideró que la carga probatoria debe ser entendida
como no constitutiva de deberes, sino de responsabilidad; puesto que esta figura crea la
necesidad de una determinada conducta para lograr un resultado jurídico específico. Sin
embargo, el sujeto cuenta con la libertad de organizar su propio accionar como mejor le parezca,
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afrontando los resultados que por su conducta devienen. Por el contrario, sí genera el deber de
actuación en el juez, exigiendo correspondencia con el criterio de la carga probatoria y teniendo
en cuenta las limitaciones que sus poderes instructorios y decisorios le imponen.
Como parte de la discusión, Carnelutti (2018) consideró la existencia de la distinción
entre el acto necesario, el cual debe ejecutarse si se busca obtener una finalidad en interés propio,
y el acto debido, que es el acto jurídico clásico. No obstante, esto ha sido problematizado al
interior del debate procesal, preguntándose si el entendimiento de la carga de la prueba obedece
a un interés jurídico, con lo que se asimilaría a la carga de la obligación; o, por el contrario, si
esto se trata de un fenómeno de carácter extrajurídico, de mera coacción psicológica (Lorenzetti,
1997).
Por su parte, Liebman (1980) aseveró que la figura de la carga de la prueba adquiere su
mayor relevancia en el momento en que el juez da lugar a su decisión, puesto que es en esta
oportunidad en la que ha de fijar las consecuencias de la falta de la prueba, pronunciándose de
forma desfavorable hacia la parte que ha debido de aportarla. Al respecto, el mencionado autor
afirmó que la regla de la carga de la prueba se resuelve en el momento de la decisión,
representando la natural consecuencia de la falta de demostración de los hechos que justifican
la pretensión de la parte sobre la cual recaía dicha carga. Es decir, una sanción derivada de la
falta de cumplimiento de la carga por obra de quien, estando sujeto a ello, no actúa en favor de
satisfacer la necesidad de probar.
Así mismo, se consideró que los dos aspectos de esta regla, la carga de probar para la
parte y la de juicio para el juzgador, no pueden ser disociadas ni contraponerse, puesto que son
estricta y lógicamente conexos entre sí, formando los dos lados y los dos momentos inseparables
de una regla de carácter unitario.
Ahora bien, Ramos Méndez (1986) consideró que el juez, al momento de la evaluación
probatoria y antes de decidir, podría encontrarse con hechos necesarios de prueba y que, no
obstante, no fueron acreditados durante la ejecución del juicio. En todo caso, el juez seguiría
estando obligado a fallar el pleito, pues así se los imponía la Ley; es decir, no podría aducir la
falta de pruebas para omitir pronunciarse.
En situaciones como la anteriormente descrita, la postura de Ramos (1986) es la de
considerar que la carga de la prueba ofrece un mecanismo sustitutivo que opera mediante el
cuestionamiento de qué debiera ser probado y quién debería probarlo. Es en el responsable de
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dicha demostración sobre quién recaería el perjuicio de falta de prueba, toda vez que el juez
actúa en consonancia con dicha figura y debería atribuir las consecuencias de su omisión al
litigante que se encontrase gravado con la carga de probar; afirmando entonces que la carga de
la prueba es el correctivo a la posibilidad de non liquet.
Para Rosenberg (2002) cobra vital importancia aclarar una limitación trascendental
cuando se define la carga de la prueba, y es que no ejerce ninguna influencia sobre esta
institución procesal la aplicación del principio de buena fe entre las partes, ni la existencia de
dificultades o imposibilidad ante el suministro de una determinada prueba. Adicionalmente,
señala que, incluso ante la existencia de barreras que impidan o dificulten a una de las partes la
aportación del material probatorio necesario para demostrar los hechos que le atañen, no podrá
haber modificación alguna del principio de carga de la prueba.
Por otra parte, Devis Echandía (2017) explicó que, con el fin de entender la operatividad
de la carga de la prueba, era necesario, en primer lugar, tener en cuenta la existencia de las
llamadas cargas procesales, consistentes en situaciones que la ley instituye, y que comportan o
exigen una conducta de realización facultativa.
Las cargas procesales presuponen resultados que, ante la realización u omisión de
determinadas circunstancias fácticas, conllevarán a la consecución del interés propio del sujeto
sobre el que recaen o a la generación de efectos desfavorables sobre el mismo. Por ejemplo, la
preclusión de una oportunidad o un derecho procesal, e inclusive la pérdida del derecho
sustancial que se encuentra debatido en el juicio (Devis Echandía, 2012)
En este sentido, las cargas procesales se caracterizan por otorgar la facultad de
cumplirlas o no al sujeto a quien se las impone la ley, sin que esto conlleve a que el juez u otra
persona ejerza coerción alguna sobre el primero para lograr su ejecución; situación contraria a
lo que ocurre con las obligaciones. Por ello, si se busca un determinado resultado, tendrá que
cumplirse con estas cargas; mientras que, su inobservancia, podrá acarrear consecuencias
desfavorables para el sujeto que decida no soportarlas (Rosillo & Calvinho, 2020).
De forma ampliamente aceptada, se considera que la carga de la prueba es una noción
de carácter procesal, la cual contiene a su vez una regla de juicio que le establece indicaciones
al juez sobre el cómo debe fallar cuando no se encuentren pruebas suficientes en el proceso,
para dar certeza sobre los hechos en los cuales debe fundamentar su decisión. Al mismo tiempo,
y partiendo de su calidad de carga procesal, esta figura determina a cuál de las partes le interesa
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la prueba de tales hechos a fin de evitar las consecuencias negativas de su omisión (Semillero
de Derecho Procesal Evelio Suárez Suárez, 2013).
Hasta la actualidad, la teoría procesal ha venido perfilando una concepción de la carga
de la prueba a partir de las consideraciones de Rosemberg en la doctrina alemana, de la italiana
de Michelli, y desde la latinoamericana de Devis Echandía, y que propende por concebir esta
institución procesal como una facultad de obrar en beneficio propio, sin una coacción o ilicitud
mediante; es decir, una conveniencia práctica, no como deber jurídico, sino como imperativo
del interés propio (Lorenzetti, 1997).
Bajo dicha concepción, es posible afirmar que la carga de la prueba se configura como
una facultad adjudicada a las partes para probar, en beneficio de sus propios intereses, los hechos
en los cuales se fundamentan sus pretensiones. De ello se deriva que no puede obligarse a
alguien a probar y que, en caso de no hacerlo, el hecho no será considerado por el juez en el
momento de sentenciar.
Específicamente para Devis Echandía (2012), al solicitarle a un juez la aplicación de una
norma jurídica, será necesario identificar los hechos que exigen ser probados por la parte que
solicita la aplicación de dicha norma; esto no es otra cosa que la materialización de la carga de
la prueba encargándose de definir los hechos que son necesarios para apoyar una reclamación y
que son objeto de controversia en el juicio.
Por consiguiente, el concepto mencionado se refiere a la cuestión de lo que hay que
probar; aspecto ciertamente primordial que pareciese recibir menos atención por parte de la
doctrina contemporánea. Esto se debe a que, en la actualidad, la literatura procesal ha tenido un
gran interés por determinar quién tiene que probar cada hecho relevante (Duarte Villarreal,
2017).
Concentrándose en la pregunta de quién debe probar dentro de la carga de la prueba se
ha generado una doble vertiente, estimando que, por un lado, se trata de saber qué parte debe
aportar materialmente los elementos de prueba relativos a un hecho concreto y, por el otro, de
saber quién será desestimado por no aportar pruebas suficientes. En otras palabras, la primera
se refiere a la organización material de proceso; mientras que la segunda, se concentra en las
consecuencias que el juez deberá extraer ante el incumplimiento de la parte sobre la cual recae
la carga de la prueba.
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Partiendo de lo anterior, la noción de riesgo de la prueba permite distinguir las
consecuencias que derivan sobre la parte en la cual recae la carga de la prueba encaminada a
demostrar la ocurrencia de los hechos fundadores de un hipotético litigio. Este riesgo probatorio
enlaza los cuestionamientos de quién debe probar y el de qué efecto procesal se desprende por
la duda del juez frente a los hechos sujetos a controversia. No obstante, se sigue sosteniendo
ampliamente que la respuesta a dichos interrogantes deberá estar fuertemente sujeta al principio
de que la duda debe beneficiar al demandado, tal y como se ha aplicado en la jurisprudencia
(Díaz-Restrepo, 2016).
Autores como Bentham (2000), por ejemplo, han optado por insistir en una teoría
relativamente minoritaria, por medio de la cual consideran que el entendimiento rígido de la
carga de la prueba presenta infinitas dificultades en el sistema de procedimiento técnico. Por
ello, aboga a que la obligación de la prueba debe ser determinada en cada caso individual e
impuesta a aquella parte que se encuentre en condiciones de practicarla con menos
inconvenientes, dilaciones, vejámenes y gastos.
En igual sentido, Peyrano y Chiappini (2004) señalaron que, de acuerdo con las
circunstancias específicas del caso, las cargas probatorias pueden ser desplazadas hacia
cualquiera de las partes y, de esta manera, será posible llegar a servir mejor a la justicia en
relación con el asunto que se presenta ante los estrados judiciales, lo cual se constituye como
meta del proceso civil contemporáneo. Esta postura, retomando parte de una tendencia que se
encontraba ya superada en los debates doctrinales alemanes, defiende la tesis de facultar, en
determinadas situaciones, al juez para que distribuya las consecuencias derivadas de la falta de
prueba del hecho carente de demostración (Calvinho, 2020).
Ante esto, es importante remitirse a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en Sala
de Casación Civil (2017), la cual acude a explicaciones como la de Rosemberg para aclarar que
la carga de la prueba se preocupa por responder a las preguntas qué debe probarse y quién
soporta las consecuencias de la ausencia de prueba, entiendo de forma previa que los supuestos
de hecho que requieren demostración al interior del proceso serán aquellos consagrados en la
norma sustancial.
En relación con estos cuestionamientos, la teoría procesal clásica se ha valido de las
categorías de carga subjetiva y objetiva para explicar la aplicación y el alcance de la carga de la
prueba debido al sujeto sobre el cual recae y de los hechos que son materia de litigio. En este
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orden de ideas, cuando se hace referencia a quién está llamado a probar al interior del proceso,
es decir, sobre quiénes yace la carga de la prueba frente a los hechos alegados, se habla entonces
de carga subjetiva (Groia, 2003).
Por el otro lado, cuando se habla de la carga objetiva de probar no se pretender
determinar cuál será el litigante con el deber de aportar unas pruebas específicas; sino que se
intenta designar cuáles son los hechos que requieren ser probados al interior del juicio para
evitar el riesgo de que el juez dé por probado un supuesto contrario de forma automática y, al
mismo tiempo, da lugar a entender cuál será la parte perjudicada como resultado de la falta de
prueba de un hecho de relevancia para el proceso (Nieva Fenoll, 2020a).
Sobre esta diferenciación, Peyrano y Chiappini (1984) consideraron que los
planteamientos doctrinales frente al tema establecían reglas en exceso rígidas y que, además,
impedían tener en cuenta las circunstancias propias de cada caso. En otras palabras, el
obedecimiento mecanizado a las disposiciones que fijaban el qué debía ser probado y en cabeza
de quién estaba la carga de probar no daban cabida a entender como posible una solución distinta
a estos constantes interrogantes.
Por ello, estos autores optaron por ofrecer dos aproximaciones distintas al fenómeno,
primero, indicando que debe suponerse como normal y regularmente acontecido la ocurrencia
de un hecho que no fue esclarecido a través de las pruebas. Y segundo, que, en vista de unas
mejores condiciones para la producción de un elemento probatorio por parte de uno de los
litigantes, la regla de distribución deberá imponer la carga de la prueba en cabeza de quien se
encuentra en una situación de favorabilidad frente a su descubrimiento (Peyrano & Chiappini,
2004).
Así las cosas, la doctrina procesal se preocupó por profundizar este segmento de la
discusión, para lo cual dio uso a planteamientos que estaban precedidos por las construcciones
de Bentham e incluso perfilados desde las épocas del derecho germánico (Calvinho, 2020). La
postura derivada de esta cuestión propone, a grandes rasgos, que la carga de la prueba, en su
dimensión subjetiva, puede llegar a reposar sobre ambas partes, en especial sobre aquella que
se encuentre en una mejor condición o facilidad para probar un hecho (Pérez Restrepo, 2011).
En Colombia, este denominado “sistema de la carga dinámica” se logró posicionar ante
la mayoría de los sectores de la doctrina procesal como un cambio fundamental frente al modelo
probatorio que se tenía anteriormente en el país (Parra Quijano, 2017) . Sin embargo, conllevó
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a la preocupación frente a la labor del juez durante el desarrollo del proceso, toda vez que el
empleo de esta figura presuponía una mayor complejidad a la actividad del juzgador (Acero
Gallego, 2017).
Para autores como Trujillo Cabrera (2006) era posible sostener que la carga dinámica
de la prueba consiste en hacer de incumbencia de ambas partes la necesidad de probar aquellos
hechos que les resulten de mayor facilidad acreditar, en contraposición a la extrema dificultad
que supone para el adversario su demostración, lo cual debe ser visto de conformidad con la
experiencia que rodea a cada proceso.
Recurriendo a planteamientos expuestos anteriormente, la Corte Constitucional se ha
referido a las cargas procesales en la Sentencia C-086 de 2016, considerando que estas son
aquellas situaciones que se encuentran instituidas a través de la ley y que comportan o requieren
una actuación de cumplimiento facultativo. Usualmente, dichas cargas están establecidas en
interés de los sujetos sobre los cuales recaen y su omisión conlleva consecuencias desfavorables
para los mismos, como la preclusión de la oportunidad o la pérdida de un derecho sustancial que
se encuentra debatido en el proceso (Colombia. Corte Constitucional, 2016).
Mientras que, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral ha explicado
que el requerimiento que hace el juez a una de las partes, con el fin de que aporte material
probatorio que está a su alcance, no puede ser comprendido como una carga; toda vez que estos
son actos de mera liberalidad que pueden ser realizados o no por los sujetos procesales, según
bien lo consideren, y que han de ser ejercidos bajo su propio interés y conveniencia para la
obtención del éxito en el proceso. La carga y su cumplimiento es entonces de interés exclusivo
de la parte investida por ella (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017).
Paradójicamente, ha sido la Corte Constitucional la que, en reiteradas ocasiones,
reconoce la aplicación de la llamada teoría de la carga dinámica de la prueba, por ejemplo,
indicando que, en términos abstractos, dicha postura es compatible con la base axiológica de la
Carta Política de 1991 y con la función que fue atribuida a los jueces en su papel de garantes de
la tutela judicial efectiva (Colombia. Corte Constitucional, 2016).
Debe tenerse en cuenta que el pronunciamiento de la Corte Constitucional proviene de
una sentencia de constitucionalidad, lo cual implica que el análisis hecho sobre la carga
dinámica de la prueba deba ser entendido en sí mismo como una extensión propia de la
Constitución.
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No obstante, y partiendo de las consagraciones normativas que rigen la materia, la
doctrina procesal se ha encargado de perfilar nuevas propuestas teórico-prácticas que buscan
aproximarse de forma distinta a lo expuesto por la Corte Constitucional en relación con la carga
dinámica de la prueba; entre dichas propuestas, se encuentra la figura del deber-obligación de
aducir pruebas (Calvinho, 2020).
Frente a la carga dinámica, por ejemplo, Devis Echandía (2012) ha considerado que, si
la ley otorgase a los jueces facultades para determinar los hechos que debe probar cada parte a
través de una libre distribución de la carga de la prueba, se estaría frente a una regla subjetiva y
singular, lo cual es ajeno a lo dispuesto por los legisladores y lo expuesto por la doctrina.
Para entender mejor esta aplicación de lo dispuesto por el artículo 167, inciso 2°, del
Código General del Proceso, se hace necesario acudir a entender en mejor medida a lo
comprendido a través de la institución del deber-obligación de aducir pruebas.
2. El deber-obligación de aducir pruebas: una necesaria aclaración conceptual
La consagración normativa incorporada a través de la expedición del Código General
del Proceso, en su artículo 167, inciso 2°, dio lugar a que, de forma extensiva, se considerase
aceptada la llamada teoría de la carga dinámica de la prueba. Ante esto, y como se mencionó
al término del capítulo anterior, la Corte Constitucional (2016) ha considerado que dicha
institución busca que quienes acuden a un proceso judicial en calidad de parte no limiten su
participación al refugio de la diligencia del juez; sino que, por el contrario, asuman un rol activo
donde no se relegue el beneficio de estos a la existencia de dificultades o infortunios de su
contraparte.
Siguiendo esta idea, la Corte afirma que el principio de carga de la prueba admite
excepciones en cuanto a la verificación de ciertos hechos, lo que en ocasiones se deriva del
reconocimiento que quien, estando en capacidad de observarlo, da a hechos de amplia difusión,
como ocurre con los hechos notorios. Asimismo, existen circunstancias que, a raíz de su carácter
indeterminado de tiempo, modo o lugar, se hacen imposibles de ser demostrados por quien los
alega de manera lógica y ontológica. Y, finalmente, se refiere a las que son consecuencia de la
existencia de distintas presunciones legales o de derecho, que favorecen a aquella parte que
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 16
logra probar la ocurrencia de un hecho conocido que dota de credibilidad al hecho principal y
desconocido (Colombia. Corte Constitucional, 2016).
El pronunciamiento de la Corte Constitucional conllevó a que, partiendo de las
categorizaciones judiciales, la dogmática jurídica nacional se concentrase en desarrollar
postulados encaminados a extender, profundizar e incluso rebatir la llamada dimensión
dinámica de la carga probatoria. No obstante, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación
Civil se permitió considerar que, a la luz de las disposiciones normativas y de los sentidos
dogmáticos que han identificado la figura de carga probatoria, lo más acertado sería distinguir
entre carga de la prueba y deber-derecho de aducir pruebas (Colombia. Corte Suprema de
Justicia, 2017).
Para ello, la Corte Suprema parece apartarse de la conceptualización desarrollada por la
Corte Constitucional, y asevera que esta categoría solo puede estar referida a la demostración
de los presupuestos fácticos que están directamente contenidos en las disposiciones jurídicas de
carácter general, impersonal y abstracto aplicable al caso concreto. Permitir al juez crear o
suprimir elementos normativos a su antojo conllevaría a la incursión de una indebida aplicación
de la ley sustantiva.
En este sentido, la carga de la prueba se erige como una regla de conformación
organizativa de la decisión judicial del fallador y los elementos de su distribución solo podrán
estar establecidos por la norma sustancial que regula el pleito, o por una presunción de carácter
legal, y nunca por una creación de origen judicial (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017).
Frente a esto, debe aclararse la importancia conceptual que da la Corte Suprema a la
existencia de reglas previas, claras y precisas, que permitan la exigencia de un determinado
comportamiento en las partes o en el juzgador. Por ejemplo, puede notarse que, los
pronunciamientos contenidos en diversas sentencias de la Corte no rechazan la necesidad del
juez de actuar de conformidad con el mandato impuesto por el inciso 2° del Artículo 167 del
CGP, puesto que, en aras de la verdad material, el juez podrá decretar pruebas de oficio en un
escenario de incertidumbre sobre un hecho de alta relevancia para la decisión de un litigio
(Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2010).
En igual sentido, es reiterado el reconocimiento de la Corte a una consagración
normativa del deber de aportación, inicialmente por vía jurisprudencial y actualmente
positivizado, permitiendo exigirle a una de las partes que, encontrándose en situaciones más
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 17
favorables para aportar evidencias, acredite un determinado hecho de relevancia para el proceso
(Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2021).
Dichas afirmaciones derivan del reconocimiento que hizo el Legislador al determinar
que la carga de la prueba se atribuye, no con un criterio subjetivo simplista que entiende que la
parte que alega un hecho deberá probarlo; sino con uno directamente relacionado con los
supuestos fácticos que soportan las posturas de las partes (Colombia. Corte Suprema de Justicia,
2021). En otras palabras, cuando se está frente al asunto probatorio, y luego de haber
determinado el tipo de hecho que debe ser probado, la primera acción del juez deberá identificar
a quién corresponde probar la ocurrencia de este en función de su naturaleza y relevancia para
la posición procesal de quien alegase dicha situación en su favor (Damián Moreno, 2007).
La justificación de dichos razonamientos parte de los presupuestos que brinda la doctrina
procesal, por ejemplo, acudiendo a los planteamientos de Rosenberg (2002) cuando mencionó
que la primera y única condición de una correcta distribución de la carga de la certeza y de la
prueba recae en el análisis y descomposición de las disposiciones normativas y de sus
características.
Adicionalmente, dicho doctrinante considera imposible combatir el concepto de la carga
de la certeza y de las consecuencias derivadas del mismo a partir de argumentos que surgen de
la carga subjetiva de la prueba; y, en oposición, contrariar a esta última figura con
razonamientos que solo cobran sentido cuando se observan desde la carga objetiva de la prueba;
o de igual forma lucha contra uno de estos conceptos por el motivo de ser partidario del otro
(Rosenberg, 2002).
Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia se apropió de esta idea, aclarando la
inexactitud en la que incurrió Rosenberg al referirse a carga subjetiva de la prueba (y que el
mismo autor reconoció ante la falta de haber ingeniado un concepto más acertado), y derivando
de dicha explicación lo que es entendido como el deber-obligación de aportación de pruebas.
Puesto que, cuando se autoriza al juez a ordenar la suministración de pruebas a aquella parte
que se encuentre en mejores condiciones de proveerlas, solo se está materializando esta figura
procesal como afianzadora del ideal de justicia distributiva que dispuso el legislador (Colombia.
Corte Suprema de Justicia, 2017).
Esto significa que el deber-obligación de aportar pruebas no solo se configura entonces
como un mandato al sentenciador al momento en que se decide la controversia, sino que recae
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 18
sobre las partes en las etapas en las que les sea posible y necesario aducir elementos materiales
requeridos para el esclarecimiento de la verdad. Su inobservancia por la negligencia de la parte
obligada a colaborar con la práctica probatoria no podrá ser entendida como el motivo de
declaración de la consecuencia jurídica contenida en la norma sustantiva; sino que, de forma
autónoma, se tendrá como indicio de una conducta que deberá ser valorada desde la libre
apreciación racional de las pruebas (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017).
En relación con esto, Calvinho (2020) considera que existen inconvenientes de la errónea
interpretación del deber-obligación de probar como una carga dinamizada de la prueba acarrea
una violación al derecho de defensa, toda vez que permitiría dejar de lado el entendimiento de
la carga de la prueba, en sentido estricto, con el fin de imponer una consecuencia distinta que
la estipulada normativamente ante la carencia de prueba.
La actividad complementaria de aportar pruebas cuenta con determinadas sanciones
normativamente provistas, de forma independiente a la carga de la prueba, y se rige por otras
reglas que deberán permanecer inalteradas. En este sentido, se reitera que, ante el
incumplimiento de dicho deber, se tendrá generalmente la consecuencia de aplicar una
presunción legal que incluso servirá como indicio para formar una presunción hominis, lo cual
dista del cambio en la distribución legal del onus probandi (Calvinho, 2020).
En esencia, el deber-obligación de aducir pruebas exige la realización de ciertos actos,
en algunos casos, a requerimiento del adversario (sobre quien sí recaería la carga de la prueba,
como parte integradora y necesaria para la producción probatoria que se impulsa en un proceso.
Por lo tanto, el comportamiento que dicha figura exige al litigante no puede ser entendido como
una obligación de comprobar la ocurrencia de un hecho necesitado de prueba ni su demostración
(Calvinho, 2020).
Por ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (2017) ha considerado la
figura del deber-obligación de aducir pruebas como una verdadera constricción determinada
por el juez para exigir a una de las partes la entrega del material que se encontraba a su
disposición bajo mejores condiciones de acceso, frente a una parte que se encuentra en una
inmensa desventaja de probar al estar en estado de indefensión, incapacidad o de otras
situaciones similares.
Lo anterior debe ser visto entonces a la luz del deber que recae sobre las partes de
contribuir en el esclarecimiento de la verdad material del asunto que se debate; es decir, por una
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 19
parte, a quien originalmente promueve el litigio se le exige que presente oportunamente, y de
conformidad con los rituales procesales establecidos por la ley, los elementos probatorios que
propenden demostrar la fundamentación de sus pretensiones; y, por otra, al convocado a juicio
se le requiere que despliegue una conducta igual, ahora en favor de su defensa, y soportando las
consecuencias adversas en caso de no hacerlo (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2018).
Así las cosas, y como se indicó anteriormente, la carga de la prueba responde a las
preguntas “qué debe probarse” y “quién soporta las consecuencias de la ausencia de dichas
pruebas”. Por ello, y como fue expuesto previamente, la figura del deber-obligación de aportar
pruebas también genera un mandato específico frente al juez y es que si, habiéndose desplegado
la actividad probatoria por parte de los litigantes, se identifica que no se ha logrado recaudar
parte de la información necesaria o jurídicamente relevante para emitir su veredicto que se ajuste
a la verdad real y a la justicia material, el sentenciador se encuentra facultado (y llamado, en
determinados escenarios) para decretar oficiosamente la práctica de pruebas (Colombia. Corte
Suprema de Justicia, 2018).
De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que, gracias a la facultad del juez para
solicitar a una de las partes la entrega de material probatorio bajo unas circunstancias
determinadas, existe una figura previa que genera en las partes el deber de aportar dichos
elementos (Nieva Fenoll, 2019). En este caso, cuando la parte requerida se encuentra en mejores
condiciones de allegar una prueba, ante un claro estado de indefensión, incapacidad o bajo otras
circunstancias semejantes (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017).
Es importante aclarar entonces que, si bien existe un llamamiento a que el juez oriente
de forma activa en el proceso de esclarecimiento de los hechos que son materia del litigio, no
puede dejarse al fallador la exclusiva responsabilidad de lo pertinente a la carga de la prueba,
mucho menos dejar esta desatendida cuando se es parte en el juicio (Colombia. Corte Suprema
de Justicia, 2016b).
Este entendimiento del papel del juez termina siendo la materialización de distintos
principios consagrados en la Carta Política, y en especial el cumplimiento del contenido
axiológico de la justicia constitucional. Para este fin, el ordenamiento jurídico le brinda al
director del proceso, entre otras, dos herramientas de carácter esencial para el proceso, como la
iniciativa probatoria de oficio, mencionada anteriormente y que debe reconocer siempre las
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 20
reglas de aportación, y el control sobre las actuaciones de las partes sujeto al principio de buena
fe procesal (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2016a).
Siguiendo este orden de ideas, el papel del juez y de las partes, frente a lo que debe ser
probado y sobre quién recae la carga de hacerlo, es visto con miras a concretar el derecho
fundamental de administración de justicia para los litigantes. Este cuenta con dos perspectivas
en este escenario; por un lado, es la posibilidad de los ciudadanos de acudir ante los funcionarios
judiciales para depositar en ellos la resolución de una pugna; y, por el otro, se concentra en el
pronunciamiento judicial que decide de forma ajustada a la realidad procesal (Colombia. Corte
Suprema de Justicia, 2016a).
Si se tiene en cuenta que la etapa demostrativa del juicio contiene una parte muy
importante de la actividad judicial, es apenas entendible que, con el cobijo de los axiomas
propios del Estado de Derecho, al juez se le dote en estos espacios de un rol con protagonismo
en las controversias que llegan a su conocimiento, teniendo el deber de buscar que se alleguen
los elementos de convicción necesarios para satisfacer la expectativa de los litigantes de
conformidad con la ley (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2016a).
Como ha podido señalarse anteriormente, la función del juez no puede entenderse como
la del primer llamado a hacer que los elementos probatorios sean allegados al proceso; sino que,
operando en situaciones específicas, deberá proceder cuando exista utilidad y necesidad de la
prueba debido a exigencias legales o de circunstancias propias del tipo de proceso que se
adelanta (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2000). Esta imposición se da en aquellos casos
donde es obligatorio que se ordenen y practiquen dichas pruebas y, al mismo tiempo,
pretendiendo evitar que se profieran fallos inhibitorios y no generar nulidades; es decir, ocurre
en eventos donde no puede eludirse el decreto de pruebas de oficio, o se corre el riesgo de una
omisión que pueda afectar la sentencia (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2008).
Además, debe recordarse la facultad discrecional del juzgador de acudir al mecanismo
de las pruebas de oficio cuando este sirva al fin de aclarar la confusión o vacíos que en la
construcción fáctica interesan al proceso. No obstante, estas posibilidades no deben obviar los
casos en los cuales se presenta una actitud pasiva, o incluso omisiva, del litigante sobre el que
recae la carga de probar determinados elementos fácticos, bien sea en favor de las pretensiones
que dan origen al proceso, o de las defensas de los convocados (Colombia. Corte Suprema de
Justicia, 2013).
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 21
3. El deber-obligación de aportar pruebas: una posible salida a la carga dinámica de
la prueba
Se entiende ahora que el deber-obligación de aportar pruebas se presenta, por una parte,
como un mandato al juez para orientar el proceso en aras de la búsqueda de esclarecer la verdad
procesal y, por el otro, como una responsabilidad sobre las partes en las etapas en las que les
sea posible y necesario aducir elementos materiales requeridos para el esclarecimiento de la
verdad. Al respecto, es importante aclarar que, cuando se trata del requerimiento que hace el
juez a una de las partes, con el fin de que introduzca el material probatorio que está a su alcance,
dicha acción no puede ser comprendida como la imposición de una carga; toda vez que estos
son actos de mera liberalidad que pueden ser realizados o no por los sujetos procesales, según
bien lo consideren, y que han de ser ejercidos bajo su propio interés y conveniencia para la
obtención del éxito en el proceso. La carga y su cumplimiento es entonces de interés exclusivo
de la parte investida por ella (Colombia. Corte Suprema de Justicia, 2017).
Dicho lo anterior, es ahora entonces necesario profundizar en los análisis que, más allá
de enfocarse en determinar cómo se definiría la figura procesal adecuada, han presentado
razones y argumentos relevantes para que posturas altamente dominantes en la doctrina y la
jurisprudencia sean revaluadas en aras del refinamiento continuo de la conceptualización y
práctica judicial. Este es el caso de la nombrada teoría de la carga de la prueba, la cual ha sido
calificada en algunos escenarios como una modalidad de finalización del proceso y una causal
de fracaso para la valoración de la prueba (Nieva Fenoll, 2019).
Frente al asunto, se ha afirmado que, al proceso judicial, en aplicación de la carga de la
prueba, le ha interesado realmente la determinación de la carga objetiva de la prueba, es decir,
la averiguación de la veracidad de los hechos objeto del litigio. Por lo tanto, se ha relegado a un
momento posterior del juicio la fijación de cuál parte se verá perjudicada por la falta de prueba
de un hecho; aseverando incluso que la respuesta a ello siempre será obvia: será quien pretenda
la aplicación de un efecto jurídico de un hecho, quien padecerá el resultado negativo si este no
se haya probado (Nieva Fenoll, 2019).
En su ensayo, Nieva Fenoll (2020a) sostiene que, desde los postulados de Rosenberg en
relación con la carga subjetiva de la prueba, ya se habría evolucionado hasta un punto en el cual
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 22
la concepción original del onus probandi se encontraría superado en su aplicación en el sistema
de la prueba legal. Para el primero, cuando Rosenberg afirmó que debía tenerse en cuenta todo
el contenido de lo esclarecido en el proceso sin importar qué parte lo aportó, se adoptó el modelo
de libre valoración y, por consiguiente, se debió haber abandonado el concepto de carga de la
prueba por ser un elemento de un sistema probatorio que habría dejado de existir.
De acuerdo con esta lectura, aunque ya no era principalmente relevante identificar quién
había aportado una determinada prueba al proceso, sí lo era entender quién habría de verse
perjudicado con la falta de demostración de un hecho. Así, esta figura se alejaría definitivamente
de lo entendido por carga, puesto que esta no recaería sobre nadie específicamente, y se tendría
un cúmulo de hechos necesitados de prueba (Nieva Fenoll, 2020a).
Más específicamente, Calvinho (2020) hace un análisis similar de la teoría de la carga
dinámica de la prueba, principalmente difundida en Latinoamérica a partir de los planteamientos
de Peyrano y Chiappini. Seguidamente, frente al trabajo de estos últimos, Gustavo Calvinho
expresa que estos acudieron a los avances de James Goldschmidt para rescatar su concepción
dinámica del derecho y, posteriormente, se concentraron en señalar que el diseño de las reglas
propias de la carga de la prueba operaba de forma estática.
De acuerdo con Peyrano y Chiappini (2004), se estaría frente a la carga dinámica de la
prueba cuando, en primer lugar, ante una falta de demostración de un hecho, habrá de suponerse
que los sucesos transcurrieron de conformidad con el comportamiento esperable de una
determinada situación; por ejemplo, si se sabe que la visibilidad en la noche no es perfecta,
quien afirme lo contrario deberá acreditarlo y, para ello, podrá intentar probar que la visión en
aquel hipotético espacio era perfecta gracias a la existencia de múltiples y potentes lámparas
(Calvinho, 2020). En segundo lugar, se retorna entonces a aquellos casos donde se le da un
tratamiento de regla de distribución de la carga de la prueba, lo cual ocurre cuando se traslada
a la parte que cuente con mejores condiciones para su producción o descubrimiento (Peyrano &
Chiappini, 2004).
Lo anteriormente dicho ha sido objeto de revisión por parte de la doctrina procesal, la
cual ha encontrado problemáticas en las definiciones ofrecidas por Peyrano y Chiappini.
Muestra de ello es que, en relación con la búsqueda de dinamismo en las reglas de la carga de
la prueba, autores como Alvarado Velloso (2009) sostienen que la norma jurídica procesal es en
sí misma dinámica, refiriéndose a que una conducta determinada de un sujeto desencadena
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 23
necesariamente una secuencia de comportamientos de otro u otros sujetos como resultado de la
orden proferida por la norma. Es decir, la organización del conjunto normativo es, en sí misma,
dinámica y entiende la posibilidad de responder de forma distinta ante circunstancias diversas,
a partir de la realización de acciones específicas realizadas por los sujetos a los que regula. Sin
embargo, no puede trasladarse este dinamismo directamente al concepto de carga de la prueba
de forma que se desentienda la estructura propia de la figura, resultando difícil aceptar que la
carga sea asumible por la contraparte.
Haciendo uso de este razonamiento, Calvinho (2020) considera que la conceptualización
ofrecida por parte de Peyrano y Chiappini frente a la carga dinámica podría dar lugar a
situaciones que no encontrarían fácil aceptación, por ejemplo, si se trasladase la carga procesal
de contestación de la demanda del demandado al accionante, lo cual sería una desnaturalización
del concepto de dinamismo el traslado del onus probandi de un litigante al otro.
La teoría de las cargas dinámicas de la prueba se fundamenta en el entendido de que la
carga recaerá sobre la parte que cuente con mejores condiciones para su producción, bien sean
estas facilidades técnicas, profesionales o fácticas, sin perjuicio de la calidad de actor o
demandado (Tejeiro & Sinimblat, 2019). Así mismo, dicha teoría afirma que altera las reglas
tradicionales de la carga de la prueba, haciéndolas más elásticas y ligeras, lo que resulta en la
transferencia de un mayor peso probatorio en cabeza de una de las partes.
Por último, sería posible afirmar que las bases de esta teoría provienen del
funcionamiento armónico de las reglas de la carga de la prueba tradicionales, la aplicación de
los principios de justicia en el caso específico, de los deberes del juez frente a la orientación del
proceso y de los deberes que tienen las partes en relación con su conducta procesal (Lépori
White, 2004).
Retomando algunas de las problemáticas que se señalaron en apartes anteriores de este
texto, debe entenderse que la teoría de la carga dinámica de la prueba genera diversas
preocupaciones frente a los efectos de su aplicación (Nieva Fenoll, 2020b). Por ejemplo, esta
propuesta altera sustancialmente las facultades decisorias del juez frente a las instrucciones
objetivas que la norma procesal dirige sobre este para el desempeño de su rol de orientador del
proceso.
En este sentido coinciden Devis Echandía (2012) y Calvinho (2020) considerando que,
si la ley facultase a los juzgadores para determinar los hechos que debe probar cada parte a
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 24
través de una libre distribución de la carga de la prueba, en la realidad, se estaría frente a una
regla subjetiva y singular, lo cual es ajeno a lo dispuesto por los legisladores y lo expuesto por
la doctrina.
En vista de lo expuesto a lo largo de este escrito, la figura del deber-obligación de
aportar pruebas, que sería entendida como producto de una consagración normativa a través
del inciso 2° del Artículo 167 del CGP, emplea un lenguaje que delimita la función oficiosa del
juez para solicitar a una u otra parte el aducir pruebas para la demostración de hechos
específicos.
Esto se reafirma a través de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que
han sido referenciados previamente, limitando entonces estas potestades a criterios de
racionalidad argumentativa para considerar que, en efecto, exista una imposibilidad real para
que la parte, sobre la cual reposa la carga de la prueba originalmente, no pueda allegar elementos
de demostración de hechos de alta relevancia para el proceso.
De igual forma, será necesario que las partes hayan cumplido con su deber de diligencia
en el ejercicio probatorio al interior del proceso y que, finalmente, sí existan condiciones de
mayor favorabilidad para la parte que pasaría a ser requerida a incluir estas pruebas al juicio.
Adicionalmente, esta figura ha sido encaminada, desde su inicio, a propender por el
esclarecimiento de la verdad procesal por encima de concentrarse en la necesidad que tendrían
las partes de probar hechos específicos con la intención de sacar avante sus pretensiones. Esto
es importante cuando se revisa juntamente con lo dicho por Nieva Fenoll (2020a) cuando afirma
que un concepto similar a este “podría ser relevante en los procesos en los que puede practicarse
prueba de oficio” (pág. 10).
Otro aspecto para tener en cuenta consiste en el usual traslado, no solo del llamamiento
a practicar o producir pruebas, a quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo; sino
también de la correlativa consecuencia negativa cuando no se logre la demostración de un hecho
por el cual se aplique la figura de carga dinámica (Calvinho, 2020). Frente a este aspecto, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue insistente en aclarar que, viéndose en la
necesidad de decidir sobre un juicio donde ocurra esto, el juez deberá analizar la cabalidad de
las pruebas y considerar como indicios la conducta renuente de la parte a la que se solicita
aportar una prueba que, en principio, no recaía sobre la misma. Dicho indicio servirá para
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 25
comprender el actuar de la parte que lo causa, sin necesidad de que ello resulte en la
desestimación de sus intereses.
Conclusiones
En conclusión, existen diversos razonamientos que han surgido a través de la constante
discusión dogmática y jurisprudencial que gira en torno a la necesidad de responder qué deber
ser probado y quién está llamado a probar. Para diferentes sectores, la teoría general de carga
de la prueba debe ser revaluada debido a las problemáticas fácticas y jurídicas que derivan de
su aplicación. Más específicamente, algunos autores consideran urgente que se revise el
entendimiento que actualmente se tiene frente a la carga dinámica; para ellos, es posible hacer
uso de figuras procesales más acordes a lo dispuesto por la norma procesal y en armonía con el
sistema constitucional al cual pertenecen.
Expuestas estas ideas, es posible afirmar que el sistema jurídico procesal que rige en
Colombia incluye figuras encaminadas a concretar la consecución de la verdad procesal al
interior del juicio (Ferrer Beltrán, 2020). Sin embargo, las distintas aproximaciones que ha
tenido este asunto desde la doctrina y la jurisprudencia llaman con afán a la consolidación de
una práctica judicial respetuosa del ordenamiento jurídico en abstracto y del modelo
constitucional en el que se circunscribe.
El deber-obligación de aportar pruebas se posiciona como una posible respuesta a estas
problemáticas, como fue expuesto anteriormente, y permite considerarlo más cercano al espíritu
de la norma procesal que rige la práctica probatoria en relación con la determinación de los
hechos que requieren ser probados y de quién se encuentra en mejores condiciones de allegar
estos elementos al proceso. La existencia de una figura como esta da lugar a que se establezcan
reglas de juego claras para la participación del juez, como orientador del proceso, y para las
partes como resultado del llamado a descubrir la verdad procesal que origina el litigio.
Para finalizar, y como fue señalado en las consideraciones de Devis Echandía (2012), la
institución del deber-obligación de aportar pruebas, a diferencia de la carga dinámica, sí
encuentra una clara contemplación normativa que le indica a las partes, desde el comienzo del
proceso, que existe una exigencia a participar en la demostración de los hechos que son de
relevancia para el litigio. Esta figura, además, no corre con el riesgo de trasladar los efectos
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 26
adversos que son propios de la inobservancia de la carga de la prueba, sino que contempla sus
propias consecuencias, como la generación de indicios que sirvan para que el juez valore los
hechos que han sido esclarecidos al interior del juicio debido al cumplimiento a los deberes de
diligencia durante el ejercicio probatorio.
De esta manera, el papel que ha sido otorgado a los juzgadores en la legislación
colombiana propende por lograr hacer cumplimiento al modelo de organización jurídico-
político que fue implementado por el Constituyente en la Carta Política de 1991, que supone
una Constitución que se ve garantizada por la protección que recae sobre los jueces (Bernal
Pulido, 2006).
Así las cosas, si bien no se zanja la discusión frente a cuál es la figura más precisa para
definir los fenómenos procesales que se derivan del modelo probatorio colombiano, sí existen
argumentos suficientes para encaminar las discusiones actuales y futuras de la materia en la
búsqueda de una mayor consonancia de la legislación procesal y de la práctica judicial.
Referencias
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https://youtu.be/IeAcIguk2UY
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UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 27
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respecto de la sentencia de 31 de mayo de 1994, proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario que promovió la
recurrente contra CARMEN CECILIA PALACIO RUA, M.P. José Fernando Ramírez
Gómez. Corte Suprema de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2008). Recurso Extraordinario de Casación
interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia de 25 de abril de 2007,
proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena (en Descongestión), dentro del proceso ordinario seguido por Gundisalvo
Rodríguez Jiménez contra Gundisalvo Rodríguez Páez, interdicto representado por
Mario Latorre Vásquez., M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, SC-069-2008. Corte Suprema
de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2010). Recurso Extraordinario de Casación formulado
por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., contra la sentencia de 15 de mayo de
2009 proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Neiva, únicamente respecto del proceso ordinario que con su citación
promovieron R.D.T., M.E.V.T., O.M. y P.A.D.T., y al que se acumuló el de igual
naturaleza que le propusieron V.A.D., M.M.T., A., A., R., V., G., S. y D.D.T., habiendo
concurrido como llamada en garantía La Previsora S. A. Compañía de Seguros., M.P.
Ruth Marina Díaz Rueda, 2002-00024-01. Corte Suprema de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2013). Recurso extraordinario de Casación interpuesto
por la parte actora contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2012, por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso
ordinario promovido por X X X X X X X X X X y Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z,
representadas por M M M M M M M M M M M M M , frente a H.A.S.A., al cual fue
vinculado Seguros del Estado S.A., M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, SC-00392-01.
Corte Suprema de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2016a). Recurso extraordinario de Casación
interpuesto por la señora MARIA ESPERANZA CASTELLANOS, demandante, contra
la sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso
ordinario por ella instaurado contra WILSON LANCHEROS, ADAN ROBAYO
SANTANA y las sociedades RADIO TAXI AEROPUERTO S.A. y LIBERTY SEGUROS
S.A., M.P. Margarita Cabello Blanco, SC7824-2016. Corte Suprema de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2016b). Recurso extraordinario de Casación
interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida en segunda instancia
dentro del proceso ordinario de la referencia., M.P. Ariel Salazar Ramírez, SC8456-
2016. Corte Suprema de Justicia.
LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL DEBER-OBLIGACIÓN DE APORTAR PRUEBAS EN COLOMBIA:
UN ACERCAMIENTO TEÓRICO JURISPRUDENCIAL 28
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2017). Recurso extraordinario de Casación interpuesto
por Luz Mery Zambrano Acevedo, Richard Mauricio Sanabria Bello, Betty María
Acevedo de Zambrano, Josué Gabriel Zambrano Ruiz y Juan Sebastián Sanabria
Zambrano contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2013 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que
promovieron frente a EPS Sanitas S.A., M.P. Ariel Salazar, SC9193-2017. Corte
Suprema de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2018). Recurso extraordinario de casación interpuesto
por la accionante Maria Melida Samudio (Sic)de Castillo, respecto de la sentencia
proferida e1 19 dediciembre de 2012, Por la Sala Civil de Familia de Descongesti6n
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar,dentro del proceso
ordinario que ella promovio en contra de Cesar Augusto G6mez Valle, M.P. Luis
Alonso Rico Puerta, SC5676-2018. Corte Suprema de Justicia.
Colombia. Corte Suprema de Justicia, (2021). Recurso Extraordinario de Casación
interpuesto por los demandantes SERGIO ANTONIO ROJAS AVENDAÑO, ÁLVARO
ANTONIO TORO HERNÁNDEZ y MARGARITA CARDONA GALLO, frente a la
sentencia proferida el 22 de julio de 2015 por la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio ordinario que adelantaron contra ELMER
LATORRE HERRERA y COLTANQUES S.A.S., M.P. Álvaro Fernando Restrepo
García, SC 4232-2021. Corte Suprema de Justicia.
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