la aportaciÓn de industria en la sociedad profesional
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LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA
EN LA SOCIEDAD PROFESIONAL
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TESIS PRESENTADA PARA LA COLACIÓN DEL
GRADO DE DOCTOR POR: Dña. BEGOÑA ARANDA
ARIAS
DIRECTOR:
DR. D. ALVARO NÚÑEZ IGLESIAS ,
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad
de Almería.
UNIVERSIDAD DE ALMERÍA
ALMERÍA, 2013
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SUMARIO
INTRODUCCIÓN
1. Objeto y delimitación del concepto
2. Interés de la aportación de industria y de su estudio
2.1. Interés de la aportación de industria
2.2. Interés de la aportación de industria en la sociedad profesional
3. Estado de la cuestión antes de la Ley de Sociedades Profesionales
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN A LA APORTACIÓN DE INDUSTR IA Y A LA
SOCIEDAD PROFESIONAL
1. Origen de la aportación de industria
2. La sociedad en el Código civil. La aportación de industria y la sociedad
profesional
3. Decadencia de la aportación de industria. Evolución de la práctica y de la
doctrina.
4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho extranjero.
4.1. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho francés
4.1.1. La aportación de industria en el Derecho francés.
4.1.2. La sociedad profesional en el Derecho francés.
4.1.2.1. La société civile professionnelle
4.1.2.1. Las sociétés d'exercice libéral
4.1.3. La aportación de industria en la sociedad profesional francesa
4.1.4. Régimen jurídico de la aportación de industria
4.2. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho italiano
4.2.1. La aportación de industria en el Derecho italiano
4.2.2. La sociedad profesional en el Derecho italiano.
4.2.3. La aportación de industria en la sociedad profesional italiana
4.3. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho alemán.
4.3.1. La aportación de industria en el Derecho alemán.
4.3.2. La sociedad profesional en el Derecho alemán
4
4.3.3. La aportación de industria en la sociedad profesional alemana
4.4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho portugués
4.4.1. La aportación de industria en el Derecho portugués.
4.4.2. La sociedad profesional en el Derecho portugués. La sociedad
profesional de abogados.
4.4.3. La aportación de industria en la sociedad profesional portuguesa
CAPÍTULO II. LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA EN LA DEFIN ICIÓN DE
SOCIEDAD PROFESIONAL
1. La aportación de industria en la definición de sociedad profesional.
2. La aportación de industria en la Ley de Sociedades Profesionales
3. Aportación de capital y “mercantilización” vs. sociedad profesional
4. Esencialidad de la aportación de industria en la sociedad profesional de
abogados
CAPÍTULO III. CONFIGURACIÓN DE LA APORTACIÓN DE IND USTRIA
1. Concepto de la aportación de industria
2. Objeto de la aportación de industria
3. Naturaleza jurídica y caracteres de la aportación de industria
3.1. Tracto sucesivo y carácter aleatorio e indeterminado de la prestación
3.2. Infungibilidad e imposibilidad de su prestación forzosa.
3.3. Intransmisibilidad inter vivos y mortis causa.
3.4. Imposibilidad de conformar el capital social.
4. Contenido de la aportación de industria
4.1. La aportación de actividad manual o intelectual; física o creativa; de
contenido técnico, científico, comercial, económico o artístico.
4.2. La aportación de actividad de carácter intuitu personae.
4.3. La aportación de actividad relacionada (o no) con el ramo de industria
de la sociedad.
4.4. La aportación de actividad autónoma (o no).
4.5. La aportación de actividad de resultado o de medios.
5
4.6. La aportación de actividad con medios y estructura organizativa de la
sociedad.
4.7. La aportación de actividad gratuita.
5. Contenido dudoso de la aportación de industria
5.1. La aportación de nombre
5.2. La aportación de clientela
5.2.1. Concepción objetiva y subjetiva.
5.2.2. La clientela como obligación del socio.
5.2.3. La aportación de clientela en la Ley de sociedades civiles
profesionales francesa.
5.3. La aportación de invenciones
6. Momento de la aportación de industria
6.1. La aportación de industria en el tiempo.
6.2. Carácter momentáneo o duradero de la aportación
6.3. Duración de la aportación.
7. Imposibilidad de la aportación.
8. Impedimento temporal de aportar la industria.
CAPÍTULO IV. DISTINCIÓN Y ANALOGÍA DE LA APORTACIÓN DE
INDUSTRIA CON OTROS ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD O CON
CONTRATOS DE LOS QUE ÉSTA PUEDE SER PARTE
1. Aportación de industria y la aportación in natura.
2. Aportación de industria y objeto de la sociedad (actividad social)
2. Aportación de industria y prestación accesoria
3. Aportación de industria y deber de fidelidad
4. Aportación de industria y gestión social
5. Aportación de industria y contrato de trabajo/contrato de servicios/contrato de
colaboración
CAPÍTULO V. APORTACIÓN DE INDUSTRIA Y FORMACIÓN DEL
CAPITAL SOCIAL
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1. El capital social como elemento de la sociedad
2. Reconsideración de la utilidad del capital social como elemento de la
sociedad.
3. Valoración de la aportación de industria
4. Susceptibilidad de la aportación al capital social de fondo de comercio, de
know-how y de influencia.
a) Aportación de fondo de comercio.
b) Aportación de know-how.
c) Aportación en forma de influencia
CAPÍTULO VI. EL SOCIO PROFESIONAL COMO SOCIO
INDUSTRIAL
1. Condición y derechos del socio profesional/industrial
2. El deber de aportación de los socios: la obligación de los socios profesionales
de realizar la actividad profesional en el seno de la sociedad/deber de aportar
industria.
2.1. Consecuencias del incumplimiento del deber de aportar
industria/incumplimiento de la prestación accesoria obligatoria del socio
profesional.
3. El deber del socio profesional de responder por las deudas sociales derivadas
de los daños y perjuicios dimanantes de su actuación profesional.
4. Aportación de industria y transmisión de derechos del socio
profesional/industrial.
4.1. Delimitación de la cuestión.
4.2. Solución dada por la Ley de Sociedades Profesionales a la controversia.
4.3. Incoherencias más relevantes del actual régimen traslativo de las
participaciones/acciones de las sociedades profesionales nacidas con la Ley
de Sociedades Profesionales.
5. Distribución de beneficios al socio profesional/industrial
CAPÍTULO VII. LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA EN LA SOCI EDAD
PROFESIONAL DE ABOGADOS.
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1. Ejercicio de la abogacía y recursos
2. Contenido de la “industria” de abogado
3. Abogacía y tipo societario
4. Industria y vinculación a la sociedad de abogados
5. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado
6. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado y la independencia
profesional
7. La aportación de industria y los socios no abogados
8. Aportación de industria y exclusividad del socio-abogado
CONCLUSIONES
FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA
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INTRODUCCIÓN
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1. Objeto y delimitación del concepto
La aportación de industria es un instrumento que, desde muy antiguo, ha
permitido a una persona (física o moral) ser socio y recibir una parte de los
rendimientos de una sociedad, aportando únicamente su trabajo, sus servicios, sus
conocimientos o su influencia. Tal especie de aportación se corresponde hoy en día con
determinadas inquietudes relativas a un mayor reconocimiento de lo humano y de lo
inmaterial en las sociedades, facilitando la creación de nuevas estructuras sociales. Sin
embargo, la aportación de industria es una posibilidad prácticamente desconocida e
infrautilizada.
El presente estudio tiene por objeto analizar este tipo de aportación con relación
a las sociedades que sirven de cauce para el ejercicio colectivo de una actividad
profesional; especialmente, de una profesión liberal y, en particular, de una profesión de
índole eminentemente intelectual como es la de abogado; sociedades en las que el
trabajo o industria del socio ha constituido históricamente la principal aportación.
La materia propuesta presenta dificultades especiales de configuración jurídica
que darán contenido a las páginas que siguen, pero también dificultades de concepto.
¿Qué es industria? ¿Qué industria o trabajo constituye el cometido de un profesional
liberal; de un abogado, en particular? Trataremos de ello, pero digamos ahora que la
industria no consiste sólo en una actividad intelectual y también física, aunque más o
menos sedentaria, sino, también, en una serie de prestaciones de índole positiva y
negativa, cohonestadas con aspectos o facetas que se encuentran en íntima e intrínseca
relación con dicha actividad en sí misma considerada, como pueden ser las aptitudes o
actitudes naturales del socio (es decir, talento, tenacidad, capacidad de trabajo,
competitividad, compañerismo, etc.), así como su experiencia, su prestigio, su
relaciones personales, en fin, también sus influencias.
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2. Interés de la aportación de industria y de su estudio
2.1. Interés de la aportación de industria
El escaso empleo de un instrumento como la aportación de industria no se
corresponde con los cambios habidos en la concepción de la empresa y, por tanto, en la
sociedad1. En efecto, desde mediados del siglo XX, los economistas insisten en la
creciente importancia del capital humano en las sociedades. Numerosos estudios
demuestran que el capital humano es en el actual contexto socioeconómico un recurso
más estratégico y, a la vez, más difícil de conseguir que el capital financiero2. Este
fenómeno se encuentra especialmente dimensionado en los países desarrollados donde
la principal fuente de competitividad de las empresas reside en el valor añadido de las
personas con las que cuentan. Por otra parte, otra realidad económica es que el valor de
las empresas no se funda principalmente en su patrimonio y su acumulación de
riquezas, sino reside esencialmente en su perspectiva futura. Es, en fin, una realidad
sociológica reconocida que en nuestra sociedad se caracteriza por la importancia
creciente de lo inmaterial. Las principales riquezas no son los inmuebles, sino las
marcas, las patentes o los derechos. La aportación de industria resume de alguna manera
toda esta evolución: tiene por objeto el trabajo personal y bienes de naturaleza
inmaterial vinculados a la persona, como son el prestigio, la experiencia, el know-how o
la capacidad de influencia, que proporcionan a la empresa una perspectiva de futuro.
En este contexto socioeconómico, que atribuye cada vez más valor al capital
humano en la empresa, hace falta buscar instrumentos “flexibles” que ayuden a
conseguirlo, y uno de ellos es la aportación de trabajo a la sociedad.
1 Vid. ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”, Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire. Revue bimestrielle Lexis Nexis Jurisclasseur, march-april 2010, nº 110, p. 7. 2 Teoría del capital humano desarrollada en 1964 por Gary Becker (MASSART, Th., “La société sans apports”, en AA.VV., Études de droit privé, Mélanges offerts P. Didier, Paris, 2008, p. 289 y s., espec. nota 86, p. 310.
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2.2. Interés de la aportación de industria en la sociedad profesional.
Por lo que respecta a la sociedad profesional, y tras los debates relativos a su
admisibilidad3 (cuestión no del todo superada4), a la forma más apropiada que debería
adoptar5 y a su carácter civil o no6, en la Exposición de Motivos de la norma que vino a
3 En el ámbito de la abogacía, existe una tradición contraria, que puede personificarse en Ossorio y Gallardo, quien, en El alma de la toga, se manifestaba en contra del ejercicio colectivo de la abogacía, por entender que diezmaba la independencia y autonomía del profesional (OSSORIO Y GALLARDO, A., El alma de la toga, México, 2005 [= Madrid, 1919], p. 153. Más próximo a nosotros, se pueden seguir los argumentos que ha esgrimido la doctrina tradicional, contrarios por lo general a la posibilidad de la sociedad profesional, bajo cualquier forma jurídica, en la obra de Romero Fernández, Las Sociedades Profesionales de Capitales. Menciona este autor, como primer argumento que la necesaria titulación y colegiación para el ejercicio de la actividad profesional sólo se podía cumplir por las personas físicas, pero no por las personas jurídicas. El segundo argumento era que la intervención de la persona jurídica en la prestación de servicios profesionales serviría para eludir ciertas exigencias del ordenamiento profesional, así como para pasar por alto la disciplina corporativa correspondiente. El tercero hacía alusión al carácter intuitu personae de los servicios prestados por el profesional, que chocaría con el ejercicio de la actividad por parte de una sociedad, de manera que podría quebrarse la relación de confianza que se generará entre el cliente y el profesional liberal si la actividad fuese prestada por una sociedad, al impedir que quien solicita los servicios profesionales pueda elegir la concreta persona física del que desea recibir los servicios. El cuarto argumento esgrimido era que con las sociedades profesionales se coartaba la libertad que debe gozar el profesional que presta su actividad, al ser la sociedad la que elegiría los encargos que acepta y el modo de coordinar y distribuir su ejecución entre los socios. Y como quinto se decía que en las sociedades profesionales podría quebrarse el principio de que el profesional ha de desempeñar su actividad bajo su personal responsabilidad, de modo que la interposición de la sociedad podría acarrear la no responsabilidad del profesional que presta el servicio. Los argumentos de los autores que rebatían las anteriores tesis y postulaban la admisibilidad del ejercicio colectivo mediante la sociedad profesional, también fueron, expuestos por el referido profesor de la Universidad de Sevilla, que apunta que para rebatir el primero de ellos, los defensores de la sociedad profesional mantuvieron que no era necesaria la colegiación de la sociedad como profesional porque bastaba que estuvieran colegiados los profesionales que desarrollaban materialmente la actividad; en cuanto al segundo se esgrimía que en la norma reguladora de esas sociedades profesionales se incluyeran la necesidad de que se exigiera igualmente el respeto y adecuación de la sociedad profesional a la normativa deontológica profesional; como tercer argumento se manifestaba que los servicios siguen siendo prestados por una persona física, que cumple con los requisitos exigidos de titulación y colegiación, siendo la sociedad un mero centro de imputación de derechos y obligaciones y que el intuitu personae puede predicarse también en relación a un grupo de personas agrupadas en una organización en lugar de respecto a una persona individual; en cuanto al quinto escollo, se dijo que el profesional liberal, en cualquier caso, sería el que debería continuar tomando las decisiones para satisfacer los intereses del cliente y el análisis técnico del encargo, sin que la sociedad pueda alterar esa discrecionalidad técnica y para rebatir el quinto argumento se planteó que, sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad profesional y de su limitación o extensión de responsabilidad a los socios, según la forma elegida, la misma se podía extrapolar, también, a los profesionales actuantes, en cualquier caso (ROMERO FERNÁNDEZ, J.A., Las Sociedades Profesionales de Capitales, Madrid, 2009, pp.10 a 12). 4 Piénsese en la crítica que ha supuesto la idea de atribuir la gestión del turno de oficio a despachos colectivos (la denominada privatización). Se ha dicho que estos despachos se rigen por criterios de eficacia económica, es decir, de menor coste y, por tanto de peor servicio; y, además, que el letrado actuante no es completamente libre, pues depende de la organización de la sociedad, normalmente jerarquizada. 5 Cuestión apuntada muy genéricamente en el artículo 1678 del CC, al decir que “la sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte” 6 Gran parte de los autores, interesados principalmente por las actividades profesionales de carácter intelectual, se mostraron partidarios del carácter eminentemente civil del ejercicio de una profesión y contrarios a las formas mercantiles, dado el carácter marcadamente personal de la actuación profesional y
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regular el ejercicio colectivo (societario) de la actividad profesional, la Ley 2/2007, de
15 de marzo7, se justificó su interés, precisamente, en el trabajo colectivo, en el capital
humano del grupo de profesionales cuya actuación aislada debía transformarse en
trabajo de equipo, dada la creciente complejidad de la tarea desarrollada, así como en
las ventajas derivadas de la especialización y división del trabajo.
del tipo de relación fundada en la confianza entre el profesional y el usuario del servicio prestado. Pero no todos eran de esta opinión y, desde luego, tras la aprobación de la ley, fueron más los que se sumaron a la apertura de tipos que admitía su texto. Entre los contrarios a las formas societarias mercantiles para las sociedades profesionales hay que citar a Albiez Dohrmann, en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., JAIMEZ TRAISERA, C, y OLARTE ENCABO, E., Las formas societarias del despacho colectivo de abogados, Granada 1992, p. 87; YZQUIERDO TOLSADA, M. [que convierte la inadmisión en verdadera cuestión de orden público, al menos en lo que respecta a las sociedades de capital], La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, p. 159 y “La responsabilidad de los profesionales en el ejercicio en grupo”, en ALBIEZ DOHRMANN, PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ y MORENO QUESADA (coords.), El ejercicio en grupo de profesionales liberales, Granada, 1993, p. 471; MEZQUITA DEL CACHO, J.L., “Las sociedades de profesionales. Conferencia pronunciada en la Academia sevillana del notariado el día 8 de mayo de 1992”, en Academia Sevillana del Notariado, tomo VII (1899), p. 44, [disponible en http://premium.vlex.com/doctrina/Acdemia-Sevillana-Notariado-Tomo-VII/Las- id.v.Lex: Vlex-SS401]). Particularmente, para las sociedades constituidas entre médicos, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., Responsabilidad Civil médica y hospitalaria, Madrid, 1987, p. 39 y “Las sociedades de médicos”, en ALBIEZ DOHRMANN et. al., El ejercicio en grupo de profesionales liberales, cit., pp. 366-367. Entre los autores que aceptaron (o aceptan hoy) las formas mercantiles, pero admitiendo sólo las sociedades de base personal, excluyendo las sociedades de capital, ALBIEZ DORMANN, K.J., “Agrupaciones societarias y no societarias de profesionales liberales”, en Estudios de Derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luís Lacruz Berdejo, Barcelona, 1992, I, p. 29; también PAZ-AREZ, C., Comentarios a los artículos 1665 a 1708”, en DIEZ-PICAZO et. al. (coord.s), Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991. pp. 1404 y ss.; y MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., Sociedades Profesionales Liberales, Barcelona, 1994, pp. 73 y ss. Pero la doctrina más reciente, que se ocupó del fenómeno societario profesional, justo antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, rechazó de plano las iniciales reticencias en cuanto a la adopción de los modelos societarios mercantiles capitalistas, como estructuras organizativas aptas para el ejercicio profesional colectivo. Así, cabe reseñar como autores que apoyaron finalmente la inclusión de las sociedades mercantiles de capital, ALBIEZ DOHRMANN, en la aportación doctrinal realizada con PÉREZ GARCÍA: La Sociedad Profesional de Abogados, Pamplona, 2005, p. 122; DELGADO GONZÁLEZ, A.P., Las sociedades profesionales, Madrid 1996, pp. 174 y ss.; GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad de sociedades profesionales, Barcelona, 1997, pp. 150 y ss.; así como CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, Madrid, 2000, pp. 110 y ss. Incluso PAZ-AREZ, que había sostenido la “incompatibilidad general del tipo de la sociedad de capitales”, modificó su postura en ulteriores aportaciones. A este respecto, son interesantes los comentarios de ALBIEZ DOHRMANN y PÉREZ GARCÍA (Sociedad Profesional de Abogados, cit. p. 122) al comparar la postura sostenida por PAZ-ARES, en los Comentarios al Código Civil, cit, p. 1406 y en ulteriores obras, como “Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulación proyectada)”, RCDI, 1999, pp. 1265-1267, y URIA, R., y MENÉDEZ, A. (coords.), Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, 1999, p. 754. 7 En un cambiante contexto doctrinal, relativo al ejercicio colectivo de las actividades profesionales, y con la finalidad de adaptar las profesiones liberales al tiempo presente, se inició un proceso para dotar de estatuto jurídico a ese ejercicio colectivo, comenzado por un Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, de ámbito estatal, en el año 1998, que no prosperó, y seguido, casi una década después, por el Proyecto de Ley de 22 de Noviembre de 2006 que, tras el correspondiente trámite parlamentario, se convirtió en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, en vigor desde el 16 de junio del mismo año. Vid: VÁZQUEZ ALBERT, D., “Nuevas tendencias del Derecho comparado en materia de sociedades profesionales”, Diario La Ley, núm. 2, 4º trim. 2005, Refº D-256.
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Por otro lado, y a juicio de la posición mayoritaria en la doctrina mercantilista,
que auspició dicha norma, la regulación y expresa admisión normativa de las sociedades
profesionales cuyo objeto lo constituye el colectivo de profesionales liberales, se
fundamentaría en la importancia creciente del citado sector de los servicios
profesionales en la economía y la complejidad que en este ámbito han ido cobrando las
organizaciones colectivas como modo de actuación.
A lo anterior ha de sumarse la consideración de que estas sociedades ofrecen lo
que los norteamericanos llaman bienes de fe o confianza, determinante de una
“asimetría informativa” entre el que busca el servicio –que cree en él como si fuera un
artículo de fe– y el que lo ofrece –el profesional o profesionales–, entre los que suele
haber una diferencia de conocimientos técnicos, por la que puede resultarle difícil al
primero juzgar la calidad de los servicios que solicita8, suscitándose, entonces, la
necesidad de introducir certidumbre en esa relación por medio de la “societarización”9.
En lo que se refiere a la industria, hay que añadir que, a pesar del claro intento
de mercantilización, que subyace en la Ley 2/2007 reguladora de este tipo de
sociedades10, consideradas clásicamente como comunidades de trabajo, se concede gran
importancia a aquella, cuyo concepto parece ser asimilado, en el citado cuerpo legal, al
ejercicio de la actividad profesional. Ya, en su artículo 1, define esas sociedades como
las que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, cuyo
desempeño requiere titulación universitaria oficial o profesional acreditada e inscripción
en el correspondiente Colegio Profesional, siempre que los actos propios de la sociedad
sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social de ésta, siéndole
atribuidos a ella los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de dicha actividad
como titular o centro de imputación subjetiva de la relación jurídica con el cliente.
8 Villarino Marzo explica el concepto de asimetría informativa entre consumidor y prestador del servicio en profesiones liberales (VILLARINO MARZO, J., “Profesional liberal y ejercicio en sociedad”, Diario La Ley, 2005, núm. 2, 4º trim.). 9 PULGAR EZQUERRA J. “La reactivación de las sociedades profesionales”, Revista de Sociedades, 32 (2009), 1, 265; PAZ-AREZ, C. “Las Sociedades Profesionales (principios y bases de la regulación proyectada)”, cit., pp. 1257-1274, “Las Sociedades Profesionales: una introducción”, La Ley, 2005, pp. 1030-1035, y URIA, R., MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil cit., pp. 788-791; CAMPINS VARGAS, La Sociedad Profesional, cit., pp. 34-61. 10 Abanderada por la doctrina mercantilista con dos claros exponentes en la Comisión de Codificación del Congreso, Sección de Derecho Mercantil, en las figuras de los profesores Paz-Ares y Campins Vargas, nació esta primera ley que se encargaba de regular, a nivel estatal, de forma expresa, el régimen jurídico de las “sociedades profesionales”, en el ordenamiento español.
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Igualmente, su artículo 411, destinado a regular la “composición” de estas
sociedades, refleja también la importancia que el legislador concede a la industria
(ejercicio o trabajo profesional), con independencia de cuál sea el tipo de aportación de
los socios, al exigir que la mayoría del capital y de los derechos de voto, en las
sociedades de base capitalista, o bien la mayoría del patrimonio social y del número de
socios, en las sociedades personalistas, deban pertenecer a los socios profesionales.
Idénticas exigencias se establecen para la validez de los órganos de
administración, debiendo recaer en socios profesionales, como mínimo la mitad más
uno de los miembros de dichos órganos de representación; añadiendo que si el órgano
de administración fuera unipersonal o existieran consejeros delegados, dichas funciones
habrían de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional; y, en todo caso,
las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable
de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros
concurrentes.
Asimismo, el propio artículo 4, en su núm. 1, se encarga de regular la condición
de socio profesional, entendiendo por éste:
a) La persona física que reúna los requisitos exigidos para el ejercicio de la
actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerza en el seno de
la misma.
b) La sociedad profesional debidamente inscrita en el respectivo Colegio
Profesional que, constituida con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley,
participe en otra sociedad profesional.
Por tanto, podemos observar, en esta primerísima aproximación, que la sociedad
profesional gira en torno al socio profesional, que para ser tal, al menos si se trata de
una persona física, debe no sólo reunir los requisitos legales exigibles para el ejercicio
de la actividad sino que debe ejercer, efectivamente, dicha actividad profesional, objeto
11 Reformado por el artículo 6.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre.
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de la sociedad, en el seno de la misma; es decir, debe aportar su trabajo o sus servicios
profesionales a la sociedad a la que pertenece para conseguir el fin común.
Consiguientemente, la industria es para el legislador, incluso, con la reforma
introducida por la Ley núm. 25/2009, de 22 de diciembre, la aportación básica en las
sociedades profesionales.
Sin el trabajo prestado por los socios profesionales, no puede existir la sociedad
profesional, que, tiene su razón de ser en dicha clase de aportación y no en otro tipo de
bienes. Cabe, en hipótesis, una sociedad profesional en la que sólo se aportara por los
socios trabajo, si bien no podría revestir ninguna de las formas mercantiles de capital,
debiendo ser una sociedad personalista (sociedad civil o sociedad mercantil colectiva);
pero lo que no es posible es que, sin aportación de trabajo, y sólo con aportación de
bienes, que clásicamente han constituido el capital, pueda constituirse una sociedad
profesional.
Es más, no sólo es necesario que se aporte trabajo sino que es preciso que la
mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del
número de socios en las sociedades no capitalistas, esté en manos de los denominados
socios profesionales; y lo mismo ocurre con los órganos de representación de dichas
sociedades; lo que, significa que bien como “aportación” stricto sensu o como
“prestación accesoria”, la industria o trabajo debe estar presente, de forma necesaria, en
cada sociedad profesional, como presupuesto de validez para su constitución o su
continuación en la vida jurídica; pues aquellas sociedades profesionales que, en la
composición de sus socios o de los miembros de su órgano de administración, no
cumplan con estas exigencias legales quedarán disueltas o extinguidas, con la salvedad
de que la situación se regularice en el plazo de seis meses, a contar del instante en que
se haya incurrido en el citado incumplimiento.
Esa relevancia, no obstante, de la industria, en la Ley de Sociedades
Profesionales es redimensionada por el legislador, que busca equilibrar el permanente
conflicto de intereses surgido entre la extrema relevancia material o sustantiva de la
aportación del ejercicio de la actividad profesional y la imposibilidad de que la industria
pueda ser parte del capital social en las sociedades de configuración capitalista, que son
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las formas que han salido fortalecidas con la Ley 2/2007, aunque, en principio, se haya
optado por la libertad de elección de tipo social. Así, y sin perjuicio, del estudio que se
hará, se debe mencionar, para evidenciar ese conflicto de intereses, el artículo 12, sobre
la “intransmisibilidad de la condición de socio profesional”; el artículo 15, relativo a las
“transmisiones forzosas y mortis causa”; el artículo 16, sobre el “reembolso de la cuota
de liquidación”, y gran parte de las normas especiales recogidas en el artículo 17, que,
en su apartado 1, establece continuas excepciones al régimen de las sociedades de
capital y que, en su apartado 2, prevé que las acciones y participaciones
correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar
prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya
el objeto social. Todo ello, en un intento de retocar el “traje” jurídico de dichos tipos
mercantiles para adaptarlo artificialmente a la sociedad profesional, pero sin poder
olvidar que la industria y el carácter personalísimo inherente a la misma constituyen el
elemento esencial de estas comunidades de trabajo.
3.- Estado de la cuestión antes de la Ley de Sociedades Profesionales
Antes de ser promulgada la Ley 2/2007, que asimila la industria al ejercicio de la
actividad profesional, la única norma que contenía preceptos (aunque escasos y poco
precisos) dedicados a la aportación de industria y también a la sociedad profesional, era
el Código Civil. Obviamente, en el Código de Comercio, en el que también hay una
referencia a la aportación de industria, no existe ninguna a la sociedad profesional,
porque ésta ha sido siempre una institución civil. Es más, la sociedad profesional era la
sociedad civil por excelencia hasta que la Ley 2/2007, empujada por la doctrina
mercantilista, ha sido en gran medida “mercantilizada”.
Como decimos, el Código Civil se refiere a la sociedad profesional en el artículo
1678, al definir la sociedad particular, previniendo que ésta tiene únicamente por objeto
cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada o el ejercicio de una
profesión o arte. Igualmente, menciona a la industria, de forma expresa, en el artículo
1655, al dar la noción de contrato de sociedad, reseñando que aquélla es una de las
aportaciones que pueden poner en el acerbo común los socios, junto el dinero y los
bienes para conseguir el fin común.
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Sin embargo, mientras que en las aportaciones relativas a los bienes, el
legislador del siglo XIX efectuó un esfuerzo muy considerable a la hora de concretar,
con mayor o menor fortuna, en que consistían los bienes inmuebles y muebles, a los que
pertenece el dinero, otorgándoles un marcado carácter patrimonial; en cambio, respecto
de la industria no hizo definición alguna.
Tampoco el Código de Comercio destinó un solo artículo a determinar, de forma
expresa, en qué consistía la aportación de industria, recogiendo en su cuerpo,
únicamente referencias generales al socio industrial.
Ante esta laguna normativa, era obvio que el camino estaba preparado para que
se abriera la polémica entre los autores, a la hora de concretar la noción de aportación
de industria, siendo, precisamente, la doctrina la que se ha encargado de delimitar la
definición del término, a partir de lo que se infiere de los pocos preceptos contenidos en
los textos básicos que se han encargado de regular, de modo primigenio, la sociedad (el
Código Civil y el de Comercio) respecto a la posición jurídica del socio de industria, así
como también, de la propia tradición histórica española en cuanto al papel y el
significado del socio industrial en el contrato de sociedad.
Así, tradicionalmente, la aportación de industria fue considerada como un
facere, consistente en desarrollar una actividad o trabajo para la sociedad por parte del
socio, al que se le dio el nombre de “socio industrial”; mientras que la aportación de
bienes fue entendida como una obligación de dar que tenía el socio –al que se denominó
“socio capitalista”–, que suponía un desplazamiento patrimonial (de dinero, de bienes
muebles, inmuebles o semovientes) o la cesión de derechos, ya sea a título de propiedad
o en uso y disfrute.12
Sin embargo, frente a esta definición clásica ha habido autores que, partiendo de
una noción amplia de aportación social13, en la que ha quedado comprendida cualquier
12 URÍA, R., Derecho Mercantil, 28ª edición, Madrid, 2002, p. 167. 13 Simonetto entiende que pueden ser aportadas a la sociedad todas aquellas cosas que sean susceptibles de una relación jurídica, entre otras, la clientela y el crédito, y todo lo que de manera directa o indirecta pueda reportar utilidad (SIMONETTO, “L’apporto nel contratto di società”, Rivista di Diritto Civile, [1958], pp. 1 y ss.). Para Lyon-Caen y Renault, aportación es toda utilidad en dinero o susceptible de ser valuada en dinero, que un socio hace a la sociedad a cambio de la parte que se atribuye al mismo en los beneficios:“ On peut dire qu’un apport est tout avantage, susceptible d’etre évalué en argente fait à la
18
realidad susceptible de utilidad e interés que colabore a la consecución del fin común e,
inclusive, cualquier elemento de riqueza, sea corporal o incorporal, susceptible de
apropiación14, han ampliado a su vez el concepto de aportación de industria.
Esta ampliación de las fronteras de la industria como aportación social ha
supuesto que gran parte de los autores hayan acabado introduciendo en su definición,
explícita o implícitamente, toda clase de servicios, más allá del concepto clásico de
mera prestación de trabajo15, lo que, además, ha terminado generando una
reconsideración doctrinal del concepto de aportación de industria (tanto de su objeto,
caracteres y naturaleza jurídica).
siciété par un associé en retour de part à lui atribuée dans les béneéfices” (Traité de Droit Comercial, 2ª ed., t. II, parte 1ª, Paris, 1892, núm. 15, p. 12; en Gallica: bnf.fr/ark:/12148/bpt6K504274n/f3.image). 14 Fernández Fernández defiende una noción, en sentido amplio de “bien”, haciéndose eco de la vieja doctrina patria de los profesores Sáenz de Albizu y Garrigues (FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, Pamplona, 1997, p. 134). 15 SIMONETTO entiende que no hay ventaja posible que no pueda considerarse objeto de aportación social hasta el extremo de considerar que la misma participación de los socios en las pérdidas sociales puede ser objeto de aportación (“L’apporto nel contratto di società”, cit.). También tratan del contenido de la aportación de industria, ampliándolo, no sólo a la actividad de trabajo stricto sensu, sino a los servicios en general, en la doctrina francesa: PIC, P., Les sociéte´s commerciales, t. I, París, 1908, núm. 20, p. 34 y núm. 40, pp 41 a 43 (en http://www.archive.org/details/dessocititscom01picp). En la doctrina española, Garrigues se inclinó por un concepto amplio de la aportación y, en concreto, de la aportación de industria, al considerar que la clientela, el crédito, la coyuntura de venta, en definitiva, las puras relaciones de hecho, cuando se transfieren como parte integrante de una empresa que se aporta a otra, deben de considerarse como aportaciones de industria (Tratado de Derecho Mercantil, t. 1, vol. 2º, Madrid, 1947, p. 442). Girón Tena también se mostró partidario de tomar el concepto de aportación en el sentido amplio de colaboración con el fin común (Derecho de Sociedades, Tomo I, Parte General, Sociedades Colectivas y Comanditarias, Madrid, 1976, pp. 214 y 215). Paz-Ares entiende que el objeto del contrato de sociedad consiste en las aportaciones prometidas por los socios para la promoción del fin social, de modo que la obligación de aportar puede consistir en cualquier prestación de carácter patrimonial y de interés para la consecución del fin común (Lecciones de Derecho Mercantil, cit. p. 264 y en “Comentarios a los artículos 1665 a 1708, en Comentarios del Código Civil, cit. pp. 1413-1414). La patrimonialidad de la prestación sería el único límite a la aportabilidad, en el ámbito de la sociedad civil, aunque no lo mencione expresamente el texto codificado. A juicio de aquél, la prestación podrá configurarse como un dar o un hacer o un no hacer (art. 1088 CC), pudiendo ser objeto de aportación cualquier prestación y dentro de dichas aportaciones pueden concurrir como aportación de industria, toda clase de trabajos o servicios, asimismo y aunque no las incluya directamente como aportación de industria, pero sí entiende que son aportables a la sociedad civil los derechos eventuales y las expectativas, las relaciones de hecho (experiencias, conocimientos, know how, listas de clientes o de proveedores, el good will, la facilitación de una coyuntura favorable, relaciones personales con ciertos organismos económicos) o inclusive el reforzamiento de prestigio o de la capacidad de crédito que se obtiene mediante el ingreso de una determinada persona como socio puede ser objeto de aportación social. En especial, en la doctrina legal española, sobre la delimitación del concepto de aportación de industria y la consideración de ésta como una “prestación de hacer, por virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad”, cabe destacar a Vérgez Sánchez, quien también analiza las críticas a aquellas concepciones que defienden un concepto excesivamente amplio de dicha aportación, extendiendo su objeto a las prestaciones de non facere y a la aportación del nombre o del crédito comercial (VÉRGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, Madrid, 1972, pp. 25 y ss).
19
No obstante, la industria como aportación social ha sido y sigue siendo una
aportación que, en su versión más genuina o clásica, consiste en un facere.
Así, el socio industrial se obliga a aportar su trabajo, esto es, a realizar una
actividad o servicio a favor de la sociedad, junto con todo el acervo personal inherente
al trabajo: su experiencia, su talento, sus conocimientos técnicos, artísticos, científicos,
etc.16
Además, el socio industrial, en su consideración más clásica, no sólo se
compromete a ese facere, relacionado con el objeto positivo o activo de la actividad
social sino que también se obliga a realizar esa misma actividad para la sociedad. Y de
no llevarla a cabo, aunque realice otra clase de trabajo para la sociedad, o cuando la
actividad profesional que despliegue para la sociedad no sea de modo exclusivo, estará
incumpliendo su obligación de aportar, del mismo modo, que el socio capitalista que no
aporta los bienes (muebles o inmuebles) o el dinero a los que se haya comprometido.
Y ello, de conformidad con el artículo 1681, primer párrafo, del Código civil que
establece que cada socio es deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella; y
con los artículos 1681 (2º pfo.), 1682 y 1683 que regulan el régimen de incumplimiento
de la obligación principal de cada socio, que es la de aportar lo prometido a la sociedad
y lo hacen, distinguiendo entre socios capitalistas e industriales.
En efecto, el segundo párrafo del artículo 1681 prevé para los socios capitalistas
que han aportado bienes que quedarán sujetos a la evicción en cuanto a las cosas ciertas
y determinadas que hayan aportado a la sociedad, en los mismos casos y de igual modo
que lo está el vendedor respecto del comprador.
El artículo 1682, párrafo primero dispone que el socio que se ha obligado a
aportar una suma de dinero y no la ha aportado es, de derecho, deudor de los intereses
desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio de indemnizar además los daños que
hubiese causado.
16 En este punto conviene apreciar que la doctrina, al estudiar la “industria”, se ha centrado prácticamente en las actividades propias del ejercicio libre de las denominadas profesiones intelectuales, también conocidas como “profesiones liberales”.
20
Y, por último, el artículo 1683 advierte que el socio industrial debe a la sociedad
las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto
a la misma, de lo que se deduce la obligación de exclusividad para con la sociedad, que
se exige al socio industrial. En sintonía con dicho precepto están los artículos 136 y 137
del Código de Comercio que, con carácter general, para todos los socios colectivos y no
sólo para los colectivos industriales, prevén una norma general de exclusividad, que
varía en su rigor, en función de que el objeto social de la sociedad mercantil sea general
o quede especificado a un concreto género de comercio.
Así, el artículo 136 previene que, en las sociedades colectivas que no tengan
género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por
cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo
sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto. Y continúa el
precepto, en su segundo párrafo, diciendo que los socios que contravengan a esta
disposición aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones
y sufrirán individualmente las pérdidas si las hubiere.
El artículo 137 establece que si la compañía hubiere determinado en su contrato
de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer
lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode con tal que no
pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios,
a no existir pacto especial en contrario.
21
CAPÍTULO I.
APROXIMACIÓN A LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA Y A LA SO CIEDAD
PROFESIONAL
22
1. Origen de la aportación de industria
El Código de Hammourabi, redactado por los babilonios en año 1750 antes de
Cristo, describe el contrato concluido entre un mercader y un traficante para comerciar
en países lejanos. La calificación de ese contrato fue objeto de vivas discusiones con el
fin de determinar si debía aplicársele la reglamentación, demasiado exigente, del
contrato de préstamo o la del contrato de sociedad17. El comerciante invertía una
cantidad de dinero que el traficante tenía el deber de hacer fructificar en su misión
comercial, pero a su regreso no tenía que devolver el dinero, sino resarcir al mercader
en función de los beneficios18. Ello hizo pensar en que no se trataba de un préstamo.
Para calificar la situación como contrato de sociedad fue preciso, no obstante, calificar
la aportación del empleado. Y lo fue de aportación de industria porque ponía a
disposición del mercader las aptitudes comerciales del dependiente, sus relaciones con
el país en el que iba a realizar el tráfico, su experiencia de viajes anteriores en caravana,
etc. “Debía también gozar de cierto crédito, porque estaba obligado a pagar el doble del
capital recibido si hacía especulaciones sin provecho”19.
Los textos romanos, especialmente preocupados por el pacto de exención de
pérdidas (de capital) del socio industrial y por el riesgo de pérdida de su actividad,
contemplaron específicamente la posibilidad de una aportación de industria (D. 17, 2,
29 [Ulp. 30 ad. Sab.], Gai. Inst. 3, 149 e I. 3, 25, 2)20. Y aquella misma preocupación
pasó a los juristas de la Glosa y del Comentario21.
Desde el proyecto del año VIII, el Code civil preveía que es de esencia del
contrato de sociedad que chaque associé apporte ou s’oblíge d’apporter à la société
quelque chose d’appréciable, soit de l’argent, soit tout autre espéce de bien, soit son
industrie22. Y el artículo 1832 del Code civil, en su redacción definitiva, retomó la idea
al incluir la aportación de industria entre los posibles elementos constitutivos de la
sociedad, con lo que esta clase de aportación pasó a ocupar un lugar en el artículo
17 CUQ, E., Les nouveaux fragments du Code d’Hammourabi sur le prêt à intérèt et les sociétés, Paris, 1918, pp. 95 y 96. 18 Código de Hammurabi, § V (100) (ed. de Federico Lara Peinado, Madrid, 1986, p.18). 19 CUQ, E., Les nouveaux fragments, cit, p. 96. 20 REYMUNDO YANES, Benito Mª., “Raíces jurídico-romanas del problema del socio de industria”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, nº 7, 1989, separata. 21 Ibid., p. 376 22 FENET, P.A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil , Paris, 1836, t XIX, p. 570.
23
fundamental del Derecho de sociedades. Sin embargo, ese antiguo origen, lejos de
garantizar su empleo, ha contribuido a calificar a la aportación de industria de
“anticuada” y a propiciar su abandono23. Sólo las sociedades civiles que integran a
socios escogidos por sus cualidades, y singularmente las sociedades profesionales, han
hecho un empleo efectivo de esta figura.
Y del Code civil pasó a nuestro Código civil, que menciona la aportación de
industria en su artículo 1665.
2. La sociedad en el Código Civil. La aportación de industria y la sociedad profesional.
Sabemos que el Código Civil no dedicó ningún precepto a definir la aportación
de industria y que, además, fueron pocos los preceptos que empleó para regular la
posición jurídica o estatuto del socio de industria. Sí mencionó expresamente la
aportación de industria en el primero de los cuarenta y cuatro preceptos reguladores de
la sociedad civil, el artículo 1665, que la define y que concibe el contrato de sociedad
como aquél por el que “ dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes
o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias” ; pero nada más.
Por tanto, para el Código Civil, la aportación de industria es una de las
aportaciones que pueden poner en común los socios, de manera que cabe realizarla de
forma exclusiva –sin ninguna otra aportación– o junto con otras aportaciones (bienes o
dinero).
En aquel primer precepto parece mostrarse la industria como una aportación más
de las que pueden hacerse en el contrato de sociedad. De hecho, la razón que puede
subyacer en la circunstancia, aparentemente poco relevante, de que no exista ningún
precepto destinado a definir la aportación de industria es la de que, para el legislador de
finales de siglo XIX, resultaba notorio y evidente en qué consistía, posiblemente sólo
puro y simple trabajo y que por ello la contrapuso a la aportación de bienes (incluido en
ellos el dinero).
23 COZIAN, M., VIANDIER, A., DEBEISSY, FL., Droit des sociétés, Paris, 2009, 22° éd., § 118, p. 58.
24
Por otra parte, en el segundo precepto del Código Civil que menciona la
aportación de industria, que es el artículo 1675, que regula la denominada “sociedad
universal de ganancias”, se menciona que ésta “ comprende todo lo que adquieran los
socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad” . Consiguientemente, aquí ya
aparece una evidencia de la identidad o asimilación, que clásicamente el legislador
español ha realizado entre industria y trabajo24.
El siguiente precepto que alude, de modo implícito, a la industria, es el artículo
1678 del Código civil que regula la denominada sociedad particular, estableciendo que
ésta tiene “ únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una
empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte” . Este precepto es el artículo
más elemental, en el que la doctrina patria se amparó, en su momento, para defender la
plena admisibilidad de la sociedad profesional, en nuestro ordenamiento, antes de que
viera la luz, la Ley 2/2007.
Y ello toda vez que, de manera explícita, el legislador decimonónico ya admitía
con este precepto la posibilidad de que el objeto de una sociedad pudiera ser el ejercicio
de una profesión (fuese liberal o no)25 o un arte, lo que significaba que necesariamente
por algún socio tuviera que aportarse algo más que meros bienes o dinero para poder
desarrollar ese objeto y que dicha aportación de industria fuera esencial para la
existencia de lo que para el Código Civil sería la sociedad profesional o la literalmente
denominada por éste, sociedad particular consistente en el ejercicio de una profesión o
arte.
Además nuestro texto legal básico fundamental ya diferenció, de forma
explícita, entre las denominadas sociedades de comunicación de ganancias (art. 1675) y
las sociedades profesionales (art. 1678).
24 Dicha identidad tiene su razón de ser en la tradición jurídica francesa, de la que se inspira nuestro Código Civil que en el artículo 1843-3 ya consagraba los tres tipos de aportación social: la aportación de numerario, la aportación de industria y la aportación en especie; siendo la aportación de industria el trabajo que el socio se comprometía a ejecutar en provecho de la sociedad. En cambio, el Código Civil italiano prefirió decantarse por un término más amplio, como el de servicio, en lugar del de industria. 25 El Código Civil admite un concepto mucho más amplio de sociedad profesional que la Ley 2/2007, pues aquél no distingue qué tipo de profesiones pueden ser objeto de una sociedad particular, que tenga por objeto el ejercicio común de la misma, por cuyo motivo podría entenderse que para dicha norma pueden ser sociedades profesionales todas, sin que sea necesaria una titulación académica o la inscripción en un Colegio Profesional, que exige la obtención previa de una determinada titulación.
25
En las primeras, que son sociedades “de profesionales” y no “profesionales”, el
objeto de la aportación común por parte de los socios, es el numerario o los bienes, que
éstos consiguen individualmente con el ejercicio de una profesión (es decir, los “frutos”
de su ejercicio profesional, aunque el texto legal utilice una terminología errónea,
mencionando usufructo en lugar de “frutos”), empero los socios, que la componen, no
aportan su trabajo, el cual realizan, al margen de la sociedad; ni, por supuesto, ponen en
común, en el acervo social, su clientela, la cual sigue formando parte de su ámbito de
actuación privada sino, única y exclusivamente aportan las ganancias o pérdidas
obtenidas por aquellos, de forma particular.
En las segundas, los socios tienen que aportar necesariamente su industria, si
bien podrán aportar, también bienes o dinero; pero inexcusablemente, tendrán que poner
a disposición del patrimonio común, su trabajo y todas aquellas prestaciones que se
consideren vinculadas al desarrollo de la actividad profesional porque el objeto de las
sociedades profesionales no es otro que el desarrollo colectivo de una profesión. Aquí,
la única titular de las relaciones jurídicas que puedan derivarse de dicho ejercicio común
es la propia sociedad y no los socios.
Y, de hecho, ésta última, es decir, la sociedad profesional del Código Civil del
artículo 1678 será la sociedad civil por excelencia, aunque, posteriormente, su auténtica
y verdadera naturaleza haya sido, en cierto modo, desvirtuada, mercantilizándola,
primero por la doctrina, fundamentalmente, mercantilista y, posteriormente, por la Ley
2/2007, cuya elaboración fue auspiciada sobremanera por mercantilistas que formaron
parte de su Comisión de Codificación.
Existen algunas referencias más en el Código Civil, a la industria, o más
concretamente, a las obligaciones y derechos del denominado socio industrial. Así:
a) El artículo 1683 previene que “ el socio industrial debe a la sociedad las
ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la
misma” .
26
De este precepto, y sensu contrario, como ya quedó apuntado, se puede deducir
la obligación del socio industrial, no sólo de aportar su trabajo, al acervo común, sino de
hacerlo de forma exclusiva para la sociedad, de manera que para el Código Civil el
socio industrial no puede realizar esas tareas profesionales, que son el objeto social, ni
por su cuenta, ni para un tercero26, habida cuenta que estaría incumpliendo, o mejor
dicho, cumpliendo defectuosamente su prestación27.
Por tanto, en el citado supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso,
la sociedad, podría exigirle, en concepto de daños y perjuicios (o “sustitución
equivalente al cumplimiento forzoso”), la totalidad de ganancias que hubiera obtenido,
tanto por cuenta propia como por cuenta ajena para un tercero, en el ramo de industria
objeto de la sociedad con la que incumplió o cumplió defectuosamente, su prestación28.
26 Esta opción de exigir la exclusividad, de forma explícita, en el Código Civil, comprobaremos más adelante que no parece que haya sido la alternativa finalmente acogida por la Ley de Sociedades Profesionales que, en el Artículo destinado a la composición de sus socios y, en concreto, al definir a los socios profesionales que es la figura más próxima al socio industrial del Código Civil, no exige, en principio la exclusividad, es decir, no prohíbe la concurrencia del socio que aporta su trabajo en el tráfico de la sociedad, lo que implica que, podrán desarrollar la misma actividad por cuenta propia o para un tercero. 27 Díez-Picazo y Gullón consideran al artículo 1683 del Código Civil como norma especial porque, según dichos autores, cuando el socio de industria se entrega a una actividad igual a la que debe a la sociedad es índice de que no da sus servicios prometidos de una manera completa (DIEZ-PICAZO, L., y GULLÓN, A, Sistema de Derecho Civil, vol. II, Madrid, 1990, p. 524). 28 A favor de esta teoría: CAPILLA RONCERO, F, “Comentario a los artículos 1665 a 1708”, en VV.AA., Comentarios al Código Civil, y Compilaciones Forales, dirigido por ALBADALEJO GARCÍA, M., t. XXI, vol 1º, cit., p. 58 (en vLEx-254267). Entiende este autor que mientras que la determinación del objeto de la aportación del socio capitalista es fácilmente identificable (la cosa o el derecho que se ha comprometido a poner en sociedad), por el contrario, la prestación del socio industrial parece estar concebida por el legislador en unos términos mucho más amplios: el socio industrial ha de contribuir a la realización de todas las actividades constitutivas del objeto social. Por ello, si realiza por su cuenta operaciones de la misma naturaleza que el objeto social, está incumpliendo parcialmente su obligación de aportar. Y ante tal incumplimiento, el Código Civil se limita a dar a la sociedad el derecho de exigir el exacto cumplimiento, que para el futuro implicará prohibir al socio que continúe desarrollando dicha actividad concurrente, y para el pasado se cifrará en el montante de las ganancias obtenidas por el desempeño de tal actividad. En otros términos, salvo que se precise exactamente el contenido de la obligación del socio industrial, el Código Civil entiende que éste viene enmarcado y determinado por las actividades que constituyen el objeto de la sociedad. Por eso, se produce dicha prohibición de concurrencia; y por eso mismo el legislador prescinde de la culpa del socio industrial. En contra, Paz-Ares (“Comentarios”, cit., p. 1422), que establece que a pesar del enorme poder de sugestión de la interpretación del artículo 1683 del CC realizada por Capilla, no convence, en el contexto de nuestro sistema de derecho de sociedades. Para este autor si la técnica sancionatoria consistente en restituir el enriquecimiento fuese exclusiva del incumplimiento de la aportación de industria, quedaría sin explicación el artículo 136 II del Código de Comercio, que contempla esta sanción tanto para el socio capitalista como para el socio industrial que contravengan sus deberes de no competencia. El artículo 1683, a juicio de este mercantilista, no puede aislarse en su interpretación del sistema que forma con los artículos 135-138 del Código de Comercio y en el que se recoge una sanción original de nuestro derecho histórico consistente en privar de los beneficios y en imputar las pérdidas a los socios que concurran deslealmente con la sociedad. En idéntico sentido, considera que debe aceptarse la doctrina mayoritaria, que vincula sanción del artículo 1683 a la infracción del deber de no concurrencia (VERGUEZ SÁNCHEZ, El Socio industrial, cit., pp. 175-176). Sin embargo, a nuestro juicio, esta teoría olvida que el
27
Esta interpretación del precepto tiene su justificación si, por un lado, nos
detenemos en comprobar el lugar en el que aparece colocado, que es justo después de
los artículos 1681 y 1682, que se encargan de reglamentar el incumplimiento de los
socios capitalistas y, por otro, la propia literalidad del artículo, que previene que “ el
socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el
ramo de industria que sirve de objeto a la misma”.
Por tanto, no resulta un despropósito, de acuerdo con una interpretación literal y
sistemática del Código Civil, entender que dicho precepto regula, sensu contrario, el
contenido de las obligaciones concernientes al socio industrial, de tal manera que la
sociedad puede exigir las ganancias, al socio de industria, sólo en aquellos casos en que
éste haya incumplido o cumplido defectuosamente, lo que, por supuesto, no ocurrirá si
aquel pactó, de modo expreso, que no estaba obligado a prestar exclusividad.
Ahora bien, si no lo hizo, esto es, si no concretó el contenido de su obligación en
el sentido de que no tenía obligación de no concurrir, de forma expresa, aquel tendrá la
obligación de no trabajar por cuenta propia o ajena para un tercero en el ramo de
industria de la sociedad, porque el contenido de su prestación incluirá, de conformidad
Código Civil de 1889 es posterior al de Comercio de de 1885 y que aquel tiene su propia sistemática., por cuyo motivo si hubiera optado por concebir dicho precepto como un artículo meramente vinculado al deber de fidelidad y a la sanción que hay que imponer si éste deber se vulnera, siendo esta lealtad igualmente exigible para los socios industriales y capitalistas (en el Código de Comercio, socios capitalistas colectivos), muy probablemente lo hubiera hecho de un modo muy distinto al realizado. Así, en este orden de ideas, no parece que tenga sentido, que ese precepto se pusiera precisamente, en ese lugar, del Código Civil y que el legislador omitiera por olvido cualquier referencia al socio capitalista, atribuyendo dicha obligación exclusivamente al industrial. Si lo que hubiera querido el Código Civil era extender el deber de fidelidad a todos los socios, fueran o no industriales, imponiendo a todos ellos la obligación de exclusividad, lo razonable hubiera sido exigir expresamente, a la totalidad de socios, la obligación de devolver las ganancias obtenidas fuera de la sociedad; pero, por el contrario, esta obligación sólo se encuentra fijada para el socio de industria. Por tanto, a nuestro entender no cabe realizar la interpretación ultra extensiva pretendida por estos autores.
28
con el Código Civil, dicha exclusividad, pudiendo, en tal caso, exigírsele los daños y
perjuicios derivados de ello, que serán aquellas ganancias que haya obtenido.
b) El artículo 1689 previene, al referirse a las pérdidas y ganancias, que se
repartirán de conformidad a lo pactado y que si sólo se hubiera pactado la parte de cada
uno en las ganancias, sería igual su parte en las pérdidas. Asimismo, continúa reseñando
que, a falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser
proporcionada a lo que haya aportado y que el socio que lo fuere sólo de industria
tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado y que si, además de su industria
hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por él le
corresponda.
El último inciso de este precepto se inspira en la tradición jurídica francesa que,
en el antiguo artículo 1853 del Code civil, ya establecía dicho trato desigual y que
vuelve a imponer este criterio en el artículo 1844, 1º, párrafo 1º del Code, tras su
reforma por Ley de 9 de enero de 197829.
En cambio, el Código Civil italiano de 1942, en su artículo 2263.2º, optó por un
criterio de valoración distinto de la participación del socio industrial en el resultado, al
remitir su determinación, a falta de pacto, a la decisión equitativa del Juez30.
El criterio del reparto de beneficios recogido en nuestro Código Civil (y, con
anterioridad, en el artículo 141 del Código de Comercio) ha sido objeto de crítica en la
doctrina, principalmente, por dos razones:
29 CAPILLA RONCERO, “Comentario a los artículos 1665 a 1708”, cit., p. 32 y 33. 30 CAPILLA RONCERO, “Comentario a los artículos 1665 a 1708”, cit., p. 23, entiende que el del Código Civil italiano es un criterio más moderno, aunque no exento de crítica. A favor, Vergez Sánchez (El socio industrial, cit., p. 155), para la que el artículo 2263, párrafo 2º del Código civil italiano ha atribuido, en efecto, al juez, la determinación según equidad de la parte correspondiente al socio de industria cuando nada se ha establecido en el contrato, habilitando así un sistema que supera los inconvenientes de un criterio rígido, sea favorable o no. En estos casos, el juez no puede, evidentemente, determinar libremente. El juez -entiende la doctrina- al hacer uso de este poder del juez, con base en la integración del contrato, deberá fijar la parte correspondiente al socio trabajador en atención a los principios que inspiran el contrato de sociedad, y sobre todo el de proporcionalidad entre la participación en las ganancias y la aportación efectuada. En contra del criterio establecido por el Código Civil italiano: GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, t. I, Parte General, Madrid, 1976, p. 493. Consideró este autor que era posible y preferible establecer un criterio concreto de valoración, antes que remitir a una decisión judicial.
29
• en primer lugar, por el trato injustamente desigual y discriminatorio que se
brinda al socio industrial respecto al socio capitalista, lo que para un gran parte
de la doctrina, muy autorizada, ha sido una manifestación de una arraigada
tradición que ha tendido a infravalorar el trabajo frente al capital, cediendo aquel
frente a éste último, de modo clamoroso, en el conflicto dirigido a la
satisfacción de los intereses de uno y otro31.
• en segundo lugar, porque su redacción es confusa y, desde luego, esa
opacidad ha sido incapaz de resolver todas las peculiaridades que puede plantear
la realidad; habiendo dado lugar, inclusive, a que, en alguna ocasión, los propios
Tribunales hayan obviado su contenido literal, acogiéndose a otro tipo de
interpretaciones, que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso
concreto, posiblemente pudieran ser más justas, pero que, desde luego, omiten la
realidad regulada en dicho artículo y evidencian las manifiestas limitaciones del
criterio acogido por el Código Civil español, en sede de reparto de beneficios del
socio industrial32.
31 Articulan dicho argumento, entre otros, Girón Tena (Derecho de Sociedades, cit., p. 493); y Paz-Ares (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit. p. 1439), para quien la norma es un claro exponente del trato privilegiado que dispensa el legislador al factor de producción capital respecto del factor trabajo, revelándose como totalmente inadaptada a la civilización económica actual, cuyo más preciado bien es el capital humano. Igualmente critican la norma con dureza: BATLLE VÁZQUEZ M., en MUCIUS SACEVOLA, Código Civil comentado y concordado, Madrid, 1971, p. 99; CASTÁN TOBEÑAS, J., en MUCIUS SACEVOLA, ibid., Madrid, 1933, pp. 707 y 708; y VERGEZ SÁNCHEZ, M., El socio industrial, cit., pp. 153 a 155. 32 Capilla Roncero (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 25), en relación con la p. 33, plantea el supuesto de hecho examinado por nuestro Alto Tribunal, con motivo de Sentencia de 10 de Noviembre de 1978, en el que, una sociedad entre un único socio capitalista (con cuantiosa aportación) y tres industriales (al parecer, todos ellos hijos ilegítimos del primero, según la terminología vigente entonces), funciona hasta que se produce el fallecimiento del primero sin que se hayan distribuido beneficios durante todo ese tiempo Al fallecimiento del capitalista se producen disputas entre los herederos del mismo y los socios industriales, instando estos últimos en reconvención la liquidación de esa sociedad. Y al tratar de la participación en los resultados sociales, el Tribunal Supremo, casando la sentencia de instancia, determina que, deduciendo del valor final de la explotación el de los bienes inicial y posteriormente desembolsados por el socio capitalista, el remanente debe distribuirse por partes iguales entre los socios industriales y los herederos del único capitalista, es decir el cincuenta a por ciento para los primeros y la misma cantidad para los segundos. Y todo ello en aras de la debida aplicación del artículo 1689. Con lo cual, a juicio de Capilla, en realidad, el Tribunal Supremo atribuye a cada socio industrial una participación en beneficios que es la tercera parte de la que corresponde al socio capitalista que menos ha aportado. De aplicar el precepto correctamente, la solución hubiera sido absolutamente distinta: cada industrial obtendría una cuarta parte de las ganancias, y los herederos del capitalista la idéntica cuarta parte restante, forma en que si participaría cada socio industrial en la misma proporción que el capitalista único, esto es, el que menos (y más) ha aportado. Y aunque la solución propugnada fuera la más equitativa para el caso, lo fue a costa de no aplicar adecuadamente el artículo 1689.
30
Indudablemente, de lege ferenda, deberían ser realizados cambios normativos,
que evitaran la litigiosidad y que, en el caso de que ésta llegara, coadyuvasen a los
Tribunales, en la fácil resolución de los casos prácticos, que le puedan ser planteados.
Es evidente que lo deseable es que sean los propios contratantes los que decidan
cómo quieren repartirse los beneficios obtenidos en la sociedad que han querido
constituir, pero en aquellos supuestos en los que obvien la regulación específica de esta
cuestión, en el contrato social, el ordenamiento debería ofrecer fórmulas equitativas que
facilitasen la decisión al juzgador, toda vez que el contenido actual del citado precepto
del Código Civil deja abiertas muchas dudas.
Así, la doctrina ha venido planteando que no resolvía los supuestos de cuotas de
participación en resultados en sociedades, como, por ejemplo, las de profesionales- que
estuvieran integradas únicamente por socios industriales. En cuanto a esta cuestión, el
criterio de la igualdad no resultaría, a mi modo de ver, el más adecuado, habida cuenta
que lo razonable sería estar a la cantidad y calidad de la industria prestada33. Tampoco
soluciona aquellos casos en los que hay un solo socio de capital y los demás son
industria.
Llegados a este punto, convendría traer a colación, un intento de modificación
normativa, en esta materia, para el caso de que no hubiera pacto concreto de los socios
en esta materia. Esta tentativa frustrada, que hasta el momento no ha visto su luz como
derecho positivo, es la realizada en el Anteproyecto de reforma del Código de
Comercio, que recogía una solución más loable, a nuestro juicio que la del Código
Civil, para la correcta consideración del trabajo y su evolución hacia una estimación,
cuando menos, en condiciones de igualdad con respecto a la del capital. Dicho intento
de reforma pretendía conceder al socio industrial un porcentaje en los beneficios igual al
valor de la porción máxima aportada por los socios capitalistas.
33 PAZ-ARES (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 1440) cita a los autores que, como él, entienden que, en este caso, el criterio de igualdad no parece coherente con el criterio de proporcionalidad que establece la norma en relación a las aportaciones de capital –entre ellos: Vergez Sánchez, Capilla Roncero, Batlle Vázquez y los que defienden la solución igualitaria, como Lacruz Berdejo y Gullón Ballesteros.
31
También es digna de destacar la solución brindada en su día, por el Derecho
mejicano, que, en el artículo 16 de la Ley General de Sociedades de 4 de agosto de
1934, que, tras su última reforma publicada el 15 de diciembre de 2011, continúa
vigente y que, señaló que, a falta de pacto expreso cuando en la sociedad hubiera
participación de capital y de trabajo, los beneficios que obtengan se dividirán por mitad
entre el capital y el trabajo. La mitad correspondiente a la participación del trabajo en la
sociedad, se entregará íntegramente al socio industrial o se repartirá entre todos si
fueran varios. Esta solución resulta destacable habida cuenta que, además, ya fue
recogida por el Derecho histórico español, en el Código de las costumbres de Tortosa34.
Finalmente, convendría resaltar, sin perjuicio que, en apartados posteriores
podamos ahondar en el tema, que, en materia de distribución de beneficios, la Ley de
Sociedades Profesionales 2/2007 dispone, en su artículo 10, párrafo 1º, primer inciso, un
régimen en el que, como el Código Civil, opta, en principio, por la plena autonomía de
las partes y la posibilidad de que éstas se encarguen de regular la cuestión libremente,
disponiendo que, “el contrato social determinará el régimen de participación de los
socios en los resultados de la sociedad o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya
de determinarse en cada ejercicio”.
Empero, a falta de pacto, la Ley 2/2007 se inclina por un sistema en el que
paradójicamente se vuelve a “premiar” al capital social por encima de la “industria”
hasta el punto de que, en el artículo 10, párrafo 1º, segundo inciso de dicha norma, ni
tan siquiera se menciona al socio industrial o al contenido de su aportación sino que se
estipula que, “ a falta de disposición contractual, los beneficios se distribuirán y, cuando
proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la participación de cada socio en el
capital social” .
d) El artículo 1691 dispone que es nulo el pacto que excluye a uno o más socios
de toda parte en las ganancias o en las pérdidas, pero que el socio de industria sí puede
ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas.
34 A este respecto, vid.: VERGUEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 155.
32
El Código de Comercio, en su artículo 141, establece, en cambio, como criterio
general, o presunción, que los socios industriales no se hagan partícipes de las pérdidas
si no hay pacto expreso en este sentido.
Por tanto, de conformidad con el Código Civil, los socios industriales responden
de las pérdidas salvo pacto expreso en contra y de acuerdo con el Código de Comercio,
justo al revés, los socios de industria no responden de las pérdidas, con la excepción de
que se hubiera pactado otra cosa.
Estos preceptos prevén, para los socios industriales, la posibilidad de que puedan
ser excluidos de la participación en las pérdidas (siempre en su consideración de
relación interna y, por supuesto, no externa con terceros, habida cuenta que en cuanto a
éstos, responderán subsidiariamente o solidariamente con la sociedad, de forma
ilimitada, según el caso).
Este trato a los socios industriales, en cuanto a la posibilidad de que no
participen en las pérdidas, es una excepción a la consideración que la doctrina ha tenido
tradicionalmente sobre los supuestos de pactos de exclusión en las pérdidas, habida
cuenta que respeto de los socios capitalista ha entendido que éste tipo de acuerdos eran
leoninos por parte del que quedaba excluido.
Parece que, tanto el Código Civil como el de Comercio (y quizás más éste
último), parten de la premisa de que la inferioridad del socio industrial es patente en la
negociación y que, por tanto, su exclusión de las pérdidas, en modo alguno, puede ser
interpretada como leonina sino que resulta justa, para tratar de protegerlo, de algún
modo, de la situación de absoluta prevalencia que ostenta el capital y la pérdida que va
implícita al hecho de que aporte trabajo y no reciba beneficios35. Obligar al socio
industrial a participar en las pérdidas podría entenderse que supondría perjudicarlo
35 GIRÓN TENA (Derecho de Sociedades, cit., pp. 494 y 495) entiende que, en el fondo, no hay una diferencia más que aparente: la continuidad y carácter de la aportación del socio industrial –su trabajo- hace que el haberlo prestado para no recibir, luego, la contrapartida de beneficios le hace sufrir, inevitablemente, las pérdidas. Para que no las sufriera habría que garantizarle una contrapartida de su trabajo y esa garantía implicaría una mutación de la naturaleza de lo que así percibiera, que dejaría de ser beneficio.
33
doblemente, pues implicaría que tuviera que contribuir adicionalmente con capital
cuando ha prestado su esfuerzo personal sin recibir efectivamente nada a cambio36.
e) El artículo 1708 establece que la partición entre socios se rige por las reglas
de las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan,
añadiendo que, “ al socio de industria no puede aplicarse ninguna parte de los bienes
aportados, sino sólo sus frutos y los beneficios, conforme a lo dispuesto en el artículo
1689, a no haberse pactado expresamente lo contrario” .
Del anterior precepto se ha deducido que el socio industrial tiene derecho a
participar en las ganancias o resultados, pero no en la liquidación de los bienes
aportados.
Este criterio vuelve a imponer como criterio general, salvo pacto en contrario,
una trato discriminatorio al socio industrial, que no tiene derecho a que se le devuelva el
importe de su aportación, independientemente del valor relativo real que la misma
tuviera para la buena marcha de los asuntos sociales.
Han sido diversas las justificaciones que han tratado de ser esgrimidas para
mantener esta nueva discriminación. Así, se ha dicho que probablemente se encuentra
en el deseo de evitar que, si se trata de una sociedad de dos socios a la que uno aporta
capital y el otro industria (la tradicional societas pecunia opera), con participación en
resultados al cincuenta por ciento, haya de repartirse también en la misma proporción el
capital aportado; que es un contrapeso a la posibilidad de que el socio de industria sea
exonerado de participar en las pérdidas o que no debe de recibir cantidad alguna en
concepto de reintegro de su aportación por la dificultad de admitir que la prestación de
trabajo forme parte de la cifra de capital social.
A nuestro juicio, ninguna de las razones expuestas son argumento suficiente para
justificar la discriminación manifiesta que subyace en la idea de que quien aporta bienes
o dinero a una sociedad tiene derecho a ser reintegrado de su aportación y, en cambio,
quien se desgasta, aportando su esfuerzo físico e intelectual, con todo su talento, su
36 CAPILLA RONCERO, “Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 6, http//vlex.com/vid/254286 (al comentar el art. 1708).
34
experiencia, máxime cuando todo ello va acompañado de su absoluta dedicación, con su
obligación de prestar ese trabajo en exclusividad y su propia clientela; en cambio, no
tenga derecho a ser restituido en lo que aportó, al producirse la liquidación sino
simplemente a participar en los beneficios, en su caso.
La Ley de Sociedades Profesionales, en el concreto ámbito de los servicios
profesionales liberales, como observaremos más adelante, tampoco afronta
valientemente la cuestión, pues no establece, en absoluto, ningún criterio general que
garantice, de mejor forma, los derechos del socio profesional, que aporta su industria, a
ser restituido equitativamente, en atención a la verdadera importancia de la fundamental
clase de aportación con la que contribuye para la consecución del fin social.
Y ello es así, por cuanto que, si bien el artículo 16, párrafo primero, aboga por
la absoluta libertad del contrato social, a la hora de establecer los criterios de valoración
o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse por los socios el importe de la cuota de
liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o
excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda;
empero nada dice de los supuestos en los que, el contrato social, guarde silencio
respecto a esta materia.
Por consiguiente, en esos casos, habrá que estar a la norma supletoria de cada
sociedad, según la forma elegida y, por tanto, como criterio general, salvo pacto en
contra, la Ley de Sociedades Profesionales no habría hecho desaparecer el trato
discriminatorio para el socio industrial, ni, en las sociedades de capital (que, por
supuesto, era de esperar, pues en aquellas la condición de socio ni tan siquiera, se ha
podido adquirir por la sola aportación de trabajo), pero tampoco en las de base
personalista. Y, sobre todo, la Ley de Sociedades Profesionales no se habría
desvinculado, en lo que concierne, a la sociedad civil, de dicho trato desigual al socio
industrial, sino que éstos, con la salvedad de que puedan beneficiarse de un pacto, que
tendría que estar expresamente recogido en el contrato social que les corresponda37,
37 CAPILLA RONCERO (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 7) estaría en contra de esta tesis, habida cuenta que entiende que debería mitigarse el rigor con que parece expresarse el Código Civil acerca del pacto en contrario, cuando exige que sea expreso. Y así, no debería requerirse declaración que contuviese los términos expresos de que el socio industrial también tiene derecho a parte de capital, sino que bastaría con que la voluntad de los contratantes se encontrara lo
35
seguirán sin poder participar en los bienes aportados, en el momento de la liquidación;
aunque nos encontremos ante situaciones tan paradójicas e inicuas como que, su trabajo
haya supuesto que los socios capitalistas sean restituidos in integrum de su aportación.
3. Decadencia de la aportación de industria. Evolución de la práctica y de la doctrina.
Si nos remontamos a la noción contractual más primitiva del pacto social, en la
que cualquier socio estaba llamado, con toda probabilidad, a participar activamente con
su trabajo en la vida de la sociedad, la industria constituía, sin duda alguna, el objeto
más natural y valioso de la obligación de aportar, configurándose como la aportación
más simbólica o emblemática entre las distintas aportaciones, que se podían realizar por
los socios, en el seno de la sociedad profesional.
Pero, en palabras de Bardoul, “la decadencia, el desuso y la casi desaparición de
la aportación de industria, en la práctica de las sociedades, son hechos más evidentes
aún que una evolución compuesta por numerosos factores”38, que han desencadenado
una palmaria situación de crisis, que ha perdurado durante muchos años.
Entre dichos factores o circunstancias, que ya se encargó de apuntar el referido
autor galo, cabe destacar, grosso modo, los siguientes:
a) Las dificultades a las que esa aportación ha dado lugar frecuentemente
durante la vida de la sociedad y, sobre todo, en el momento en el que llegaba su
disolución, no han sido nunca claramente soslayadas, ni allanadas.
b) Las disposiciones de los Códigos Civiles de nuestro entorno (el francés y por
influencia de éste, también el nuestro) tampoco han ayudado a potenciar el desarrollo de
dicha aportación, en la práctica de las sociedades, por cuanto que los escasos preceptos
suficientemente clara, como, por ejemplo, si se indica que los socios participarán en determinada proporción, sin distinguir entre participación en resultados y participación en capital, si bien, entiende que tampoco cabe, sentar reglas generales, habiendo de estarse a la interpretación de cada supuesto concreto. 38 BARDOUL, “Les apports en industrie dans les societes civiles professionnelles”, Revue des Societes, (1973), pp. 414-415.
36
que se han encargado de regular la aportación de industria o la posición del socio
industrial son claramente supletorios.
c) El objeto de la aportación de industria, en lo que se refiere a su vertiente de
aportación de trabajo, consiste en un prestación de hacer relativa a la prestación de
servicios futuros, lo que hace que nunca haya sido tenida en cuenta para la formación
del capital social. Y ello, no sólo en las sociedades en las que la ley debía tener
exigencias particulares para garantizar el pago de las aportaciones y la realidad del
capital en razón de la limitación de la responsabilidad de los socios, sino, ni tan
siquiera, incluso en las formas sociales en las que la responsabilidad solidaria e
indefinida de los socios relega a un segundo plano o elimina la noción de capital
social39.
A pesar de que la existencia de un capital social no ha constituido para la
doctrina una de los presupuestos esenciales para la formación del contrato social, al
menos, en la concepción de sociedad concebida por el Código civil; sin embargo, la
sociedad que más influencia y desarrollo ha tenido en el tráfico jurídico, no ha sido la
sociedad en forma civil, sino la sociedad en forma mercantil de capital, para la que la
existencia de capital sí es fundamental y requisito configurador sine qua non para la
doctrina clásica y para la mayoría de los ordenamientos jurídicos continentales.
d) Parece que el desarrollo de la legislación fiscal y societaria en casi todos los
países de nuestro entorno ha ido dirigida a convencer a los que se obligan a aportar su
industria, a hacerlo en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de acumular a la
condición de asalariado, también, la de socio, pero adquiriendo dicha condición en
virtud de otras aportaciones.
La amalgama de todas esas circunstancias ha originado una clara crisis de la
aportación de industria, que durante mucho tiempo estuvo reducida a un plano casi
residual o simbólico en los contratos de sociedad que se realizaban en la práctica
jurídica.
39 Así, inclusive en el ámbito de las sociedades civiles profesionales, la Ley francesa de sociedades civiles profesionales impide la atribución al socio aportante de industria su participación en el capital social.
37
Sin embargo, la corriente asociativa que en la década de los sesenta se impuso,
en el ámbito de las profesiones liberales, en Europa y muy especialmente en Francia,
originó que la aportación de industria regresara al primer plano de la actualidad, en
materia de Derecho de Sociedades, toda vez que el objeto de las sociedades
profesionales consiste en el ejercicio colectivo de la profesión y, por tanto, en dicha
sede, la actividad profesional de los socios y el trabajo que éstos aportan en su
colaboración para la consecución del fin social común, son absolutamente esenciales.
La Ley francesa de 29 de Noviembre de 1966, de sociedades profesionales, fue
pionera en esta materia, pues resaltó, de forma expresa, que las sociedades civiles
profesiones tienen por objeto el ejercicio en común de la profesión de sus miembros y
que ellas sólo pueden constituirse entre personas físicas que ejercen una misma
profesión liberal, disposiciones que implican que todo socio no ingresa en la sociedad
sino para ejercer su profesión y que si otras aportaciones son útiles, incluso necesarias
y, en todo caso, formalmente previstas, tan sólo son complementarias y no pueden
efectuarse por otras personas que las que consagran inicialmente su trabajo a la
sociedad. Esto, a criterio de Bardoul40, quedó corroborado por otra parte por el principio
según el cual, salvo disposición contraria del reglamento de administración pública
particular de cada profesión, ningún socio podía ser miembro de más de una sociedad
civil profesional ni podía ejercer la misma profesión a titulo individual.
Por tanto, la aportación de industria fue claramente reforzada en Francia como
aportación esencial de todo socio que pertenecía a una sociedad civil profesional,
comenzando, en ese momento, un especial interés por la doctrina gala en el estudio de la
configuración de la industria y, en especial, en el ámbito de las profesiones tituladas
independientes, lo que, a su vez, fue contagiando el debate entre la doctrina del resto de
países de su entorno.
4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho extranjero.
4.1. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho francés
40 BARDOUL, “Les apports en industrie”, cit., pp. 415-416.
38
4.1.1. La aportación de industria en el Derecho francés
A pesar de que, en Derecho francés, como en el resto de derechos, el desuso de
la aportación de industria ha sido el tenor general, en la última parte del siglo XX se ha
producido un cambio de orientación. En efecto, en las empresas francesas existen desde
hace cierto tiempo las llamadas quasi-apports en industrie41, en particular en las
pequeñas sociedades en las que el socio único o el socio dirigente aporta toda su energía
con la esperanza de ser remunerado cuando la empresa prospere42.
Esta correspondencia con las realidades económicas, sociales y jurídicas explica
que el legislador francés haya intentado reforzar el empleo de las aportaciones de
industria en los últimos años. Retractándose de la prohibición general de estas
aportaciones en las sociedades en las que la responsabilidad de los socios está limitada,
las leyes n° 82-596, de 10 juillet 1982, n° 2001-420, du 15 mal 2001, y n° 2008-776, de
4 aoút 2008 han venido a autorizar esa posibilidad. Gracias a esta serie de medidas, las
aportaciones de industria conocen un nuevo auge, estando permitidas, en la actualidad,
en la mayor parte de las formas sociales y siendo su régimen, en lo esencial, el mismo
en todas ellas, auque para cada una exista alguna regla especial.
Ahora bien, antes de hablar de la posibilidad de hacer aportación de industria en
una sociedad profesional francesa, conviene presentar primero esa variedad de formas
sociales que admite el Derecho francés para el ejercicio colectivo de una profesión.
4.1.2. La sociedad profesional en el Derecho francés43
Las sociedades profesionales francesas pueden configurarse bajo un variado
conjunto de formas jurídicas, todas propicias para que los profesionales liberales puedan
ejercer su actividad colectivamente. Antes de la Ley n° 90-1258, de 31 diciembre 1990,
que creó las sociétés d'exercice libéral (SEL), el ejercicio en común de las profesiones
41 Terminología empleada por Th. MASSART, La société sans apports, cit., p. 310. 42 Existen igualmente quasi-apports en crédit, que aseguran la misma función que los apports en crédit, sin tener su estructura jurídica. 43 Sobre las sociedades profesionales en Derecho francés puede consultarse: BERTREL, J. P, “Ingénierie juridique : les holding de sociétés d'avocats ou de notaires”, Droit et patrimoine, n° 103, abril 2002, p. 22-34; CATHELINEAU, A., “Le retrait dans les sociétés civiles professionnelles”, Sem. jur., Ed. E, 2001, n° 22, p. 888. y Sem. Jur. ed. NI, 7 diciembre 2001, p. 1790; DECOOPMAN, N., “Entreprises commerciales, entreprises libérales”, JCP, 1993, I, 3671; GUYON, Y., “L'exercice en société des professions libérales réglementées”, ALD 1991; MAURY, F., L'exercice sous la forme d'une société d'une profession libérale réglementée, thèse, Bordeaux, 1998.
39
liberales se realizaba únicamente a través de la Société Civile Professionnelle (SCP). En
la actualidad, caben las dos posibilidades.
4.1.2.1. La société civile professionnelle
La société civile professionnelle (SCP) es una sociedad civil regida por la Ley n°
66-879, de 29 noviembre 196644, y sometida al régimen de derecho común de los
artículos 1845 y siguientes del Code civil. La Ley n° 66-879 definió también la sociedad
civil de medios (art. 36), y admitió la posibilidad de que, tanto la sociedad civil
profesional como la de medios pudiera adoptar el estatuto de sociedad cooperativa (art.
37).
La société civile professionnelle se constituye por dos o más personas que
deciden ejercer en común su actividad profesional liberal (reglamentada). Con
independencia de su participación, cada socio tiene un voto (art. 13 de la ley de 1966).
Los socios responden indefinida y solidariamente (con los demás socios) de las deudas
sociales y personal y solidariamente (con la sociedad) del resultado de su actividad
profesional.
La sociedad se dirige por uno o varios gerentes, designados en los estatutos o en
un acta posterior. En su defecto, todos los socios son considerados gerentes. Deben ser
elegidos necesariamente entre los socios. El alcance de sus facultades se determinan en
los estatutos y, en caso contrario, aquellas quedan limitadas a los actos de mera gestión
que precise el interés de la sociedad.
Conforme al artículo 1844-1 del Code civil la participación de los beneficios y la
contribución en las pérdidas del socio que sólo aporta su industria es igual a la del socio
que menos haya aportado (en capital); pero dicho precepto admite pacto en contra de los
socios. Los estatutos pueden prevenir, pues, que un socio que ha efectuado su
aportación en industria se beneficie en una parte más importante de los resultados de la
que pueda corresponder a otro que haya aportado en dinero o en especie.
Respecto de las SEL, tiene la ventaja de que no necesita capital y que es fácil de
constituir. Entre las desventajas, además de la responsabilidad del socio, que todos ellos
tienen que ejercer la misma disciplina (no cabe una société civile
44 Y por los decretos de aplicación de cada profesión.
40
professionnelle pluridisciplinar) y no pueden ejercer su arte o su ciencia a título
individual y, sobre todo, la tributación directa en el impuesto de la renta.
4.1.2.2. Las sociétés d'exercice libéral
La posibilidad de crear sociedades profesionales de capital llegó en 1990. Fue la
Ley n° 90-1258, de 31 diciembre, «relativa al ejercicio bajo forma societaria de las
profesiones liberales sometidas a estatuto legislativo o reglamentario o cuyo título esté
protegido», la que creó las sociétés d'exercice libéral (SEL)45.
Las sociétés d'exercice libéral (SEL) son un conjunto de formas societarias que
sirven a los profesionales liberales, cuyo ejercicio profesional está sometido a
reglamentación o estatuto o cuyo título goza de protección, para que puedan ejercer su
actividad en grupo. Aunque no se trataba de nuevas estructuras jurídicas, sino de un
nuevo modo de ejercer una actividad liberal por medio de estructuras societarias ya
existentes, todas ellas mercantiles por la forma, pero de objeto civil (ejercicio en común
de una o varias profesiones liberales), el sistema fracés de las societés d'exercise libéral
(SEL) somete al ente para el ejercicio en común de la actividad profesional a un corpus
completo de normas, de mayor claridad que el reenvío a la disciplina general de la
sociedad. Así nacieron las
45 Completada por el Decreto n° 92-704, de 23 julio 1992; y modificada por la Ley n° 93-1415, de 28 diciembre 1993; la Ley n° 99-515, de 23 junio 1999, que, en su artículo 31, permitió la existencia de sociedades unipersonales de ejercicio liberal de responsabilidad limitada; la Ley n° 2001-420, de 15 mayo 2001, que, en su artículo 130, acogió para las profesiones liberales reglamentadas, la posibilidad de ejercicio profesional bajo la forma de sociedad por acciones simplificada; la Ley n° 2001-1168, de 11 diciembre de 2001, que, en su artículo 32, extendió la posibilidad de constituir sociedades de participación (redenominadas sociétés de participations financières de profession libérale) al conjunto de las profesiones liberales; la Ley n° 2004-130, de 11 febrero 2004, que reformó el estatuto de determinadas profesiones judiciales o jurídicas, de peritos judiciales, etc., y suprimió el carácter exclusivo del objeto social de las sociedades de participaciones financieras de profesiones liberales y posibilita para estas sociedades tomar parcipaciones en grupos extranjeros (art. 72); la Ley n° 2005-882, de 2 agosto 2005, de pequeñas y medianas empresas, que excluyó la posibilidad de dar en arrendamiento, en las condiciones de los artículos L. 239-1 a L. 239-5 del Code de commerce, participaciones o acciones de las sociedades de ejercicio liberal (art. 26); la Ley n° 2008-776, de 4 agosto 2008; la Ley n° 2010-1609, de 22 diciembre 2010; y la Ley n° 2011-331, de 28 marzo 2011. La Ley n° 2011-331, de 28 marzo 2011, “de modernización de las profesiones judiciales o jurídicas y ciertas profesiones reglamentadas”, ha venido a completar el régimen legal. Dicha norma adapta las reglas relativas a la denominación, valoración de participaciones y responsabilidad de los socios de las sociétés civiles professionnelles (arts. 30 y 37); adapta las reglas relativas a la denominación de las sociedades y la responsabilidad de los socios en las sociétés en participation de professions libérales (arts. 31 y 37); y facilita la evolución de los despachos de profesionales del Derecho hacia una mayor interprofesionalidad (art. 32).
41
• SELARL: société d’exercice libéral à responsabilité limitée; que puede ser de
sócio único (SELARLU)46
• SELAFA: société d’exercice libéral à forme anonyme;
• SELAS: société d’exercice libéral par actions simplifiée47;
• SELCA o SELACA: société d’exercice libéral en commandite par actions.
• SPFPL sociedad de participaciones financieras de profesiones liberales : société
de participations financières de professions libérales.
Todas las SEL son sociedades sujetas a las disposiciones de la Ley nº 66-537, de
24 julio 1966, de sociedades comerciales, salvo previsiones específicas de la Ley de 31
diciembre 1990, que las creó, y las normas específicas de cada profesión liberal48.
Adquieren personalidad moral por la inscripción, pero necesitan de la “colegiación”.
Estas sociedades pueden tener por objeto social el ejercicio en común de varias
profesiones liberales (sometidas, todas, a estatuto legal o reglamentario o cuyo título
goza de protección), y deben ser los socios-profesionales (que gocen de la cualificación
profesional necesaria) los que realicen los actos profesionales que constituyan su
actividad (art. 1).
Como decimos, puede haber socios profesionales y socios no profesionales. Los
primeros, deben detentar49 más de la mitad del capital social y los derechos de voto (art.
5); los segundos pueden ser profesionales (aunque no ejercientes en la sociedad) que
formen parte de otras sociedades, cuyo número podrá quedar limitado por decreto del
Consejo de Estado (art. 5, pfo. 3º)50, o que hayan ejercido anteriormente en la sociedad
profesional (pero sólo durante 10 años) o los causahabientes de profesionales difuntos
que ejercieron en la misma (pero únicamente durante 5 años después del fallecimiento)
46 Las SARL se rigen por artículos L223-1 a L223-43 del Code de commerce que tratan de su constitución y de su funcionamiento, y por los artículos L241-1 à L241-9, del mismo código, que son disposiciones penales relativas a esta forma societaria. 47 Las SAS se rigen por los artículos L227-1 a L227-20 y L244-1 a L244-4 del Code de commerce. 48 Médicos: Decreto nº 94-680, de 3 agosto 1994; famaceúticos: Decreto nº 92-909, de 28 agosto 1992; profesiones paramédicas: Decretos nº 92-741, de 29 julio 1992, y n° 2009-1036, de 25 agosto 2009; comadronas: Decreto nº 92-739, de 29 julio 1992; cirujanos-dentistas: Decreto nº 92-740, de 29 julio 1992; arquitectos: Decreto nº 92-619, de 6 julio 1992; abogados: Decretos nº 93-492, de 25 marzo 1993, y n° 2007-932, de 15 mayo 2007; auxiliares judiciales (huissiers de justice): Decreto n° 1992-1448, de 30 diciembre 1992; peritos tasadores (commissaires priseurs): Decreto n° 1992-1449, de 30 diciembre 1992 ; notarios: Decreto n° 1993-78, de 13 enero 1993; procuradores (avoués) : Decreto n° 1993-362, de 16 marzo 1993. 49 Directamente o por medio de una sociedad constituida conforme a las previsiones del artículo 220.A del Code Général des Impôts si sus miembros ejercen en la société d'exercice libéral (art. 5.4º) 50 Esto se excluye en las sociedades profesionales jurídicas y judiciales.
42
o una de las sociedades previstas en el artículo 220.A del Code Général des Impôts (art.
5.1º a 4º), pero nunca podrán ser profesionales inhabilitados para el ejercicio de la
profesión o de una de las profesiones que constituyen el objeto social (art. 7).
Por otra parte, los gerentes, presidente del consejo de administración, miembros
del directorio, presidente del conseil de surveillance51 y directores generales así como
dos tercios, al menos, de los miembros del consejo de administración o del conseil de
surveillance deben ser socios ejercientes en la sociedad (art. 12).
La responsabilidad profesional es individual, pero la sociedad responde
solidariamente junto con sus socios. Por su parte, los socios sólo son responsables
personalmente de las sociales hasta donde alcance su parte en el capital social.
Los profesionales liberales, asociados en una SCP (société civile
professionnelle) no pueden ejercer en una SEL sino después de haberla disuelto o de
haber cedido sus partes. Ellos deben entonces adquirir las plusvalías latentes antes de
ejercer en las SEL.
Aunque los estatutos de estas sociedades estén tomados de la práctica mercantil,
su objeto conserva la naturaleza civil de las operaciones que ellas realizan.
Por otra parte, el Derecho francés de sociedades profesionales presenta las
siguientes características: los socios comanditarios no tienen la condición de
comerciantes, las acciones de las sociedades de capital deben ser nominativas, más de la
mitad del capital y de los derechos de voto deben ser detentados por profesionales y la
denominación social debe ser precedida de la sigla que permita identificar la forma
adoptada por los socios. Además, estas sociedades sólo pueden realizar un acto que
entre en el objeto social común por intermedio de uno de sus miembros que tenga la
cualidad que le permita ejercer la profesión en cuestión.
4.1.3. La aportación de industria en la sociedad profesional francesa
51 El conseil de surveillance es un órgano no ejecutivo que tiene por misión velar por el buen funcionamiento de la empresa y de rendir cuenta a los accionistas. En Francia, el conseil de surveillance es, junto con el directoire, uno de los dos órganos de gobierno de una sociedad anónima que haya elegido la estructura “alemana”.
43
La aportación de industria sólo se admitía para la sociedad civil, conforme a lo
establecido en el artículo 1832 del Code civil. En 1982, la Ley n° 82- 596, de 10 julio
1982, relativa a los cónyuges de los artesanos y comerciantes que trabajan en la empresa
familiar admitió esta clase de aportación en las sociétés à responsabilité limitée
(SARL), para el cónyuge co-exploitant de un aportante en especie52. Más recientemente,
la Ley n° 2001-420, de 15 mayo 2001 (relativa a las nouvelles régulations économiques,
y por ello denominada "loi NRE") ha extendido esta posibilidad sin limitación a todas
las SARL53. En fin, la Ley n° 2008-776, de 4 agosto 2008, ha autorizado las aportación
de industria en las sociétés par actions simplifiées (SAS). Ciertamente, las aportaciones
de industria no son posibles en todas las sociedades, pero hoy la imposibilidad se ha
convertido en excepción: sólo las sociedades anónimas no pueden recibir aportaciones
de esta clase. En las sociedades en comandita (société en commandite par actions
[SCA]), la aportación de industria es posible salvo para los socios comanditarios. De
esta manera, el grupo de profesionales que quiera ejercer colectivamente su actividad y
que se configuren bajo cualquiera de estas formas sociales puede hacerlo por aportación
de industria.
En la SARL, la aportación de industria no da derecho a participaciones sociales
(parts sociales), sino a las llamadas «participaciones de industria» (parts en industrie).
Por otra parte, serán los estatutos los que deberán fijar las condiciones de remuneración,
y en su defecto, la cuantía de los beneficios y pérdidas será entonces igual a la del socio
que tiene menos participaciones sociales. Las aportaciones de industria no conforman el
capital social. Permiten sin embargo adquirir la condición de socio y participar en el
reparto de beneficios. En su caso, los estatutos de la sociedad determinan las
modalidades según las cuales pueden suscribirse partes sociales en industria.
En la SCP, como sociedad civil que es, son posible las aportaciones de industria,
y constituyen elementos esenciales de la sociedad en la medida en que el socio ingresa
en la sociedad precisamente para ejercer en ella su profesión y en que el objeto de la
52 Decía a este respecto el antiguo artículo L. 223-7 del Code de comerce: "lorsque l'objet de la société porte sur l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale apporté à la société ou créé par elle à partir d'éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l'apporteur en nature, ou son conjoint, peut apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l'objet social". A continuación, el artículo precisaba las estrictas condiciones de la remuneración de tales aportaciones. 53 La nueva redacción del segundo párrafo del artículo L. 223-7 del Code de commerce dice ahora lo siguiente: «le cas échéant, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.»
44
sociedad se confunde con la actividad de sus miembros. Tales aportaciones no
concurren a la formación del capital pero dan derecho a una part sociale y a participar
en la distribución de beneficios (y en las pérdidas) y en la toma de las decisiones
colectivas. Las partes sociales recibidas en contraprestación a las aportaciones de
industria son intransmisibles.
4.1.4. Régimen jurídico de la aportación de industria
El régimen general de las aportaciones de industria se halla contenido en los
criterios generales de los artículos 1832 y siguientes del Code civil y en el más reciente
párrafo 4 del artículo L. 227-1 del Code de commerce54. Con estas bases legales, la
jurisprudencia ha hecho algunas precisiones.
En primer lugar, tanto para el Code civil, en general, como para el Code de
commerce, en particular, y precisado por numerosa jurisprudencia55, se puede afirmar
que las aportaciones de industria pueden ser realizadas lo mismo por personas físicas
que por personas jurídicas. Frecuentemente, se trata de personas físicas que realizan la
aportación en el marco de una sociedad en participación o de una sociedad civil
profesional o incluso en una sociedad de ejercicio liberal. Sin embargo, es igualmente
posible que una persona jurídica pueda hacer igualmente una aportación de industria. La
ley no lo prohíbe, y en ausencia de precisión legal, hay que pensar que este género de
aportación puede ser realizado por una persona moral. La doctrina lo preconiza56 con
ciertas reservas fiscales57, especialmente en el marco de la joint venture, y la
jurisprudencia francesa la ha admitido58. Actualmente, con la supresión de la exigencia
de un capital social mínimo en la mayoría de las formas sociales, se puede
perfectamente concebir una sociedad en el que los socios sean todas personas morales
54 Modificado por el artículo 59 de la ley n° 2008-776 de 4 agosto 2008 de modernización de la economía. Dice el artículo L. 227-1, en su párrafo 4: “La société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultant d'apports en industrie tels que définis à l'article 1843-2 du code civil. Les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions. Ils fixent également le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation dans les conditions prévues à l'article L. 225-8”. 55 Vid.: ETAIN, P., KERFANT, A-S, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”, Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire. Revue bimestrielle LexisNexis Jurisclasseur, marzo-abril 2010, nº 110, pp. 6-27. 56 Vid.: ETAIN, KERFANT, et al., "L'apport en industrie”, cit., ibid.; S. SCHILLER, S., y PÉRIN, P.L., “Les apports en industrie dans les Sociétés par actions simplifiées: un nouveau marie d’intéressernent des salariés?”, Actes prat. ing. sociétaire, 2009, n° 104; HOVASSE, H., “Apports en industrie et groupes de sociétés”, Droit de Sociétés, 2009, repére 6. 57 HOVASSE, ibid. 58 Cour d’appel de Paris, 3 nov. 1998.
45
que sólo aporten su industria. Es, de hecho, el cauce para los acuerdos de investigación
entre empresas, que adoptan la forma de sociedad en al que cada una aporta su industria.
El legislador ha favorecido el desarrollo de las aportaciones de industria bajo
forma de trabajo, a fin de permitir a las personas que no tengan fondos disponibles ser
socios de una sociedad civil o comercial59.
4.2. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho italiano
4.2.1. La aportación de industria en el Derecho italiano
El Código Civil italiano de 1865 contempló, en su artículo 1698, la
posibilidad de hacer aportación de industria –además de bienes– en la sociedad civil, a
semejanza del Código civil francés. Sin embargo, el Código Civil italiano de 1942 sólo
admitió dos clases de aportación; la de bienes y la de servicios, en la regulación de
società semplice, que es el equivalente a la sociedad civil. En efecto, en la definición del
artículo 2247 que, aunque general para todo contrato de soiedad, corresponde más bien
al de la società semplice se dice:
con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per
l'esercizio in comune di un'attività economica, allo scopo di dividerne gli utili.
La novedad no dejó indiferente a la doctrina, que discutió sobre la inclusión de
la industria en el concepto “servicios”: para unos el término “servicios” venía a tener el
mismo significado que industria; otros entendían que el contenido del término
“servicios” era más estricto; y otros, que la prestación de trabajo constituía una
especificación más concreta dentro del concepto “servicios” que la prestación de
industria60.
Al igual que en el resto de los Derechos europeos, la aportación de trabajo o de
servicio no era posible en la sociedad de capital. Sin embargo, el Decreto legislativo de
59 Vid.: ETAIN, KERFANT, et al., "L'apport en industrie”, cit., ibid. 60 Sobre el debate suscitado en el seno de la doctrina italiana, puede verse: VÉRGUEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 29 y 30.
46
17 enero 2003 ha modificado profundamente este principio al hacer posible la
formación del capital, en la sociedad de responsabilidad limitada, también con
aportaciones de trabajo, siempre y cuando el socio ofrezca ciertas garantías: cauzione,
polizza assicurativa e fideiussione bancaria (art. 2464, 6º Codice civile)61. Así, la
participación del socio deviene a todos los efectos una participación de capital62.
4.2.2. La sociedad profesional en el Derecho italiano63:
La ley n. 1815, de 23 de noviembre de 1939, prohibió el ejercicio asociado de
una profesión liberal regulada (incluso a título gratuito) de cualquier forma que no fuera
la clásica del studio associato64.
Aquella ley de 1939 guardaba relación con el carácter rígidamente personalista
de la profesión intelectual de artículo 2232 del Codice civile y con el régimen de
responsabilidad civil personal y directa del profesional, pues el studio no era sujeto de
la actividad y no asumía los encargos profesionales, bajo sanción de nulidad del
contrato y pérdida del derecho a la retribución (artículo 2231 Codice civile).
Tal figura asociativa remitía directamente a la sociedad civil prevista en los
artículos 1697 y siguientes del Codice civile y, por lo tanto, a un esquema meramente
61 Sobre esta reforma, vid. SALVATORE, “La nuova srl: la disciplina dei conferimenti e delle partecipazioni sociali”, Contratto e impresa, 2003, p. 226 ss. 62 En la doctrina italiana cabe destacar, en los últimos años, ONZA, M., “L’apporto d’opera e servizi nelle società di capitali. Strutture e funcioni”, 2008, Milán. 63 VAZQUEZ ALBERT, D. “Nuevas tendencias del Derecho comparado en materia de sociedades profesionales, Diario La Ley, Cuarto trimestre de 2005, Ref. D-256, disponible en http://vbdana.laley.net/bdgen/sgas/SGchkses-html.cfm?sgid=2510479.81.3.8717111126 (pp. 6 y 7) y ROMERO FERNÁNDEZ, J.A. Las sociedades profesionales de capitales, ed. Marcial Pons, 2009, p. p.14. 64 Art. 1. Le persone che munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all’esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l’esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione “studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario”, seguita dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L’esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere notificato all’organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati. Art. 2. È vietato costituire, esercitare o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od a terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria.
47
obligatorio, consistente esencialmente en una comunidad sobre las ganancias, por un
lado, y en la atribución de un mandato sin representación en las relaciones con terceros,
por otro, sin constitución de un nuevo ente. Sin embargo, en un sistema como el italiano
en el que la subjetividad jurídica viene atribuida también a los entes constituidos al
margen del control de la autoridad, siendo suficiente el empleo del nombre del sujeto
colectivo, la jurisprudencia terminó reconociendo también un mínimo de personalidad
jurídica a los studi professionali, estimando –orientación constante de la Suprema
Corte– que los estudios podían realizar adquisiciones inmobiliarias y ser, por tanto,
titulares de vienen inmuebles65.
La Ley nº 266, de 7 de Agosto de 1997, derogó (art. 26) el artículo 2 de la ley nº
1815, de 23 noviembre 1939, y respecto del 1, remitió a una norma de desarrollo a
cargo del Ministro de Justicia, que no prosperó66. Con posterioridad, diferentes
iniciativas han venido a propiciar la ordenación del ejercicio profesional en grupo67. En
primer lugar, y con ocasión de la transposición de la Directiva sobre libertad de
establecimiento de los abogados, el Decreto legislativo 96/01, de 2 de febrero de 200168,
creo la llamada società tra avvocati, conforme a siguientes principios:
1. El ejercicio en común de la actividad profesional de representación,
asistencia y defensa en juicio sólo puede realizarse mediante la forma de
sociedad entre abogados.
65 PATRIARCA, C., “Il futuro della professione dopo le recenti modifiche normative”, Diritto civile e commerciale (2012), en http://www.diritto.it/docs/34116-le-nuove-societ-tra-professionisti? (texto puesto al día el 31 de dicembre de 2011). 66 En febrero de 1998, el Ministro de Justicia presentó un Proyecto de Decreto ante el Consejo de Estado, que censuró el rango reglamentario del instrumento normativo inicialmente propuesto y supuso el reenvío del texto. 67 El origen de ese proceso se sitúa en el informe sobre el sector de las profesiones que la Autoritá garante Della concorrenza e del mercato aprobó en Octubre de 1997. En dicho documento se recomendaba al legislador que flexibilizara la regulación de las profesiones y, en concreto, entre otras materias, la de las sociedades profesionales. Asimismo, el citado Informe venía a proponer que las sociedades profesionales pudieran estar integradas por miembros de diferentes profesiones con el objetivo de ofrecer una amplia gama de servicios y que pudieran adoptar la forma de sociedades de capital por ser éstas, a juicio de sus auspiciadores, la forma societaria más idónea para la creación de estructuras de mayores dimensiones, todo ello, sin obviar la necesidad de la creación de normas especiales con la finalidad de compatibilizar la regulación societaria con las especificidades de cada profesión. Con posterioridad, en un informe de 20 de Abril de 2005 la Autoritá garante della concorrenza o del mercato se mostró muy crítica con las propuestas de regulación contenidas en los mencionados proyectos, expresando su preocupación por el hecho de que ninguno de los proyectos presentados hubiera sido finalmente aprobado y, especialmente, por la sensación de que ni los “profesionales” ni el propio legislador parecieran realmente interesados en modificar la vigente regulación en la materia. 68 La Ley nº 526, de 21 de Diciembre de 1999, había delegado en el gobierno la regulación del ejercicio colectivo de la abogacía.
48
2. En todo aquello que no esté dispuesto en el citado Decreto, dicha
sociedad se rige por el régimen jurídico de la sociedad colectiva.
3. Esta sociedad debe inscribirse en el correspondiente registro colegial,
debiendo cumplir la normativa profesional y deontológica de los
abogados.
4. Los socios deben ser abogados, siendo incompatible la participación en
más de una sociedad de abogados.
5. La administración social debe corresponder a los socios, sin que pueda
confiarse a terceros.
6. El objeto social debe ser el ejercicio en común de la profesión por parte
de los socios.
7. La denominación social debe formarse con el nombre y el título
profesional de todos los socios o, al menos, de uno o diversos socios,
seguido de la locución “y otros” y debe contener la indicación de
sociedad entre profesionales en forma abreviada: “stp”.
8. El socio encargado del asunto responde personal e ilimitadamente,
respondiendo la sociedad con su patrimonio. Asimismo, en el caso de
que la sociedad no comunique al cliente el nombre del socio encargado
del asunto, todos los socios responden de forma ilimitada y solidaria.
Por otra parte, el Decreto legislativo 96/01 reguló también la colaboración entre
profesionales bajo la forma del mandato conjunto. Existe mandato conjunto cuando dos
o más profesionales se obligan a prestar, por cuenta del mismo cliente, un servicio
profesional. Es una situación en la que la actividad de los profesionales tendrá
necesariamente que coordinarse para asegurar prestación el servicio y la satisfacción del
cliente, pero sin que exista ninguna relación asociativa entre los profesionales –faltan
todos los elementos de la sociedad y, en particular, el ejercicio en común de la profesión
y la imputación de la actividad y los resultados al grupo– que realizan su prestación con
base en relaciones contractuales diferentes. En el mandato conjunto la responsabilidad
es individual y puede suceder que la relación sea válida sólo para uno de los
profesionales y no para otro (por ejemplo, por no estar inscrito).
Sin embargo, ha sido la Ley de Estabilidad (Ley n. 183/2011, de 12 de
diciembre, en vigor en enero de 2012), la que ha venido a permitir a los profesionales
49
cuya actividad esté reglamentada nel sistema ordinistico, que puedan ejercer su
actividad conforme a uno de los modelos societarios previstos en los títulos V y VI del
libro V del Codice civile; es decir, como sociedad de personas o de capital (incluso
unipersonal) o como sociedad cooperativa. No obstante, la posibilidad de asociarse
como studio associato se ha mantenido. En el caso de constituirse como sociedad, será
necesario evidenciar la naturaleza profesional de la misma insertando en la razón social
la expresión società tra professionisti o el anagrama “STP” (art. 10.5).
Conforme al art. 10.4 de la ley 183/2011, para que el grupo de profesionales
pueda constituirse como società tra professionisti se debe prever en el acto constitutivo
lo siguiente:
a. que los socios ejerzan su actividad profesional en exclusiva;
b. que se pueda ser socio profesional (incluidos los ciudadanos de los
Estados miembros de la Unión Europea), estando debidamente inscrito
en el respectivo registro profesional y colegiado, así como en posesión de
título habilitante correspondiente; o socio no profesional, pero sólo para
la realización de prestaciones técnicas, o como inversor. Esta última
previsión ha constituido el aspecto más criticable de la nueva disciplina
pues rompe con el régimen establecido anteriormente para la sociedad de
abogados al permitir la participación de sujetos no habilitados para el
ejercicio profesional;
c. que la ejecución del encargo profesional conferido a la sociedad deba
ejecutarse sólo por los socios que cumplan los requisitos para el ejercicio
de la actividad profesional solicitada; sólo el socio puede actuar por
cuenta de al sociedad, procediendo a la ejecución del encargo asumido.
Ello excluye la posibilidad de atribuir la realización del encargo a un
tercero (profesional) que no sea socio, aunque no excluye el recurso al
mandato conjunto entre sociedades profesionales o entre una sociedad
profesional y un profesional;
d. que la designación del socio profesional sea realizada por el cliente y
que, a falta de la misma, el nombre deba ser previamente comunicado
por escrito al cliente;
e. Las formas de exclusión del socio de la sociedad cuando haya causado
baja definitiva en el respectivo registro profesional.
50
La società tra professionisti queda abierta, por tanto, al capital externo, es decir,
a la entrada de socios capitalistas no profesionales. Es sin embargo esencial que los
socios profesionales prevalezcan numéricamente, debiendo contar al menos con dos
tercios de los votos de la asamblea. En el Consejo de administración, en cambio, no se
reservan cuotas a los socios profesionales y, por tanto, podrán ser administradores de las
sociedades profesionales tanto los socios profesionales como los demás, denominados
"socios capitalistas".
De acuerdo con el artículo 10.6, la participación en una sociedad es incompatible
con la participación en otra sociedad entre profesionales. Sin embargo, la sociedad entre
profesionales puede constituirse también para el ejercicio de más de una actividad
profesional (art. 10.8). Los socios profesionales están obligados al cumplimiento del
código deontológico corporativo, así como la sociedad está sujeta al régimen
disciplinario del orden al que resulte inscrita (art. 7).
La sociedad ex art. 10 de la Ley 183/11, puede, en efecto, previa su inscripción
en el registro correspondiente,
a. ejercer la actividad profesional,
b. celebrar contratos de servicios profesionales (asumir encargos), obligándose
al cumplimiento de la correspondiente prestación profesional,
c. generar, en virtud de la prestación realizada, el derecho a una retribución, y
finalmente,
d. responder de daños y perjuicios frente al cliente en caso de negligencia en el
desempeño de los servicios profesionales69.
4.2.3. La aportación de industria en la sociedad profesional italiana
Aunque no de forma directa, la aportación de industria aparece en la regulación
de la società tra professionisti al establecerse, como queda dicho, que aunque se dé
entrada a socios capitalistas no profesionales, los socios profesionales –o sea, los que
69
PATRIARCA, ibid.
51
aportan su trabajo profesional, sin perjuicio de que puedan aportar también otros
bienes– deben prevalecer numéricamente, debiendo contar al menos con dos tercios de
los votos de la asamblea.
Por lo que hace al Codice civile, la aportación de industria (trabajo o servicio)
viene reglamentada de la siguiente manera:
• deben indicarse explícitamente en el acto constitutivo, conforme al núm. 7 del
artículo 2295 del Códice, le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;
• en el reparto de las ganancias y de las pérdidas, conforme al segundo apartado
del artículo 2263, la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera,
se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità;
• en el reparto del activo en la liquidación de la sociedad, prevé el artículo 2282
que l’ammontare dei conferimenti non aventi per oggetto somme di denaro è
determinato secondo la valutazione che ne è stata fatta nel contratto o, in
mancanza, secondo il valore che essi avevano nel momento in cui furono
eseguiti;
• y el artículo 2286, párrafo 2°, prescribe que il socio che ha conferito nella
società la propria opera […] può essere escluso per sopravvenuta inidoneità a
svolgere l’opera.
4.3. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho alemán.70.-
4.3.1. La aportación de industria en el Derecho alemán.
El Código Civil alemán (BGB) permite en el apartado número 3 del artículo 706,
destinado a regular las aportaciones de los accionistas en la sociedad, que los socios
también puedan contribuir a la misma con la prestación de servicios71.
4.3.2. La sociedad profesional en el Derecho alemán
70 VÁZQUEZ ALBERT, D. analiza la evolución de la sociedad profesional en Alemania, en su artículo “Nuevas tendencias del Derecho comparado”, cit., pp. 2 y 3. 71 “Der Beitrag eines Gesellschafters kann auch in der Leistung von Diensten bestehan”.
52
El legislador alemán acogiendo una petición de los Colegios de Abogados de
aquel país, creó mediante la Ley de 25 de Julio de 199472, un tipo societario especial
para los profesionales, la llamada Partnergesellschaft, destinada exclusivamente a los
profesionales liberales, y caracterizada por estar a medio camino entre la sociedad civil
y las sociedades mercantiles de capitales, poseyendo además características muy
similares a las de la sociedad colectiva. Esta es la única norma marco existente para
todas las denominadas profesiones intelectuales.
Sin embargo, esta sociedad no ha tenido demasiada proyección práctica, al
contrario de las formas sociales de capital y, en concreto, de la sociedad de capital
limitada, que, aunque no ha sido reconocida como forma societaria válida para todas las
profesiones, sí ha sido recogida, de modo explícito, su plena validez, en relación a
algunas de ellas. En este sentido, cabe reseñar la legislación reguladora de los auditores
y de los asesores fiscales, que la admiten y regulan la constitución de sociedades
mercantiles de capitales por parte de estos profesionales.
Es más, en cuanto a la profesión de la abogacía, aunque no existía, en ese
momento, ninguna norma que reconociera la validez de la sociedad de capitales como
instrumento jurídico factible para organizar el ejercicio en común de dicha profesión, sí
es cierto que la jurisprudencia se adelantó al legislador y se pronunció a favor de su
admisión. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Baviera de 24 de Noviembre de
1994 reconoció explícitamente la validez de la sociedad de responsabilidad limitada de
72 ALBIEZ DOHRMANN, K.J., lleva a cabo un estudio profundo, pese al título del artículo, en su obra “Breve estudio de la Ley alemana de sociedades de profesionales liberales (Gesetz zur schaffung von partnergesellschaften und zur änderung anderer gesetze) de 25 de julio de 1994, Derecho de Sociedades, Aranzadi, VI/1998, 10, pp. 499 a 508. En dicho artículo destaca entre las principales características de este tipo social las siguientes: a) se trata de una sociedad personalista, como la sociedad del BGB, siendo una sociedad en mano común, aunque no lo diga la ley, de forma expresa, por la remisión que hace al BGB, lo que supone que no sólo hay una relación obligatoria interna para obtener un fin común, sino que va a existir un patrimonio especial, que permitirá que la sociedad pueda ser sujeto jurídico y portadora del patrimonio, teniendo su propia denominación y siendo inscribible, así como pudiendo ser su patrimonio objeto de embargo; b) la actividad profesional es desarrollada por los socios (no por la sociedad), por cuyo motivo siempre son responsables los socios, si bien debe responder solidariamente el patrimonio en mano común de la sociedad; c) los socios sólo pueden ser profesionales liberales, que desarrollan la actividad que les es propia y exclusiva , que sólo puede ser ejercitada por personas naturales; d) es una sociedad no mercantil, al precisar la norma que no ejercita tal actividad, la cual está reservada sólo a los que son comerciantes. Mediante la Ley de 22 de Julio de 1998 se reformó el artículo 8, apartado 2 de la PartGG y se procedió a la instauración de un régimen de responsabilidad concentrada, por el que se exige la responsabilidad sólo a los profesionales intervinientes, quedando excluidos los encargos profesionales que son de poca importancia.
53
abogados, la denominada Anwalts-GmbH, aunque dicho reconocimiento quedó
condicionado al cumplimiento de determinados requisitos mínimos dirigidos a
garantizar la independencia de los abogados.
Esta resolución provocó que el legislador finalmente aprobase la admisión
explícita y la regulación de la sociedad de capital de responsabilidad limitada mediante
la Ley de 31 de Agosto de 199873 para la profesión de abogado. Dicha norma prevé los
presupuestos mínimos que deben concurrir en este tipo de sociedades, siendo, grosso
modo los siguientes:
1. Los socios sólo pueden ser o bien abogados o bien profesionales pertenecientes
a alguna de las profesiones expresamente reconocidas como compatibles.
2. La mayoría de las participaciones en el capital y de los derechos de voto deben
pertenecer a los socios abogados,
3. La mayoría de los administradores deben ser abogados y el resto debe pertenecer
a alguna de las profesiones compatibles,
4. La responsabilidad profesional es exclusiva de la sociedad de abogados, aunque
existe la obligación de que la sociedad contrate un seguro de responsabilidad
civil
5. La denominación debe contener el nombre, al menos, uno de los socios que sea
abogado, así como la expresión “sociedad de abogados”.
6. Se prohíbe que la sociedad de abogados pueda formar parte de otra agrupación
profesional para el ejercicio en común de la actividad profesional o la
colaboración, si bien la prohibición no impide la unión, fusión o absorción de
sociedades de abogados, pero, en ese caso, se ha de poner en conocimiento de la
Administración de Justicia del land y del Colegio Profesional la alteración
societaria.
7. Existe un expreso reconocimiento de postulación a favor de la sociedad de
abogados.
73 Albiez Dohrmann analiza con detalle esta norma en: “La sociedad de responsabilidad limitada de abogados (a propósito de la Ley Alemana de 31 de Agosto de 1998), Derecho de Sociedades, (2000-2) núm. 15, pp. 185 a 203.
54
Con posterioridad, la jurisprudencia, mediante la sentencia de 27 de Marzo de
2000 de Baviera, admitió expresamente la validez de una sociedad anónima de
abogados, la llamada Anwalts-AG, haciéndose eco de la opinión mayoritaria de la
doctrina de aquel país. Y, posteriormente, el Tribunal Supremo, mediante sentencia de
10 de enero de 2005, reconoció la libre elección de profesión, basándose en el
argumento de la inexistencia de una explícita prohibición legal de ejercer la abogacía
adoptando la forma de una sociedad anónima. La sentencia establece los presupuestos
que debe cumplir una sociedad anónima de abogados para ser lícita y para ello, se
inspira en los que rigen la sociedad limitada.
4.4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho portugués.
4.4.1. La aportación de industria en el Derecho portugués.
Conforme al artículo 980 del Código civil portugués, los socios se obligan a
contribuir con bienes o servicios para el ejercicio en común de determinada actividad
económica.
4.4.2. La sociedad profesional en el Derecho portugués. La sociedad profesional de
abogados.
En Portugal se reguló la sociedad profesional de abogados un poco antes de que
lo fuera en España la sociedad profesional en general. La norma que regula este tipo de
sociedades es el Decreto-Lei n.º 229/2004, de 10 de Dezembro, que configura la
sociedad de abogados como sociedad civil (art. 1.2.). Esta sociedad, no obstante, puede
ser de responsabilidad ilimitada (art. 34) o limitada (art. 35), en cuyo caso deberá de
existir aportación de capital, además de la de industria, en una cuantía mínima de 5.000
euros en metálico, y se deberá contratar obligatoriamente un seguro de responsabilidad
civil para cubrir los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad profesional de sus
socios, asociados, abogados pasantes, agentes o mandatarios.
En la sociedad profesional de abogado se contempla la figura del abogado-
asociado (art. 6), que no es socio, pero se integra en la estructura societaria y ejerce su
actividad profesional, con derechos y deberes que deben constar en el contrato de
55
sociedad o en los “planos de carreira”, los cuales han de ser conocidos por el asociado
en el momento de su integración en el despacho (art. 62); de modo que la sociedad debe
elaborarlos (y depositarlos en el Ordem dos Advogados) para que quede concretada las
categorías de asociados y su progreso dentro de la firma, como forma de su posible
acceso a la categoría de socio de industria o de capital e industria.
4.4.3. La aportación de industria en la sociedad profesional portuguesa.
En la ley portuguesa, la aportación de industria en la sociedad profesional de
abogados es de esencia74. Dice el artículo 12:
“Todos os sócios integram obrigatoriamente a sociedade com participações de
indústria e todos, alguns ou algum deles, segundo o que for convencionado,
também com participações de capital.”
La esencialidad de la aportación de industria queda patente al decretar el artículo
22.b que el socio puede quedar excluido de la sociedad, además de en los casos
previstos en el contrato y por grave violación de sus obligaciones para con la sociedad y
de sus deberes deontológicos, por hallarse imposibilitado de prestar o dejar de prestar de
modo continuado la actividad profesional inherente a su participación de industria75. En
el supuesto de suspensión de la inscripción como abogado, el socio conserva un derecho
a la mitad de las ganancias correspondientes a su participación de industria, pero sólo
durante los seis primeros meses de suspensión (art. 24); y si fuese condenado a pena
disciplinar de suspensión, se aplicaría lo previsto para la imposibilidad de ejercicio (art.
23), excepto si la sociedad decide la exclusión del socio.
74 El artículo 7.1 que “O contrato de sociedade deve conter obrigatoriamente as seguintes menções: [...] g) O modo de determinação das participações de indústria”. 75 Otra cosa es la imposibilidad temporal de ejercer la profesión por motivos de salud, que tiene el siguiente régimen (art. 23):
– el socio conserva el derecho a los resultados correspondientes a su participación de capital. – salvo estipulación en contrario más favorable, durante los primeros seis meses de imposibilidad, conserva su derecho a las ganancias a su participación de industria y, en los siguientes dos años, el derecho a la mitad de los mismos. – en caso de imposibilidad de ejercer superior a treinta meses o plazo superior estipulado en el contrato, la sociedad puede proceder a amortizar La participación de capital, extinguiéndose simultáneamente la respectiva participación de industria.
56
Las participaciones de industria tienen en esta sociedad las siguientes
características:
1. No concurren para la formación de capital social y se presumen iguales,
salvo estipulación en contrario en el contrato de sociedad (art. 13).
2. Son intransmisibles y se extinguen siempre que el respectivo titular deje,
por cualquier razón, de ser socio de la sociedad (art. 13).
3. La transmisión de la participación de capital del socio no implica la
extinción de la respectiva participación de industria, salvo acuerdo en
contrario de los demás socios (art. 13).
4. La amortización, por la sociedad, de la aportación de capital, en caso de
imposibilidad de ejercicio profesional superior a treinta meses o a plazo
superior estipulado en el contrato, extingue simultáneamente la
respectiva participación de industria (art. 23).
5. A falta de disposición en el contrato de sociedad, corresponden a capital
y a industria un número igual de votos, a distribuir en proporción a las
participaciones de capital y de industria de cada uno de los socios (art.
26).
6. La fusión de sociedades de abogados puede realizarse mediante la
transferencia global del patrimonio de una sociedad a otra y la atribución
a los socios de la primera de participaciones de la segunda, de industria o
de capital e industria, o mediante la constitución de una nueva sociedad
con transferencia global de los patrimonios y atribución a los socios de
ambas sociedades de aportaciones de industria o de capital e industria
(art. 39).
En caso de extinción de la participación de industria, el socio o sus herederos
tienen derecho, salvo acuerdo en contrario, a recibir de la sociedad relativamente a su
participación de industria y en proporción a la misma una cantidad correspondiente a
una cuota-parte de las reservas sociales constituidas con referencia al período de tiempo
en que el socio ejerció efectivamente su actividad en la sociedad; y una cantidad
correspondiente a las ganancias del ejercicio en curso, que incluya el valor de los
servicios ya prestados y todavía no facturados, en proporción al tiempo transcurrido de
ese ejercicio (art. 13.3)
57
CAPÍTULO II
LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA EN LA DEFINICIÓN
DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
58
1.- La aportación de industria en la definición de sociedad profesional.
El último inciso del artículo 1678 del Código Civil, como ya se mencionó,
contiene una noción básica de sociedad profesional, al definir, la sociedad particular
como aquella que tiene por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una
empresa señalada, o “el ejercicio de una profesión o arte”.
Si se entiende que la sociedad profesional, en sentido estricto76, y al margen de
la norma que actualmente la regula en España, consiste en una sociedad externa que
tiene por objeto la prestación conjunta de servicios profesionales, la pregunta que surge
es quién presta esos servicios. Si los prestan los socios o profesionales por cuenta de la
sociedad la actividad de los socios, como aportación social, coincide con la actividad de
los socios como promoción del fin común; es decir, la promoción en común de dicho fin
por los socios es la misma actividad económica que los socios se han obligado a realizar
como aportación. En este punto, conviene recordar la concepción de Girón Tena, que
hoy es asumida por la generalidad de los estudiosos del Derecho de sociedades, según la
cual los elementos que caracterizan el concepto (amplio) de sociedad, que también
deben concurrir en las sociedades profesionales, son el contrato (él habla de origen
negocial), el fin común y la promoción en común de dicho fin por los socios; por tanto,
resultaría que el objeto del contrato de sociedad (la aportación) coincidiría, en el caso
que analizamos, con la actividad social o, en expresión del Tribunal Supremo, con las
“operaciones hechas en común” para la obtención del fin común77.
76 No debe ser confundida la sociedad profesional con las sociedades de profesionales (bien sean de medios o de ganancias), que son sociedades internas. En estas últimas, los socios no aportan ni trabajo, ni clientes al patrimonio social para la consecución del fin común sino que aportan sólo los ingresos que han obtenido con el ejercicio individual de su actividad profesional o bien reparten los gastos que se generan con ese ejercicio o, ambos a la vez. Pero, al ser sociedades, de carácter interno y no verdaderas sociedades profesionales sino de profesionales, la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la relación con el utilitario del servicio, no es ni la sociedad de ganancias ni la de gastos, sino el propio profesional, que ejerce, de forma individual y no colectiva, la actividad y que contrata directamente con el utilitario del servicio. 77 STS 23 mayo 1962 [R.2521].
59
En cambio, en un segundo caso (en el que los profesionales no socios –y no los
socios profesionales- fueran los únicos que actuaran prestando esos servicios por cuenta
de la sociedad, esto es, desarrollando el objeto social), la actividad de los socios relativa
a la promoción del fin social no coincidiría con aquel sino que consistiría en tareas de
dirección, de gestión, de contabilidad, etc78.
En la sociedad civil (no necesariamente, en la profesional), al menos en la
práctica de la misma o en lo que de ella ha llegado a los tribunales, resulta aquella
identidad de la que hablábamos entre la aportación (cuando es trabajo o servicio) y la
realización del objeto social. Esto sucede en las sentencias del Tribunal Supremo que
diferencian la sociedad de la comunidad, en las que se pone de relieve el aspecto
dinámico de aquélla: para la sentencia de 21 de marzo de 1988, la cesación de la
actividad de los socios supone el decaimiento de la affectio societatis. El Tribunal
Supremo supone que la finalidad principal de lucro es «lograda merced a operaciones
hechas en común» (STS 23 mayo 1962), de tal manera que expulsa del recinto
societario a los supuestos de ejercicio por separado de la actividad, aunque se hayan
creado medios para la puesta en común de los resultados (por ejemplo, STS 18
noviembre 1986). Por el contrario es el trabajo en común lo determinante en los casos
en los que ha declarado la existencia de sociedad civil entre convivientes de hecho (así,
en la STS 18 marzo 1995); y, por lo mismo, en los que no se declara (así, en la STS 11
diciembre 1992)79.
78 Sin embargo, a mi juicio este segundo supuesto, en el caso de las sociedades de configuración personalista que tengan por objeto el ejercicio colectivo de profesiones tituladas y que exijan colegiación preceptiva, será inviable con la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales porque allí el socio profesional siempre tendrá que realizar la actividad en el seno de la sociedad, al margen de que dicho objeto social también pueda ser efectuada por otros profesionales no socios, pero en ellas, el socio profesional necesariamente tendrá que aportar trabajo, al estar obligado a ejercer la actividad dentro del seno de la sociedad profesional personalista, por cuyo motivo, además de poder aportar otras cosas y poder ser socio capitalista –si así lo desea-, necesariamente tendrá que aportar industria. Consiguientemente, en ese caso, coincidirá siempre objeto social (la aportación), actividad social y promoción del fin social. 79 En la sentencia de 8 marzo 1993 el TS califica a un grupo musical como sociedad civil y no como colaboración entre profesionales precisamente porque «las relaciones entre ellos eran, de una parte, la de colaborar en la producción de música moderna mediante la creación de canciones que luego se grababan en discos […] y, por otra, las iniciativas o ideas de todos aunque se aceptaban mayoritariamente las de uno de los demandados, así como su propio trabajo tanto en grabaciones y ensayos como en actuaciones públicas, todo ello con ánimo de obtener y partir las ganancias».
60
En una sociedad civil dedicada al ejercicio de una profesión u oficio (abstracción
hecha de la actual legislación sobre la materia), no resulta posible la escisión entre
aportación (de industria) y realización del objeto social; entre aportación y promoción
del fin social. Y, así, parecen identificarse el cumplimiento del deber contractual inicial
(de aportación) con el deber subsiguiente de socio, de promover el objeto social;
obligación, por cierto, que incluye el deber de fidelidad que también ayuda a definir las
exigencias de la “industria”. Consiguientemente, la aportación de industria, es decir, la
de actividad física y/o intelectual mediante la cual el socio pone a disposición de la
sociedad su trabajo, además de sus conocimientos profesionales o técnicos, su
experiencia e, incluso –para algunos– sus relaciones y su crédito80, constituye el
elemento esencial o, si se quiere, genuino, de las sociedades dedicadas, como dice el
artículo 1678 al “ejercicio de una profesión o arte”.
La aportación de industria es de esencia en la sociedad profesional por cuanto,
en principio, cabe pensar en una sociedad de esta especie constituida sólo por
aportaciones de trabajo o de servicio, pero no puede concebirse una sociedad (civil)
dedicada al ejercicio de una profesión, arte u oficio, constituida sólo por aportaciones de
capital o de otros bienes.
2.- La aportación de industria en la Ley de Sociedades Profesionales.
La Ley 2/2007 centra su regulación en las sociedades que tienen por objeto el
ejercicio en común de actividades profesionales para cuyo desempeño se requiere de
dos presupuestos: en primer lugar, la tenencia de una titulación universitaria oficial o
bien la de una titulación profesional cuyo ejercicio precise previamente de la
acreditación de una titulación universitaria oficial y; en segundo lugar, la inscripción en
el correspondiente Colegio Profesional o colegiación profesional.
Por tanto, la Ley 2/2007 acota su regulación a un concreto ámbito que es el de
las denominadas “profesiones liberales”, que es realmente, el que, en honor a la verdad,
80 BATLLE VÁZQUEZ (en QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA, Código Civil comentado y concordado, XXV, 2ª ed., Madrid, 1971, cit., p. 73), ya menciona la posibilidad de que la aportación de industria esté constituida por las relaciones y el crédito personal.
61
ha importado, casi en exclusiva a la doctrina y al propio legislador actual, que
únicamente ha creado un cuerpo legislativo ad hoc para éstas.
En esta norma, la esencialidad de la aportación de industria es una auténtica
constante a lo largo de todo su texto.
Así ese carácter esencial del trabajo queda reflejado, de forma implícita, desde
el primer momento, en la propia definición que otorga la Ley 2/2007, a la sociedad
profesional, al manifestar que es aquella que tiene por objeto social el ejercicio en
común de una actividad profesional.
Es más, dicha expresión (“actividad profesional”), consustancial a la sociedad
profesional, es delimitada, a los efectos de la Ley, en el artículo 1, como aquella para
cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional que
precisa de la previa acreditación de una titulación universitaria oficial y, también, de la
inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.
Igualmente, esa proyección de esencialidad aparece nuevamente en el artículo 4,
núm. 1, al dar la noción de socio profesional, estableciendo que son socios
profesionales:
a) las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la
actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la
misma y
b) las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos Colegios
Profesionales que, constituidas con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, participen
en otra sociedad profesional81.
81 La persona jurídica sólo podrá participar en una sociedad profesional si la forma jurídica adoptada por ésta última es la sociedad de capital. No es posible que una persona jurídica participe como socio de una sociedad profesional que opte por la forma de la sociedad civil. Por tanto, la persona jurídica que participe como socio de una sociedad profesional tendrá necesariamente para adquirir tal condición que aportar bienes o dinero.
62
En este precepto, al socio profesional, persona física, se le exige, de forma
expresa, que ejerza la profesión en el seno de la sociedad profesional. Esto significa que
tendrá que aportar su trabajo a la sociedad para poder gozar de dicha condición.
A nuestro juicio, esta exigencia no quedaría limitada al socio profesional,
persona física (aunque la literalidad de la norma parezca que sólo se lo impone a éstos)
sino, que, en buena lógica, debería extenderse, también, al socio profesional, persona
jurídica, que, creemos, no sólo podrá sino que tendrá la obligación de aportar, además
de los bienes (y entre ellos, en su caso, podrá aportar su plantilla de asalariados si así lo
decide) y/o el dinero, que le otorgue la adquisición de la condición de socio, también el
trabajo, de sus propios socios.
Con ello nos referimos al trabajo de aquellos socios que componen la sociedad
profesional participante que tendrán la obligación de trabajar en la sociedad participada
y, por tanto, aportar a ésta todas las prestaciones de hacer y no hacer, que conforman el
concepto global de industria, que defendemos en este estudio y ello aunque dicha
aportación, no sea tal, en sentido técnico-jurídico, como más adelante, tendremos
ocasión de analizar.
Esta tesis quedaría justificada si asumiéramos como propia la “teoría orgánica”
de las personas jurídicas que considera que éstas son una realidad cuyos órganos
formados por hombres tienen las características de éstos e igual capacidad, de forma que
lo realizado por ellos se imputa directamente a la sociedad y, por tanto, ésta asumirá la
titularidad de los servicios profesionales que presten sus órganos, siempre que las
personas físicas que los formen estén en posesión de los requisitos exigidos para el
ejercicio de la profesión. Por tanto, los socios profesionales de la sociedad profesional
(persona jurídica) que participe en otra para componerla en la condición, a su vez, de
socio profesional, serán los que tengan la obligación de aportar su trabajo, habida cuenta
que tendrán el deber de ejercer dicha profesión en el seno de la misma y esto incluye no
sólo la sociedad participante sino, también, la sociedad participada82.
82 En contra de nuestra tesis se viene manifestando gran parte de la doctrina que ha analizado y dedicado distintos comentarios a la Ley 2/2007. Castañer Codina distingue entre socios profesionales personas físicas, para los que se hacen precisos únicamente dos requisitos, el de aptitud y el de vinculación –ejercicio de la actividad en el seno de la sociedad- y socios profesionales, personas jurídicas, a los que no se les exigiría éste último, sino que requerirían de tres presupuestos, el de aptitud, el de constitución con
63
Asimismo, se evidencia nuevamente, de modo indirecto, la esencialidad de la
industria en la propia “composición” de las sociedades profesionales de la Ley 2/2007,
al exigir, en el artículo, 4, núm. 2 que la mayoría del capital .y de los derechos de voto,
en las sociedades de base capitalista; o bien, la mayoría del patrimonio social y del
número de socios en las sociedades personalistas, deban pertenecer necesariamente a los
socios profesionales.
Dicho precepto ya ha sufrido una reforma mediante el artículo 6.2 de la Ley
núm. 25/2009 de 22 de Diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación
a la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que
ha restado protagonismo al socio profesional. Así, la versión originaria del artículo 4,
número 2 establecía la obligación de una mayoría muy cualificada entre los miembros
de una sociedad, de modo que imponía la obligación de que como mínimo las tres
cuartas partes del capital social y de los derechos de voto, en las sociedades de base
capitalista y la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades
personalistas, debían pertenecer a socios profesionales.
En el mismo sentido, idénticas exigencias se establecen para la validez de los
órganos de administración, debiendo recaer en socios profesionales como mínimo la
mitad más uno de los miembros de dichos órganos de representación; añadiendo que si
el órgano de administración fuera unipersonal o si existieran consejeros delegados,
dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional
y; en todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el
voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de
miembros concurrentes.
Por tanto, a la vista de todo lo anterior, parece inconcuso que en la Ley 2/2007,
la sociedad profesional gira en torno al socio profesional, que para ser tal, debe no sólo
reunir los requisitos legales exigibles para el ejercicio de la actividad sino que debe
ejercer, efectivamente, dicha actividad profesional, objeto de la sociedad, en el seno de
arreglo a la Ley 2/2007 y el de participación en otra sociedad profesional (CASTAÑER CODINA J., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia,2007, p. 74-75).
64
la misma, es decir, debe aportar su trabajo o sus servicios profesionales a la sociedad a
la que pertenece para conseguir el fin común.
Consiguientemente la industria es para el legislador, incluso con la reforma
introducida por la Ley núm. 25/2009, de 22 de Diciembre, la aportación básica en las
sociedades profesionales.
Sin el trabajo prestado por los socios profesionales, no puede existir la sociedad
profesional, que, tiene su razón de ser en la industria y no en otro tipo de aportación.
De hecho, en hipótesis, de conformidad con las previsiones de la Ley 2/2007,
puede existir una sociedad profesional en la que sólo se aporte por los socios trabajo, si
bien no podría revestir ninguna de las formas de las denominadas sociedades
mercantiles de capital, debiendo ser una sociedad personalista (sociedad civil o sociedad
mercantil colectiva); pero lo que es imposible es que sin la aportación de trabajo
(considerando el término “aportación” en sentido gramatical amplio y no en sentido
técnico jurídico) y sólo con la aportación de los bienes de contenido patrimonial, que
clásicamente han constituido el capital, pueda constituirse una sociedad profesional.
En este punto, cabe reseñar que no sería posible una sociedad profesional en la
que los socios que aspiraran a ser “socios profesionales”, no ejercieran la actividad
profesional en el seno de la misma.
A nuestro juicio, dado el tenor de la Ley, resulta perfectamente admisible que el
socio no ejerza, de forma exclusiva, su profesión en el seno de la sociedad profesional.
Ahora bien, siempre tendrá que ejercerla, también, en el seno de la sociedad profesional
de la que sea miembro, aunque dicho ejercicio lo compatibilice con el ejercicio por
cuenta propia (de forma individual o en otra sociedad) o por cuenta ajena.
De hecho el mejor ejemplo de que dicha compatibilidad de concurrencia está
plenamente admitida en la Ley, es que una sociedad profesional puede participar otra
sociedad profesional. No parece lógico que si se hubiera optado por la exclusividad, se
hubiera admitido la posibilidad de que una sociedad profesional pudiera tener entre sus
socios profesionales a una persona jurídica constituida por otra sociedad profesional.
65
Pero, no sólo es necesario que se aporte trabajo sino que es preciso, como se
mencionó, con anterioridad, que la mayoría del capital y de los derechos de voto o la
mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas,
esté en manos de los denominados socios profesionales, y lo mismo ocurre con los
órganos de representación de dichas sociedades; lo que, significa que bien como
“aportación” stricto sensu o como “prestaciones accesorias”, la industria o trabajo debe
estar presente, de forma necesaria, en las sociedades profesionales, como presupuesto de
validez ineluctable para su constitución o su continuación en la vida jurídica; pues
aquellas sociedades profesionales que, en la composición de sus socios o de los
miembros de su órgano de administración, no cumplan con estas exigencias legales
quedarán disueltas o extinguidas, con la salvedad de que la situación se regularice en el
plazo de seis meses, a contar a partir del incumplimiento.
Asimismo, en la Exposición de Motivos vuelve a quedar evidenciada la
esencialidad de esta clase de aportación, al contraponerse, en este lugar, parar justificar
la nueva norma, “la actuación aislada del profesional”, frente a la “labor de equipo que
tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que
derivan de la especialización y división del trabajo” (Exp. Mot, pfo. 2º).
Igualmente, inclusive, la esencialidad de la aportación de industria vuelve a
aparecer, de forma implícita, en el precepto que regula la denominada sociedad
profesional “irregular”, al referirse la norma a aquella, cuando se produce el “ejercicio
colectivo de la actividad profesional” y sus miembros no se someten a la forma y
régimen de la LSP. En concreto, la Disposición Adicional Segunda de la Ley 2/2007
establece lo siguiente:
“1. El régimen de responsabilidad establecido en el artículo 11 será
igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales
desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad
profesional con arreglo a esta Ley.
Se presumirá que concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la
actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva
o se emitan documentos, facturas minutas o recibos bajo dicha denominación.
66
2. Si el ejercicio colectivo a que se refiere esta disposición no adoptara
forma societaria, todos los profesionales que lo desarrollen responderán
solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el
ejercicio de la actividad profesional”.
Además existen otros preceptos que también revelan, aunque sea de una forma
más sutil, que la industria es de esencia en la sociedad profesional, y lo hacen,
protegiendo especialmente el carácter personalista o intuitu personae, que va unido al
ejercicio de cualquiera de las actividades profesionales, que pueden ser objeto de una
sociedad profesional. Así, podemos destacar:
a) El artículo 12 destinado a regular la “intransmisibilidad de la condición de
socio profesional”.
b) El artículo 15 dedicado a las “transmisiones forzosas y mortis causa”, en el
caso de socios profesionales83;
c) El artículo 14 que se encuentra destinado a regular la exclusión de los socios
profesionales, prevé la posibilidad de que éstos sean excluidos, además de por otras
causas, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos
o perturbe su buen funcionamiento, lo que implica que el incumplimiento del deber de
ejercer la actividad en el seno de la sociedad, podrá llevar aparejada la salida de ésta
como sanción.
d) El artículo 16 relativo al “reembolso de la cuota de liquidación” y
e) El propio artículo 17 que se encarga de regular las normas especiales para las
sociedades de capital, intentando hacer convivir la idiosincrasia de clara impronta
personalista inherente a las sociedades profesionales con los principios básicos de las
sociedades de capital. Así, en su apartado número 1, establece como tendremos
oportunidad de analizar, más adelante con mayor detalle, un conjunto de continuas
excepciones a la normativa específica de las sociedades de configuración capitalista, en
83 En apartados posteriores podremos comprobar como se deja en manos de los socios profesionales, exclusivamente de ellos, la posibilidad de hacer de sus sociedades, entes absolutamente cerrados o no.
67
un intento de tener presente el carácter intuitu personae inherente a la sociedad
profesional como verdadera comunidad de trabajo y, en el apartado núm. 2, prevé que
las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán
aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la
actividad profesional que constituya el objeto social.
Otra muestra implícita de la consideración de esencialidad otorgada a la
industria por la LSP es el artículo 10 de dicho texto legal que se halla destinado a
regular la participación en beneficios y pérdidas, en cuyo apartado 2, primer inciso, se
menciona, de forma expresa, que “ los sistemas con arreglo a los cuales haya de
determinarse periódicamente la distribución del resultado podrán basarse en o
modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de
la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que el contrato recoja los criterios
cualitativos y/o cuantitativos aplicables” .
A nuestro juicio, la norma con esta reseña, sin perjuicio de que sea de carácter
dispositivo, sin embargo parece que pretende apostar porque en los sistemas de
distribución se fije la forma de valorar la cantidad y calidad del trabajo del socio
profesional, lo que supone evidenciar la esencialidad, que la industria aportada por el
socio, tiene en este tipo social y en esta Ley.
Igualmente, el reparto final se dice en el último inciso del apartado 2 de dicho
precepto que deberá, en todo caso, ser aprobado o ratificado por la junta o asamblea de
socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser
inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de ésta la mayoría de los
derechos de voto de los socios profesionales. Por tanto, se deja en mano de los socios
profesionales las decisiones sobre una materia tan importante como el reparto de
beneficios, que es el fin último de cualquier sociedad, sea o no profesional. Ello, quizás
en la convicción que siendo el trabajo la principal fuente de riqueza de los socios
profesionales, deben ser los creadores o inspiradores de dicha riqueza los que decidan
cómo distribuir los beneficios que se obtengan y no los socios no profesionales, cuya
transcendencia queda nuevamente relativizada84.
84 VERDÚ CAÑETE, M.J. (entiende que el principio general de libertad de pactos previsto en el art. 10 de la LSP y la supletoriedad del sistema de participación en beneficios proporcional a la aportación al
68
3.- Aportación de capital y “mercantilización” vs. sociedad profesional.
Sin embargo, aunque la aportación de industria parecería ser, a priori, el
verdadero leit motiv o razón de ser de las sociedades profesionales; lo cierto es que esa
esencialidad ha sido claramente relativizada, primero por la doctrina, fundamentalmente
mercantilista y, posteriormente, por la Ley 2/2007 que es una norma creada al albur de
la labor de ese sector doctrinal, que ha abogado por la clara mercantilización de la
sociedad profesional85.
En este sentido, debemos reseñar que la citada Ley 2/2007 se hizo eco de la
mayoritaria doctrina, al menos mercantilista que, en los últimos años, defendía no ya la
admisibilidad de las formas de capital para la constitución de las sociedades
profesionales sino que, inclusive, casi fomentaba la constitución de las mismas como si
aquellas de base personalista fueran instrumentos anacrónicos y anquilosados para dar
cobertura legal a este tipo de sociedades, en los tiempos actuales y como si las
necesidades de racionalidad, especialización y división del trabajo únicamente tuvieran
posibilidades de ser alcanzadas en el seno de las sociedades mercantiles y, en concreto,
de las denominadas sociedades mercantiles de capital.
Y, en esta línea argumental, la nueva norma, recogió, en su artículo 1, número 2,
el principio de absoluta libertad86 en la elección de la forma social para la constitución
de una sociedad profesional.
capital social es una muestra de la escasa relevancia del capital social en las sociedades profesionales, lo que, en definitiva implica que quede irrefutablemente resaltada la esencialidad manifiesta de la aportación de industria en dicho precepto), “Posición jurídica de socio en sociedades profesionales”, en Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, V.V.A.A. (coord. SÁNCHEZ RUIZ, M.), Cizur menor (Navarra) 2012, .pp. 98 y 99. 85 La Ley 2/2007 tiene su origen en el estudio elaborado a solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid por Paz-Ares y Campins Vargas, en junio de 1997, con el título “Borrador de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales y Memoria Justificativa”. Posteriormente, partiendo de este estudio previo, se inició el camino prelegislativo con la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales de 1998, elaborada en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. 86 La Ley 2/2007 establece en su artículo 1, número 2 que “las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley”. Ello no obstante, algún autor ha entendido recientemente que el principio de libertad de forma social proclamado por la LSP encontraría sus límites en la propia naturaleza de ciertos tipos societarios, que resultarían, a juicio de aquellos inadecuados para las sociedades profesionales. Así Romero Fernández se refiere expresamente a la imposibilidad de que la
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Esta libertad de elección implica amparar la idea de que, en algunos casos
(posiblemente, en la práctica, en la mayoría87), la industria, ni tan siquiera va a poder
gozar de esa cualidad de aportación, en sentido técnico-jurídico que el Código Civil, el
de Comercio y la doctrina tradicional le han otorgado, en la constitución del contrato de
sociedad profesional, sino que va a quedar relegada a la mera consideración de una
“prestación accesoria”.
En concreto, en aquellos supuestos en los que los socios constituyentes elijan
cualesquiera de las formas sociales de conformación capitalistas (bien sean sociedades
de responsabilidad limitada, anónimas o comanditarias por acciones), la contribución
por parte de los socios, al acervo común, con su trabajo, consistente en la actividad, que
sea objeto de la sociedad, no podrá tener la naturaleza jurídica de aportación sino que
únicamente será considera como mera prestación accesoria, y ello, sin perjuicio de que,
como veremos, paradójicamente dicha prestación, de carácter accesorio, en el caso de
los socios profesionales, se convierte en obligatoria, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 17, núm. 2, que establece que “ las acciones y participaciones correspondientes
a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones
sociedad limitada nueva empresa, las cooperativas de servicios y las agrupaciones de interés económico puedan ser formas jurídicas idóneas para la sociedad profesional. En cuanto a la SRLNE entiende que no es posible por cuanto que la normativa reguladora de ésta impide, en todo caso, que puedan incluirse en el objeto social aquellas actividades cuyo ejercicio implique objeto único y exclusivo. En lo que se refiere a las cooperativas, concluye que no son el traje jurídico para las sociedades profesionales por cuanto que las cooperativas asocian a profesionales o artistas, y son éstos los que ejercen su actividad por cuenta propia, mientras que la cooperativa tiene por objeto la prestación de suministros y servicios o la producción de bienes y la realización de operaciones encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las actividades profesionales de sus socios. Igualmente, considera que las agrupaciones de interés económico son incompatibles con la sociedad profesional, habida cuenta que la función de aquellas es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios y su objeto se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios (ROMERO FERNÁNDEZ, Las sociedades profesionales de capitales, cit. pp. 21 a 23). Con anterioridad, trataron de la admisibilidad de la SRLNE y de la Cooperativa como formas sociales idóneas para el ejercicio colectivo desde la concreta perspectiva de la sociedad profesional de abogados, Albiez Dohrmann y García Pérez (La Sociedad Profesional de Abogados, cit., pp. 125 y 126). 87 Muchos despachos o gabinetes profesionales se dejarán contagiar por este vendaval mercantilizador y asumirán la forma mercantil, no por ser la más adecuada a sus necesidades sino porque, en realidad, es la que parece auspiciar la Ley 2/2007, que algunas veces llega a olvidar el propio principio de libre elección para incidir sobremanera en las de capital y por el indudable encanto que para los profesionales puede producir la limitación de responsabilidad propia de una sociedad de capital, en todo aquello que no derive de una actuación estrictamente profesional del socio en cuestión.
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accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto
social”88.
Efectivamente, en la actualidad, la vigente Ley de Sociedades de Capital (como
antes lo hacían las derogadas leyes sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y
sobre Sociedades Anónimas) sigue negando la posibilidad de que la industria pueda
formar parte del capital social.
En concreto, el artículo 58 del referido cuerpo legislativo establece, en su
apartado núm. 1, que en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación
los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica y, en el núm.
2, previene expresamente que, en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo
o los servicios.
La idea que subyace en esta prohibición es la tesis de que el capital social es la
única garantía con la que pueden contar los terceros ante una posible deuda de la
sociedad capitalista, habida cuenta que la responsabilidad de los socios, en este tipo de
sociedades, se encuentra limitada exclusivamente al patrimonio aportado a la sociedad,
esto es, al patrimonio social; no respondiendo aquellos con sus bienes personales de las
deudas sociales, de modo que, al amparo de esa limitación de responsabilidad, la
doctrina mercantilista tradicional ha venido exigiendo una determinación o facilidad en
la cuantificación pecuniaria del valor de los conceptos que constituyen el capital, de los
que, a juicio de aquellos, la industria carecería y sí tendría los bienes y el dinero89.
Asimismo, dicha doctrina ha denostado también la posibilidad de acceso de la
industria al capital, basándose en el argumento de la facilidad de ejecución de los bienes
y el dinero y las mayores dificultades que se presentan para la exacción forzosa de la
88 El Artículo 17,2 de la LSP no diferencia entre socios profesionales (personas físicas) y socios profesionales (personas jurídicas), de lo que se deduce no sólo que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales, en las sociedades de capital, llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social sino que la totalidad de socios profesionales (personas físicas o jurídicas) deben ejercer la profesión en el seno de la misma, aunque no lo diga expresamente el artículo 1 de dicha norma. 89 Cuestión que no deja de ser demagógica, pues la actual crisis inmobiliaria y financiera ha puesto en evidencia que el valor de los bienes inmuebles no es precisamente una foto fija, como tampoco lo es el valor del dinero.
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industria, habida cuenta que si el trabajo no es cumplido voluntariamente, lo único que
cabe, en principio, es la prestación económica sustitutoria.
Sin embargo, dicha mera accesoriedad, que, a priori, parecería ostentar por
mandato legal la industria en la constitución y composición de las sociedades de
naturaleza capitalista, es totalmente antitética con la propia noción de sociedad
profesional, que exige el ejercicio colectivo de la profesión para que sea alcanzado el
objeto social y el fin común, es decir, que los socios pongan en el acervo social su
trabajo, su talento, sus conocimientos y, a nuestro entender, también sus influencias y su
crédito personal, así como todo aquello que conforma nuestra noción amplia de
industria, que incluiría la aportación de clientela. Cuestiones aquellas, que serán
analizadas en otro lugar de este estudio.
Por tanto, siendo el trabajo colectivo que realizan los socios lo verdaderamente
esencial para que exista una sociedad profesional, lo coherente hubiera sido optar por
aquellas formas de sociedad que garantizaban que se hiciera primar el trabajo y, en
concreto, la aportación de industria como principal valor económico para conseguir el
objeto social frente a la aportación de otros activos, los cuales, en esta sede, tienen
mucha menor relevancia, pero que paradójicamente serán los que sirvan de presupuesto
para adquirir la condición de socio90.
Esas formas sociales que priorizan el trabajo no son otras que las sociedades de
base personalista y, entre ellas, fundamentalmente la sociedad civil, toda vez que, no
debemos olvidar que la sociedad profesional es la sociedad civil por excelencia. Así, se
ha considerado que la sociedad civil es una sociedad personalista cuya orientación, por
su propia naturaleza, irá a priorizar la toma de decisiones más en función de las
personas y sus aportaciones de trabajo y servicios prestados a la entidad o en función
del fin social, que en relación a sus aportaciones de capital91.
90 CAMPINS VARGAS, aunque haya sido uno de los principales baluartes para la defensa de la admisibilidad de la sociedad de capital, en materia de sociedades profesionales, no obstante, no puede escapar a la contradicción de que, en este ámbito, lo que es accesorio desde un punto de vista jurídico sea principal desde una perspectiva económica, en La sociedad profesional, cit. ,p. 210. Igualmente, VERDU CAÑETE, M.J. “Posición jurídica de socio en sociedades profesionales”, Las Sociedades Profesionales, cit. p. 106. 91 QUESADA SÁNCHEZ A.J. “El contrato de sociedad civil ante las nuevas sensibilidades sociales: ¿vino viejo en odres nuevos?, Revista de Sociedades, núm. 37/2011, 2, Ed. Aranzadi, SA, BIB 2011/1704. (www.westlawinsignis.es/maf/app/documetn).
72
Si el legislador estaba en la creencia de que no existía una forma social adecuada
para esta clase de sociedad, otra posibilidad hubiera sido, confeccionar un nuevo tipo
social específico. La importancia de la materia hubiera justificado suficientemente este
esfuerzo legislativo92.
Empero, desde luego, lo que resulta absolutamente contradictorio, a nuestro
juicio, es convertir, en la práctica, a las formas mercantiles de sociedad y, en concreto, a
las de capital, que han sido las tradicionalmente antitéticas con la propia esencia de la
sociedad profesional, en las verdaderas protagonistas de la Ley 2/2007, que, es lo que,
en realidad, ha ocurrido93.
Desde luego, la asunción legal de la libertad de elección de forma societaria es
una de las mayores evidencias de la mercantilización de la sociedad profesional.
Empero, la implantación del citado principio de flexibilidad organizativa ha
supuesto que chirríen los pilares básicos de la tradición jurídica española, incluso
mercantilista, que ha entendido unívocamente que la industria era de esencia en las
sociedades profesionales.
92 Señala Albiez Dohrmann que fue el ordenamiento alemán el que creo la figura de la partnergesellschaft con motivo de la Ley de 25 de Julio de 1994. Para un estudio de la norma, vid: ALBIEZ DOHRMANN, “Breve estudio de la Ley alemana de sociedades de profesionales liberales (Gesetz sur Schaffung von Partnergesellschaften und zur Anderung anderer Gesetze) de 25 de Julio de 1994”, Revista de Derecho de Sociedades 1998, p. 499-508). Asimismo, un ejemplo de esfuerzo legislativo para crear una figura jurídica ad hoc, en un caso concreto, también existe en España, donde se optó por crear una figura jurídica nueva para regular las sociedades de Garantía Recíproca mediante la Ley 1/1994 de 11 de marzo. 93 GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 176 y 177, mercantilista y una de las voces más autorizadas en la doctrina, en el ámbito del Derecho de Sociedades, predicó que “hay sociedades en las cuales el tipo legislativo está pensado tomando en consideración, en primer plano, a las personas de los socios; la personalidad se anuda a los socios, se les responsabiliza personalmente, la participación social se hace personal (intuitu personae) y, en consecuencia, intransferible e inheredable sin el consentimiento de los consocios, la consecución del fin social se entiende ligada al esfuerzo personal de los miembros (sociedades de trabajo), de donde el deber de colaboración o trabajo personal y gestión por los propios socios (autonoorganicismo). Con estas ideas se construye el concepto de las Sociedades de personas. El modelo de las mismas es la Sociedad colectiva. Por el contrario, en otros tipos se toma en consideración primordialmente el Capital que se destina al fin social: la impersonalidad del capital repercute sobre las participaciones, no interesan sus titulares, y de aquí que sean, en principio, libremente transferibles, tampoco puede contarse con la colaboración personal de los socios ni ligar a éstos con una responsabilidad personal, sólo hay responsabilidad de la sociedad, y los órganos sociales no han de venir forzosamente constituidos con socios (organicismo de terceros). El patrón de esta configuración es la S.A”.
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Dicho esto, también es verdad que lo cierto es que, la Ley 2/2007, al regular las
sociedades profesionales, con conformación de capital, convierte al trabajo ejercido
colectivamente en un elemento disfrazado de falsa accesoriedad, pues pretende
“compatibilizar” la obligación de que los socios profesionales tengan el deber de llevar
a cabo su actividad profesional en el seno de la sociedad con la tesis tradicionalmente
mercantilista de la imposibilidad de que el capital pueda ser formado con aportaciones
de industria y ello trata de salvarlo mediante la paradójica y contradictoria obligación de
que las participaciones o acciones de los socios profesionales, tengan que conllevar
prestaciones accesorias consistentes en la realización de la actividad profesional, objeto
de la sociedad profesional.
Por tanto, en sede de sociedades profesionales en forma mercantil y base
capitalista se transforma en una cuestión preceptiva lo que previamente ha sido
considerado como meramente accesorio, que es el ejercicio de la actividad en el seno de
la sociedad.
Dicho de otro modo, en las sociedades profesionales con configuración de
capital, nos seguiremos encontrando con la obligación de que los socios profesionales
tendrán que trabajar para la sociedad profesional si quieren gozar de tal cualidad de
“profesionales”, aunque paradójicamente son socios, no por el trabajo “profesional”
aportado al acervo colectivo sino por su aportación de bienes o dinero, lo que significa
que dicho trabajo sigue siendo, en verdad, esencial para esta institución, sin perjuicio de
que, en apariencia, se trate de camuflar esa esencialidad, otorgándole nominalmente una
accesoriedad, que, en verdad, no es tal.
Otra evidencia del claro intento de mercantilizar la sociedad profesional en la
Ley 2/2007 es que se llega al extremo de exigir la inscripción en el Registro Mercantil,
de forma aparentemente constitutiva94, a todas las sociedades, cualquiera que sea la
forma elegida por los socios. Por tanto, también, se exige dicha inscripción (al menos, si
94 La forma constitutiva que se deduce del tenor literal contradice la Disposición Adicional Segunda , pues ésta da virtualidad aunque sea mediante extensión de responsabilidad, a aquellos que ejerzan colectivamente y bajo una misma denominación social una profesión, pero que no se hayan adaptado a la Ley de Sociedades Profesionales. Por tanto, las sociedades tienen personalidad jurídica y nacen, sin necesidad de la inscripción el Registro Mercantil.
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nos acogemos a una interpretación literal de la Ley), en aquel supuesto de haber optado
por una sociedad civil.
En concreto, el artículo 8, núm. 1 de la Ley 2/2007 establece que la escritura
pública de constitución deberá ser inscrita en el Registro Mercantil y que con la
inscripción adquirirá la sociedad profesional su personalidad jurídica.
A la vista de este precepto, parecería deducirse que el Registrador Mercantil,
cuyo ámbito de conocimiento y actuación debería ceñirse a las normas y competencias
puramente mercantiles, en realidad, es el que va a decidir la inscripción, en su Registro,
de una sociedad que tiene un objeto marcadamente “civil” y con ello es quien
determinará qué sociedades alcanzarán tener personalidad jurídica, es decir, conseguirán
ser sujetos o centros autónomos de imputación de derechos y obligaciones; teniendo
dicho Registrador mercantil la obligación de remitir un mero oficio, que parece tener la
naturaleza de simple mandato, a los Colegios Profesionales para que procedan a la
inscripción en su registro colegial de Sociedades Profesionales, de la nueva Sociedad.
La mercantilización de la sociedad profesional y, en concreto, la admisión de la
tesis de que una sociedad profesional puede constituirse en cualquiera de las formas de
sociedad existentes en el ordenamiento español implica, que entre las formas elegidas,
en principio, quepa seleccionar la de la sociedad unipersonal, que necesariamente, tiene
que tener una de las formas reservadas a las sociedades mercantiles porque no hay
sociedades civiles unipersonales, ya que el Código Civil es implacable en este aspecto,
al definir a la sociedad como un contrato por el cual dos o más personas se obligan a
poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.
Por consiguiente, la admisión de la sociedad unipersonal como posible vestidura
jurídica de la sociedad profesional supone, no ya relativizar la esencialidad ínsita de la
industria sino llegar al absurdo de que no se produzca ningún ejercicio colectivo, pues,
como su propio nombre indica, gozarán de un único socio, que necesariamente tendrá
que ser profesional y que parece evidente que no procederá al ejercicio común de
ninguna actividad porque la desarrollará, en solitario, como único miembro de la
sociedad sino que por esta vía únicamente se le permitirá blindar su responsabilidad
personal ante determinadas deudas sociales.
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Otro signo evidente de la profunda mercantilización de las sociedades
profesionales es que éstas puedan tener entre sus socios profesionales, tanto a las
personas físicas que reúnan los requisitos de titulación, colegiación y habilitación
necesarios según el objeto de la sociedad, así como otras sociedades, que, también,
constituidas conforme a la Ley 2/2007 y debidamente inscritas en el Colegio oportuno,
podrán participar en aquellas.
Resultan criticables dos cuestiones en cuanto a la admisibilidad de las
sociedades profesionales como socios profesionales/personas jurídicas de otras
sociedades profesionales participadas:
En primer lugar, entendemos que no es plausible el hecho de que la Ley 2/2007
haya optado por tal posibilidad, en sí misma considerada, habida cuenta que con ello se
suscita el riesgo para los clientes de ver introducidos, una especie de sociedades
pantalla, en un sector como el de las profesiones liberales, que tan alejado debería estar
de esta obscuridad y falta de transparencia en la identidad de los socios y más
concretamente de los socios profesionales.
Y ello es así, por cuanto que el artículo 7 de la Ley 2/2007 prevé, en su apartado
2, que la escritura constitutiva recogerá las menciones y cumplirá los requisitos
contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso,
expresará: a) La identificación de los otorgantes, expresando si son o no socos
profesionales (…). Por tanto, bastará determinar el nombre de la sociedad profesional
que participa, como socio profesional, en la nueva que se pretende constituir, pero, en
principio, la norma no parece exigir, en su literalidad, que aparezcan identificados los
nombres de los socios de la sociedad participante en la sociedad profesional participada,
lo que dificultará al consumidor la determinación de las personas, que, en realidad, se
encuentran detrás de aquella, pues tendrá que hacer una búsqueda en el Registro
Mercantil.
Además, la literalidad del artículo 4 resulta igualmente criticable, toda vez que
una lectura precipitada y alejada de la interpretación, sistemática, lógica e histórica que
debe auspiciar cualquier actuación hermenéutica de una norma junto con la resultante de
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la mera literalidad, nos haría concluir que, la Ley 2/2007 no exige a las sociedades
profesionales que compongan como socios profesionales/personas jurídicas otra
sociedad profesional, que sus miembros ejerzan la actividad profesional, objeto social,
en el seno de la sociedad participada.
Pero esto, como ya se adelantó, y como, ulteriormente, se detallará, entiendo
que no es aceptable, de ahí que debamos optar por una interpretación que se aleje de esa
estricta, confusa y absurda literalidad y extienda el presupuesto de vinculación y, por
tanto, la obligación del ejercicio de la actividad profesional a todos los socios
profesionales, sean personas físicas o jurídicas y todo ello para evitar algunos
despropósitos, que podrían plantearse, los cuales serán analizados con mayor
detenimiento en el siguiente apartado y también en orden a acomodar la actividad
ejercida al carácter liberal y personalísimo, que ha caracterizado el quehacer profesional
propio de las profesiones a las que va dirigida la Ley 2/2007.
Ahora bien, dicho todo lo anterior, también es verdad que la lectura de citada
Ley 2/2007 nos hace concluir que la “mercantilización” de la sociedad profesional ha
sido más que forzada, no sólo por la conversión de la industria en un elemento
accesorio, que a pesar de ello, extrañamente es obligatoria y la que, stricto sensu,
concede la cualidad de profesional al socio sino por otras razones.
Así, la norma establece tantas excepciones a la Ley de Sociedades de Capital
que lo que se ha conseguido no sólo es desnaturalizar la esencia de sociedad
profesional, sino, en realidad, se ha ido más allá, desvirtuando la propia identidad y
naturaleza de las sociedades de capital que claramente nacieron para acoger otro tipo de
objeto.
Buena prueba es el artículo 17 de la citada Ley, cuya propia denominación
“ normas especiales para las sociedades de capitales” y notable extensión, máxime
teniendo en cuenta que se trata de una Ley, bastante escueta, refleja que para adaptar la
sociedad profesional al traje o vestidura jurídica de la sociedad profesional, la excepción
es convertida en regla general.
77
Dicho precepto trata de conjugar, de modo tremendamente artificial y forzado, el
carácter intuitu personae inherente a la actividad profesional objeto de estas sociedades,
es decir, el personalismo ínsito a la labor propia de las sociedades profesionales con los
principios básicos de las sociedades de capital; fundamentalmente de las sociedades
anónimas que son por antonomasia las típicas sociedades capitalistas. Y para alcanzar
tal fin, al legislador no le importa pasar por alto principios básicos de esta forma social.
Así cabe reseñar, por resaltar sólo alguno de los ejemplos más significativos de
cómo la LSP excepciona la esencia de las sociedades de capital, los siguientes:
a) Prohíbe la impersonalidad en la titularidad de las acciones, debiendo ser éstas
obligatoriamente nominativas.
b) Acaba con la plena libertad de la transferibilidad de las mismas.
c) Proscribe la posibilidad de que terceros gobiernen órganos sociales o,
inclusive, que puedan hacerlo socios no profesionales, lo que dinamita los tradicionales
principios democráticos sobre los que se ha venido asentado la sociedad de capital en su
funcionamiento.
d) Y, lo que resulta más grave, acaba con el concepto mismo de responsabilidad
limitada y hace extender la responsabilidad patrimonial de los socios más allá de lo
aportado al capital social, haciéndoles responder personal e ilimitadamente de aquellas
deudas, que tengan su origen en actos profesionales propiamente dichos.
Esto, a la postre, significa que, se les conmina a tener que responder, a buen
seguro, de las deudas de mayor envergadura que podrá tener una sociedad profesional
liberal, que son aquellas que traigan su causa de una posible falta de diligencia o pericia
profesional por parte de alguno de sus socios profesionales.
A la vista de todo lo anterior, si hubiera que buscar una de las razones últimas
que pudieran justificar la regulación legal de las sociedades profesionales stricto sensu,
que ha inaugurado en España la vigente Ley 2/2007 y ha abundado la Ley 25/2009, de
22 de Diciembre, no habría que encontrarla en argumentos jurídico técnicos sino que
78
dichas razones encontrarían su causa en motivaciones socioeconómicas imperantes, en
la actualidad, en el ámbito económico y político, que no podemos obviar.
Así el profesor, Alonso Espinosa ha incidido en el hecho de que las profesiones
liberales tituladas, a diferencia del escenario propio que tenían al inicio del capitalismo,
en el siglo XIX son consideradas, en el siglo XXI, como “ fuente importante de
beneficio económico” . Esto motiva, que, a juicio de dicho autor, en la lógica propia de
lo que él denomina “ turbocapitalismo95” , tales profesiones deban quedar dentro de la
posibilidad de ser objeto de explotación económica organizada a nivel global y
susceptibles de ser objeto de inversión y desinversión96.
Esta fagotización de las actividades profesionales intelectuales por el Derecho
Mercantil y, en concreto, por las sociedades de capital, sobre la base de meros intereses
económico-especulativos debe provocar, cuando menos, que realicemos un examen
sereno y no cortoplacista de lo que puede significar la Ley 2/2007 para la idiosincrasia y
función social por excelencia, que han tenido clásicamente las denominadas profesiones
liberales y muy especialmente, profesiones como la abogacía, el notariado o la
medicina.
4.- Esencialidad de la aportación de industria en la sociedad profesional de
abogados.
95 ALONSO ESPINOSA, F.J. (al estudiar las líneas de evolución del sistema de economía social de mercado, entiende que la globalización o turbocapitalismo como modelo económico neocapitalista parte del modelo del sistema europeo de economía social de mercado. Pero no en función del perfeccionamiento y mejora del rédito social que, se supone, debe proporcionar este sistema sino que, más bien, se observa que tal nuevo modelo económico pretende ladear o marginar el aspecto social de tal sistema para conectar, a través de él, con el liberalismo económico heredero del siglo XIX para extenderse a nivel planetario, no sin el impulso de ciertas instituciones nacidas tras la segunda Guerra Mudial, que suelen actuar como determinantes del acceso y de las permanencia de los Estados al comercio mundial y como garantes y reparadores de las actuaciones especulativas del gran capitalismo liberal protagonista del nuevo capitalismo global), “La Sociedad Profesional y su Régimen de Gobierno”, en VV.AA., Las Sociedades Profesionales, cit. 254. 96 ALONSO ESPINOSA, F.J., “La Sociedad Profesional y su Régimen de Gobierno”, en VV.AA. Las Sociedades Profesionales, cit. 255-258. Dicho autor entiende que “no se puede considerar la Ley de Sociedades Profesionales sin considerar al tiempo, la importante rentabilidad económica que puede producir un gran despacho de abogados, una gran firma de auditoría y consultoría empresarial, una gran empresa empresa de rating, un gran hospital o una red de hospitales privados de calidad y especialización médica o quirúrgica, de grandes firmas de ingeniería o de arquitectura e, incluso, de empresas pertenecientes al mundo de la publicidad comercial, entre otras. La lógica interna del turbocapitalismo global casi exige que la rentabilidad dineraria derivada del ejercicio de actividades profesionales tituladas-colegiadas debe estar a disposición del capital mediante la admisibilidad legal de que éste pueda ser invertido en actividades profesionales de tradicional hacer personal bajo control estatal de calidad previo al ejercicio de la actividad –la necesidad e título universitario oficial- y también permanente a través de normas deontológicas y disciplinarias”.
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El “capital humano” es el patrimonio o riqueza mayor de toda sociedad
profesional y, por ende, también lo es –si cabe en mayor medida- de las sociedades
profesionales de abogados.
Efectivamente, en éstas, el trabajo o buen quehacer profesional, que puedan
prestar los socios abogados, es la contribución esencial para su constitución y
crecimiento.
Posiblemente, como dijimos, al inicio, es, inclusive, más relevante que, en otras
sociedades, que tengan por objeto, el ejercicio colectivo de otro tipo de actividades
profesiones liberales, en las que las carencias de ese “capital humano”, pueden ser
compensadas con una mejor infraestructura (mejores máquinas, tecnología más
avanzada, etc.) que puede alcanzarse mediante otro tipo de aportaciones distintas a la
industria.
En este aspecto, podemos pensar en profesiones, de carácter técnico como la
Topografía, la Arquitectura, la Geología o la Ingeniería, en las que, probablemente, la
menor experiencia, talento o prestigio de sus socios profesionales, sí es cierto que puede
ser contrarrestado con la mayor aportación de capital, que realicen, en su caso, los “no
profesionales”, lo que podrá permitir, un buen número de veces, la adquisición de los
medios materiales para una mejor infraestructura, que coadyuve a unos resultados
óptimos y, por tanto, a la adecuada consecución del fin común.
No obstante, si bien es verdad lo anterior, también lo es que, a la vista de la
nueva Ley de Sociedades Profesionales, el trabajo en una sociedad profesional de
abogados podrá configurarse igual que en el resto de sociedades profesionales sin tener
en cuenta las notables singularidades de esta actividad liberal.
El legislador no ha establecido ninguna diferencia o especialidad, como,
posiblemente, hubiera sido deseable, dadas las particularidades de esta actividad
profesional, en cuya normativa deontológica y estatutaria se recogen expresamente
como principios sagrados del ejercicio profesional: la libertad, la independencia, el
80
secreto, la lealtad y la confianza para con el cliente97. La Ley 2/2007 no vela
especialmente por la protección de las máximas de dicha profesión.
Esto significa que el trabajo del socio abogado podrá consistir en una aportación
de industria, en aquellas sociedades de configuración personal, a través de la cual, el
profesional adquirirá la condición de socio o podrá constituirse como prestaciones
accesorias, que estarán preceptivamente vinculadas a las acciones o participaciones
sociales de los socios profesionales, en el ámbito de las sociedades de capital.
Pero, en cualquier caso, sea considerada como aportación, en sentido técnico-
jurídico o como prestación accesoria, lo cierto es que el socio profesional abogado
―persona física― (además de cumplir con unos requisitos relativos a su titulación
académica, colegiación y habilitación), tendrá la obligación de ejercer su profesión en el
seno de la sociedad y lo mismo cabe decir de los socios profesionales -personas
jurídicas- consistentes en otras sociedades profesionales, que tengan por objeto la
prestación de servicios jurídicos relacionados con la abogacía.
En este punto, cabe reseñar, como ya se apuntó, con anterioridad, que aunque el
artículo 4,1, letra b) de la Ley de Sociedades Profesionales no exige literalmente a los
socios profesionales-personas jurídicas, más que estar “ debidamente inscritas en los
respectivos Colegios Profesionales” , lo cierto es que dicho artículo 4 debe ser
interpretado, de forma lógica y acorde con la tradición jurídica española, lo que nos
lleva a extender la obligación de prestar dichos servicios jurídicos, en el seno de la
sociedad participada, a la sociedad participante.
Y ello, deberá hacerlo, no sólo mediante su plantilla laboral (que si la tiene
podrá ponerla al servicio de la sociedad profesional en la que participe)98 sino que
deberá ejercer la actividad en el seno de la sociedad participada mediante los propios
socios que conforman aquella, quienes tendrán la obligación de prestar sus servicios, no
solo en la sociedad participante sino también, en el seno de la sociedad participada.
97 OSSORIO y GALLARDO considera que “siendo personalísima la labor en todas las profesiones intelectuales, quizás en ninguna lo sea tanto como en la abogacía. La inteligencia es insustituible, pero más insustituibles son la conciencia y el desinterés” (El alma de la toga, cit., p. 61). 98 La aportación de la plantilla por parte de la sociedad profesional participante en la nueva sociedad profesional participada debe de entenderse realizada en concepto de aportación de bien, pues la plantilla laboral o de trabajadores forma parte del concepto de aportación de empresa.
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Buena prueba de lo expuesto, es el propio contenido del artículo 17.2 de la Ley
de Sociedades Profesionales, el cual, de no seguirse la interpretación propugnada,
carecería de sentido, habida cuenta que dicho precepto, en su dicción literal, exige (sin
distinción entre socios profesionales, ya sean éstos, personas físicas o jurídicas) que las
acciones y participaciones correspondientes a lo mismos lleven aparejada la obligación
de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que
constituya el objeto social.
Una interpretación distinta a la que proponemos, podría traer como
consecuencias que se consumara algún despropósito o actuación fraudulenta o, cuando
menos moralmente poco deseable, cual sería otorgar un instrumento a aquellos socios
profesionales consistentes en personas físicas, que no estando interesados en ejercer la
actividad en el seno de la sociedad profesional, en cambio, sí quieran participar como
socios de una sociedad profesional y gozar de los privilegios o mayor poder otorgado
por la norma a los citados socios profesionales.
Y ello toda vez que, aquellos sólo tendrán que esconderse detrás de otra
sociedad profesional unipersonal, para no tener que prestar el servicio jurídico, objeto
social, en la sociedad participada. Obligación a que, por el contrario, sí estaría vinculado
el socio profesional, si éste participara en la sociedad profesional, no bajo el traje
jurídico de la sociedad profesional mercantil unipersonal sino como una mera persona
física. Por tanto, es precisa una interpretación extensiva para evitar discriminaciones
intolerables.
Por otro lado, una interpretación contraria a la que defendemos, es decir, a la
extensión de la obligación de trabajar en el seno de la sociedad, tanto a los socios
profesionales, personas físicas como jurídicas, implicaría que, por ejemplo, si nos
ceñimos al ámbito de la abogacía, pero, pudiendo hacerlo extensivo a otras actividades:
un socio profesional abogado, que hipotéticamente no estuviera obligado a ejercer
porque se hubiera escondido bajo el paraguas de una sociedad profesional unipersonal o
bajo otra forma social mercantil, podría ser, en cambio, el que tomara las decisiones en
el seno de la sociedad participada si fuera su accionista mayoritario, detentando muy
82
probablemente la gestión y administración de ésta, a través de sus órganos de
representación.
Ahora bien, esta práctica nos haría correr con el riesgo de que aquel pudiera
hacer priorizar o anteponer intereses meramente capitalistas a los profesionales, a pesar
de tener la condición de abogado y estar obligado a respetar, en principio un código
deontológico estricto basado, no solo en la ley sino en la moralidad y la conciencia,
porque lo que, en verdad, le pudiera preocupar, en ese caso concreto, fuera más el
capital que haya podido aportar la sociedad de la que forma parte y no tanto su
prestigio99, que puede aparecer, no totalmente escondido, pero sí bastante más diluido, a
través de la pantalla de una sociedad interpuesta, que, en aquel otro caso en el que
apareciera, de modo directo, su nombre civil y fuera él, de forma personal, el que
ejerciera la actividad en el seno de la sociedad100.
No se debe perder de vista el hecho de que la mejor forma de conseguir el fin
común perseguido por la sociedad profesional de abogados sería la plena comunión
entre la aportación de trabajo, stricto sensu, y la clientela.
Ello se consigue, exigiendo a todos los socios profesionales “abogados”, ya
sean personas físicas como jurídicas, el desarrollo de la actividad profesional, objeto de
la sociedad, en el seno de la sociedad participada.
De esta manera, se obstaculiza legalmente la posible disociación de ambas
prestaciones, pues una interpretación literal del artículo 4 podría dar lugar a situaciones,
99 OSSORIO y GALLARDO, A. resalta que la labor del abogado es personalísima y que la confianza depositada por el cliente en el mismo, se convierte en la razón de ser de la profesión, al manifestar que “ la rectitud de la conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos” y al analizar la oposición entre el interés del letrado y el de su cliente manifiesta lo siguiente: “no pretendo referirme a la grosera antítesis del interés pecuniario porque eso no puede ser cuestión para ningún hombre de rudimentaria dignidad. Aludo a otras muchas incidencias de la vida profesional en que el letrado haría o daría o dejaría de hacer o decir tales o cuales cosas en servicio de su comodidad, de su lucimiento o de su amor propio. El conflicto se resuelve por sí solo, considerando que nosotros no existimos para nosotros mismos sino para los demás, que nuestra personalidad se engarza en la de quienes se fían de nosotros y que lo que ensalza nuestras tareas hasta la categoría de sacerdocio es precisamente el sacrificio de lo que nos es grato en holocausto de lo que es justo” (El alma de la toga, cit. pp. 21 y 22). 100 Y todo lo expuesto, a nuestro parecer, podría ocurrir, por mucho que las escrituras de constitución y la inscripción registral en la Ley 2/2007 exijan la concreción de todos los socios profesionales, pues la norma sólo entiende como preceptiva la aparición de los socios de la sociedad, pero no de los socios miembros de la sociedad profesional participante.
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en las que las sociedades participantes en otras sociedades como socios profesionales –
personas jurídicas- podrían volcar su clientela en la sociedad participada, pero
paradójicamente, a su vez, seguir sus socios trabajando, en la defensa de otros intereses
distintos con los que podrían entrarse en conflicto, por mucho que, por ejemplo, en
alguno estatutos, como en el de la Abogacía se establezca alguna limitación en esta
materia.
Si se aboga por la unión entre trabajo stricto sensu y clientela, a nuestro juicio,
se podrá alcanzar el mejor desarrollo del objeto social, la materialización efectiva de la
clientela y la consecución del fin común, que, siguiendo con nuestro anterior ejemplo,
en una sociedad profesional de abogados, no sólo consistirá en la obtención de una
ganancia partible sino que abarcará fines sociales más loables y fundamentales para un
Estado de Derecho, cuales son la colaboración en la consecución de la tutela judicial
efectiva de los ciudadanos y, por tanto, en la mejor y más adecuada administración de
justicia. Dicha correcta administración de justicia no podría ser alcanzada por los
Tribunales si su labor fuese realizada, de modo aislado y sin la ayuda de los Abogados,
esto es, aquellos a los que la Constitución brinda la función de ser sus fundamentales
coadyuvantes.
Por tanto, a la vista de lo expuesto, debemos, a nuestro juicio, llegar a la
conclusión de que cualquier socio profesional, sea persona física o jurídica, tendrá que
aportar a la sociedad, en la que participe, su buen quehacer profesional, siendo, por
tanto la actividad profesional que es ejercida colectivamente, de carácter absolutamente
esencial.
Es más, quizás, lo deseable hubiera sido que se hubiera exigido a los socios
profesionales, la obligación expresa por parte de los socios profesionales de aportar su
clientela a la sociedad, sea cual fuere el tipo de forma social elegida, así como el deber
de abstenerse de concurrir en el tráfico, con la imposición de cláusulas de
“exclusividad”101.
101 Prestaciones éstas que tienen una indudable relevancia económica, como analizaremos en otra parte de este trabajo.
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Sin embargo, la Ley 2/2007 no recoge ningún precepto del que pueda inferirse la
obligación de que los profesionales presten un servicio “exclusivo” en el seno de la
sociedad.
Por tanto, los abogados parece que tendrán la obligación de ejercer la profesión,
en el seno de la sociedad profesional, pero entiendo que no les conminará a priori el
deber de prestarla, de forma exclusiva, por cuyo motivo podrán hacerlo también por
cuenta propia o de un tercero102, con la única salvedad de que expresamente se pacte la
“exclusividad” en el contrato o en los estatutos sociales103.
La esencialidad de la industria en la sociedad profesional de abogados queda
evidenciada en la promoción que los abogados “no socios” suelen tener en las firmas
jurídicas de cierta entidad o magnitud.
Efectivamente, aquellos abogados que forman parte del denominado grupo de
“abogados colaboradores” o, incluso que están integrados dentro de la plantilla laboral
102 Sin embargo, parte de la doctrina ha resaltado el carácter restrictivo del Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 659/2001 de 22 de Junio. Así ORTEGA REINOSO, G. “Sociedad profesional. Composición de los despachos de abogados”, RDP, (nov-dic. 2006), p. 92. incide especialmente en ello y también ha tratado este tema ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo. ED. Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2007, pp. 134 y 135, aunque con un punto de vista más flexible que la anterior autora. Todo ello será tratado con mayor detenimiento “ut infra” . 103 VEGA VEGA, J.A. (entiende, por el contrario, que si los estatutos guardan silencio, no podemos decir que, con carácter general, exista la obligación de exclusividad o que impere un principio general de prohibición de concurrencia, sino que, sólo en la hipótesis de que el acto que se realizase por el socio colisionara con sus intereses o incurriera en competencia prohibida o desleal, según las normas reguladores de la competencia, la sociedad profesional podría prohibir tal práctica y estaría legitimada para obtener judicialmente el cese de tal actividad o la exclusión del socio, entre otras acciones que pudiera ejercitar, sin perjuicio de la exigencia de normas deontológicas y la consiguiente responsabilidad disciplinaria que pudiera tener lugar ante el Colegio profesional de adscripción. Para dicho autor no existe un deber general que se infiera de la LSP consistente en la no concurrencia para el socio profesional, sino que tal prohibición vendrá colegida de las normas generales reguladores de la competencia o de la actividad profesional, pero a la vez entiende que es complicado imaginar que un socio profesional pueda realizar de forma particular actividades concurrente con las de la sociedad a la que pertenece y que no incurra en vulneración de las normas reguladores de la competencia desleal o en infracciones deontológicas.) Sociedades Profesionales de Capital, e. Aranzadi Thomson Reuters, 2009 Navarra, cit.p. 238. Sin embargo, la LSP es Ley especial a la Ley General de Defensa de la Competencia y es una norma de rango superior a los distintos Códigos deontológicos adscritos a las distintas profesiones liberales, por tanto, si aplicamos Derecho Positivo, puro y duro, no es admisible que una norma general o de rango inferior pueda prohibir lo que una ley especial no proscribe sino que, inclusive, por el contrario, casi parecería alentar mediante la admisión de la persona jurídica como socio profesional; y todo ello, sin perjuicio de que entiendo que lo deseable sería que la LSP hubiera procedido a prohibir expresamente la competencia de los socios y que considero que de lege ferenda debería rectificarse este crasso defecto de dicho cuerpo legal y exigir expresamente la exclusividad a los socios profesionales.
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de dichas grandes empresas jurídicas suelen promocionarse mediante un “plan de
carrera profesional” que suele fijar las condiciones para la integración como socios de
aquellos profesionales que han trabajado en la firma o que han conseguido una cierta
trayectoria profesional104.
La Ley 2/2007 trata de hacer compatible las características inherentes a las
sociedades profesionales de abogados que opten por una configuración de capital, con
dichos planes profesionales, previendo en el artículo 17, como excepciones al régimen
normativo de aquellas las siguientes:
En la letra b) se prevé que los socios no gozarán del derecho de suscripción
preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional, ya
sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya para incrementar
la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición, salvo disposición
en contrario del contrato social.
En la letra c) queda recogido que en los aumentos de capital a que se refiere la
letra anterior, la sociedad podrá emitir las nuevas participaciones o acciones por el valor
que estime conveniente, siempre que sea igual o superior al valor neto contable que les
sea atribuible a las participaciones o acciones preexistentes y, en todo caso, al valor
nominal, salvo disposición en contrario del contrato social.
En la letra d) se manifiesta que la reducción del capital social podrá tener,
además de las finalidades recogidas en la ley aplicable a la forma societaria de que se
trate, la de ajustar la carrera profesional de los socios, conforme a los criterios
establecidos en el contrato social.
En la letra f) se prevé que en cuanto al régimen de retribución de la prestación
accesoria de los socios profesionales, podrá ser de aplicación lo dispuesto en el apartado
2 del artículo 10, que está destinado a la participación en beneficios y pérdidas y que, en
dicho número, establece que “los sistemas con arreglo a los cuales haya de determinarse
periódicamente la distribución del resultado podrán basarse en o modularse en función
104 ALBIEZ FOHRMANN, y GARCÍA PÉREZ, La Sociedad Profesional de Abogados, cit, p. 149.
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de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo
necesario en estos supuestos que el contrato recoja los criterios cualitativos y/o
cuantitativos aplicables” y añade que, “el reparto final deberá en todo caso ser aprobado
o ratificado por la junta o asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se
establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital,
incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales”.
En resumen, primae facie, la Ley 2/2007 parecería que pretende otorgar una
relevancia fundamental a la contribución realizada por los socios en la marcha de la
sociedad, previendo la posibilidad de que se establezcan sistemas para medir,
cuantitativa y cualitativamente, dicha contribución que va referida a su trabajo y a su
talento, pero, tras una lectura detenida, comprobamos que, al final, se deja siempre al
arbitrio del contrato social esta posibilidad, lo que deja evidenciada una vez más el
conflicto que se produce constantemente entre el trabajo y la inspiración mercantilista
de la que bebe esta norma.
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CAPÍTULO III
CONFIGURACIÓN DE LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA.
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1.- Concepto de la aportación de industria.
El concepto de aportación de industria se presenta con caracteres de amplitud y,
tal vez, de indefinición. En una primera aproximación se encuentra configurado, no solo
por la aportación del trabajo o servicio del socio industrial como mera actividad física o
intelectual de aquel, sino por todas aquellas prestaciones de hacer y no hacer, que están
en íntima e inescindible relación con dicho trabajo y que tienen por finalidad poner a
disposición de la sociedad, las consecuencias o efectos de todas aquellas circunstancias
provenientes de su capacidad natural o de su status social cohonestadas con esa
actividad profesional, esto es, su talento, experiencia, dedicación, influencias,
reputación, prestigio, así como su clientela civil105.
Todas esas prestaciones de hacer y de no hacer conforman, en una unión que
parece ser indisoluble, la noción extensa de aportación de industria, que defendemos, en
este trabajo y, sobre todo, constituyen el concepto de aportación de industria, en el
ámbito de las profesiones liberales, que es la materia que más nos interesa106.
2.- Objeto de la aportación de industria.
La aportación de industria, desde luego, puede ser una obligación de hacer
consistente en la realización de una actividad, que puede ser física o intelectual, esto es,
puede consistir en la prestación de un trabajo o servicio por el socio industrial para la
sociedad, en sentido activo.
105 Nuestra definición de aportación de industria, en realidad, se asemeja a la defendida por la doctrina tradicional francesa, que tiene, entre sus voces más reputadas a BARDOUL, que en su obra ”Les apports en industrie Dans les societes civiles professionneles”, cit., p. 413 manifiesta que “aportando su industria o sus servicios, enseñan los antiguos autores, el aportante se compromete a consagrar su actividad a los negocios sociales y a poner a disposición de la sociedad sus conocimientos técnicos o profesionales, su experiencia y sus relaciones”. 106 En contra se pronuncia VÉRGEZ SÁNCHEZ. (que ha realizado una de las mejores aportaciones a la materia y para la que la aportación de industria consiste, en una prestación de hacer, por virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad, pues a criterio de dicha autora el estatuto especial del socio industrial en nuestro Derecho se ha elaborado expresamente sobre la base de una prestación de trabajo y en relación con ella no resulta fácil ampliar o extender la aportación de industria a supuestos en los que la prestación no consiste en un facere sino en un non facere), El socio industrial, op. cit, p. 40 y 41.
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Esta ha sido, de hecho, la consideración clásica de la doctrina que ha
identificado a la aportación de industria con la prestación de trabajo o servicios107, una
vez que quedó superada la vetusta polémica suscitada entre quienes consideraron que
aportación de industria tenía un contenido más restringido que se reducía a la aportación
de trabajo, stricto sensu, y aquellos que defendieron una posición más extensa108 y
consideraron incluidos en dicha aportación, también, a los servicios.
Ahora bien, a nuestro juicio, su objeto puede ir más allá de esa concepción
clásica, lo que implica que nos replanteemos su definición.
Así, si partimos por un lado de la aseveración de que, en nuestro ordenamiento,
se recoge, de forma expresa, que la obligación de no hacer, en su consideración de
conducta negativa puede ser también objeto de una prestación jurídica, así como, por
otro, aceptamos un amplio concepto de aportación y entendemos que aportar es
colaborar al fin común y, en definitiva, coadyuvar a la obtención de la ganancia común
partible, que debe ser la finalidad principal perseguida en la vida de la sociedad por los
socios, podemos llegar a una noción más extensa de aportación de industria.
107 VÉRGEZ SÁNCHEZ, (realiza una exégesis de la doctrina, que ha considerado la aportación de industria como prestación de servicios y concretamente como prestación de trabajo, citando, entre otros, a los clásicos franceses: HOUPIN-BOSVIEUX,; PIC Y KREHER; BLAISE; HAMEL Y LAGARDE y, dentro de la doctrina italiana, destaca la discusión suscitada con la reforma del Código Civil italiano, que se produjo, al sustituir, el legislador transalpino el antiguo 1.698 por el posterior artículo 2247, de modo que la antigua expresión “bienes e industria” fue modificada por la de “bienes y servicios”, lo que motivó que algunos autores no estuviera de acuerdo sobre la amplitud de ese nuevo término de servicios en relación con el antiguo de industria; de modo que parte de la doctrina legal, como BOLAFFI y BRUNETTI, entendieron que ambos términos tenían el mismo significado y otros como SIMONETTO vieron en la aportación de trabajo, stricto sensu, la especie y en la de servicio, el género. No obstante, VERGEZ SÁNCHEZ destaca como “en todo caso se está de acuerdo en que la aportación de servicios constituye una prestación de trabajo”), en El socio industrial, pp. 29 y 30. Cfts., también, respecto al concepto clásico de industria a BATLLE VÁZQUEZ (quien cita a su vez a RODINO, a POTHIER y a GUILLOUARD), en MUCIUS SCAEVOLA, Código Civil comentado y concordado, XXV, cit., pp. 73 y 74. Asimismo, resultan interesantes las disquisiciones de CAPILLA RONCERO (para quien se podría argumentar, en base a los artículos 1683 y 1588 del Código Civil, que la aportación de industria podría consistir en una prestación de obra, pero dicho autor termina divagando y llega finalmente a la conclusión de que éste no sería el facere prototípico o clásico de este tipo de aportación), “Comentarios a los artículos 1665 a 1708”, cit. p. 25. 108 GARRIGES, Tratado, cit., pp. 441 y 442, ha propugnado, en la doctrina patria, un concepto muy amplio de industria que incluye las “prestaciones de actividad personal, que pueden ser de índole variadísima”, incluyendo como ejemplos las prestaciones relacionadas con colaboración personal en las ventas dentro del establecimiento, el servicio técnico de un ingeniero o de un arquitecto (las instalaciones de una fábrica, construcción de una maquinaria, construcción de edificios, elaboración de un invento propio) o la aportación de relaciones de puro hecho, como la clientela, el crédito, la coyuntura de venta, etc…, aunque estas últimas aportaciones de industria entienden que forman parte de la aportación de una empresa, de modo que pueden ser transmitidas como parte integrante de una empresa que se aporta a otra.
90
En concreto, en esa línea argumental, podríamos entender que la aportación de
industria puede configurarse no sólo como un facere sino también como una verdadera
prestación negativa o de omisión, consistente en un “no hacer”, habida cuenta que un
socio que se obliga a aportar, dentro del concepto de industria, su trabajo, puede
también comprometerse a no concurrir con la sociedad en su tráfico. Sería ésta una
prestación de non facere a la que se ha venido en denominar “abstención de
concurrencia”.
Esta tesis tendría su fundamentación más consistente en la certeza de que la
obligación por parte de un socio de no concurrir en el tráfico con la sociedad es una
prestación con clara relevancia económica, con indudable utilidad para la sociedad y
valor patrimonial propio, que no puede ser obviada, lo que le proporciona la autonomía
y esencialidad necesaria para ser objeto de dicha clase de aportación. La doctrina se
encuentra divida en este punto pues, para unos, la obligación de no concurrencia o de
abstención no puede ser objeto de aportación porque no pueden serlo las obligaciones
de no hacer, aportación que sólo cabe en los consorcios, que fundamentalmente tienden
a regular la concurrencia109. Para otros, en cambio, es válida la aportación de no
concurrencia en cuanto que sea útil a la sociedad, o sea, en cuanto la concurrencia
perjudique a la sociedad110
A nuestro juicio esta prestación de non facere, consistente en la “abstención de
concurrir”, formará parte del objeto de la aportación de industria, cuando menos, en los
dos siguientes supuestos:
- Primero, cuando el socio industrial no haya pactado la posibilidad de ejercer la
actividad profesional, que sea el género de comercio de la sociedad, bien por cuenta
propia o para un tercero. Pacto que, a nuestro modo de ver, tendría que ser expreso.
En ese caso, la obligación del socio industrial, no se limitará a “trabajar” sino
que tendrá dos vertientes: una de índole “activa” o “positiva” y otra de carácter
109 FERRI, G., La societá, Torino, 1971, p. 15; AULETTA, G., “Consorzi comerciale”, Nuevo Digesto italiano, vol. III, 1938, pp. 964 y ss. 110 SIMONETTO, E., “L’apporto nel contrato de societá”, cit., pp. 29 y ss.
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“pasivo” o “negativo”, por la que se abstendrá de concurrir con aquélla, al menos en su
propio tráfico.
- Segundo, cuando el socio se haya obligado, no sólo a prestar su trabajo stricto
sensu, sino también, de modo expreso, a aportar a la sociedad, su propia clientela.
En este supuesto, el socio aportará su trabajo, pero también, se obligará a
aportar sus clientes, pero este concepto hay que entenderlo, como luego, ahondaremos,
no en el sentido de transmisión de masa cautiva de seres humanos (sin ninguna voluntad
ni libertad), lo que obviamente, es un despropósito jurídico, en un Estado de Derecho,
como el nuestro; sino que habrá que concebirlo, del siguiente modo: en primer lugar, en
el de obligación por parte del socio industrial aportante de presentar la nueva sociedad,
a la clientela y, en segundo lugar, en el deber por parte del citado socio aportante
consistente en abstenerse de concurrir en el tráfico jurídico de la sociedad; no pudiendo
actuar, en el mismo, ni por cuenta propia ni ajena.
Otra cuestión, que analizaremos, ulteriormente será determinar, por un lado, si
dicha prestación de “abstenerse a concurrir” puede ser disociada o desvinculada de la
prestación positiva de facere, en algunos supuestos, en el actual contexto normativo y
por otro, analizar, en su caso, la conveniencia o no de que puedan aportarse
autónomamente dichas prestaciones.
Dicho esto, no hay que obviar que ha habido voces de indudable prestigio que se
han pronunciado contrariamente a la extensión del concepto de “aportación de
industria” a este tipo de prestación negativa de non facere.
Así, en contra, un sector doctrinal ha argumentado la negativa a que la
aportación de industria pueda estar conformada por la prestación negativa de
“abstención de concurrencia”, entre los que cabe destacar los tres siguientes111:
111 VERGEZ SÁNCHEZ,. El socio de industrial, cit, p. 38 a 41 y p. 50, defiende los dos primeros argumentos y en cuanto al tercero, entiende que dicha idea quedaría superada si tenemos en cuenta la distinta naturaleza entre abstención y prohibición de concurrir;
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1º.- El estatuto especial del socio industrial en Derecho español lo impediría
porque, a su juicio, se habría elaborado expresamente sobre la base de una prestación de
trabajo y en relación con ella no resultaría fácil ampliar o extender la aportación de
industria a supuestos en que la prestación no consiste en “hacer” sino en un “no hacer”
2º. - La aportación de la abstención de concurrencia da lugar a una colaboración
totalmente externa a la actividad social y no a la colaboración de carácter interno y de
íntima conexión con el fin social que parece estar implícita en la misma formulación
que hace el legislador al hablar de “poner en fondo común bienes o industria”.
3º.- La prohibición de concurrencia, en realidad, no sería una verdadera
obligación que formase parte de la “aportación de industria” sino que consistiría en una
obligación que la ley vincularía a la condición de socio industrial y a su deber general
de colaboración, así como a los deberes de lealtad y fidelidad a la sociedad. En
concreto, para los autores que han defendido esta tesis, dicha prohibición de
concurrencia sería la consecuencia legal prevista en la Ley para este tipo de socios –
Artículo 1683 CC y 136 CCo- . Pero el socio industrial no sería socio por aportar dicha
prestación de no concurrir sino por aportar su trabajo, por lo que, a juicio de aquellos,
dicha obligación de abstención de concurrir no podría ser verdadero objeto de
aportación de industria sino una mera derivación de la cualidad de socio industrial, que
es obtenida, en realidad, por aportar el facere.
A nuestro juicio, dicha abstención de concurrir puede ser una prestación de non
facere, que podría formar parte del objeto de este tipo de aportación. Los razonamientos
que sustentan nuestra opinión, junto a la referida afirmación de la indudable relevancia
o utilidad económico- patrimonial de la “abstención de concurrencia”, que por sí le
permitiría tener la esencialidad suficiente para ser objeto de aportación, serían los
siguientes:
1º.- Es cierto que la doctrina clásica y la tradición jurídica española ha podido
centrarse en el trabajo, en sentido activo, pero la literalidad de los escasos preceptos del
Código Civil y del Código de Comercio, que se han encargado de regular la posición
jurídica del socio industrial, no han excluido, ni expresa, ni implícitamente la
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posibilidad de que la abstención de concurrir pueda ser objeto de aportación y, en
concreto, de aportación de industria.
2º.- La diferenciación que hacían algunos autores entre colaboración interna o
externa y la necesidad de que dicha colaboración fuera interna porque era lo implícito a
la consecución del fin común, se encuentra trasnochada si tenemos en cuenta la
importancia cada vez mayor que, en un mercado, como el nuestro tiene la publicidad y
el marketing para las empresas, de modo que las funciones comerciales relacionadas
con la captación de clientela se convierten en una de las tareas fundamentales para la
consecución del fin común. Difícilmente se podrá fabricar y vender, por ejemplo, sillas
si no hay clientes dispuesto a comprarlas, como difícilmente se podrá ejercer la
medicina o la abogacía si no existen personas interesadas en recibir esos servicios
Por este motivo los socios industriales que sean capaces de aportar clientes, en el
sentido referido anteriormente, tendrán en sus manos una aportación de un valor
fundamental, tan importante como el trabajo para la consecución del fin común o
incluso mayor porque por injusto que pudiera parecer (en el supuesto, de las sociedades
profesionales, en las que la premisa básica del ejercicio entre profesionales ha sido la
igualdad entre profesionales como signo de la autonomía e independencia de éstos en el
ejercicio de su profesión), lo cierto es que el trabajo puede ser sustituido por personal
laboral contratado (arquitectos, geólogos, médicos o abogados, que dependerán de otros
“colegas”), pero la captación de clientes parece una labor íntima e irremediablemente
vinculada con el socio y, en concreto, con el socio industrial112.
112 En el caso de las sociedades profesionales, en las que se permite hasta un determinado porcentaje, la existencia de socios no profesionales, debemos reseñar que éstos únicamente deberían aportar dinero o bienes para financiar la puesta en marcha de la sociedad o, en su caso, su continuidad pero no debería permitirse que las funciones relacionadas con la captación o aportación de clientes y cualquier tarea vinculada directamente con los destinatarios de servicios, tan importantes, como la medicina, la defensa jurídica, … dependan o puedan ser realizadas por socios “no profesionales”, habida cuenta que se atentaría contra las normas deontológicas de dichas profesiones en la mayoría de los casos. Conviene traer a colación a. VERGEZ SÁNCHEZ, en El socio industrial, cit. p. 38, en el que realiza una exégesis de los autores que han considerado a la abstención de concurrencia como aportación social sin calificarla de aportación de industria (SIMONETTO, LANGLE, MOSSA); así como los que expresamente han considerado a la clientela como un bien (VIVANTE y, en cierto modo, GRECO) y los que han negado que la clientela se tratara de una aportación de un bien (LORDI, ROTONDI, FERRARA, ALLARA, ASCARELLI, RIPERT, en cierto modo ROUBIER y en la doctrina patria, GARRIGES y LANGLE). .
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3º.- Lo que, en todo caso, podría ser considerada como una obligación que la ley
vincula a la condición de socio o mera consecuencia de la condición de socio es la
prohibición de concurrir y no la abstención de concurrencia, que tendrían una naturaleza
distinta, pues la aportación social de una abstención de concurrencia se basaría en el
especial prestigio comercial de una persona y en las ventajas de tipo positivo que con
ella pueden lograrse mientras que en la prohibición de concurrencia explicita del
Artículo 136 del Código de Comercio e implícita del Código Civil, tendría como
presupuesto único y exclusivo la vinculación del socio a la marcha de la sociedad, y el
perjuicio que se le podría irrogar con su actuación concurrente113.
4º.- La entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, en ningún caso,
parece considerar la abstención de concurrencia como un mero efecto de la prestación
de trabajo.
Tanto es así, que, en primer lugar, ni tan siquiera se exige la “exclusividad”, en
ningún precepto de la Ley 2/2007.
Por lo tanto, salvo que lo imponga el propio contrato social o los estatutos por
voluntad de los socios, en principio, el socio profesional, podría ejercer la actividad
objeto de la sociedad profesional, no sólo en el seno de ésta, sino también por cuenta
propia o de un tercero, lo que no parece demasiado compatible con la asimilación de la
prestación de “abstención de concurrencia” a un mero efecto de la prestación de trabajo,
ya sea éste considerado como aportación, en sentido estricto, en las sociedades de
carácter personalista, o como prestación accesoria, en las sociedades de configuración
de capital sino que parece significar que se le otorga a aquella una identidad propia y
distinta a la de la actividad positiva; de manera que si los socios desean que dicha
exclusividad esté presente, tendrán, a nuestro juicio, que obligarse a aportar su
compromiso de abstenerse en llevar a cabo el objeto social por cuenta propia o ajena.
La “exclusividad” es una cuestión tan importante que no cabe pensar que el
legislador se haya olvidado de ella, sino que simplemente no la ha querido imponer al
113 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 40 y SIMONETTO, “L’apporto nel contratto di societá”, cit., p. 30 y ss.
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socio profesional, sea persona física o jurídica y, por tanto, no la ha incluido entre los
presupuestos necesarios para gozar de tal condición.
Stricto sensu, si se interpretara el artículo 4 de la Ley 2/2007, en sentido literal
(y de forma precipitada y a nuestro juicio bastante desacertada), podría parecer que no
exige, a las sociedades profesionales, que actúen en la condición de socios
profesionales-personas jurídicas, participando, en otra sociedad profesional, la
prestación del trabajo objeto de la sociedad participada.
Y ello, podría parecer así, por cuanto que, en su estricta literalidad gramatical, la
LSP parecería imponer, sólo a las personas físicas y no a las jurídicas, la obligación de
ejercer en el seno de la sociedad profesional la actividad, concebida ésta última en el
sentido de prestación positiva, que sea objeto social. En cambio, a las personas
jurídicas-socios profesionales parecería que les exigiría simplemente que estuvieran
“ debidamente inscritas en los respectivos Colegios Profesionales”.
Pues bien, a nuestro juicio, partiendo de la LSP y del concepto amplio que
defendemos de industria, en el caso de las personas físicas, no resultaría posible, de lege
lata, que el socio profesional pudiera aportar como prestación de non facere, de forma
independiente o autónoma, su compromiso de abstenerse y, en cambio, no aportar la
prestación positiva de trabajo sino que éste si quiere ser socio profesional y desea
aportar la prestación de “no hacer” consistente en abstenerse en concurrir tendrá
también que desarrollar activamente la profesión, en el seno de la sociedad. En ese caso,
no podrán ir disociadas.
Y ello, como quiera que la aportación de clientela, a nuestro juicio, dado el
carácter exclusivo de las sociedades profesionales sólo podría ser aportada por socios
profesionales y éstos, a su vez, necesariamente para gozar de tal condición, tienen que
ejercer la misma en el seno de la sociedad, lo que, creemos, indica que la prestación de
non facere , que conforma la aportación de clientela, tendrá que ir inexorablemente
unida a su compromiso de trabajar, de forma activa, desarrollando el objeto social de la
sociedad.
96
Así, el Artículo 4 de dicho cuerpo legal establece, a la hora de regular la
composición de dichas sociedades, en la letra a), que son socios profesionales las
personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad
profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma.
En cambio, lo que sí podrá hacer el socio profesional, a nuestro juicio, de lege
lata es aportar sólo su trabajo y, en cambio, reservar la prestación consistente en su
compromiso a no concurrir y, con ello, su clientela, toda vez que la norma no exige ni la
“exclusividad”, ni la aportación de clientela, ni de modo expreso ni implícito. Por
consiguiente, el socio podría seguir trabajando por cuenta propia o ajena, en otro lugar y
reservarse las concretas prestaciones que conforman ese instituto (esto es, obligación de
presentar la sociedad, a los clientes y deber de abstenerse de concurrir) para él o para un
tercero.
A mi entender, esta conclusión no priva a la prestación de non facere consistente
en la obligación de abstenerse en concurrir en el tráfico jurídico-social, de esencialidad
propia sino que, por el contrario, le otorga un valor económico relevante y autónomo,
sin perjuicio de que lo deseable, de lege ferenda, como ulteriormente, se analizará sería
la vinculación inescindible de las prestaciones de hacer, positivas y negativas, dada su
naturaleza entrelazada y auténticamente simbiótica.
En otro orden de ideas, si nos detenemos en la definición de socio profesional,
que ofrece la Ley 2/2007 para las personas jurídicas, dicha norma establece, en el Art. 4,
1, letra b), que son socios profesionales, “ las sociedades profesionales debidamente
inscritas en los respectivos Colegios Profesionales que, constituidas con arreglo a lo
dispuesto en la presente Ley, participen en otra sociedad profesional” .
Por tanto, en principio, no parecería, basándonos en una mera interpretación
literal, que pudiéramos llegar a la misma conclusión que para los socios
profesionales/personas naturales sino que, en aquel caso, podría entenderse, tras una
lectura precipitada del precepto que sí se abriría la puerta a la posibilidad de que las
personas jurídicas/socios profesionales sí pudieran aportar, de manera autónoma, la
prestación de non facere separada de la propia del facere.
97
Y ello, habida cuenta que si siguiéramos dicha interpretación estrictamente
literal, podría darse el caso de que una sociedad profesional/persona jurídica aportara a
la sociedad profesional participada, su clientela o parte de ella y, en cambio, no el
trabajo de sus socios, por cuanto que la norma 2/2007 sólo exige estar debidamente
inscrita en el Colegio Profesional correspondiente a la actividad objeto social.
Esto significaría que una sociedad profesional/persona jurídica podría aportar,
bien como aportación, stricto sensu o como prestación accesoria, según la configuración
de la forma social elegida, la prestación de non facere consistente en la abstención de
concurrir y, en cambio, no la prestación de la actividad positiva, propiamente dicha.
Ahora bien, dejando a un lado la interpretación literal, tendríamos que analizar la
conveniencia para el socio profesional, sea persona física o jurídica, de aportar, de
forma independiente, trabajo en sentido positivo y la prestación de non facere.
En este punto, entendemos que la forma más idónea de aportar industria a la
sociedad es que vayan ambas prestaciones unidas, y, en concreto, que se vincule el
ejercicio de la actividad en el seno de la sociedad profesional con la aportación de
clientela por el socio profesional y, por tanto, con su consiguiente obligación de
abstenerse respecto de ella, en el tráfico de la sociedad.114
114 ROMERO FERNÁNDEZ (resalta que, a pesar que el artículo 8.2 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales establecía que “salvo disposición contraria del contrato social, se entenderá que la aportación de actividad de los socios profesionales se concierta con carácter exclusivo y que no da derecho a otras retribuciones que las previstas en el artículo 8”, lo cierto es que este pronunciamiento expreso sobre el deber de no hacer la competencia a la sociedad no fue finalmente mantenido en el texto final de la LSP. Sin embargo, dicho autor con cita de CAMPINS VARGAS, A. GARCÍA PÉREZ, R. YANES YANES, P. Y PAZ-ARES, C, incide en que la doctrina ha venido advirtiendo que el socio comprometido a vincular su actividad profesional a la sociedad se encuentra igualmente obligado, salvo pacto en contrario, a no simultanear el desarrollo de dicha actividad al margen de la sociedad), Las Sociedades Profesionales de capitales, cit., p. 163. En concreto, GARCÍA PÉREZ, R. en El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, Barcelona 1997, pp. 170-171 establece como principio general la posibilidad de que sean los estatutos sociales los que regulen la cuestión de las incompatibilidades. Pero, ante el silencio estatuario, la autora defiende la prohibición de competencia con los siguientes términos: “Puede afirmarse que la prohibición de concurrencia establecida en estas formas sociales (sociedades de capital) normalmente para los administradores, obligará también al socio comprometido a vincular su actividad profesional a la sociedad mediante el cauce de la prestaciones accesorias, siempre que del contenido de estas últimas no resulte lo contrario”. Dicha autora fundamenta la prohibición de concurrencia con carácter general en la teoría de la integración o ampliación del contenido de la prestación, consistente en poner a disposición de la sociedad la propia actividad profesional, con los llamados deberes accesorios de conducta, concreción de los cuales sería la obligación de no concurrencia, cuyo origen a falta de precepto legal o pacto social, se encontraría en el principio de buena fe. En línea similar, YANES YANES., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 216, incide en el “intuitus” que impregna la sociedad profesional como el argumento que justificaría la
98
Y ello toda vez que, a nuestro entender, la mejor manera de consolidar la
finalidad perseguida con la aportación de la clientela, que es, en definitiva, la
consecución material de la misma y que dicha aportación, no quede en una mera
expectativa, se alcanza, imponiendo al socio profesional que aporta sus clientes, la
obligación de desarrollar la profesión, en el seno de la sociedad.
Con ese matrimonio es mucho más probable que la expectativa de derecho, que
origina la mejor situación, en el mercado, para hacerse con la demanda de servicios de
unas determinadas personas, se convierta en derecho plenamente consolidado, lo que
conllevará, obviamente, un plus patrimonial.
Por este motivo, nosotros defendemos la tesis de que la interpretación que debe
ser realizada del artículo 4 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, extienda a la
persona jurídica/sociedad profesional en otra sociedad participada, la obligación de los
socios de aquella (la sociedad participante) de ejercer la actividad profesional, también
en el seno de ésta última (la sociedad profesional participada); de modo que, ya que el
legislador no ha exigido la “exclusividad” al socio profesional, al menos sí se le exija,
inexcusablemente, la obligación de ejercer la actividad en el seno de la sociedad
profesional, sin distinción alguna entre persona natural/socio profesional y persona
jurídica/socio profesional.
Esta interpretación se ajustaría a la tradición jurídica española que ha exigido al
socio industrial, diferenciándolo claramente del socio capitalista, la obligación de
prestar su trabajo o servicios a la sociedad, de la que es socio industrial precisamente en
virtud de dicha aportación y ello, al margen de que dicho socio industrial pueda
compatibilizar esa aportación con la de bienes o dinero y que con respecto a éstas
últimas tuviera, en el momento del reparto de beneficios o, en el de la partición/
liquidación de la sociedad, un trato distinto en función de los bienes y el dinero
aportado. Ahora bien el hecho de aportar algo más que trabajo a la sociedad, no le ha
eximido nunca de su obligación de trabajar para la sociedad.
prohibición de concurrencia y que permitiría que ésta prohibición pueda construirse de manera fiable recurriendo a la técnica de los principios configuradores de las sociedad profesionales.
99
Pues bien, en el ámbito de las sociedades profesionales y, en concreto en el de
la Ley 2/2007, debe realizarse una interpretación histórica, lógica y sistemática de esta
norma, tal y como exige el artículo 3.1 de nuestro Código Civil115, de manera que la
letra b) del artículo 4.1 de dicho cuerpo legal, no debe ser interpretada, de modo literal y
aislado, sino que la misma tiene que ser cohonestada con la letra a); extendiendo la
obligación del ejercicio en el seno de la sociedad, también a las personas jurídicas, de
igual modo que, también, se extiende el requisito previsto en el primer inciso de la letra
a) concerniente a la obligación de cumplir con los “requisitos exigidos para el ejercicio
de la actividad profesional que constituya su objeto social”, tanto a personas físicas
como jurídicas.
Consiguientemente, si no se puede poner en duda el hecho de que la persona
jurídica como la natural deben cumplir con los requisitos necesarios para el ejercicio de
la actividad profesional, lo que le permitirá a ambos tipos de socios profesionales, la
inscripción en el Colegio correspondiente, tampoco debe eximirse a la persona jurídica
de su obligación de prestar los servicios que constituyen el objeto social de la sociedad
participada, en el seno de la misma, toda vez que no debe existir diferenciación alguna.
Por otro lado, la aportación de industria, además, de contener el prototípico
facere de realización de un trabajo o prestación de un servicio, también podría contener
otros prestaciones positivas consistentes en la aportación del nombre civil y la
presentación a la sociedad de los clientes, en el caso de la aportación de clientela, pues
como se dijo la aportación de clientela, tiene una doble configuración, consistente en el
hecho de que el socio aportante presente a los clientes a la nueva sociedad y la
prestación negativa constituida por la abstención de concurrencia.
Ahora bien, esas prestaciones positivas, como luego analizaremos, con mayor
detalle, sí que deberían ser contemplados como “complementarios” de las prestaciones
fundamentales en las que debe consistir la industria que es el trabajo en sentido activo y
el non facere, consistente en la abstención de concurrencia.
115 El artículo 3.1 del Código Civil previene que “ la normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.
100
Sin embargo, la Ley de Sociedades Profesionales permite curiosamente que el
nombre civil (no el comercial sino el civil) pueda formar parte de la razón de la
sociedad sin que el titular de dicho nombre forme ya parte de los socios profesionales,
lo que es a nuestro entender una solución poco adecuada, pues el nombre debería ir
ligado al trabajo y la norma no debería permitir la introducción de fórmulas que sirvan
para “confundir” a los usuarios de estas sociedades con nombres que compongan sus
razones sociales relativos a personas, que, realmente, dejaron de prestar sus servicios en
las mismas.
3.- Naturaleza jurídica y caracteres de la aportación de industria.
La naturaleza jurídica de la aportación a la sociedad ha sido una de las
cuestiones que han provocado mayor discusión doctrinal116, siendo muy numerosas las
opiniones vertidas sobre la materia, pero las respuestas dadas casi siempre han tendido a
ser excesivamente generalistas, sin tener en cuenta que la naturaleza jurídica de la
aportación variará en función de la clase de aportación con la que se comprometa a
colaborar el socio para coadyuvar en la consecución del fin común.
En este sentido, cabe reseñar que la aportación de industria tradicionalmente ha
tenido unas características jurídicas bien diferenciadas de la aportación de bienes y
dinero. En concreto, las consideraciones que se han vertido sobre la misma han sido las
siguientes:
3.1. Tracto sucesivo y carácter aleatorio e indeterminado de la prestación.
Así, si partimos de la consideración clásica de la aportación de industria como
mera prestación de trabajo futuro (ya sea manual o intelectual, ya implique la
obligación de realizar una obra con un resultado concreto o la prestación de un servicio,
con la puesta a disposición de la sociedad de todos los conocimientos, experiencia, 116 CAPILLA RONCERO (realiza una exégesis del encuadre dogmático de la naturaleza jurídica de la aportación, con cita de numerosos autores. Así refiere expresamente a BATLLE y MARTÍNEZ ALMEIDA, entre aquellos que consideración a la aportación como un acto de transmisión o enajenación, haciendo hincapié en que esta es la tesis sustentada en la mayoría de las obras de Derecho civil generales españolas y francesas; a ROCA SASTRE como defensor de que la aportación debía ser considerada como un acto de comunicación; a LÓPEZ JACOISTE y ARECHEDERRA ARANZADI como auspiciador de la tesis de que la aportación era un acto de destinación), en “Comentarios a los artículos 1665 a 1708” (disponible en de http://vlex.com/vid/254267), p. 5 y ss,
101
talento…del aportante), podemos observar que ha sido entendida como una obligación
de tracto sucesivo y no de tracto único, pues el aportante se obliga a poner, en común,
con el resto de socios, dicho trabajo con la finalidad de contribuir al fin social e intentar
obtener una ganancia y esa obligación no la presta en un único acto sino de manera
continuada, por el tiempo que se haya concretado o de modo indefinido, en su caso.
Asimismo, ha sido resaltado su carácter aleatorio, al consistir la misma en una
promesa de trabajo futuro, cuya valoración económica podría parecer, a primera vista y
desde luego, siguiendo la doctrina más clásica, totalmente indeterminada, lo que, a
juicio de esa doctrina, le ha impedido formar parte del capital de las sociedades
capitalistas por dicha indefinición, que le han atribuido, que se contrapondría a la
finalidad garante, implícita a la noción de capital.
Ahora bien, si partimos de una noción más amplia de industria y damos por
válida la inclusión en dicho concepto de la clientela o, inclusive, nos planteamos incluir,
por ejemplo, un concepto como el de nombre civil. En ese caso, cabría hacerse las
siguientes preguntas:
- Primera, ¿sería una obligación de tracto continuado o estaríamos en presencia
de una obligación de tracto único?.
- Segunda, ¿seguiría existiendo tal indeterminación o podríamos realizar una
labor apriorística de cuantificación o valoración económica de dicha industria (aunque
ese cálculo implicara mayores esfuerzos que para las aportaciones de numerario o
bienes), lo que, en hipótesis, le permitiría gozar a la aportación de industria de las
características que deben mantener las aportaciones que pueden ser parte del capital
social en determinadas sociedades?.
A nuestro modo de ver y este punto será analizado, con mayor detenimiento,
posteriormente, la obligación derivada de la aportación de industria, inclusive en la
consideración de los términos más amplios realizados por la doctrina italiana y francesa,
también deberá ser entendida como una obligación de tracto sucesivo.
102
Y ello, habida cuenta que la clientela como el nombre civil van a ir siempre
estrechamente ligados al trabajo del aportante. Obviamente, ningún socio podrá
obligarse a entregar a la sociedad sus clientes, a modo de una obligación de dar, como si
éstos fueran una masa cautiva, sin ninguna voluntad, ni criterio, ni autonomía para
elegir su destino.
La introducción de una cláusula de este tipo en un contrato social sería nula de
pleno derecho por razones de orden público. Ahora bien, en cambio, sí podrá obligarse a
presentar a su clientela a la sociedad que vaya a ser constituida y también podrá
obligarse a no concurrir con ella en su giro (es decir, a no realizar ninguna
competencia); e, inclusive, podrá permitir que su nombre figure en la razón social. Y es
a esto, a lo que nos referimos, al hablar de un concepto como el de clientela y ponerlo
en conexión con la aportación de industria.
Pues bien, todas estas obligaciones inherentes a la aportación de clientela, que
son obligaciones de “hacer” y “no hacer”, en la práctica, no quedarán perfeccionadas en
un único acto sino que serán de tracto sucesivo, siendo desarrolladas por el socio a lo
largo de toda la vida de la sociedad o, cuando menos, por el periodo en el que aquel
pertenezca a la misma. Y ello, al margen, de que, en la práctica, las citadas obligaciones
estarán o (por lo menos deberían estar) siempre íntimamente vinculadas con la
obligación de hacer fundamental que es la consistente en prestar trabajo a la sociedad,
toda vez que no habrá mejor forma de permitir la consolidación de la absorción de la
clientela del socio aportante para la nueva sociedad que el trabajo de éste en aquella117.
117 BARDOUL J., “Les apports en industrie dans les societes civiles professionelles”, cit.., pp. 413 y siguientes, entiende que el que aporta su clientela aporta también su industria porque no puede asociarse sin trabajar en la sociedad, y probablemente él contribuirá mejor dentro de ella a asegurarle el beneficio de una clientela que le está personalmente vinculada. Asimismo, dicho autor manifiesta que la industria del socio aparece como el mejor factor de transmisión de su clientela a la sociedad, dada la importancia de las cualidades personales del profesional en la atracción de aquélla. En idéntico sentido, REYNAUD CH, “Cession de roits sociaux et retrait”, L’exercicie en groupe des professions liberales, Motpellier, 1974, pp. 46, que entiende que las aportaciones de industria perderían su valor si las mismas no fueran constantemente hechas para conservar y desarrollar esta clientela; son tan estrechos los lazos entre una y otra aportación que no puede existir la una sin la otra. Igualmente, GUYON, “Sociétés civiles professionnelles”, núm. 53, manifiesta que tratándose de aportaciones de clientela, parece artificial disociar la aportación en natura de la aportación en industria.
103
3.2. Infungibilidad e imposibilidad de su prestación forzosa.
Las consecuencias derivadas para el socio industrial de su incumplimiento de la
obligación de aportar industria son bien distintas a las inferidas del incumplimiento o
defectuoso cumplimiento de las obligaciones que se deducen de la aportación social
consistente en la entrega de bienes o dinero.
Así, en cuanto a los bienes siempre será aplicable las normas que reglan el
saneamiento para el contrato de compraventa y en cuanto al dinero, se podrá reclamar lo
prometido, más el interés que haya podido generarse desde el día en que debió
aportarlo e incluso, se podrán reclamar, en ambos supuestos, los daños y perjuicios, que
hayan podido producirse, en su caso. Los efectos jurídicos derivados del
incumplimiento de las obligaciones de aportar bienes y dinero están perfectamente
previstos en los artículos 1.682 y 1.683 del Código Civil y resulta evidente que cabe
reclamar de un Tribunal la prestación forzosa in natura.
Ahora bien, en el caso de la aportación de industria, y si nos centramos en el
concepto básico y clásico de su definición tradicional, como promesa de realizar una
concreta actividad o prestar un servicio a la sociedad, no existe ningún precepto que,
stricto sensu, exija el cumplimiento forzoso de la prestación o dicho, en otros términos,
por el que se articule la reclamación de dicha obligación en sus términos literales, en el
sentido de obligar, al socio industrial incumplidor, a prestar dicha concreta actividad o
servicio o a no poder retirarse de la sociedad durante el término de duración pactado. Y
ello, responde a dos razones fundamentales:
- primero, es una cuestión de orden público la máxima de que no puede
obligarse a nadie a prestar su trabajo si no lo hace voluntariamente, por tanto,
no cabe la prestación forzosa (lo contrario, supondría atentar contra pilares
básicos de la libertad del ser humano), y, por tanto, en principio podrá
retirarse (separarse) de la sociedad, sea de carácter indefinido o por un
determinado plazo en cualquier momento. Ahora bien para no incurrir, en
incumplimiento, dicho derecho de separación deberá ser ejercitado siempre
de conformidad con los parámetros de la buena fe porque si no es así, habrá
104
incumplimiento y obligación de resarcir, como luego veremos, por el socio
industrial incumplidor.118
- segundo, el arte (considerado como la actividad o servicio que se ha
comprometido a realizar un socio para la sociedad) es de carácter infungible,
la sustitución del arte de un socio industrial, que precisamente ha sido
elegido por los restantes socios por las especiales cualidades inherentes al
ejercicio de ese arte por él, no puede ser sustituido sin más por el arte de
otro, habida cuenta que esto no satisfaría los intereses de la sociedad, en el
caso de que se produjera un incumplimiento por el socio industrial de su
obligación principal.
Ahora bien, que no quepa reclamar el cumplimiento forzoso in natura de la
prestación al socio industrial no significa que no existan preceptos que reglen la
posibilidad de resarcir a la sociedad perjudicada del incumplimiento de aquel.
Así, por un lado, se podrá reclamar, al mismo, los daños y perjuicios que el
incumplimiento de dicho compromiso acarree. En concreto, si es una sociedad de
duración determinada, se podrán reclamar los daños y perjuicios que haya podido o
pueda acarrear, en el futuro, a dicha sociedad durante el periodo en que se pactó su
118 El artículo 1.700 del Código Civil, a la hora de regular las causas de extinción de la sociedad, recoge, en el número primero, que la sociedad se extingue cuando expira el término por que fue constituida y, en el número 4º, por voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707. El artículo 1705 dispone que la disolución de la sociedad por voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio y para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios. El artículo 1707 dice que no puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios, u otro semejante, a juicio de los Tribunales. De lo anterior, parecería deducirse que la renuncia o separación de un socio sólo podrá llevarse a cabo cuando haya pasado el término de duración pactado y que, en cualquier otro caso, habría incumplimiento. Este precepto hay que interpretarlo en el sentido de que si se trata de un socio capitalista que entregó dinero o bienes se le podrá obligar a permanecer en la sociedad y a que subsista su contribución al capital social, sin posibilidad de reintegro de prestaciones. Ahora bien, en el caso del socio industrial, no podrá obligársele a permanecer en la sociedad y sólo habrá un derecho de resarcimiento de los daños y perjuicios siempre que haya concurrido mala fe, de lo que se deduce que en el supuesto de renuncias en sociedades pactadas por tiempo determinado, antes de que venza ese plazo siempre existirá incumplimiento porque siempre habrá mala fe o, mejor dicho, se presumirá que existe incumplimiento y dicha presunción sólo será quebrada si se demuestra que hubo un justo motivo por el socio que se separó. En cambio, en el caso de que se trate de sociedades por tiempo indefinido, habrá que analizar si esa renuncia se efectúo de buena fe o, en un momento, para perjudicar a la sociedad.
105
duración y si la separación es de una sociedad por tiempo indefinido, habrá que estar a
analizar si dicho incumplimiento se efectuó de mala fe y perjudicó a la sociedad.
Pues bien, ese derecho a ser resarcida la sociedad viene determinada en el
artículo 1686 del Código Civil y en el artículo 144 del Código de Comercio; y, en
cualquier caso, sería un principio general del Derecho de Obligaciones y contratos
consagrado en el artículo 1124.
Y, dentro de los daños y perjuicios que puedan ser resarcidos a la sociedad,
habrá que valorar si el socio industrial incumplidor desarrolló el trabajo prometido a la
sociedad, por su cuenta y en su propio provecho o el de un tercero, en cuyo caso, tendrá
que tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1.683 del Código Civil, según el cual, el
socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el
ramo de industria que sirve de objeto a la misma. Y, por tanto, si se pactó un tiempo
concreto, se podrá exigir al socio las ganancias obtenidas durante ese término y si fue,
por tiempo indeterminado, las que se hayan derivado hasta la declaración judicial de la
disolución de la sociedad, salvo que ésta se llevara a cabo extrajudicialmente, en cuyo
caso, deberá estarse a la fecha en que se adoptó el acuerdo de disolución
correspondiente por el órgano social competente.
Aquí, deberá de tenerse en cuenta el distinto rigor con que el Código de
Comercio trata la posición jurídica del socio de industria en las sociedades, de carácter
colectivo, al establecer, en su artículo 138, la prohibición de no poder dedicarse a
ningún otro género de actividad; de lo que podría deducirse que las ganancias que
obtuviera el socio de industria en cualquier otro sector del tráfico jurídico serían
adeudadas a la sociedad. Sin embargo, parece que lo razonable es entender que solo se
le exijan las ganancias obtenidas en el propio giro de la sociedad119.
En cualquier caso, será recomendable que en el contrato social o, en su caso, en
los estatutos sociales se prevean las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento.
119 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 174 y 175 realiza un análisis de la interpretación dada por la doctrina a la prohibición prevenida en el artículo 138 del Código de Comercio.
106
Ahora bien, ¿es posible la prestación forzosa si no nos quedamos con la noción
básica de industria y partimos de un concepto más amplio, que incluya la aportación de
clientela comercial o civil o incluso la aportación del nombre?
Para contestar a esta pregunta habría que empezar diseccionando las dos
obligaciones de hacer y no hacer básicas en qué consiste la aportación de clientela.
Así, en cuanto a la obligación de que el socio industrial presente la sociedad, a
sus clientes, resulta evidente que no se podrá exigir judicialmente que dicho socio
cumpla con esa prestación. De hecho, si no lo hace de modo voluntario, como mucho,
por el Tribunal, se le podrá exigir la presentación de determinados documentos (listas de
clientes, facturación) o se le podrá prohibir que disponga de una/s línea /s de teléfono,
etc., para identificar o facilitar la captación de la ascendencia o influencia sobre dichos
clientes, a favor de la sociedad que ha sido perjudicada con el incumplimiento de uno de
sus socios; pero la labor personal de presentación, basada en la confianza que los
antiguos clientes tienen en el socio industrial y que éste debe intentar transmitir con su
labor de toma de contacto y conexión de aquellos con la sociedad, no se podrá obligar al
socio industrial incumplidor a efectuarla, si éste no decide hacerlo, de modo voluntario.
Asimismo, en cuanto a la obligación de no hacer consistente en la no
concurrencia en el giro o tráfico de la sociedad, también aparecen dificultades para su
prestación forzosa, en la práctica, de manera que, en la teoría, en el caso de que la
actividad de la sociedad sea una profesión liberal colegiada, se podrá reclamar que se
impida la práctica de la profesión al socio industrial incumplidor, mediante el
libramiento de oficios a los Colegios para que prohíban la misma e incluso,
introduciendo en el código deontológico de cada profesión, medidas disciplinarias para
el caso de incumplimiento de esta obligación, que inhabiliten temporalmente al socio
industrial moroso y; en el supuesto de actividades o prestación de servicios no
colegiados, se podrá impedir la facturación al socio incumplidor o que se prohíba la
emisión de licencias municipales relacionadas con el negocio a su nombre o se podrá
impedir que durante el tiempo que corresponda, según el caso, no pueda formar parte
como socio de ninguna sociedad, ni mucho menos ejercer ningún cargo en sus órganos
de representación.
107
Pero, no podemos ser ingenuos, estas últimas medidas se encontrarían
irremediablemente con los límites propios de la realidad, que permitirán al socio
incumplidor buscar las argucias para posiblemente efectuar, materialmente la actividad
o el servicio y obtener un beneficio económico, utilizando el nombre de terceros, a
modo de “testaferros” para evitar el cumplimiento de la ley.
Por tanto, todo ello nos hace concluir en el sentido de que la prestación forzosa
in natura, en general, no será posible. Desde luego, no lo será, en el supuesto de la
prestación prototípica de la industria que es el trabajo.
En aquellos casos concretos, a los que antes nos referimos, en los que pueda ser
llevada a cabo, en parte dicha prestación forzosa in natura, en la práctica su
materialización presentará serias dificultades.
En definitiva, inclusive, en cuanto a la aportación de clientela, el
incumplimiento del socio industrial de las obligaciones inherentes a la misma, solo
llevará aparejada la indemnización por los daños y perjuicios que puedan derivarse para
la sociedad de su incumplimiento (siendo recomendable inclusive que en los propios
Estatutos se prevean y se concreten, en todo lo posible, los parámetros a seguir según
los casos para la concreción de dichos daños y perjuicios o para la imposición de
penalizaciones al socio moroso) y, por supuesto, podrá exigírsele si se acredita de
manera fehaciente, la obtención de una ganancia, mediante la intervención formal de
tercero, la devolución a la sociedad de dichos beneficios obtenidos en su detrimento
(cuestión, como se dijo ut supra tremendamente complicada de demostrar, en la
práctica).
De igual modo, tampoco parece razonable que se pueda obligar a un socio a
mantener su nombre civil vinculado a una sociedad si se niega, pero se podrá valorar los
perjuicios que ocasione el incumplimiento de su promesa. Otra cuestión será obligar a
mantener el nombre comercial. Y ello, habida cuenta que, al ser el nombre comercial un
bien inmaterial, con un contenido patrimonial meridianamente obvio, en ese caso, sí que
podrá compelérsele porque el socio que cede un nombre comercial no cede industria
sino un bien inmaterial, de contenido esencialmente patrimonial.
108
Por lo tanto, con carácter general se puede predicar la imposibilidad de
cumplimiento forzoso in natura, debiendo ser sustituido dicho cumplimiento por su
prestación equivalente en dinero.
3.3. Intransmisibilidad inter vivos y mortis causa.
Tradicionalmente se ha negado que la industria pudiera ser objeto de cesión, lo
que parecería absolutamente lógico si ésta fuese únicamente entendida como el
compromiso del socio industrial de realizar una actividad o servicio a favor de la
sociedad y ello, toda vez que el arte del socio industrial es una cualidad personalísima
que no puede ser objeto de cesión.
Ahora bien, si partimos de una noción de industria más amplia, en la que se
puedan incluir conceptos tales como el de clientela o nombre civil (en los términos
explicados con anterioridad), nos encontramos con la posibilidad de determinados
pactos o convenciones sociales, que si bien es cierto que no parece que puedan atentar
contra el orden público, también, es verdad, que podría considerarse que enmascaran la
cesión de clientela inter vivos o mortis causa y, en definitiva, darían virtualidad a la
posibilidad de que los socios industriales cedieran sus porcentajes de participación en la
sociedad de la que forman parte.
Así, podemos imaginar un pacto social en el que un socio transmita a un tercero
su obligación de presentar su clientela a la sociedad de la que forma parte y su
obligación de no concurrir con ella en su giro, a cambio del porcentaje de participación
en la citada sociedad que le corresponda según el contrato social o, por ejemplo, el
pacto por el que los herederos de un socio fallecido pueden ocupar la posición de su
causante y sustituirle en la presentación de la clientela de aquél y en su obligación de no
concurrir con dicha sociedad.
Estos dos supuestos, no serían ventas o cesiones de clientelas propiamente
dichas, porque no se pueden transmitir seres humanos120, pero, sí permitiría la cesión de
120 LECIÑENA IBARRA, A, “La Sociedad Civil Profesional entre Abogados en el Derecho Francés: la situación jurídica del Abogado Socio”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, número 19, 2001, pp. 93, cita a BERAUD, R, que en “L’evaluation des clientéles civiles”, Annales des Loyers, 1980, número 4
109
las circunstancias, de las que goza o disfruta el socio industrial (o en su caso, sus
herederos) y que son las más propicias para la captación por la nueva sociedad de los
clientes del referido socio, lo que no atenta contra ninguna norma y sería plenamente
admisible 121.
Por otro lado, si continuamos admitiendo una noción amplia de industria que
contenga la posibilidad de aportar el nombre civil como vehículo para arropar a la
sociedad en su imagen y prestigio respecto de la clientela, que le es presentada por el
socio industrial, llegamos a la conclusión de que, en nuestro ordenamiento, es admisible
la posibilidad de que los herederos permitan la subsistencia del nombre civil de su
causante en la denominación de una sociedad o, inclusive, que un socio que se separe
admita que su nombre continúe en la razón social. Al menos, esta es una alternativa que
se ha materializado en el artículo 6 de la Ley 2/2007 de 15 de Marzo sobre Sociedades
Profesionales que establece, al reglar la denominación social de dichas entidades, que
“1. La sociedad profesional podrá tener una denominación objetiva o subjetiva. 2.
Cuando la denominación sea subjetiva se formará con el nombre de todos, de varios o
de alguno de los socios profesionales. 3. Las personas que hubieren perdido la
condición de socio y sus herederos podrán exigir la supresión de su nombre de la
denominación social, salvo pacto en contrario. No obstante, el consentimiento de quien
hubiera dejado de ser socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación
social será revocable en cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones que
fueran procedentes (…)”.
Más adelante podremos analizar con detenimiento la respuesta que ha otorgado a
esta problemática, la LSP, de manera que dicho texto legal no prohíbe la transmisión de
la condición de socio profesional, sino que en el caso de la sucesión “mortis causa o
forzosa”, inclusive, la permite como norma general, salvo que sea excepcionada y, en la
y a ROUBIER, “Droit intellectuelse ou droit de clientéle”, Revue trimestrielle de droit civil, 1935, pp. 294, los cuales mantienen que la clientela es de quien sabe cogerla puesto que nuestro régimen es de concurrencia económica y de libertad. 121 MEZQUITA DEL CACHO, J.L., “Las sociedades de profesionales”, cit., p. 54, mantiene que a pesar de la inexcusabilidad y exclusividad de la aportación de clientela, es difícilmente concebible ésta en términos de propiedad: la naturaleza profesional de la misma lo rechaza naturalmente, cabiendo solo como aportación en goce. LECIÑENA IBARRA, “La Sociedad Civil”, cit., pp. 92 y 93, mantiene que es admisible que la clientela es cesible si se sabe a qué se hace referencia con esta expresión: cesión de los elementos susceptibles de atraer a los nuevos clientes y de conservar los antiguos; lo que se cede es las posibilidades serias de que los clientes habituales continúen acudiendo al sucesor como lo hacían al predecesor.
110
inter vivos simplemente exige que se prevea en el contrato social o, en otro caso, sea
acordada por la mayoría de los socios.
El contenido de la LSP refuerza el planteamiento de que la concepción clásica de
la imposibilidad de la transmisión de la aportación de industria, en el actual contexto
normativo, ha quedado superada. Y ello en la medida en que el socio profesional, entre
cuyas obligaciones estará el realizar la actividad profesional, objeto de la sociedad, en el
seno de ésta, con los artículos 12 y 15 de la LSP en la mano podrá transmitir sus cuotas
de participación o sus participaciones o acciones, en su caso, tanto inter vivos como
mortis causa, siempre y cuando concurran los presupuestos previstos en dichos
preceptos, que serán analizados, en otro lugar de este estudio.
3.4. Imposibilidad de conformar el capital social.-
La indeterminación con la que la doctrina más clásica ha insistido en caracterizar
a la aportación de industria ha provocado que se haya venido rechazando
tradicionalmente la posibilidad de que ésta pueda formar parte del capital social.
Instituto jurídico que ha sido entendido como un elemento configurador de la estructura
de las sociedades con limitación de responsabilidad y al que se le ha exigido como
presupuesto esencial, su previa concreción y determinación122.
Las razones para excluir la aportación de industria como aportaciones propias
del capital social de este tipo de sociedades han sido variadas, pero, fundamentalmente,
la tesis más solvente se ha basado en el argumento de que la aportación de industria 122 BARDOUL, en “Les apports en industrie dans les societes civiles professionelles”, cit. p. 421, entiende que el que solo aporta su industria sólo se compromete a prestar servicios futuros cuya ejecución, eficacia y duración tienen tanto de desconocido que privan de todo valor cierto a una aportación de esta naturaleza al tiempo de comprometerse el aportante. A juicio de dicho autor galo, el aportante de industria no puede ser obligado por ningún medio a trabajar en contra de su voluntad y dispone por el contrario del derecho a retirarse de la sociedad, situación que aleja también a la aportación de industria de la aportación de uso de un bien, compromiso que puede ser objeto, por regla general, de ejecución forzosa. Estas particularidades atribuyen, según ha juzgado el legislador, un carácter demasiado aleatorio a la aportación de industria y, consecuentemente, resultan incompatibles con la realidad que debe tener el capital social a su formación, incluso si a lo largo de la vida social el capital se separa luego del fondo social para no representar más que un valor nominal e incluso, en el tipo de sociedad considerado, el capital no constituye la garantía esencial de los acreedores sociales (“Ces particularités ont été jugées par le législateur comme donnant un caract+ere trop aléatoire à l’apport en industrie et comme incompatibles, par conséquent, avec la réalité à laquelle doit correspondre le capital social +a sa formation, même si Dans le courant de la vie sociale le capital se détache encuite du fonds social pour ne plus représenter quùne valeur nominale et même si, dans le type de société consideéré, le capital ne constitue pas la garantie essentielle des creéanciers sociaux”).
111
violentaba la función de garantía a los acreedores de la sociedad, que, como
analizaremos, es la principal finalidad que se ha venido atribuyendo por la doctrina
mercantilista a dicho elemento estructural de las denominadas, sociedades de capital. En
efecto, se ha dicho que como no corresponde a ningún bien material susceptible de ser
agredido por los eventuales acreedores de la sociedad, las aportaciones de industria no
concurren a la formación del capital social123.
Entre los argumentos más o menos convincentes, ofrecidos para tratar de
justificar la conculcación de esa función garante e intentar fundamentar su exclusión
como aportaciones de capital destacan124, sobre manera, los siguientes:
a) La dificultad que presentan estas aportaciones en orden a su valoración
económica.
b) La imposibilidad de su inscribibilidad en el balance.
c) La imposibilidad de que la promesa de trabajar a favor de la sociedad, al no
poder prestarse uno actu, pudiera cumplir con el principio de inmediata liberación de las
aportaciones in natura.
d) La dificultad de que el socio de trabajo pudiera contribuir a las pérdidas de la
sociedad que se encontraba en dificultades económicas, por cuanto que este tipo de
prestaciones no puede ser objeto de exacción anticipada, ni prestación posterior.
e) La incertidumbre o peligrosidad de la aportación de industria y la
imposibilidad para ser objeto de ejecución forzosa.
En cualquier caso, lo cierto es que ese rechazo de la doctrina más tradicional se
ha convertido en prohibición legal en los textos básicos que se han venido encargando
de la regulación del régimen de las dos sociedades capitalistas por excelencia (la
123 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”, p. 7. 124 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Las aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, cit. pp. 151 a 161 realiza un análisis detenido de las razones esgrimidas en la doctrina para la excusión del trabajo y los servicios como aportaciones de capital en la sociedad anónima, aunque las mismas son extensibles a las sociedades de capital, en general..
112
sociedad de capital de responsabilidad limitada y la sociedad de capital anónima), en
nuestro país. En la actualidad, tras la unificación normativa de ambas sociedades en un
mismo texto, la prohibición legal viene recogida en el Artículo 58 del R.D. Legislativo
1/2010, de 2 de Julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades
de Capital125.
En las sociedades de base capitalista, al estar prohibido que el trabajo pueda
formar parte del capital social, se ha buscado otro instrumento jurídico para dar
cobertura a la posibilidad de que el socio colaborara con el fin social, aportando su
dedicación y esfuerzo laboral a la entidad, a través de las denominadas prestaciones
accesorias.
Aportaciones éstas, entendidas en sentido amplio aunque no lo sean, desde un
punto de vista estrictamente técnico-jurídico, teniendo en cuenta el actual contexto
español legal vigente, que ostentan una enorme relevancia en las denominadas
sociedades profesionales, cuyo objeto es el desarrollo colectivo de una actividad
profesional y que, obviamente, tienen en los prestadores de dicho trabajo, su mayor
fuente natural de riqueza y prosperidad, conservación y desarrollo. Así, no es
concebible una sociedad profesional sin socios profesionales y no es entendible un socio
profesional si no colabora con el fin social, aportando su trabajo, pues ello implicaría la
desvirtuación misma de los conceptos de sociedad profesional y socio profesional.
Por tanto, en el actual contexto normativo vigente en nuestro país, en las
sociedades de configuración capitalista, únicamente se permite la posibilidad de que
dicha actividad o servicio prestado por uno de los socios (quien, además,
necesariamente para serlo ha tenido que aportar bienes o dinero para adquirir tal
condición de socio) sea configurada en el contrato social como una prestación
accesoria126, por la que incluso pueda percibir una compensación económica, en su
125 Con anterioridad, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, la prohibición la recogía el artículo 18, apartado 1, in fine de la LSRL de 23 de Marzo de 1995 y, en el ámbito de las anónimas, el artículo 36, apartado 1, párrafo 2º del R. D. Legislativo 1564/1989 de 2 de Julio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 126 LOJENDIO OSBORNE, I. “Aportaciones sociales” (artículos 18 a21), en V.V.A.A. Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles (coor. URÍA, R., MENÉNDES, A., y OLIVENCIA, M.), Tomo XIV –Régimen Jurídico de la Sociedad de responsabilidad Limitada-, ed. Civitas, Madrid, 199, p. 522, establece que “ el trabajo y los servicios no pueden ser objeto de aportación de capital, pero sí de
113
caso, si así se decide en los estatutos, pero sin que nunca aquella pueda formar parte del
capital social.
Mas, si nos acogemos al concepto más amplio y moderno de industria y también
tenemos en cuenta la aportación de clientela, desde la perspectiva de las dos
obligaciones a la que ésta se reduce (presentar, los clientes, a la sociedad, así como
abstenerse en concurrir en el tráfico de ésta), podemos llegar a la conclusión de que
dicha clientela representa un hecho existente en el momento de llevarse a cabo la
aportación, sin perjuicio de que su efectiva absorción por la sociedad, no esté asegurada
de antemano, de manera absoluta, siendo una expectativa de derecho de ésta más que un
derecho de crédito propiamente dicho.
Y, en esa lógica argumental, si partimos de la premisa de que la pérdida de una
expectativa es susceptible de ser resarcida, podemos llegar a la conclusión de que, por
ende, también, podrá ser sometida ella misma, a sensu contrario, a una evaluación
económica apriorística, aunque ello suponga un esfuerzo pericial mayor que la
valoración de otro tipo de aportaciones, como, por ejemplo, un bien inmueble.
Pero, a pesar de dicho plus de dificultad para su concreción, lo cierto es que
dicha expectativa de derecho podría ser cuantificada y, por tanto, si ese es el principal
escollo colocado por la doctrina tradicional para desvirtuar la capacidad de la aportación
de industria para ser parte del capital social, nos podríamos plantear la tesis, nada
absurda, de que éste obstáculo podría quedar perfectamente soslayado.
Siguiendo con el razonamiento: si la mejor forma de garantizar la
materialización de la “expectativa de derecho” en “derecho cierto y consolidado” es que
el socio industrial no aporte solo clientela sino también su propio trabajo y su nombre
(con lo que los clientes mantendrán la confianza en el talento, la capacidad y la
experiencia que dicho socio pone en el acerbo de la sociedad) llegamos a la conclusión
de que, en los casos, en que la aportación de trabajo, stricto sensu y clientela vayan
asociados, desde luego que podrá existir una valoración a priori, que posibilite la
participación en el capital de dicha aportación, que ya carecerá de la total
prestación accesoria, que se convierte así en vehículo apropiado para este tipo de colaboración de socio al fin social-aportación en sentido amplio“.
114
indeterminación que clásicamente se le ha venido dando, lo que de lege ferenda debería
dirigirnos a una flexibilización de los preceptos que actualmente prohíben que la
industria forme parte del capital social, en el ordenamiento mercantil; máxime en el
caso de las sociedades profesionales, que hayan escogido el traje jurídico de la sociedad
de capital, pues allí la industria es centro de la vida de la sociedad (o así debe de ser) y,
desde luego, los socios profesionales (que, al margen de que puedan aportar, también,
bienes, desde luego siempre tendrán que aportar alguna de las prestaciones que
constituyen la aportación de industria) son los que dirigen el destino de la sociedad,
siendo los únicos que pueden ocupar el órgano de representación de la misma.
Por otro lado, si la aportación de industria asociada a clientela e, incluso, al
nombre civil implica la transmisión de determinadas circunstancias económicas, que
permiten colocar a la sociedad en mejor situación para hacerse con un determinado
mercado (esto es, para conseguir determinados clientes), esta situación o posición en el
mercado, al tener una clara traducción económica (aunque sea más complicada que la de
otro tipo de aportaciones), podría cumplir con la finalidad o función de garantía que el
capital representa para los posibles terceros acreedores y para la seguridad del tráfico
jurídico, en mayor medida o con mucho mayor vigor que la función de garantía que, en
la actualidad, se presume, que puede cumplir el capital social de numerosísimas
sociedades de capital, que están asumiendo riesgos de operaciones mercantiles de
mucha mayor envergadura a la dimensión del reducido capital social con el que fueron
constitutitas.
Eso sí, quizás para la consecución de la mejor función de garantía de la
aportación de industria, deberíamos plantearnos la conveniencia de que nuestro
ordenamiento de lege ferenda estableciera mecanismos para impedir o prohibir que la
actividad en la que consiste la industria, en su concepción tradicional de prestación de
trabajo, pudiera ser aportada, de modo disociado o autónomo, a la clientela y al nombre
civil. Es más, quizás sería conveniente haber exigido la “exclusividad” en la Ley de
Sociedades Profesionales para las personas físicas y jurídicas, que sean socios
profesionales, de forma expresa, como quiera que, entre otras cuestiones, se hubieran
evitado tensiones entre la LSP y ciertas normas estatutarias, como por ejemplo la
destinada a los abogados.
115
Por ello, la Ley de Sociedades Profesionales debería haber incluido la
obligatoriedad de que tanto los socios profesionales/ personas físicas, como los socios
profesionales/personas jurídicas desarrollaran, de forma exclusiva, la actividad
profesional objeto de la sociedad profesional, en su seno.
4.- Contenido de la aportación de industria.
Cuándo nos referimos a la realización de una actividad, estamos hablando de una
concepción bastante amplia de trabajo, pero no hablamos de cualquier actividad sino
que para que ésta pueda ser considerada como aportación de industria deben concurrir
una serie de características y circunstancias, que la definen y delimitan, diferenciándola
de la actividad que pueda ser prestada en otras figuras o instituciones jurídicas como el
arrendamiento de servicios o la actividad laboral desarrollada por un trabajador en su
Empresa empleadora.
Así la aportación de industria podrá tener el siguiente contenido, que se pasa a
desarrollar:
4.1.- La aportación de actividad manual o intelectual, física o creativa, de contenido
técnico, científico, comercial, económico o artístico.
La aportación de industria podrá ser una actividad, de carácter manual o
intelectual, o implicar un esfuerzo físico o ser consecuencia de su capacidad de
creación, pudiendo tener un contenido técnico, científico, comercial, económico o
artístico. Y
4.2.- La aportación de actividad de carácter intuitu personae.
Al ser una actividad realizada por el propio socio industrial, tendrá un acentuado
carácter intuitu personae, de manera que el socio pondrá su propio talento, motivación y
experiencia, al servicio de la sociedad para la realización del fin común, no siendo
posible su exacta sustitución por la prestación de otro. Dicha cualidad se acentúa, de
forma hiperbólica, en el ámbito de las profesiones liberales.
116
4.3. La aportación de actividad relacionada (o no) con el ramo de industria de la
sociedad.
Además dicha actividad podrá estar relacionada con el ramo de industria de la
sociedad o no, según ante qué tipo de sociedad nos encontremos.
Así, un socio industrial podría obligarse a realizar tareas, de carácter
administrativo (relacionadas, por ejemplo, con la realización de facturas o labores
comerciales) en una sociedad que tuviera por objeto social, la fabricación de muebles de
madera, al igual que también podría realizar las actividades propias de un carpintero,
elaborando un armario.
Sin embargo, en las sociedades profesionales de cuya regulación se encarga la
Ley 2/2007, es decir, aquellas dirigidas a profesionales liberales, que para ejercer la
actividad, tienen preceptivamente que tener la aptitud necesaria, poseyendo un título
académico o profesional, que exige la previa obtención de una titulación y la
consiguiente colegiación mediante la inscripción como miembro en un Colegio
Profesional, entiendo que no es posible gozar de la condición de socio industrial,
aportando, a la sociedad profesional, un trabajo distinto al que es objeto de la sociedad.
Y ello es así, por cuanto que las sociedades profesionales de la LSP tienen un
objeto exclusivo, que impediría que un socio pudiera aportar un trabajo distinto al
objeto social y en base a esa aportación, obtener la condición de socio industrial. De
esta cuestión, se tratará en apartados posteriores.
4.4. Actividad autónoma (o no).
La actividad del socio industrial, desde una perspectiva técnico-organizativa,
podrá ser autónoma (plenamente libre) o estar subordinada a las directrices impuestas
por la sociedad, de manera que su trabajo podrá ser fiscalizado por el órgano de
administración de aquella o, inclusive, por otro socio, que se haya obligado a aportar
como trabajo las labores de gerencia o dirección.
117
Lo normal es que el socio industrial, desde un punto de vista técnico
organizativo esté sometido a la disciplina de la sociedad, según las directrices que
marque ésta, a través del órgano que haya encargado para ello, de manera que el socio
que incumpla recibirá una sanción disciplinaria si así lo establecen los estatutos
sociales.
Es decir, “materialmente”, el socio industrial podrá realizar el mismo trabajo
subordinado que una persona unida a la sociedad por un vínculo laboral. La diferencia
básica e inexcusable para el socio industrial es que éste último no tendrá un salario ni
regirá sus relaciones con la sociedad (en cuanto a remuneraciones, descansos,
vacaciones, sanciones, etc…) por la normativa laboral, sino por el contrato social y la
legislación mercantil y/o civil aplicable en cada caso, asumiendo como propio, además,
el riesgo y ventura de su actividad, de manera que su remuneración irá en función de los
resultados económicos de la sociedad; mediante el correspondiente reparto de
dividendos127 y, por supuesto, si la gestión social es desfavorable, en el caso de ser una
sociedad de base personalista, también responderá de las pérdidas, salvo expresa
exclusión en el contrato social, en el supuesto de ser una sociedad civil.
Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que resulta incompatible el
concepto de salario con el de socio industrial, pero no la noción de aportación de
industria con el concepto de trabajo subordinado.
127 TS (Sala de lo Civil, Sentencia núm. 405/1994 de 6 de Mayo –RJ 1994/3719-, Ponente, Sr. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, establece que si el recurrente, con sólo su aportación personal (socio industrial), se le reconoce una participación igualitaria a la del demandante (socio capitalista), la pretensión que postula en el recurso de recibir además el importe de su trabajo supondría precisamente la existencia de un enriquecimiento injusto lo que causa a su favor, pues retribuido su trabajo, no tendría justificación alguna su participación igualitaria en los posibles beneficios de una sociedad respecto a la cual no habría puesto nada en común, y por lo tanto no tendría por qué gozar de la condición de socio. También, el TSJ Extremadura (Sala de lo Social), Sentencia 37/2006 de 19 de Enero –AS 2006/414-, Ponente, Dña. Manuela Eslava Rodríguez, establece en Fundamento de Derecho Cuarto que según lo establecido en el artículo 1.1. ET, en el contrato de trabajo, la deuda contractual del trabajador es de actividad, no de resultados de esa actividad, a cambio de una retribución que deriva inmediatamente de la prestación del trabajo y es independiente de las satisfacciones o beneficios que tal prestación procure a la empresa, que viene obligada al pago del salario inmunizando al trabajador de que exista fracaso de los objetivos a que el empresario destine lo resultados del trabajador. En idéntico sentido, la Sentencia del TSJ Extremadura (Sala de lo Social), sentencia 421/2007 de 26 de Junio –AS2007/2640-. Igualmente, es incompatible, el concepto de precio con el de aportación de industria, porque, en ese caso, nos encontraríamos con el contrato de arrendamiento de servicios previsto en el Artículo 1544 del CC y no con un socio industrial en un contrato de sociedad.
118
Ahora bien, en las sociedades profesionales, que, tengan por objeto el ejercicio
colectivo de una profesión liberal y que, en la actualidad, serían las que estarían
sometidas a la LSP, esa subordinación es excepcionada, debiendo aquietarse la misma al
respeto a los principios de libertad e independencia de los profesionales liberales, que,
en el caso, de algunas profesiones como la Abogacía, se convierten en máximas
garantizadas en su Estatuto y en el propio Código Deontológico, de modo expreso,
funcionando tradicionalmente como derechos esenciales inherentes a la condición de
abogado.
Así, por ejemplo y sin perjuicio de que, en otro lugar, retomemos esta cuestión,
el órgano de administración de una sociedad no podrá imponer a un profesional liberal
y, desde luego, mucho menos si éste es Abogado, un criterio técnico para solucionar un
asunto en contra del propio criterio del concreto profesional que tenga encomendado el
caso o problema, así como tampoco se podrá –si es Letrado- obligar a aquel a dirigir o
asesorar a un cliente o aceptar un concreto encargo si tiene razones fundadas para su
rechazo.
La doctrina ha apostado tradicionalmente porque queden garantizadas la libertad
de aceptación o rechazo del asunto o cliente por el profesional mediante la introducción
de las denominadas “cláusulas de conciencia”, pero, sin perjuicio de la utilidad que
pueda suponer la incardinación de las mismas en el contrato social o en los Estatutos de
la sociedad profesional, en cualquier caso, el sentido común y la tradición histórica nos
hacen concluir que aquellas entrarían en juego como principios regidores de las
profesiones liberales.
En cuanto a la independencia técnica se ha considerado compatible aquella con
el ejercicio en sociedad siempre y cuando se limitaran las facultades del grupo en
relación con el desarrollo de la actividad profesional por cada uno de los profesionales
asociados a aquellas cuestiones económicas o de organización del trabajo, que
lógicamente han de afectar al profesional integrado128.
128 ORTEGA REINOSO (explica la necesidad de independencia externa e interna del profesional liberal en la sociedad profesional) “Sociedades Profesionales”, cit. p. 136.
119
4.5.- La aportación de actividad de resultados o de medios.
La aportación de industria podrá consistir en una actividad por la que la sociedad
pueda exigir un resultado o una actividad de medios, en la que únicamente pueda
exigirse la prestación del servicio, de forma diligente y de acuerdo con los criterios de
probidad de la lex artis de la profesión objeto de prestación.
Una de las cuestiones relevantes que determinará si se ha producido por el socio
industrial el cumplimiento de la obligación de aportación de industria, en su
consideración clásica de trabajo o prestación de servicios, es, por un lado, la cantidad de
trabajo que es necesaria aportar a la sociedad y, por otro, la calidad de esa actividad.
La cantidad del trabajo, que se comprometa a prestar el socio industrial, en el
sentido de tiempo que se obligue a prestar, tendrá que estar normalmente contenida en
el contrato social. Al menos, esto será lo recomendable para evitar dudas.
Pero si no se hace una especificación de este tipo. ¿Cuándo se entenderá que el
socio industrial está cumpliendo con su obligación o no? ¿Se le deberá exigir el horario
de un trabajador en el sentido de aplicar la normativa laboral (Estatutos y Convenio) o
tendremos que acogernos a los usos y costumbres de la zona y de la actividad en
concreto y, muy especialmente, tener en cuenta el momento por el que esté atravesando
la Sociedad, de manera que, al ser socio, se le puede exigir algo más que a un mero
trabajador?
Obviamente, si el contrato social establece una cláusula que determine esta
cuestión, quedarán resueltas las dudas, pero a esta materia habrá que aplicar
fundamentalmente sentido común, de modo que no se podrán exigir heroicidades
sobrehumanas a los socios, pero tampoco parecería justo, limitarles a las exigencias
elementales de un trabajador que únicamente recibe a cambio, su nómina sino habrá que
esperar un plus de lealtad o fidelidad a la empresa, para considerar realizado el
cumplimiento de su obligación esencial que es contribuir a la consecución del fin
común; de modo que, a la hora de concretar ese plus habrá que valorar la trayectoria
anterior de ese socio, los niveles de esfuerzo que ha venido llevando a cabo antes y
después de su participación como socio, que también dependerá de su talento, la
120
capacidad de trabajo que haya tenido … las circunstancias que atraviese el mercado
afectado por el objeto social …..)129.
Habrá que tener en cuenta si nos encontramos ante una actividad de obra o de
medios, porque los parámetros a seguir para valorar el cumplimiento no serán
exactamente los mismos.
Así, en ambos casos, en primer lugar, habrá que estar al contenido del contrato
social, pero si se omite cualquier mención en la norma social. Entonces, en el supuesto
de la actividad de resultado, se tendrá que traer a colación la calidad habitual del
resultado de la actividad de ese socio antes de constituirse la sociedad, durante la
sociedad y las circunstancias de mercado.
En cambio, si la actividad no exige un resultado concreto sino que es de medios
o servicio, tendremos que acudir a los principios generales de probidad de la actividad
afectada o lo que es lo mismo a la lex artis de cada profesión para valorar si el socio
industrial cumplió o no con su obligación de aportar.
Aunque, sobre todo, en el ámbito de las profesiones liberales, al tratarse de una
actividad con una marcada connotación intuitu personae y no sólo de medios, también
habrá que tener en cuenta la trayectoria, talento y prestigio del socio industrial.
Estos presupuestos podrían implicar que, en principio, pudiera exigírsele a un
socio profesional de determinada relevancia algo más que aquello que supone ajustarse
a los elementales principios de probidad de su profesión, que serían válidos para otros
menos notables. Pues dichos presupuestos, en verdad, han sido la razón por la que se ha
elegido a dicho socio en vez de a otras personas para compartir un proyecto común de
trabajo.
129 VERGEZ SÁNCHEZ ya analizó la forma en que debía ser medida la diligencia con la que el socio industrial tenía que realizar su trabajo en el seno de la sociedad, en El socio industrial, cit., pp. 169-174.
121
4.6. La aportación de actividad con medios y estructura organizativa de la sociedad.
En dicho trabajo debe participar directamente el socio de industria y para ello
tendrá que valerse de los medios y estructura organizativa, de la sociedad.
Muy importante, para que dicha actividad pueda entenderse comprendida en el
concepto de industria, será el presupuesto de que socio haya puesto, él mismo, su
trabajo personal a servicio de la sociedad.
En cambio, si lo que se aporta es un trabajo realizado por otros trabajadores a
cargo del socio aportante y/o con los medios materiales propios de éste último y no de
la sociedad, no estaríamos en presencia de una verdadera aportación de industria.
Si admitimos que un socio de industria realizase, en hipótesis, una actividad
valiéndose de una estructura técnica y humana diferenciada a la de la sociedad se
desvirtuaría el concepto de industria y, realmente, estaríamos hablando de una
verdadera aportación de empresa, aunque dicha aportación fuera llevada a cabo de
manera tácita (y no expresa) y sólo en la calidad de uso o goce y no transmitiendo el
dominio de los medios del socio, de forma definitiva.
Así, poner una empresa propia con una estructura organizativa y unos medios
técnicos y humanos autónomos y perfectamente diferenciados, aunque sea
temporalmente y sólo en concepto de uso y goce, al servicio de una sociedad para
conseguir el fin social, se acerca más al concepto de aportación de empresa que al de
industria. No sería admisible como verdadera aportación de industria130.
4.7. La aportación de actividad gratuita.
130 VÉRGEZ SÁNCHEZ, El socio de industrial, cit.,, pp. 45, opina, de forma distinta y parece admitir como posibilidad el hecho de que el socio industrial pueda realizar su trabajo, de forma autónoma y no con los medios de la sociedad, entendiendo que la cuestión que en ocasiones puede plantear la aportación de un trabajo autónomo es su posible identificación con una verdadera aportación de empresa. Pero para esta autora conviene resaltar que una y otra aportación se distinguen claramente. La empresa no resulta aportada por el socio trabajador ni siquiera a título de uso. Los elementos que la constituyen quedan siempre en poder del socio, sin que la sociedad tenga sobre ellos relación alguna, ni de uso ni de dominio. El objeto de la aportación es sólo y exclusivamente la prestación del trabajo, ya sea personal, ya de empresa; lo único que sucede es que en este último caso quedan implicados en la figura del socio industrial ciertos elementos de carácter capitalista, ninguno de los cuales puede, sin embargo, considerarse aportado a la sociedad.
122
La actividad de industria es incompatible con el concepto de nómina o salario y
con el concepto de precio, de manera que el socio industrial que participa del riesgo y
ventura de la sociedad, podrá participar, en su caso, en el reparto de los dividendos que
le correspondan si se han obtenido resultados favorables o en las pérdidas, salvo que
expresamente se haya podido pactar lo contrario, excluyéndolo; pero no puede recibir
una contraprestación consistente en un salario o en un precio porque entonces se
desdibujaría la esencia de esta institución para entrar en otro tipo de institutos o figuras
jurídicas.
5.- Contenido dudoso de la aportación de industria.
5.1.- La aportación de nombre.
Una de las cuestiones que tradicionalmente se ha discutido en la doctrina es si el
nombre puede ser objeto de aportación a una sociedad y, en concreto, si puede ser
aportado por un socio, de forma autónoma o independiente, siendo el único objeto de
aportación por parte de mismo para tener la consideración de tal y, sobre todo, ha
interesado analizar si puede serlo, de manera desvinculada, del trabajo, prestación con la
que parecería, a priori, tener una relación de auténtica simbiosis.
A la hora de analizar esta cuestión, convendría, en primer lugar, distinguir entre
el nombre comercial y el nombre civil, habida cuenta que, al primero, se le ha otorgado
por los autores, tradicionalmente, un incuestionable valor patrimonial y se le ha
reconocido, sin mayores problemas, la posibilidad de que pueda ser aportado a una
sociedad dentro del marco de los denominados derechos incorporables derivados de la
propiedad industrial mientras que con respecto al segundo se han suscitado muchas más
dudas en la doctrina.
Así, el nombre comercial es uno de los signos distintivos de la propiedad
industrial que, junto con las marcas, permite a los empresarios identificarse e
individualizar sus bienes, servicios o actividad en el mercado. En concreto, la marca es
utilizada para diferenciar el producto, bien sea la mercancía fabricada o el servicio
prestado por la empresa mientras que el nombre comercial identifica o individualiza a la
123
empresa misma, sea persona física o jurídica, en el ejercicio de su actividad empresarial
o comercial.
En cambio, el nombre civil es el signo que sirve para identificar e individualizar
a la persona física o natural, en todos los ámbitos públicos y privados de su vida, como
sujeto de obligaciones y derechos.
Al igual que no tienen por qué coincidir nombre comercial y nombre civil,
tampoco tienen que hacerlo necesariamente nombre comercial y denominación social.
El nombre comercial es el signo o denominación que identifica a una empresa en
el tráfico mercantil y sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan
actividades idénticas o similares, mientras que la denominación social es el nombre que
identifica a una persona jurídica como sujeto de relaciones jurídicas y, por tanto,
susceptible de derechos y obligaciones. La denominación social es a la sociedad, lo que
el nombre civil es a la persona natural o física.
La razón o denominación social puede estar constituida por el nombre de todos o
algunos de los socios o puede ser objetiva y no tener nada que ver con el nombre de los
socios que la componen.
Una misma persona natural o jurídica puede tener varios nombres comerciales
para identificar actividades empresariales pertenecientes a diferentes sectores del tráfico
económico.
Pues bien, el nombre comercial como todo derecho de propiedad industrial, al
ser un bien incorporal, de contenido marcadamente patrimonial, puede ser objeto de
transmisión y formar parte, no sólo del patrimonio o acervo común de una sociedad de
base personalista sino que, inclusive, puede ser, en sentido técnico-jurídico, objeto de
una aportación al capital de una sociedad de configuración capitalista. El nombre
comercial, como el resto de signos distintivos de las empresas, sus bienes y productos
está protegida por el Registro Mercantil, concediendo el mismo su uso por un plazo de
diez años, que pueden ser renovados indefinidamente por prórrogas de diez años.
124
Sin embargo, el nombre civil es un derecho imprescriptible e inalienable de la
personalidad del ser humano, que, identifica a la persona natural, pero que, en principio,
no podría ser objeto de transmisión.
No obstante ello, la doctrina ha discutido -largo y tendido- acerca de la
admisibilidad o no de la aportación del nombre civil en la sociedad civil, en concreto,
en aquellos casos, en los que el aportante se limita a conferir la utilizabilidad del buen
nombre, asumiendo la responsabilidad propia de cualquier socio.
Las tesis favorables a su admisión argumentaban que una aportación de esta
naturaleza genera o puede generar un enriquecimiento a favor de la sociedad, que se
beneficiaría del crédito que acompaña a la utilización de semejante nombre, así como
que dicha aportación no implicaba la defraudación del interés de los terceros en la
medida en que efectivamente el socio de acreditada fama asume responsabilidad
personal e ilimitada.131
En concreto Girón Tena, que ha abogado por la admisión de la aportación del
nombre civil, para con él conformar una razón o una denominación sociales, manifiesta
lo siguiente:
“[,,,] es claro que no se puede devenir socio de una sociedad anónima o
de una sociedad de responsabilidad limitada por esta aportación, ya que la
situación del capital en estas sociedades no permite la aportación de elementos
que, aun susceptibles de tener un valor, no permiten la ejecución sobre ellos de
los acreedores. En cambio, en las sociedades en que hay comunicación de
patrimonio social a patrimonio individual de los socios, no hay inconveniente en
admitir como aportación el nombre puramente, con tal de que, internamente, se
haya admitido entre los socios que se sea socio a virtud de tal aportación”.
Las posturas contrarias han mantenido que la idea de aportación parece implicar
una colaboración activa que, cuando lo único que se aporta es la asunción de la garantía
de las obligaciones sociales mediante la asunción de la normal responsabilidad propia
131 GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 223. En sentido semejante, SIMONETTO, en “Làpporto nel contratto di societá”, cit., pp. 24 y ss.
125
de todos los socios en la sociedad civil, parece no existir. Además, a juicio de dichos
autores, en el régimen de la sociedad civil, la responsabilidad ilimitada por las deudas
sociales, como regla general, es una de las consecuencias de la asunción de la condición
de socio, que se extiende a todos ellos; por el contrario, realizar una aportación es el
presupuesto lógico para asumir la condición de socio; y difícilmente se puede considerar
presupuesto lo que es en puridad una consecuencia. En palabras de Vérguez Sánchez, lo
que el socio aportaría no sería otra cosa que el “ser socio” y, por tanto, no aportaría ni
bienes ni industria, aunque de su entrada en la sociedad se siga para ésta un gran
beneficio132.
A nuestro juicio, por ser un derecho inherente a la persona, el nombre civil iría
ligado a todas aquellas prestaciones de carácter personalísimo que el individuo pueda
realizar, encontrándose, por tanto, en íntima e intrínseca relación con el trabajo prestado
por éste, máxime si se trata de una actividad profesional con fuente de inspiración en el
intelecto, como es el caso de las denominadas profesiones liberales.
Mediante el nombre civil es cierto que se transmite al acervo común, la
reputación, el crédito personal del socio, su buen nombre, su fama y prestigio y que ello
implica o puede implicar un incuestionable beneficio para la sociedad, cuanto mayor es
la notoriedad profesional del socio aportante.
Ahora bien, dicho esto, debemos reseñar que, a nuestro parecer, no es deseable
la escisión entre nombre civil y trabajo, de manera que el nombre civil puede ser
aportado al acervo común y con aquel, el crédito personal del socio aportante, pero
siempre junto con el trabajo desarrollado intuitu personae por el mismo y dentro del
contenido o configuración propia del concepto de industria133, no siendo conveniente su
132 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit., p. 36. En el mismo sentido, CAPILLA RONCERO, F. “Comentarios a los artículos 1665 a 1708”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, V.V.A.A. (coor. ALBADALEJO GARCÍA M), Tomo XX, Volumen 1, Edersa, Madrid, 1986, pp. 22 y 223, si bien, a juicio de éste último, parecería que quedarían soslayados todos los argumentos en contra de la admisibilidad del nombre como prestación de industria, si quien aporta el mismo, además, colabora efectivamente en la actividad social mediante la prestación de bienes o servicios, pues en tal caso, la aportación adicional del crédito puede ser justificadora de que la participación de ese socio en los resultados sociales sea superior al valor proporcional de su aportación efectiva. 133 BLAISE, H. en L’apport en soiciété, p. 200 se muestra contrario a la consideración de la aportación de crédito personal como aportación de industria. Dicho autor es citado por VERGEZ SANCHEZ, El socio industrial, cit. p. 37, quien refiere que el testimonio de este autor tiene particular importancia si se advierte que la consideración de la aportación de nombre como aportación de industria ha sido mantenida
126
aportación, disociada o autónoma, pues proyecta confusión en los usuarios del servicio,
que cuando acuden a una empresa con una concreta denominación, aspiran a que dicha
persona intervenga, de algún modo, en la entidad cuyo asunto han decido confiar,
aunque dicha intervención no sea directa e inmediata.
Resulta poco transparente en la prestación del servicio, máxime en el ámbito de
las profesiones liberales y cuasi fraudulenta, desde un punto de vista ético, la simulación
que subyace en la inclusión del nombre civil de una persona, que, en realidad, no trabaja
en la sociedad, que se está valiendo de ese nombre para captar engañosamente una
mayor clientela.
Así, Albiez Dhormann134, que admite la aportación autónoma del nombre en las
sociedades personalistas (no en las de capital), sin embargo, en el ámbito societario
profesional considera que la cuestión adquiere matices distintivos, de forma que si la
cesión del uso del nombre de un determinado profesional no ha ido acompañada de una
efectiva participación en la actividad social, en la prestación de servicios profesionales a
la sociedad, el interés de los terceros puede verse defraudado, pues el cliente se hace
una falsa representación de los profesionales que ejercen en la sociedad o han ejercido
en la sociedad. La postura contraria a la no admisión de la escisión del trabajo y el
nombre civil o lo que es lo mismo, la tesis que entiende como plausible la aportación
autónoma del nombre a una sociedad y, en concreto, a una sociedad profesional liberal,
parte de la distinción entre nombre comercial y nombre civil y de la no vigencia del
principio de veracidad con respecto al primero135. Sin embargo, esta teoría entendemos,
que no es de recibo en el ámbito de las sociedades profesionales, máxime en
determinadas profesiones, como las de la abogacía o la medicina, en las que la
“confianza” es la razón de ser de la concertación del servicio y la admisión de una
especialmente por la doctrina gala y que dentro de ella es precisamente este autor el que ha realizado un estudio más detenido sobre la aportación social. 134 ALBIEZ DOHRMANN Y GARCÍA PÉREZ, La sociedad profesional de abogados, cit. p. 160. 135 CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit. p. 247, para quien los argumentos defendidos en este trabajo descansarían en la confusión de la distinta función que cumple el nombre de una persona como identificador de una persona física y su función como “colector” de reputación o crédito profesional. Para dicha autora, si el nombre se utiliza para distinguir la actividad de la sociedad profesional, parece obvio que su viabilidad debe juzgarse a partir del derecho de los signos distintivos y más en concreto del nombre comercial; lo que en virtud de la ruptura del principio de veracidad lleva a afirmar a dicha mercantilista que la utilización como nombre comercial de una sociedad del nombre de una persona que no presente sus servicios en ellos, es plenamente admisible.
127
postura meramente mercantilista dinamita principios irrenunciables del ejercicio de
dichas actividades profesionales.
Sin embargo y mal que, a algunos, nos pueda pesar, el artículo 6 de la Ley de
Sociedades Profesionales parece abogar por dar prioridad a las razones meramente
“mercantilistas” en el conflicto de intereses, que constantemente parece presente en las
sociedades profesionales liberales.
Así, dicha Ley 2/2007, al regular la “denominación social”, en su apartado 3,
permite que las personas que hubieren perdido la condición de socio y sus herederos
puedan exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo pacto en
contrario y añade que, no obstante, el consentimiento de quien hubiera dejado de ser
socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación social será revocable en
cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes.
Asimismo, en el número 4, establece que el mantenimiento en la denominación
social del nombre de quien hubiera dejado de ser socio que deba responder
personalmente por las deudas sociales, no implicará su responsabilidad personal por las
deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad.
Por tanto, la Ley 2/2007 parece decantarse por la admisión (aunque deba
constar, de forma expresa) de la posibilidad de la cesión del nombre civil para
conformar la denominación social y que los socios o, inclusive, sus herederos puedan,
por tanto, pactar la cesión del nombre sin que sea necesario que el socio, al que hace
referencia dicho nombre, siga prestando servicios en esa sociedad, lo que es tanto como
aplaudir la escisión o aportación independiente o autónoma del nombre civil de la
prestación trabajo, al acervo común, para constituir la denominación social de la
sociedad profesional. Entiendo que, en el caso de las sociedades personalistas, dicha
aportación podrá ser aportación stricto sensu, en sentido técnico jurídico, y en el caso de
las de capital, a nuestro juicio, si se trata sólo del nombre civil (no se ha realizado por
los interesados las gestiones en el Registro para la obtención e inscripción de dicho
nombre civil como comercial) podrá configurarse como una prestación accesoria
(dentro del concepto amplio de industria que defendemos) y si dicho nombre civil,
además, es nombre comercial porque así aparece inscrito en el Registro Mercantil, dicho
128
nombre podrá ser, inclusive, aportado al capital social como un derecho incorporal de
innegable, valor económico y patrimonial y dentro de la protección otorgada por la
propiedad industrial.
Sin embargo, el criterio asumido por la Ley de Sociedades Profesionales resulta
peligroso y, tal vez, atentatorio de los derechos de los usuarios de los servicios, que no
son expertos ni avezados juristas y no tienen por qué conocer la distinción entre un
nombre civil y un nombre comercial. Usuarios, que no dejan de ser consumidores y,
que, a buen seguro, en múltiples ocasiones, se verán desprotegidos y engañados por una
obscuridad y falta de transparencia, que no puede ser justificada sobre la base de tesis
meramente mercantilistas, que entran en palmario y criticable conflicto de intereses con
los principios que han presidido este tipo de actividades históricamente.
5.2.- La aportación de clientela.
Los profesionales liberales, tanto en el ejercicio individual de su profesión como
en la práctica colectiva mediante sociedades profesionales, necesitan de consumidores o
usuarios interesados en sus servicios, que depositen en ellos su confianza. Los primeros
viven de su trabajo y, por tanto, requieren de clientela para desarrollar el mismo y los
segundos, no sólo tienen que llevar a cabo la actividad constituida por el objeto social,
de forma común, sino que, además, deben colaborar en el último fin social, que es la
obtención de una ganancia partible.
La captación de clientela y la aportación de ésta a la sociedad profesional
constituye un elemento de indudable relevancia económica, tal vez la de mayor
transcendencia para las actuales sociedades profesionales. La cuestión, además,
presenta dificultades que hacen de ella un interesante objeto de especulación jurídica.
También constituye objeto de especulación ética. Especialmente en el ámbito de
las profesiones liberales, la captación de la clientela y su puesta a disposición de la
sociedad, debe convivir con principios propios de aquéllas, de manera que quede
preservada de las técnicas o prácticas agresivas de consecución de clientes. En el
ejercicio de estas profesiones late una última y transcendente aspiración al servicio
público, al bienestar de la sociedad, a la colaboración con la Justicia, etc., que no
129
permiten extender a su ámbito lo que sería aceptable en el tráfico comercial o
empresarial.
Desde otro punto de vista, la doctrina136 duda de la posibilidad de la aportación
de clientela en el ámbito de determinada profesión liberal, como es la abogacía, pero por
otro problema deontológico: en concreto, el artículo 19 del Código Deontológico de la
Abogacía Española que prohíbe al abogado, pagar, exigir, ni aceptar comisiones, ni
ningún otro tipo de compensación a otro abogado, ni a ninguna otra persona por haberle
enviado un cliente o recomendado a posibles clientes futuros, era una obstáculo
deontológico difícilmente evitable. Sin embargo, esta norma no constituye obstáculo si
se configura aquella aportación, precisamente, dentro de una genérica aportación de
industria, dada la connatural vinculación entre trabajo y clientela137.
Pero la cuestión que ha de ser dilucidada de partida, pues de ella dependen las
demás, es la de la naturaleza jurídica de la clientela.
5.2.1. Concepción objetiva y concepción subjetiva de la clientela
Sin perjuicio de que la clientela se genere por la realización de una actividad y
por la reunión de competencias intelectuales y técnicas del socio aportante de industria,
subsiste el problema de su configuración y su susceptibilidad para ser objeto (o parte de
objeto) de aportación. Todo depende de la perspectiva que se tome: subjetiva u objetiva.
Configurada desde la perspectiva subjetiva, la clientela sería, ante todo, un conjunto de
personas que está sujeta o que realiza habitualmente, o está dispuesta a realizar, un
determinado contrato: de servicios, de obra, etc. con una persona. Así entendida, bien se
ve que la clientela no puede constituir una aportación in natura, ni constituir una parte
de una aportación de industria.
136 El propio ALBIEZ DOHRMANN, La sociedad profesional de abogados, cit. p. 162, analiza este tema, aunque no comparte la asunción de dicho obstáculo ético-deontológico. 137 CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit. pp. 254-255 mantiene que la aportación conjunta de actividad y clientela resulta el caso más común en el ámbito profesional, de modo que ambas aportaciones serían “parte integrante de la aportación global de industria del profesional, la cual queda integrada de esta forma por la aportación de su actividad sus conocimientos personales, su experiencia y sus relaciones”. Asimismo, esta autora considera que el argumento deontológico es insuficiente para impedir la aportación de clientela desvinculada del ejercicio profesional.
130
De una definición objetiva de la clientela se ha ocupado la doctrina francesa138.
Frédéric Zénati y Thierry Revet consideran la clientela como “un poder atractivo
ejercido sobre los clientes”139. En esa concepción, la clientela queda asimilada
directamente a un sistema que atrae a un conjunto de personas hacia otra (intuitu
personae). Subraya el factor atractivo de la clientela y de los elementos atractivos de
ésta. Y, a propósito de los elementos de atracción que constituyen la “clientela”
objetiva, François Vialla realiza la siguiente enumeración: el nombre, el rótulo, los
medios materiales de explotación o de actividad, los derechos sobre el local, los
elementos humanos, la capacidad de trabajo del profesional140. Pero una cosa es
atracción y otra vinculación; la atracción es siempre dejar libertad de elección en el
sujeto. En este sentido la Cour de cassation, al modificar su jurisprudencia141 por un
arrêt de la Sala de lo Civil de 7 de noviembre de 2000, precisó que “[…] si la cesión de
la clientela médica, con ocasión de la constitución o la cesión de un fonds libéral
d’exercice de la profession, no es ilícita a cambio de que quede salvaguardada la
libertad de elección del cliente […]”.
Se la denomina concepción objetiva o abstracta en la medida en que la clientela
se desvincula de la persona del cliente y del conjunto de individuos que pueden
constituir un bien inmaterial constituido por las razones o los móviles que empujan a un
cliente a confiar en un profesional particular. La noción de clientela se distingue
entonces de la noción de cliente para acercarse más a los elementos que constituyen e
influencian la relación que une al cliente con el profesional. Esta concepción abstracta
de la clientela permitiría, en efecto, su transmisibilidad o aportación porque el objeto de
la cesión no sería el cliente o el conjunto de clientes142, sino elementos más objetivos,
susceptibles de ser objeto de un derecho (real o personal) y de una cesión o aportación a
la sociedad. No se hace, pues, referencia a la persona o personas, que no podrían ser
objeto de prestación, sino a factores materiales, morales, personales y especialmente
inmateriales. La clientela puede así ser aprehendida por si misma, es decir, en el valor
objetivo que ella representa y que ella constituye. 138 Vid. especialmente: NORMAND, E., “Réflexions sur la place des apports en industrie dans les sociétés de capitaux d’exercice libéral », JurisClasseur Pratique Notariale, 1990, I, p. 282. 139 ZENATI, V. F. y REVET, T., Les biens, Paris, 2008, p. 44, n° 28. En este sentido, también, CORNU, G. (dir.), Vocabulaire juridique, 10ª ed., Paris, 1987, v. “clientèle”. 140 VIALLA, F., “La clientèle”, Répertoire Dalloz, droit civil, v° clientèle, octubre 2003, p. 5, n° 31. 141 Por la que consideraba ilícita la cesión de clientela 142 Vid. AUGUET, Y., “La clientèle civile peut constituer l’objet d’un contrat de cession d’un Fonds libéral”, Recueil. Dalloz 2001, p. 2400, n° 4.
131
Por ello, se puede considerar a la clientela como “fuente de beneficio”143. Para el
profesor Catala, “la noción de clientela, sociológica más que jurídica, no varía: no es
objeto, sino fin de los contratos que la conciernen”144. Así, desde hace un tiempo, para
una parte de la doctrina francesa, “la clientela no es un elemento de explotación, sino el
fin mismo de la explotación”145. Ella se valora por la cifra de negocio o de beneficio.
Desde la perspectiva subjetiva, la clientela no puede ser asimilada a una cosa
(sería una cosa extra comercium). Desde la perspectiva objetiva, la clientela puede ser,
en los elementos que la configuran, objeto de derechos; y, desde luego, objeto de “valor
añadido” a la aportación de industria o, si se quiere, un complemento o una parte de la
misma.
En España, la doctrina asume estas ideas, en mayor o menor grado. Mezquita del
Cacho, para el que no cabe propiamente hablar de aportación de clientela (“que no es
una masa cautiva, sino libre de continuar o no su relación con el profesional que se
asocia, y que de hecho puede seguir su relación con la misma persona, no obstante su
agrupación societaria con otras”)146. No obstante, la doctrina ha dudado acerca de la
configuración de la clientela como verdadera aportación, en sentido técnico-jurídico.
Albiez Dohrmann (aunque, junto con Jaimez Trassiera y Olarte Encabo, la consideró
primero como posible aportación de capital147), Vérgez Sánchez (con matices), Capilla
Roncero y Campins Vargas defienden que el valor o ventaja económica para la sociedad
de las obligaciones que constituye la clientela, puede asimilarse al valor económico que
representan el trabajo o los servicios, de forma que la clientela puede ser una aportación
143 VIALLA, “La clientèle”, cit., p. 5, n° 27. 144 CATALA, P., « La transformation du patrimoine dans le Droit civil moderne », Revue trimestrielle de droit civil, 1966, p. 206, n° 24. 145 F. VIALLA, , “La clientèle”, cit., p. 5, n° 27; DEKEUWER-DEFOSSEZ, F., Droit commercial, Paris, 2001, p. 261. 146 MEZQUITA DEL CACHO., utiliza esta expresión para explicar la configuración de las prestaciones a que hace referencia la industria, en “Las sociedades de profesionales. Conferencia pronunciada en la Academina sevillana …”, (disponible en - V.LEXss401,-http://premium.vlex.com/doctrina/Academia-Sevillana-Notariado-Tomo-VII ), p. 23. 147 ALBIEZ DOHRMANN, JÁIMEZ TRASSIERA Y OLARTE ENCABO, Las formas societarias del despacho colectivo de abogados, Universidad de Granada, 1992, p. 102-103. Asimismo, en la doctrina italiana han afirmado que la clientela es un bien, entre otros, VIVANTE, “La propietá commerciale Della clientela”, Riv. Dir. Comm., 1928, I p. 493, de algún modo, también GRECO en lo que se refiere a la llamada clientela objetiva, La clientela commerciale comme oggetto di diritti, “Studi Vivante”, I, Roma, 1931, pp. 573 y ss. Ambos autores italianos son citados por VERGEZ SÁNCHEZ, M. El socio industrial, cit, p. 39.
132
que forme parte del concepto más genérico o global de industria, entendida ésta en su
acepción más amplia, comprensiva de cualquier prestación de hacer y de no hacer148.
5.2.2. La “clientela” como obligación del socio
La idea de aportación de clientela al fondo común de la sociedad, hay que
referirla a las obligaciones que asume el socio en relación con la expectativa de
derecho, de indudable contenido patrimonial, que aquella genera, consistente en la
situación prevalente en cuanto al resto de profesionales, para la captación de la
confianza, la influencia y ascendencia sobre un determinado grupo de personas –los
clientes-, personas físicas o jurídicas. Dicha prioritaria o privilegiada posición que el
socio aporta, pudo ser lograda por él a través de diversos medios, fruto de su esfuerzo
personal y del prestigio y los éxitos obtenidos durante años, o del crédito de un apellido
o de la influencia social o económica de pertenecer a una determinada familia o de ser
allegado a un concreto “poder” fáctico o grupo de presión.
Cuando el socio hace aportación de su clientela (en sentido objetivo), lo que
hace es comprometerse con la sociedad en la realización de dos prestaciones:
a) Un facere, consistente en presentar sus clientes a la sociedad y en
comunicarles que ha abandonado el ejercicio individual y que se
integra en la misma, como nuevo socio y
148 ALBIEZ DOHRMANN, y GARCÍA PÉREZ (realizan una exégesis de la doctrina favorable a la consideración de la clientela como aportación de industria, citando entre ellos, a CAPILLA RONCERO, MEZQUITA DEL CACHO, GARCÍA PÉREZ, y CAMPINS VARGAS) en La sociedad profesional de abogados, cit. p. 161. Si bien, VERGEZ SANCHEZ, matiza tanto esta tesis en El socio industrial, cit. p. 30 y ss., que casi parecería estar más en contra que a favor y ello, toda vez que, manifiesta que la posibilidad de admitir un concepto amplísimo de industria no encuentra apoyo en los antecedentes de la figura del socio industrial. Asimismo, entiende que en todo, caso, aun cuando se aceptara la posibilidad de una aportación de crédito personal, basándose en las ventajas que de ella derivan para la sociedad, no sería correcto estimar que se trata de una aportación de industria, a menos de dar a ésta un sentido verdaderamente impropio, entendiendo como tal todo aquello que haga referencia a algún elemento personal. Entre los partidarios de dicha doctrina, cabría citar también al profesor GARRIGUES, que ha considerado que la clientela, el crédito, la coyuntura de venta, en definitiva, las puras relaciones de hecho cuando se transfieren como parte integrante de una empresa que se aporta a otra, deben de considerarse como aportaciones de industria, Tratado, cit I, p. 442. Igualmente, también ha considerado la aportación de clientela como aportación de industria, siempre que se acepte un sentido amplio de la misma comprensivo de cualquier prestación de hacer o no hacer, BOLDÓ RODA, C. “Las prestaciones accesorias en la sociedad profesional”,Diario La Ley, Año XXVIII, número 6731, Viernes, 8 de Junio de 2007, disponible en http://authn.laley.net(comun/cgi-bin/impriirdiario.pl?http://authn.laley.net/hdiario/2..., p. 5.
133
b) Un non facere, consistente en no competir con la sociedad, en su
tráfico jurídico, al menos, respecto de ese grupo de usuarios del
servicio; de manera que se obliga a no realizar la actividad profesional
objeto de la misma, ni por cuenta propia ni de un tercero.
Se trata de dos obligaciones (o de dos prestaciones de una misma obligación)
que, al igual que en el caso de la aportación del nombre civil, se encuentran en íntima e
inescindible relación con la prestación positiva de facere en que consiste el trabajo o
actividad profesional aportante.
Ambas prestaciones son necesarias y se complementan con la exigencia, relativa
al socio aportante, de mantener la confianza de los clientes, de desarrollar su industria o
actividad junto con el resto de los socios a vista de los clientes, pues el socio aportante,
aunque no realice directamente el trabajo concreto encomendado por alguno de ellos,
por haberlo delegado o por razones organizativas de la sociedad (estar más preparado en
esa especialidad o con menos carga de trabajo, etc..), participará del asunto, aunque sea
mediatamente.
5.2.3. La aportación de clientela en la Ley de sociedades civiles profesionales francesa.
En Francia, la Ley de 29 de Noviembre de 1966 de sociedades civiles
profesionales (modificada por la Ley num. 72-1151, de 23 de Diciembre de 1972 y por
la Ley núm. 90-1258, de 31 de Diciembre de 1990) y los Decretos particulares para
cada profesión dictados en su desarrollo, han reconocido expresamente la clientela
como bien susceptible de aportación149.
149 La Ley de Sociedades Civiles Profesionales francesa admite la existencia de un capital social, pero sin límites cuantitativos máximos ni mínimos, en su artículo 9, si bien la exigencia de esta capital social fue denunciado ya como un error en la fase de elaboración de la ley. Acerca de las razones esgrimidas para tal rechazo, LECIÑENA IBARRA (explica la polémica suscitada en la doctrina gala, entre la que destaca GOLDSMITTH, para el que, en este tipo de sociedad, la responsabilidad solidaria e indefinida de los socios priva de la principal razón de ser al capital social), en “La sociedad civil profesional entre abogados en el Derecho francés: la situación jurídica del abogado socio”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, número 19, p. 89. Asimismo, BARDOUL, (que mantiene que si se hiciera abstracción de la noción de capital, nada se opondría a la creación de derechos sociales o partes idénticas que remuneraran por igual, todas las aportaciones, lo que suprimiría la distinción, a juicio de este autor, artificial, entre la aportación de trabajo y la aportación de clientela, cuya natural interferencia se acomoda mal con la diferencia estricta de régimen establecida por el legislador. Lo que realmente importa cuando se pone en común el trabajo, los conocimientos, el talento y, si se tiene ya una clientela, la ventaja que ella depara al grupo, es establecer un acuerdo sobre el reparto de los resultados de la asociación; se
134
Así, cabe reseñar, en este lugar, que, la Ley de sociedades civiles profesionales
admite la existencia de un capital social, pero sin límites cuantitativos, ni máximos ni
mínimos. Dicho capital social debe estar dividido en partes iguales que no pueden ser
representadas por títulos negociables ni pueden ser dadas en garantía, debiendo figurar
en los estatutos como queda el reparto de todas ellas. Pues bien, las aportaciones que
dan derecho a la suscripción de las partes sociales o de capital pueden ser de dos tipos:
en numerario y en natura y entre éstas últimas destacan, sobremanera, los derechos
incorporales, entre los que para el legislador francés se encontraría la clientela. Por
tanto, para el legislador francés, la clientela sería un derecho incorporal, que podría
formar parte del capital social de una sociedad civil profesional.
Además, en el ámbito de las sociedades civiles profesionales de abogados, el
artículo 12 del Decreto 92-680, de 20 de julio de 1992 permite de modo expreso la
aportación del derecho de los abogados a aportar a la sociedad el derecho de presentar la
sociedad a su clientela como sucesor (“droit pour un associé de présent la société
comme successeur à sa clientéle”).
Por tanto, al exigir dicha norma, el ejercicio profesional efectivo en la sociedad
para adquirir la condición de socio e incluso, salvo disposición contraria del reglamento
de administración pública particular de cada profesión y al prohibir que ningún socio
pueda ser miembro de más de una sociedad civil profesional, ni ejercer la misma
profesión a título individual, la aportación de clientela, en aquel ordenamiento, parecería
que se encontraría inexorablemente vinculada a la aportación de actividad profesional,
al menos, en el ámbito de las sociedades civiles profesionales.
Empero, aunque en Derecho francés, en sede de las sociedades civiles
profesionales, la aportación de clientela e industria se encuentren vinculadas, el
legislador, como ya hemos apuntado, ha decidido diferenciar entre la aportación de
clientela y la de industria en cuanto a la admisibilidad o no de su participación en el
trataría de determinar “la parte de cada socio” de que habla el artículo 1844-1 del CC (antiguo artículo 1853), es decir, los derechos sociales. Esto implicaría la necesidad de una valoración de las diferentes aportaciones, pero esta estimación, puramente comparativa, sólo intervendría para la determinación de los derechos de los futuros socios.), en “Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles”, op. p. 429.
135
capital de la sociedad, de modo que la primera da lugar a la atribución de partes sociales
representativas del capital social y la segunda, según el artículo 10 de dicha norma,
podrá dar lugar a la atribución de partes sociales, denominadas “partes de interés” o
también “partes de industria”, pero no concurre a la formación del capital social.
En concreto, dicho precepto establece que “el reparto de las partes sociales […]
debe tener en cuenta las aportaciones en dinero y, según la valoración que se haga de
ellas, las aportaciones en especie y sobre todo las aportaciones de derechos incorporales.
Las aportaciones de industria pueden dar lugar a la atribución de partes sociales, pero no
concurren a la formación del capital social”.
Por otra parte, a juicio de doctrina francesa la distinción, en cuanto a la
formación del capital que otorga la legislación de sociedades civiles profesionales,
radica en que la clientela representa un bien existente al tiempo de la aportación aunque
su transmisión no se asegure ni absoluta ni íntegramente, en la medida en que se la
disocia de la industria del aportante y puede considerarse más o menos realizada por el
doble compromiso de la presentación y de la no competencia, que conserva su valor,
incluso si, por causa independiente o no de su voluntad, el aportante deja de formar
parte de la sociedad150.
Al contrario, el que sólo aporta su industria únicamente se compromete a prestar
servicios futuros cuya ejecución, eficacia y duración tienen tanto de desconocido que
privan de todo valor cierto a una aportación de esta naturaleza al tiempo de
comprometerse el aportante.
Asimismo quien aporta su industria no puede ser obligado por ningún medio a
trabajar en contra de su voluntad y dispone por el contrario del derecho a retirarse de la
sociedad, situación que aleja también a la aportación de industria de la aportación de
uso de un bien, que puede ser objeto, por regla general, de ejecución forzosa.
150 BARDOUL (J.), « Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles », Rev. Soc., 1973, p. 413; « Apports en clientèle et en industrie », in L’exercice en groupe des professions libérales, 1974, p. 27.
136
Pues bien, estas particularidades atribuirían –al entender de dicha doctrina–, un
carácter demasiado aleatorio a la aportación de industria y, consecuentemente,
resultarían incompatibles con la realidad que debe tener el capital social a su formación,
incluso si a lo largo de la vida social el capital se separa luego del fondo social para no
representar más que un valor nominal e incluso si, en el tipo de sociedad considerado, el
capital no constituye la garantía esencial de los acreedores sociales.151
Además, el legislador francés parece tratar, de modo diferente, la aportación de
clientela y la de industria también, en el plano de la remuneración de las aportaciones y
de los derechos de los aportantes152.
Así, el artículo 14 la Ley francesa de 1966, tras su modificación en 1972, quedó
redactada del siguiente modo: “ el reglamento de administración pública particular de
cada profesión, en su defecto, los estatutos pueden determinar modos de reparto de los
beneficios que serían proporcionales a las aportaciones de capital”, añadiendo que, “en
ausencia de disposición reglamentaria o de cláusula estatutaria, cada socio tiene derecho
a la misma parte en los beneficios”.
En definitiva, el artículo 14 de la Ley de Sociedades Civiles Profesionales
francesa admite que los pactos relativos a la distribución de los beneficios no tienen por
qué guardar la proporcionalidad con las aportaciones de capital, lo que permite que, en
principio, los estatutos puedan respetar el equilibrio entre los aportantes de industria y
los demás socios, pero que también puedan darse prácticas abusivas a favor de los
socios de capital.
Ahora bien si esto es cierto, también es verdad, que si no se pactase nada en
especial, en los estatutos o en los reglamentos, en cuanto al reparto de beneficios, el
151 BARDOUL, “Les apports en industrie Dans les sociétés civiles professionnellles”, cit., p. 421; 152 ALBIEZ DOHRMANN (menciona las críticas aparecidas en la doctrina francesa por la disociación entre aportaciones de industria y aportaciones de clientela, pues los autores galos manifiestan sus dudas sobre la calificación de la clientela como aportación de capital dada por los Decretos particulares a cada profesión, en razón de que el socio no puede adquirir tal condición por la cesión de su clientela.), en su obra, La sociedad profesional de abogados, cit., p. 162. El Profesor ALBIEZ DOHRMANN cita dentro de los autores polemistas a GUYON, “Sociétés civiles professionnelles”, p. 8, núm. 53. Asimismo, también tratan el asunto, BARDOUL, “Les apports en industrie Dans les cociétés civiles professionelles”, op. tic., p. 419 y ss. y en “Apports en clientéle et en industrie”, en Lèxercice en grupe des professions liberlaes, Montpellier 1974, pp. 27 y ss; y CHANIOT-WALINE, La transmisión des clienéles civiles, París, 1994, pp. 314 y ss.
137
artículo 14 es más proteccionista que el 1844.1 del Código Civil francés con el socio
industrial, pues éste último discrimina y no atribuye al aportante de industria más que
una parte igual a aquella a la que tendría derecho el más pequeño aportante en
numerario o in natura, mientras que, el párrafo tercero del citado precepto de la Ley de
Sociedades Civiles Profesionales gala establece que cada socio tiene la misma parte, no
estableciendo ventajas para el de capital sobre el de industria.
Otra de las diferencias advertidas entre las partes sociales y las partes de
industria se ha centrado en la transmisibilidad de los derechos sociales.
Así, la Ley de Sociedades Civiles Profesionales sólo trata expresamente la
transmisión de las llamadas “partes sociales” y, las disposiciones que la norma consagra
a esta materia parecen siempre referirse a aquellas y no a las partes de interés o de
industria, lo que ha llevado a la doctrina francesa a creer que, el legislador ha querido
que las partes de industria fuesen intransmisibles.
Por otro lado, los decretos de aplicación o desarrollo de la Ley refrendan la
intransmisibilidad de las partes de interés correspondientes a las aportaciones de
industria, así como la obligación de anularlas cuando su titular deje la sociedad por
cualquier causa que sea.
En lo que se refiere a la clientela civil y aunque esta forme parte del capital
social para el legislador galo, dentro de los llamados derechos incorporales, sin embargo
la jurisprudencia francesa ha afirmado, de una manera constante, que la clientela de la
profesión liberal no puede ser vendida, lo que parecería prohibir cualquier tipo de
transmisión inter vivos o cesión mortis causa, al igual que en las partes de industria.
Ahora bien, dicha doctrina, paradójicamente, sí ha admitido, en cambio, en sede
de clientela, que la misma puede ser objeto de ciertos acuerdos, que podrían alcanzarse
inter vivos, pero también mortis causa (esto es una vez fallecido el socio profesional) en
los que, en realidad, subyacería una verdadera cesión de clientela.
Entre los pactos que han sido considerados válidos y eficaces inter vivos,
encontraríamos, aquellos que la doctrina ha denominado como convenciones para la
138
instalación de un sucesor y convenciones dirigidas a las indemnizaciones de integración.
Así, los pactos relacionados con la instalación de un sucesor, incluirían cláusulas
tendentes, por un lado, a fomentar la presentación del sucesor a la clientela y a
incentivar, por otro, los acuerdos dirigidos a la obligación de no concurrencia durante
un cierto tiempo y en un perímetro determinado mientras que las cláusulas relacionadas
con las indemnizaciones de integración quedarían referidas a aquellos pagos de una
cantidad de dinero por el profesional no instalado que quiere entrar en un gabinete,
clínica o despacho ya existente. Para que la indemnización de integración, no sea una
mera compra de clientela, que estaría prohibida por la jurisprudencia francesa, es
necesario que la contraprestación a la remuneración del que pretende entrar no sea la
cesión de un número determinado de clientes sino que lo que el solvens paga, son las
ventajas inmediatas que obtiene el profesional por su incorporación a un gabinete,
clínica o despacho con uno o varios profesionales, que se encontraban ya en la actividad
con anterioridad (ventajas pecuniarias, facilidades en la instalación, etc…) 153.
También los tribunales franceses han permitido que los herederos de un
profesional puedan válidamente comprometerse mediante precio a presentar un tercero a
los clientes del difunto como sucesor. En concreto la Sala civil en sentencia de 9 de
Mayo de 1961, que ha sido comentada por Cornu, admitió que se pagara una suma de
dinero a unos herederos de un abogado fallecido porque éstos procedieran a hacer
entrega al sucesor de expedientes y lista de clientes, uso de la línea telefónica,
autorización de utilizar el nombre del difunto. A juicio de dicho autor francés, lo que se
percibe en la actividad de los herederos es una ocasión ofertada por éstos al sucesor de
obtener un éxito, una ocasión de afirmarse, la cual es la causa real y lícita de su
compromiso y por la que se debe pagar un precio. Para Cornu, si la pérdida de una
expectativa se repara, la expectativa de éxito debe pagarse154.
153 LECIÑENA IBARRA, “La sociedad civil profesional entre abogados”, cit, pp. 92 a 97 realiza una exégesis de la doctrina y la jurisprudencia francesa en cuanto a este tipo de convenciones o pactos, en el ámbito de las sociedades civiles profesionales de abogados.. 154 Citado por LECIÑENA IBARRA, “La sociedad civil profesional entre abogado”, cit., p. 97.
139
5.3.- La aportación de invenciones.-
Otro de los supuestos polémicos para la doctrina ha sido la inclusión o no de la
aportación de las denominadas “invenciones”, dentro del concepto amplio de aportación
de industria.
Con carácter previo, debemos comenzar por concretar el significado de
“invención”, pues al referirnos a la misma queremos hacer alusión, en sentido global a
aquel producto novedoso bien para la ciencia, la técnica o el arte, que es fruto del
intelecto, del espíritu y, en definitiva del talento de su autor.
Dichas invenciones han otorgado a sus autores unos derechos de contenido
moral y económico, que han sido regulados por el llamado Derecho de la Propiedad
Intelectual, que se divide esencialmente en dos ramas:
a) Por un lado, la llamada “propiedad industrial”, cuya misión iría referida a las
llamadas invenciones científicas y técnicas, así como también a los diseños industriales,
que sería, lo que, en particular, nos interesaría, en este momento. Estas invenciones, de
índole científico-técnico-industrial, otorgan a sus creadores unos derechos, que son
protegidos a través de unos concretos instrumentos jurídicos, que han sido creados al
albur de dicha rama del Derecho, cuales son fundamentalmente las “patentes” y los
“modelos de utilidad”, que, en el ordenamiento jurídico español vienen reguladas en su
aspecto básico por la Ley 11/1996, de 20 de Marzo, sobre régimen jurídico de patentes
de invención y modelos de utilidad.
Empero, no debemos olvidar que la propiedad industrial, también, abarcaría las
“marcas de comercio”, “las marcas de servicio”, “los esquemas de trazado de circuitos
integrados”, “los nombres y designaciones comerciales” y las “indicaciones
geográficas”, aunque su estudio, en este apartado no interesen, habiendo sido ya tratadas
las cuestiones referentes a los signos distintivos de las empresas y sus productos en el
mercado (nombre comercial y marcas) en sedes anteriores.
b) Por otro, los denominados “derechos de autor” que tendrían por objeto las
obras literarias y artísticas, aplicándose esta noción tanto a los libros, como a las obras
140
musicales, las pinturas, las esculturas, las películas y las obras realizadas por medios
tecnológicos como también a los programas informáticos y las bases de datos
electrónicas.
En definitiva, la propiedad intelectual básicamente tiene una doble finalidad que
es proteger, en unos casos, las ideas, que han permitido una nueva solución a un
problema técnico o científico y, en otros, no es tanto la idea en sí misma, sino la forma
de expresión de ésta, que es producto de la creatividad de su autor, quien ha realizado
una concreta selección en la disposición y elección de las palabras, las notas musicales,
los colores y las formas, que son novedosa y merece contar con las prerrogativas, de
índole moral y patrimonial concedidas por el Derecho de Propiedad Intelectual a sus
autores.
Pues bien, llegados a este punto y cohonestado el concepto de “invención” que
hemos reseñado con el objeto de análisis de nuestro presente estudio, las preguntas que
cabría hacerse serían dos, en primer lugar, si estos derechos de propiedad intelectual,
que son fruto del intelecto y del talento de la persona, podrían formar parte de la
denominada aportación de industria y; en segundo lugar, si dichos derechos podrían ser
aportados, de forma autónoma al trabajo y, en ese caso, qué tipo de aportación, en
realidad constituirían.
La respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, a nuestro juicio, tendría
que ser necesariamente positiva, pues hemos venido defendiendo una concepción
amplia de esta aportación, incluyendo en ella cualquier prestación de hacer y no hacer,
que se encontrara en íntima e inescindible relación con la aportación de trabajo (físico y
cognoscitivo) por parte del socio industrial a la sociedad, así como todas aquellas
circunstancias naturales o coyunturales de su persona interconectadas con el ejercicio
del mismo, cuales son su talento, experiencia, dedicación, reputación, prestigio o crédito
profesional.
Por tanto, en esa lógica argumental, el fruto del talento, que es puesto a
disposición de la sociedad, entre cuyos componentes se encontrarían las ideas del socio
aportante, que pudieran dar una nueva solución a un problema científico o técnico, así
como la forma de expresión de esas ideas, tendrían, indudablemente, que formar parte
141
del contenido propio de la aportación de industria, en la amplia acepción por la que
hemos abogado, eso sí, siempre y cuando ese talento haya sido proyectado en el ámbito
de influencia de la actividad o actividades, que son ejercidas colectivamente en la
sociedad y, en particular, en el objeto social de la sociedad profesional liberal.
La sociedad tiene que ejercer una fuerza de atracción del resultado de dicho
talento habida cuenta que el mismo es aportado, de modo inescindible con el trabajo por
el socio industrial/profesional y, consiguientemente, los frutos del desarrollo y
evolución de dicha capacidad intelectual y/o artística por parte del socio
industrial/profesional en la sociedad son absorbidos necesariamente por la sociedad,
siendo de titularidad de la sociedad los derechos y prerrogativas que derivan de los
mismos y no del socio industrial.
Así, un socio industrial que formara parte de una sociedad profesional que
tuviera por objeto el ejercicio colectivo de la medicina, la farmacia, la química, la física,
etc… y no digamos ya si dicha actividad recoge dentro de su ámbito, de forma expresa,
la parcela dedicada a la investigación (bien sean médica, jurídica, tecnológica…),
debería quedar obligado a aportar durante la vigencia de su condición de socio, todos
aquellos resultados derivados de su trabajo, que, a nuestro entender, deberían incluir los
derechos dimanantes de las patentes de invención y los derechos de autor, tanto de
índole patrimonial como inclusive moral155, pues irían inescindiblemente vinculadas a
su trabajo.
Ahora bien, apuntada nuestra opinión sobre el particular, no podemos obviar la
realidad de que las patentes de invención y los modelos de utilidad, así como los
derechos de autor, en lo que a su contenido económico se refiere, son derechos, que,
tradicionalmente, han sido considerados en la doctrina como “derechos incorporales” de
contenido indudablemente patrimonial y, por tanto, susceptibles de disposición y tráfico
comercial, al igual que las marcas o el nombre comercial, hasta el punto de que no sólo
pueden ser objeto de cesión voluntaria o forzosa inter vivos o mortis causa, sino que
155 En lo que se refiere a los derechos morales relacionados con la autoría en sí misma considerada de la “invención” serían compartidos por socio industrial y sociedad, en la medida que el Derecho de Propiedad siempre salvaguarda el derecho a que el nombre del “inventor” aparezca en la patente.
142
inclusive su titularidad dominical es susceptible legalmente de ser cargada con derechos
reales limitativos de la propiedad, como las hipotecas mobiliarias.
Por tanto, de esta consideración, podrían resultar, al menos, dos consecuencias:
1ª) Resulta meridianamente obvio que una patente de invención, un modelo de
utilidad o los derechos patrimoniales derivados del copyrigh156 pueden ser aportados,
por sí solos y de forma autónoma, al trabajo por los socios, como bienes muebles o
derechos incorporales, que por el hecho de llevar a cabo tal aportación podría gozar de
la condición de socio.
2ª) Las patentes de invención, los modelos de utilidad y el denominado
copyright tienen un contenido patrimonial perfectamente determinable en el mercado,
por lo tanto, no existe óbice alguno para que la aportación de dichas patentes de
invención o derechos de autor no sólo formen parte del patrimonio de una sociedad de
configuración personalista sino también pueden componer el capital de una sociedad de
naturaleza capitalista.
Consiguientemente, el socio que aportara una patente o el copyright de una obra
literaria, por ejemplo, a una sociedad aportaría un derecho incorporal, que, en el caso de
tratarse de una sociedad de configuración capitalista, podría formar parte del capital y,
por tanto, el socio podría gozar de tal condición por la aportación de dicho bien
patrimonial, siendo, en ese caso, socio capitalista.
Ahora bien, si lo que aporta el socio es su trabajo y, por tanto, es socio en razón
de dicha aportación de industria y no por la aportación de un concreto derecho
incorporal con independencia y autonomía propia, si durante la vigencia de su condición
de socio y como consecuencia del desempeño de su trabajo, se producen unos
resultados novedosos para la ciencia, la técnica o el arte, que, finalmente, se traducen en
la obtención de una patente de invención o unos derechos de autor, resulta evidente que
para proteger esa creación, realizada al hilo del trabajo desarrollado en esa sociedad, se
156 Copyright (versión anglosajona de los derechos de autor) tiene que ver con actos fundamentales que, en lo que respecta a creaciones literarias y artísticas, sólo pueden ser efectuados por el autor o con su autorización, entre ellas pueden encuadrarse la realización de copias de las obras, pero también, por ejemplo, el derecho a impedir la reproducción deformada de la misma.
143
podrá desplegar la protección ejercida por la propiedad intelectual a esas invenciones
patentables y obras novedosas, de modo que los derechos económicos 157dimanantes de
aquellas, a mi entender, deberán ser siempre de titularidad de la sociedad y no del socio
industrial, propiamente dicho, en razón a la aportación de su trabajo.
Y todo ello habida cuenta que el socio industrial, cuando decidió aportar su
industria aportó con ella las expectativas que se derivaran del desarrollo y resultados de
su talento, el cual no puede desvincular de su industria.
Esta tesis resulta apoyada por una aplicación analógica de la regulación prevista
para las “invenciones laborales” en la Ley de régimen jurídico de patentes y modelos de
utilidad, que establece, en su artículo 15 que las invenciones, realizadas por el
trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la
empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente
constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario y, en su artículo 16
prevé que las invenciones en cuya realización no concurran las circunstancias previstas
en el artículo 15, punto 1 pertenecen al trabajador, autor de las mismas.
Por tanto, aunque, de forma expresa, no se haya regulado esta cuestión para el
caso de los socios de las sociedades, lo que parece lógico es no exigir más a un
trabajador que a un socio, cuya lealtad, fidelidad y deber de colaboración debe llevar
aparejado, si cabe un plus mayor al de la persona que está unida a la sociedad por una
mera relación laboral.158
157 Los derechos morales derivados de las invenciones no resultan tan importantes, pero tradicionalmente se ha considerado que los mismos eran intransferibles, correspondiendo el reconocimiento moral de la autoría de una invención a su autor, así el actual artículo 14 de la Ley de régimen jurídico de patentes y modelos reutilidad establece que el inventor tiene, frente al titular de la solicitud de patente o de la patente, el derecho a ser mencionado como tal inventor y en términos similares se pronunciaba la antigua Ley de Propiedad Industrial. Vergez Sánchez (estudia esta cuestión refiriéndose a que este aspecto espiritual de los derechos sobre la invención ha sido objeto de diversas consideraciones en la doctrina, que ha discutido si se trataría realmente de un derecho que como el de autor queda protegido en la ley dentro del instituto mismo de la propiedad industrial o si por el contrario constituye una institución separada que pertenece al ámbito de los derechos de la personalidad (VERGEZ SÁNCHEZ El socio industrial, cit., p. 158). 158 Vergez Sánchez analiza esta aplicación analógica al socio industrial, de las disposiciones previstas para el trabajador manifestando que la misma se encuentra respaldada por la doctrina, y cita a Vercellone, Casalonga, Roureaux Weismann; y también, en contra de dicha aplicación analógica, a Ramella), (VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit., pp. 160-161).
144
Indudablemente, esta concepción reviste a la aportación de industria de un
indudable contenido “ultra patrimonial” que podría soslayar uno de los principales
obstáculos colocados por la mayoría de la doctrina, en orden a impedir que la aportación
de industria pueda formar parte del capital, pues, si se permite la inclusión de dicho
derecho incorporal como parte del capital social: ¿qué impediría, entonces, la inclusión
de la expectativa de obtener dicho bien inmaterial (esto es, una patente de invención o
unos derechos de autor), que, en definitiva, es una de las consecuencias, que podrían ir
aparejadas con la aportación de industria, máxime si el socio aportante es un científico,
ingeniero o jurista relevante, que con anterioridad a formar parte de la sociedad, ya
habría podido lograr éxitos muy relevantes y obtenido otros derechos de propiedad
industrial o de autor?
En resumen, habría que distinguir, entre un antes y un después, al momento en el
que el socio industrial aporta su trabajo a la sociedad y adquiere por tal razón, la
condición de socio, de manera que las patentes de invención o derechos de autor
relacionados con creaciones anteriores al preciso instante en que se pasa a formar parte
de la sociedad, tendrían una vida independiente de la sociedad, siendo su titular el socio
y consistiendo su configuración jurídica en la de derechos incorporales o bienes
inmateriales y, por otro lado, estarían los frutos tras ser aportada la industria a la
sociedad, que ya serían de titularidad de ésta, al haber sido incorporados al acervo
común de la misma mediante la aportación del trabajo, que, como reiteradamente hemos
reseñado, debe ir en inescindible comunión con el talento y la capacidad del socio
aportante. Ahora bien, en este último caso, la verdadera naturaleza jurídica de la
invención iría cohonestada con la aportación de industria, formando parte integrante de
la misma y no dejando de ser el socio aportante otra cosa que socio industrial y no
capitalista, toda vez que lo que, en realidad, aportó fue su trabajo.
Este planteamiento por supuesto es trasladable a la sociedades profesionales
liberales, de ahí que la exclusividad del socio profesional en el ejercicio de la profesión
sea tan importante, lo que no parece haber sido atendido por nuestra Ley 2/2007, que
sólo exige al socio la realización de la actividad profesional en el seno de la sociedad,
pero no, de forma exclusiva, lo que podría dar lugar, en el caso de socios profesionales a
problemas sobre la titularidad de los resultados de su talento, pues si el socio
145
profesional desarrolla su actividad para más de una sociedad profesional: ¿A qué
sociedad profesional deberían aplicarse esos resultados del trabajo?
6. Momento de la aportación de industria
La aportación de industria permite atribuir una parte de los beneficios a una
persona, que si bien no aporta, en el momento constitutivo ni con posterioridad, ninguna
cantidad de dinero ni ningún otro bien in natura, contribuirá con su trabajo en el futuro,
ya sea éste manual o intelectual (conocimientos, experiencia, know-how), a realizar el
objeto social y conseguir ganancias para la sociedad. El aportante de industria se
compromete a realizar una actividad durante un tiempo, que puede ser la duración de la
sociedad o una duración más corta, y en las condiciones determinadas en el momento de
la aportación. Esta obligación de hacer va pues a sobrevivir a la creación de la sociedad
y se va a prolongar en el tiempo.
6.1. La aportación de industria en el tiempo.
Dice el artículo 1681 del Código civil que “cada uno es deudor a la sociedad de
lo que ha prometido aportar a ella”, pero el artículo 1843-3.1 del Code civil, del que está
tomado, dice con expresión más precisa que “el socio es deudor hacia la sociedad de
todo lo que ha prometido aportar en especie, en dinero o en industria”. El aportante de
industria debe pues realizar lo que él ha prometido a la sociedad como cualquier otro
aportante. Sin embargo, dos cuestiones se presentan para esta aportación específica: por
una parte, si la prestación que constituya la aportación de industria puede ser de tracto
único o, por el contrario, debe ser duradera, y de otra, si puede constituir una actividad
pasada, presente o futura.
6.2. Carácter momentáneo o duradero de la aportación
146
La cuestión del carácter momentáneo o duradero de la aportación de industria es
bastante delicada159. Conviene en un primer momento interrogarse sobre la
particularidad de la prestación prometida por referencia a las demás aportaciones. Así,
las aportaciones en especie o dinero pueden, en la mayor parte de las situaciones, ser
aportadas en una o en varias veces, sin que haya nada que decir al respecto. Es
suficiente que el aportante proporcione lo que ha prometido en el momento previsto en
los estatutos o en el contrato de aportación. Sobre esta cuestión, la ley no hace ninguna
distinción según las formas de aportación y donde ella no distingue, no parece necesario
distinguir. La aportación podrá tener carácter puntual especialmente si se trata de una
prestación de servicio única como la intervención para realizar una patente. En ese caso,
la aportación de industria será casi tan momentánea como la de una suma de dinero. Por
el contrario, y es la hipótesis que parece más corriente, la aportación de industria será
duradera, a lo largo de la permanencia del socio en la sociedad.
Para el caso de que la aportación adopte la forma de trabajo, el aportante de
industria debe realizar su actividad y su trabajo por todo el tiempo de su presencia en el
seno de la sociedad.
Tanto en un caso como en otro, será muy importante definir lo que debe el
aportante con precisión en los estatutos o en el contrato de aportación. Esta precisión es
crucial a la vez para el devenir de la sociedad y para el interesado que se beneficia de la
regla según la cual no se pueden aumentar al socio sus compromisos en la sociedad ni
en cantidad, ni en duración (C. civ., art. 1836). En ese sentido, la cantidad de trabajo
prevista no podrá ser aumentada sin el acuerdo de la aportante; de ahí la importancia de
precisar las condiciones de la aportación de industria.
6.3. Duración de la aportación.
Con respecto a la duración, si la aportación se ha previsto para un tiempo
determinado, no aumentarse la duración sin el acuerdo del socio. Si la aportación se ha
previsto por todo el tiempo de la sociedad, deberá ser calificada de compromiso
159 Vid. ETAIN, P., KERFANT, A.-S., et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”,
cit, p. 9.
147
perpetuo160, pero hay que pensar que en las hipótesis en las que el compromiso fuera de
una duración demasiado larga, el socio podría querer desligarse en un plazo razonable o
pretender la resolución del acuerdo de aportación. Parece, pues, prudente determinar al
menos, si se trata de una duración larga, las condiciones de separación del aportante a
fin de evitar o de limitar los litigios sobre ese punto.
7. Imposibilidad de la aportación.
Conviene fijar en el contrato de aportación o en los estatutos las causas y las
condiciones de salida del aportante en caso de imposibilidad de la aportación. Varias
son las hipótesis posibles.
En primer lugar, para las aportaciones de industria en las sociedades en
participación y en las civiles profesionales, se puede pensar en la pérdida de la
condición que permite ejercer la profesión, si se trata de una profesión reglamentada. En
ese caso, si la ley no lo prevé, los estatutos o el contrato de aportación podrán considerar
la salida inmediata del socio. El socio deberá dejar la sociedad, salvo que ostente partes
que no sean de industria.
En segundo lugar, la jurisprudencia y la doctrina francesas, en su análisis del
artículo 1843-3, apartado 6 del Code civil que dispone que “El socio que se ha obligado
a aportar su industria a la sociedad debe dar cuenta de todas las ganancias que haya
obtenido por la actividad que sea objeto de su aportación”, consideran que el que aporte
en industria está obligado por una obligación de no-concurrencia, es decir de
exclusividad, en beneficio de la sociedad receptora de la aportación161. Sin embargo, es
juicioso prever las condiciones y los efectos de la aportación relativos a esta obligación
de no-concurrencia, sobre todo en lo que respecta al cumplimiento cuando la aportación
esté vinculada al know-how, savoir-faire o a la reputación inherentes a la persona del
socio.
8. Impedimento temporal de aportar la industria.
160 Vid. ibid. p. 10. 161 Vid. ibid.
148
En fin, puede ser particularmente útil prever, cuando la aportación constituya
una prestación sucesiva, las consecuencias de un impedimento temporal de cumplir la
prestación. Se puede tratar de la enfermedad o de la invalidez del aportante o incluso de
una prohibición temporal de ejercer, en el caso de una profesión reglamentada. En esta
hipótesis, una cláusula de los estatutos o del contrato de aportación debería permitir
evitar un conflicto regulando las consecuencias de un eventual impedimento temporal
de realizar la aportación en forma de trabajo. La sociedad puede preveer una
compensación, cuando sea posible en forma, por ejemplo, de trabajo suplementario o de
una prestación complementaria. A lo largo del impedimento, puede igualmente preverse
una rebaja en la remuneración de los títulos de industria si la prestación no se realiza
íntegramente, con la salvedad del respeto a la prohibición de las cláusulas leoninas
previstas en el artículo 1844-1 del Code civil.
149
CAPÍTULO IV.
DISTINCIÓN Y ANALOGÍA DE LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA CON
OTROS ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD O CON CONTRATOS DE L OS QUE
ÉSTA PUEDE SER PARTE
150
1. La aportación de industria y la aportación in natura.
A veces resulta no sólo difícil distinguir las aportaciones de industria de las
aportaciones en especie, sino que también resulta interesante comparar el régimen de
cada una de ellas. En efecto, si se parte de que el aportante de industria no tiene, en
principio, ningún derecho sobre el patrimonio en la liquidación, al contrario que el
aportante en especie, podría resultar preferible facturar una prestación a la sociedad y
aportar el crédito en especie con el fin de adquirir un derecho sobre los bienes en la
liquidación. Esta posibilidad pone de relieve que no siempre resulta adecuada la
diferencia de trato entre la aportación de industria y la aportación en especie. Parece que
cuando la aportación necesita de la presencia del aportante para ser llevada a cabo, sólo
puede tratarse de una aportación de industria. En cambio, si puede ser disociada de su
“creador” y ser utilizada independientemente de él, puede constituir tanto una
aportación de especie como un aportación de industria, a elección de su titular y en
función de las características de la aportación. Sin embargo, la frontera entre las dos
formas de aportación es a veces extremadamente tenue, por lo que parece conveniente
precisar en el contrato de aportación la condición o naturaleza de lo aportado: industria
o bien, trabajo o crédito.
2.- Aportación de industria y objeto de la sociedad (actividad social).
La prestación positiva de facere en que consiste el contenido de la aportación de
industria puede coincidir con el contenido del objeto de la sociedad. De hecho lo lógico
será que coincida, pero podría extenderse a otro tipo de prestaciones, en algunos casos.
En este sentido, cabe reseñar que el Código Civil establece en el artículo 1678,
último inciso, que la sociedad particular puede tener por objeto una empresa señalada o
el ejercicio de una profesión o arte.
Pues bien, entendemos que cuando se trate de una sociedad que tenga por objeto
social una actividad comercial o profesional, pero de carácter no liberal o inclusive un
arte, podría admitirse que la aportación de industria de las sociedades con este objeto,
no consistieran en el objeto social propiamente dicho.
151
Así, a nuestro entender, no habría inconveniente en admitir que, en una
sociedad civil o colectiva que tuviera por objeto la fabricación de muebles de madera y
su comercialización, un socio pudiera aportar un trabajo distinto a la fabricación y venta
de dichos muebles, que, por ejemplo consistiera en su transporte o, inclusive, la
realización de actividades puramente administrativas (que no de gestión social, por las
razones, que ulteriormente veremos).
Ahora bien, en el supuesto de que el objeto social sea una actividad profesional,
de carácter liberal, es decir, una de las actividades sometidas a la Ley 2/2007, que se
encarga de regular el régimen de las profesiones tituladas y que exigen una colegiación,
entendemos que la prestación que contenga la aportación de industria tiene que coincidir
plenamente con el objeto social o actividad profesional liberal que desarrolle
colectivamente la sociedad o, al menos, con alguno de los objetos sociales, si ésta es de
carácter multidisciplinar. Y ello, por cuanto que la Ley 2/2007 ha atribuido al objeto
social de dichas sociedades un carácter exclusivo. Aunque, respecto a esta cuestión,
abundaremos en apartados posteriores, a los cuales nos remitimos.
3.- Aportación de industria y prestación accesoria.
El objeto de la prestación en que pueda consistir la aportación de industria
también puede coincidir con el contenido de una prestación accesoria si ésta última
consiste en un facere o en un non facere162.
162 Las prestaciones accesorias son obligaciones sociales, que forman parte del contenido obligatorio del contrato de sociedad, las cuales pueden consistir en una prestación de hacer o no hacer, pero, también en una prestación de dar (bienes o dinero), pudiendo éstas formar parte del patrimonio social y no del capital social. Sobre la naturaleza y contenido de las prestaciones accesorias, así como su consideración de aportación en sentido amplio, aunque no técnico jurídico, en todos los tipos de sociedades de capital, cabe citar, en la doctrina a ALFARO AGUILA-REAL, J. “Prestaciones accesorias”, en VV.AA. (coord. GARRIDO MELERO, M. y FUGARDO ESTIVILL, J.M.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Barcelona, 2005, pp. 433 y ss., también disponible en portal..uam.es/…/jaar%20-%20prstaciones%20accesorias.pdf, de donde se ha extraído. LOJENDIO OSBORNE (“Aportaciones Sociales”, arts. 18 a 21, cit., p. 522) manifiesta que “el contenido de la prestación accesoria puede ser cualquiera que pueda ser objeto de una obligación, incluido el dinero. Lo que puede ser objeto de la aportación de capital puede serlo también de prestación accesoria - no al revés-.”
152
Las diferencias fundamentales entre una y otras radican, en la absoluta distinta
naturaleza jurídica de la primera con respecto a la segunda, así como el dispar tipo de
sociedades en las que pueden concurrir respectivamente.
Así, la aportación de industria como presupuesto que permite adquirir la
condición de socio, en una sociedad, sólo cabe como tal aportación, stricto sensu, en las
sociedades de personas (bien sean sociedades civiles o colectivas) y no en las de
conformación capitalista.
Y ello habida cuenta que el trabajo, que parece que tiene una evidente e
indiscutible relevancia económica cuya puesta a disposición de la sociedad,
indudablemente, coadyuva a la consecución del fin común, pudiendo, por este motivo,
formar parte del patrimonio económico de una sociedad; en cambio, no es susceptible
de constituir una aportación, en el sentido técnico-jurídico, exigido por la ley mercantil
vigente. En concreto, no es capaz de hacerlo, en aquella acepción técnico-jurídica que le
permite ser susceptible de formar parte del denominado “capital social”163, que ha sido y
de lege data sigue siendo el elemento configurador esencial de las denominadas
sociedades de capital y aquel que, en esencia, diferencia, a dichas sociedades que
limitan la responsabilidad de sus socios de las compañías personalistas, que no limitan
dicha responsabilidad y no necesitan de la concurrencia de ningún capital social para
existir.
Al menos, ese es el actual marco legislativo español y de una buena parte de
países europeos de nuestro entorno, en el que la inclusión del trabajo y de los servicios
en el capital social se encuentra expresamente prohibida por la Ley de Sociedades de
Capital, al igual que lo estuvo por los anteriores textos reguladores de las sociedades
anónimas y responsabilidad limitada.
163 LOJENDIO OSBORNE, I., “Aportaciones sociales. Artículos 36 a 41 LSA”, en VV.AA., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, al cuidado de URIA, R., MENÉNDEZ, A. y OLIVENCIA, M, t. III, pp. 36 y 37, al estudiar el requisito esencial para la aportación a una sociedad anónima, manifiesta que “si no se precisa la ejecutabilidad singularizada para que un bien se aporte a la sociedad, sí se requiere que éste tenga naturaleza patrimonial, sea susceptible de ser inscrito en el balance, pueda ser valorado de acuerdo con criterios objetivos, sea enajenable o negociable, objeto de un contrato de cambio, susceptible de apropiación, y en consecuencia convertible en dinero y apto para producir una ganancia”.
153
Ahora bien, la imposibilidad de que el trabajo forme parte del capital social no
significa, en modo alguno, que éste, en la actualidad, no pueda ser aportado, en sentido
amplio y no técnico-jurídico, a las sociedades de capital.
Empero dicha aportación, siempre será entendida en términos extensivos, de
carácter gramatical y no de Derecho Positivo vigente, es decir, no será el presupuesto
que atribuya, al socio, dicha condición, que le viene otorgada sólo y exclusivamente por
la aportación de bienes o dinero, que haya realizado y que son las únicas aportaciones
técnico-jurídicas admitidas en las sociedades de base capitalista para la configuración
del capital y, por tanto, el único título para adquirir tal condición.
En esta línea argumental, cabe reseñar que la forma de canalizar esa aportación
del trabajo a la sociedad de capital se realiza mediante el instituto jurídico de las
prestaciones accesorias y éstas únicamente pueden ser asumidas a favor de la sociedad
por alguien que ya tenga la condición de socio; no siendo nunca el presupuesto o título a
través del cual se recibe un porcentaje de participación en el capital social.
Por tanto, dichas prestaciones accesorias quedan caracterizadas como su propio
nombre indica, como prestaciones, de carácter accesorio, a la condición de socio en el
sentido de que no puede estar obligado a realizar prestaciones accesorias, alguien que no
es socio y, por consiguiente, siendo esta cualidad y la aportación necesaria para adquirir
tal calidad, lo verdaderamente “principal” y la prestación lo “accesorio”.
En definitiva, dichas prestaciones no pueden existir con independencia de la
condición de socio del obligado, toda vez que, en ese caso, no serían prestaciones
accesorias sino obligaciones contractuales derivadas de un contrato entre la sociedad y
ese tercero; siendo, además obligaciones específicas, que deben figurar en los estatutos
sociales y han de ser descritas, de modo suficientemente preciso para que se encuentren
determinadas o sean determinables y, por ende, tienen una causa diferente a los deberes
generales de conducta del socio que se conocen bajo el rótulo de deberes de fidelidad y
lealtad164.
164 LOJENDIO OSBORNE “Prestaciones accesorias”, cit., pp. 433 y ss,
154
Y es precisamente aquí, el lugar en el que radica la diferencia esencial entre
aportación de industria y prestación accesoria, toda vez que la aportación es el
presupuesto o mejor dicho el título que otorga la condición de socio al socio industrial y
ello sólo puede acontecer en las sociedades civiles o colectivas.
Por el contrario, la prestación accesoria es una obligación social, con un
consustancial carácter accesorio en la relación social, cuyo cumplimiento a favor de la
sociedad, no otorga al prestador adquirir la condición de socio, cualidad que debe tener
con anterioridad, sino que, a cambio de la actividad que se ha comprometido llevar a
cabo en beneficio de los intereses sociales, únicamente le puede permitir recibir una
contraprestación, aunque ésta, también, puede ser ofrecida por el socio, de forma
gratuita.
Es más, si resulta que se especifica en los Estatutos que la prestación accesoria
vinculada al socio tiene causa onerosa, puede ser remunerada por la sociedad, de forma
pecuniaria, si bien puede también ser resarcida o contraprestada de otro modo165.
Centrándonos en las sociedades profesionales, cabe reseñar que la LSP ha
articulado a través del instituto de la prestación accesoria, la obligación de los socios
profesionales de trabajar, en el seno de la sociedad profesional de capital, convirtiendo,
en este caso, a lo que, en técnica jurídica, es meramente “accesorio”, en el requisito
principal166 y preceptivamente inexcusable para gozar de tal cualidad, lo que podría
suponer la desvirtuación de la naturaleza misma de la prestación accesoria. Pero esta
materia será desarrollada, a posteriori y a ello nos remitimos167.
165 ALFARO AGUILA-REAL “Prestaciones accesorias” (establece que las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o remuneradas. Para dicho autor la retribución puede adoptar cualquier forma (entrega de bienes, devolución con intereses, cesión de uso de bienes, compromiso por la sociedad de no hacer competencia al socio, privilegios económicos o políticos en el ejercicio de derechos sociales), e, inclusive, para el mismo, una forma de retribución puede consistir en la entrega por la sociedad de un porcentaje de los dividendos que la Junta acuerde repartir en cada ejercicio), cit., pp. 433 y ss. 166 BOLDÓ RODA, C. “Las prestaciones accesorias en la sociedad profesional”, Diario La Ley, Año XXVIII, Número 6731, Viernes, 8 de juniod e 2007, disponible en http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprirmirdiario.pl?htp://authn.laley.net/hdiario/2....establece que en el caso de las sociedades profesionales, la accesoriedad sería puramente legal, pues dada su importancia en el desenvolvimiento del objeto social de facto estas prestaciones constituyen en relalidad la verdadera causa de participación de los socios profesionales. 167 En cualquier caso, para mayor detalle sobre la naturaleza y características de las prestaciones accesorias, cabe destacar, en general, a ALFARO AGUILA-REAL, “Prestaciones accesorias”, cit. Asimismo, Asimismo, también, en el ámbito de las sociedades anónimas, PEÑAS MOYANO, M.J. Las prestaciones accesorias en la sociedad anónima, Pamplona, ed. Aranzadi, 1996. Igualmente, en el de las
155
4.- Aportación de industria y deber de fidelidad.
La colaboración de los socios es una de las ideas implícitas en el contrato de
sociedad y se desprende del propio concepto clásico de sociedad que ofrece el Código
Civil, toda vez que los socios colaboran entre ellos, poniendo en común las aportaciones
a que se comprometen, con el fin de obtener una ganancia partible.
En este sentido, la colaboración es uno de los deberes fundamentales del socio.
En verdad, quizás, es el más importante junto con el deber de aportar; inclusive éste
último (el deber de aportación) podría, a juicio de buena parte de la doctrina, integrarse,
de alguna manera, dentro del genérico deber de colaboración de los socios para la
consecución del fin común168, de forma que el deber de colaboración no quedaría
cumplido con el exclusivo cumplimiento de la obligación de aportar, sin perjuicio de
que la aportación sea una de las principales manifestaciones del deber de colaborar de
los socios.
Ahora bien, esto no debe suponer, en ningún caso, la identificación entre
aportación y deber de colaboración y mucho menos entre aportación de industria y
deber de colaboración169.
La colaboración de los socios es un deber poliédrico con múltiples formas de
manifestación, que comienza con el cumplimiento del deber de aportar por parte del
socio y continúa con la obligación de cumplir otros tantos compromisos, cuales pueden
ser, por ejemplo, la prohibición de concurrencia, la prohibición de inmiscuirse en la
marcha de los asuntos sociales cuando la administración de la sociedad fue
encomendada a otro u otros socios, la obligación de comunicar a los demás socios o a
los gestores los posibles peligros de daños que se conozcan para la sociedad, la
obligación de no publicar secretos del negocio, etc…
sociedades limitadas, cabe destacar MARTÍNEZ NADAL., A. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ed. Bosch, Barcelona, 1997. 168 CAPILLA RONCERO (para el que el deber de aportar “es una manifestación seguramente la más importante del deber de colaboración, que se manifiesta de distintos modos y que se encuentra omnipresente en la relación social”), Comentaros al Código Civil, artículos 1.681 a 1683, WLEX-254267 cit., p..2 y 3 , vid. también VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 40. 169 Reseña esta idea VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 50.
156
Dichas formas de manifestarse el deber de colaboración no sólo no tienen que
responder necesariamente a la concepción de una aportación de industria (ni a la clásica,
ni a la más extensa, que ha sido defendida en este estudio) sino que ni siquiera tienen
que constituir una verdadera aportación social (ni de industria ni de otro tipo) sino que
puede incardinarse dentro de los compromisos inherentes al deber de lealtad y fidelidad,
que también forman parte del genérico deber de colaboración del socio y que nace en el
momento en el que el socio adquiere tal condición.
En el deber de fidelidad o lealtad cabría incluir conductas positivas, como
podrían ser la obligación de comunicar a los demás socios o a los gestores posibles
peligros de daños para la sociedad que se conozcan o conductas negativas como la
obligación de no publicar secretos del negocio de la sociedad, no dar informaciones que
puedan perjudicar la reputación de la sociedad, no obtener ventajas particulares en los
suministros.
Sin embargo, para Girón Tena la manifestación más importante del deber de
fidelidad sería la abstención de concurrencia y este deber quedaría delimitado, de modo
expreso, en los artículos 136 y 137 del Código de Comercio170.
Resulta dudoso que la abstención de concurrencia sea la mayor evidencia del
deber de lealtad y fidelidad, en la medida en que aquella puede ser excepcionada, en el
caso de las sociedades civiles y colectivas, si se prevé expresamente en el contrato
social y en el supuesto de las sociedades de configuración de capital, ni tan siquiera es
un deber exigido a los socios sino una obligación que únicamente se impone a los
administradores y que, también, puede ser excepcionada. En cambio, lo que no cabe
excepcionar, en ningún caso, pues entiendo que es una cuestión de orden público, es el
deber general de los socios de ser leales y fieles con la sociedad, de modo que no sería
conforme a Derecho introducir por voluntad de los socios, ninguna cláusula en el
contrato social o en los Estatutos en la que se exonere del cumplimiento de este deber
genérico e inexcusable, pues serían estipulaciones que responderían a una causa ilícita,
170 Girón incluye dentro del deber general de fidelidad la obligación de abstención de concurrencia, siendo ésta para dicho autor la manifestación más fuerte del deber de fidelidad, pero no la única (GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 423).
157
al ir en contra del fin mismo de la sociedad, que es la colaboración de los socios para
tratar de obtener una ganancia partible.
Como ya expusimos, entendemos que, como quiera que, por lo general, la
prestación negativa (non facere) consistente en la abstención de concurrencia será
complementada por el socio aportante con la obligación de hacer consistente en el deber
de presentar a la sociedad a un grupo de personas (clientes) indicándoles a éstas, que el
socio ha dejado de trabajar por cuenta propia y se ha integrado como miembro de la
nueva sociedad, en realidad, con ella no estaríamos en presencia de la principal
manifestación del deber de fidelidad sino que, en verdad, nos encontraríamos con una
de las dos prestaciones (una negativa y otra positiva), que delimitarían el concepto de
clientela y que configurarían, a su vez, la noción amplia de industria que tratamos de
defender y que desde nuestro punto de vista, no debe quedar reducida a la mera
realización de un trabajo o prestación de un servicio.
Por otro lado, tampoco deberíamos obviar las diferencias reseñadas por un sector
doctrinal para distinguir entre la prohibición de concurrir y la abstención de
concurrencia, las cuales, a juicio de los mismos, responderían a naturalezas bien
distintas. Y ello, por cuanto que la aportación social de una abstención de concurrencia
se basaría en el especial prestigio comercial de una persona y en las ventajas de tipo
positivo que con ella pueden lograrse mientras que en la prohibición de concurrencia
explicita del artículo 136 del Código de Comercio e implícita del Código Civil, se
tendría como presupuesto único y exclusivo la vinculación del socio a la marcha de la
sociedad, y el perjuicio que se le podría irrogar con su actuación concurrente171.
En definitiva, la conclusión que cabe extraer es la clara distinción que existe
entre aportación de industria, deber de colaboración y deber de lealtad o fidelidad, sin
perjuicio de las parcelas, que puedan compartir o en las que puedan interrelacionarse,
en algún momento.
171 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. página 40 y SIMONETTO, “L’apporto nel contratto di societá”, cit., pgs 30 y s
158
5.- Aportación de industria y gestión social.
La relación entre gestión social y aportación de industria no ofrece problemas en
las sociedades de conformación capitalista, toda vez que el nombramiento de los
administradores en éstas no se produce, de modo directo e, inclusive dicha función
puede ser externalizada a sus componentes, haciéndola radicar en personas que no
reúnan la condición de socio.
Ahora bien, la posible consideración como aportación de industria de esa gestión
social si puede presentar más dudas en el caso de las sociedades de personas porque
aquí la administración de los socios es innata y se configura como una especie de
derecho-deber, que se impone a todos ellos, con la salvedad de que en el contrato social
se haya especificado confiar, a alguno en concreto, aquella labor.
Al hilo de lo expuesto cabe reseñar que, en el ámbito del Código Civil, se
establece en el artículo 1695 lo siguiente:
“Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observarán las
reglas siguientes: 1º.- Todos los socios se considerarán apoderados, y lo que
cualquiera de ellos hiciere por sí solo, obligará a la sociedad; pero cada uno
podrá oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido
efecto legal”.
Y en sede de Código de Comercio, el artículo 129 de dicho texto, establece que
“si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto
especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y
manejo de negocios comunes, los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo
contrato u obligación que interese a la sociedad” y el artículo 131 previene que
“habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán
contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos”. Pero aquí, se
produce una excepción para el socio industrial, pues el artículo 138 de dicho texto
jurado mercantil parece privar de ese derecho/deber nato a los “socios trabajadores” y
reservarlo exclusivamente a los socios capitalistas, al disponer que el socio industrial no
159
podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, con la salvedad de que lo
consintieren los demás socios.
En concreto, el citado precepto establece lo siguiente:
“El socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie
alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de
verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía,
privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los
que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición”.
Por tanto, si se considera que la gestión social en unas sociedad de personas es
una obligación de la totalidad de socios, en el ámbito de la sociedad civil y de la
totalidad de socios capitalistas y de aquellos industriales que aquellos autoricen, en el de
las sociedades colectivas, no parece viable que el trabajo y esfuerzo que empleen los
socios en el desarrollo de esas labores de administración puedan integrarse en el
concepto de aportación de industria, por cuanto que, como diría la profesora Vérgez
Sánchez eso sería tanto como convertir en socios industriales a todos los socios
colectivos, por el mero hecho de que cumplieran con su participación en el ejercicio de
la gestión social, en caso de que no se hubiere conferido a alguno o algunos
específicamente aquella172, lo que resulta absurdo porque supondría desnaturalizar la
figura del socio industrial.
Obviamente, no cabría identificar, en ningún caso en estos supuestos la
aportación social de industria con la gestión social porque las naturalezas jurídicas de
ambas figuras son totalmente distintas.
En este sentido, cabe reseñar que la aportación de industria es el título que
confiere la adquisición de la condición de socio al socio industrial mientras que la
gestión social, es un derecho-deber conferido al socio, ya sea industrial o capitalista, por
haber adquirido tal condición, es decir, la administración es un efecto derivado de la
adquisición de la condición de socio y, además, en el ámbito mercantil, deviene,
172 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 54.
160
siempre y cuando se haya adquirido la condición de socio por la aportación de bienes o
dinero o cuando expresamente los socios capitalistas hayan permitido la intervención en
la gestión social, al socio industrial, de conformidad con lo previsto en el artículo 138
del Código de Comercio.
Tampoco es susceptible de ser aportada la gestión social, en el caso de que, en la
sociedad de personas, se haya procedido a encomendar la gestión, a alguien, en
particular, toda vez que, a la anterior razón técnica derivada de la distinta naturaleza de
la aportación social y la administración de la sociedad, hay que unir el hecho de que el
poder otorgado al administrador, puede ser revocado, pudiendo ser el gestor nombrado
removido de su cargo, en cualquier momento, por la mayoría de los miembros de la
sociedad, sin que ello afecte a su condición de socio173.
6.- Aportación de industria y contrato de trabajo/contrato de arrendamiento de
servicios/contrato de colaboración.
La aportación de industria contiene prestaciones que constituyen también el
objeto propio de otro tipo de contratos, entre los que cabe destacar el contrato de
trabajo, el contrato de arrendamiento de servicios y, en general, en el ámbito de las
profesiones liberales, los contratos de colaboración entre profesionales.
Sin embargo, existen elementos que diferencian con absoluta nitidez la
aportación de industria y aquellos otros negocios jurídicos.
Así, el contenido de la prestación de hacer en que consiste la primera faz de la
industria y que puede traducirse en un trabajo, de carácter manual, o intelectual, o
173 En cambio, VÉRGEZ SÁNCHEZ, (admite que la actividad administrativa del socio excepcionalmente pueda considerar como aportación de industria, siempre que para el ejercicio de dicha actividad de gestión sean necesarias unas cualidades especialmente relevantes y se especifique, de modo expreso, en el contrato social que tal aportación se hace a título de aportación, siendo la única con la que contribuye el socio), El socio industrial, cit. p. 56. Pero, ni tan siquiera, en estos casos, cabría considerar como aportación social dicha gestión, no siendo a mi entender admisible como aportación de industria la exclusiva contribución a la gestión social por mucha cualificación que se precise para su desempeño, sino que dicha actividad para ser tal aportación, debería ir unida a otro tipo de actividad relacionada con el objeto social o no, o bien haber adquirido la condición de socio por la aportación de bienes o dinero, pues, con la aportación de la gestión social exclusivamente, nos seguiríamos encontrando de frente con el problema de la revocabilidad del cargo de administrador, que no resulta compatible con la invariabilidad de la condición de socio, que no tiene por qué verse afectada en ningún caso por la revocación del cargo de gestor y que en tal situación sí se encontraría condicionada.
161
implicar un esfuerzo físico o ser fruto de una actividad sedentaria y mero producto de la
creación, con un contenido técnico, científico, comercial, económico o artístico, puede
ser la misma prestación que lleve a cabo un trabajador que mantenga una relación
laboral con la sociedad.
Ahora bien, este es el momento, de concretar las características esenciales que
distinguirán la labor de socio de industria de aquel trabajador que esté unido a la
sociedad por una mera relación laboral. Así, las notas distintivas de la relación laboral,
tradicionalmente han sido las siguientes: la ajeneidad y la dependencia.
Con la nota de ajeneidad se ha querido trasladar que la buena ventura o marcha
del negocio no afecta al trabajador sino que le es totalmente ajena, de modo que
mientras que el personal laboral simplemente recibe una retribución en forma de salario,
estando la sociedad obligada al pago de la misma, sin perjuicio de los resultados
sociales; en cambio, el socio sí participa de los beneficios, riesgos y venturas del
negocio, de modo que éste, a cambio de su condición de socio le son distribuidos
beneficios, si se obtienen, en la forma que se pacte su distribución, en el contrato social
y si existen pérdidas, participa también de las mismas, estando obligado a contribuir a
su sufragio en su porcentaje de participación en la sociedad.
Ahora bien, esta nota distintiva entre trabajador y socio, en el caso del socio
industrial, de alguna manera ha quedado diluida habida cuenta que el Código Civil
admite, en el artículo 1691, la exoneración del socio industrial en las pérdidas y el
Código de Comercio va más allá y establece como presunción iuris tantum, en el
artículo 141, que el socio industrial quedará exonerado de las pérdidas, salvo pacto
expreso en contrario.
La otra nota que ha caracterizado la prestación integrante del contrato de trabajo
es la dependencia del trabajador, tanto jerárquica como organizativa con respecto de la
sociedad. Sin embargo, dicha nota caracterizadora de la prestación del trabajo no tiene
que ser incompatible con la prestación que realice el socio industrial, toda vez que como
se mencionó anteriormente, aquel puede llevar a cabo tanto un trabajo subordinado
como autónomo y desde luego para que sea verdadera aportación de industria, tendrá
que aprovechar el marco organizativo de la empresa, al igual que el trabajador.
162
Todo ello, nos conduce a concluir que, en realidad, las únicas diferencias
esenciales y que siempre concurrirán para diferenciar la prestación integrante de la
aportación de industria de la prestación en que consiste la labor de un trabajador son las
siguientes:
a) La retribución económica en forma de salario que recibe el trabajador en
contraposición al socio, cuya actividad es aportada de modo gratuito.
b) El trabajador queda sometido a la legislación laboral vigente en cada
momento, mientras que el socio industrial lo esta a la legislación civil y/o mercantil, que
le sea aplicable, en función de que la forma social elegida sea una sociedad civil o una
sociedad colectiva.
En resumen, el trabajo subordinado o dependiente no es incompatible con la
aportación de industria (es decir, el trabajo puede ser objeto de la aportación de
industria), ni tampoco tiene por qué ser incompatible la exoneración en las pérdidas, lo
que sí estará prohibido es el pacto que excluya a los socios industriales de participar en
la distribución de beneficios, habida cuenta que será un pacto leonino prohibido por el
ordenamiento. Lo que resulta incompatible con la aportación de industria, y es aquí
donde radica la diferencia más esencial, es que el socio aportante perciba un salario.
La aportación en industria en forma de trabajo deberá definirse de manera
extremadamente clara y precisa para prevenir el riesgo de recalificación de la aportación
en contrato de trabajo con obligación, entonces, para la sociedad, de pagar las cargas
sociales y de respetar los derechos laborales así como los convenios colectivos y, para el
aportante, de pagar el impuesto de la renta y no el de sociedades, que es aplicable a los
beneficios que se reparten a los socios.
Poner en práctica esta clase de aportación necesita tomar ciertas precauciones en
cuanto a las condiciones y a los efectos de la aportación. Así, importa ante todo
especificar la ausencia de lazo de subordinación entre la sociedad y el aportante. Este
elemento es decisivo a los ojos de la jurisprudencia francesa a la hora de apreciar la
163
existencia de una aportación o de un contrato de trabajo174. Por otra parte, una situación
que puede presentarse en la práctica es que el aportante sea un antiguo asalariado que
desea llegar a ser socio de la sociedad. En ese caso, la cuestión se centra entonces en
saber si puede o no conservar su contrato de trabajo al mismo tiempo que su condición
de socio. Algunos autores consideran que la acumulación de situación sólo es posible si
el trabajo es un trabajo de dirección175. Otros, por el contrario, estiman que el aportante
de industria puede continuar realizando una simple ejecución de las tareas propias de su
trabajo, cuya importancia permanece independiente del ejercicio de las prerrogativas de
socio. Otros, en fin, estiman que la acumulación de la condición de trabajador y de
aportante de industria, para la misma prestación y en beneficio de la misma sociedad, es
imposible176.
Por nuestra parte, pensamos que es posible esa acumulación de funciones
laborales y de dirección en condiciones de que cada función sea distinta de la otra, que
cada actividad, de asalariado y de aportante, sean reales y, en suma, que el vínculo de
subordinación exista para la función asalariada pero esté ausente para la función de
aportante.
La jurisprudencia francesa, aunque no ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre esta cuestión concreta de la compatibilidad de funciones, sí lo ha hecho sobre la
subordinación177. La Cour de Cassation ha reprochado a los jueces y tribunales de
instancia no haber comprobado su existencia cuando se trataba de saber si había o no
aportación de industria. Así, ha considerado en varias resoluciones que desde que pueda
establecerse la existencia de un vínculo de subordinación, el trabajo realizado no puede
ser considerado como aportación de industria, por un pretendido socio, con el fin de
reconocer la existencia de una sociedad de hecho178 o en el marco de una sociedad en
participación179. Parece pues primordial comprobar si existe vínculo de subordinación
174 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or
Know-how”, cit. p. 10. 175 L. NURIT-PONTIER, “Repenser les apports en industrie”, Les Petites Affiches, 3 julio 2002, nº 132, p. 4. 176 L. NURIT-PONTIER, “Repenser les apports en industrie”, cit. 177 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or
Know-how”, cit., p. 10. 178 Cass. com., 5 avr. 2005, n 04-10.628. 179 Cass. soc., 20 janv. 1999, n° 96-44.637.
164
antes de considerar la presencia de una aportación de industria e, incluso, de un contrato
de sociedad.
* * *
Pues bien, en idéntico sentido, en el caso del contrato de servicios y de los
contratos de colaboración, en general, la prestación que pueden contener estos últimos
negocios jurídicos puede ser absolutamente idéntica a la prestación que integra la
aportación de industria.
La única diferencia real o incompatibilidad plena entre aquellos y ésta última
radica en el precio que recibe el arrendador de servicios por parte de la sociedad
arrendataria en contraposición al carácter gratuito inherente a la aportación de industria
que presta el socio industrial, pues la participación del socio industrial en los beneficios,
de existir un resultado económico positivo para la sociedad en el ejercicio que permita
su reparto, no equivale al precio del arrendamiento, cuya obligación de pago nace
siempre con la prestación del servicio, en los términos que hayan sido pactados en el
contrato de arrendamiento o de colaboración y, en su defecto, si no se previó nada,
aplicando, de modo subsidiario los principios relativos a la buena praxis exigible a un
“buen padre de familia”, siendo esa retribución totalmente independiente de la buena
marcha o no de la empresa.
165
CAPÍTULO V
APORTACIÓN DE INDUSTRIA Y FORMACIÓN DEL CAPITAL SOC IAL
166
1.- El capital social como elemento de la sociedad.-
La limitación de responsabilidad de los socios, que vino unida a la creación de
las denominadas sociedades de capital (primero, de la S.A. y, posteriormente, de la
S.R.L.) en contraposición a las sociedades personalistas, trajo aparejada la necesidad de
creación de una especie de fondo que funcionara, a modo de garantía, para terceros,
desde el mismo momento de la constitución de la sociedad de capital y durante toda la
vida de la misma, al quedar sin efecto la responsabilidad patrimonial universal, que
hasta, entonces, habían venido teniendo los miembros de la sociedad por las deudas
sociales.
El capital social, surgido en ese contexto, fue entendido por la doctrina
mercantilista más tradicional europea, fundamentalmente, a finales del siglo XIX y
principios del XX, como un elemento esencial configurador de la estructura de la
sociedad de capital, siendo una cifra de responsabilidad frente a terceros, de carácter fijo
y que se encontraba prevista estatutariamente en garantía de los acreedores180.
Inclusive, recientemente, ese importante papel del capital, sigue siendo
resaltado por nuestros autores más reputados. Así, por ejemplo, Férnández de la
Gándara ha seguido considerándolo en un reciente artículo orientado a comentar la
nueva Ley de Sociedades de Capital, como “elemento estructural por antonomasia en el
proceso de configuración legal de las sociedades de capital y nacido con la finalidad de
operar como módulo o unidad de medida de derechos y poder de los socios en la
sociedad”181.
Clásicamente se ha considerado que dicho elemento configurador desempeñaba
tres funciones básicas en la constitución y funcionamiento de las sociedades de capital:
180 En cambio, en los Estados Unidos se ha producido una evolución diferente, de modo que la figura del capital, que tuvo un cierto protagonismo en la práctica norteamericana del siglo XIX, en cambio, casi ha desaparecido, en este país, durante el siglo XX. 181 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Disposiciones Generales (artículos 1 a18), BIB 36/2011, Revista de Sociedades, extraído de base de datos de westlaw..insignis .
167
1ª.- Una función empresarial (o de productividad) por la que el capital social
constituye un fondo de explotación empresarial integrado por las aportaciones de los
socios182.
2ª.- Una función organizativa por la que el capital es la base de cómputo sobre la
cual se determina la participación de cada acción e indirectamente de cada accionista en
los derechos políticos y económicos, así como sobre el que se concreta el quorum del
capital social necesario para la adopción de los acuerdos sociales, los coeficientes de
capital necesario para ejercer derechos de minoría, etc…
3ª.- Una función de garantía, que a juicio de la clásica doctrina mercantilista, ha
sido la función más transcendental, que se le ha atribuido al capital social, aunque para
algunos reputadísimos autores, en la actualidad, en verdad sería la utilidad de menor
importancia183. Mediante aquella el capital social constituye una cifra de retención del
patrimonio neto, en garantía de los acreedores, una cifra de garantía en sentido impropio
porque para su desembolso pueden hacerse aportaciones de bienes no susceptibles de
ejecución o porque la reducción del capital no acarrea el vencimiento o pérdida del
plazo del vencimiento de obligaciones pendientes de la sociedad.
No obstante, la LSC (y anteriormente las normativas destinadas a regular las
sociedades de capital prototípicas, esto es, la LSA y la LSRL) han procurado que la
cifra del capital social se encontrara cubierta, en todo momento, por suficiente
patrimonio o activo neto. Por eso, cuando se habla de la función garantizadora del
capital social, se está haciendo alusión, en realidad, de las medidas que el legislador
adopta para que los socios no puedan disminuir la cobertura patrimonial o sólo puedan
hacerlo cumpliendo determinados y severos requisitos.
182 Algunos autores como la Catedrática de Derecho Mercantil, GALLEGO SÁNCHEZ, E. lo ha denominado también función financiero/empresarial/productiva o de explotación en “Las aportaciones sociales”, Revista de Derecho de Sociedades 36/2011,disponible en base de datos de Westlaw Insignis - BIB 2011/511-. 183 Así, opina VICENT CHULIÁ, F. Introducción al Derecho Mercantil, Ed. Tirant lo blanc, Valencia, 2005, p. 323.
168
Los principios sobre los que la doctrina mercantilista ha sustentado el capital
social han sido clásicamente los siguientes184:
1º) Principio de determinación, por el que el capital debe estar expresamente
señalado en el Estatuto Social, con indicación de su importe, del número de acciones
que estuviere dividido, el valor nominal de las mismas, su clase o serie, si existen varias
y si están representadas por títulos nominativos o al portador o por medio de
anotaciones en cuenta.
2º) Principio de integridad consistente en que el capital debe estar íntegramente
suscrito por los socios es decir, que todas las acciones deben estar asumidas o suscritas
en firme por personas con capacidad de obrar.
3º) Principio de desembolso mínimo, por el que se requiere que el capital,
además de suscrito, tiene que estar desembolsado, al menos, en la cantidad mínima que
exija la Ley.
4º) Principio de estabilidad o intangibilidad por el que la cifra del capital no
puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, sin el previo cumplimiento los
requisitos legales establecidos.
5º) Principio de la realidad, como mínima defensa de los acreedores sociales
para evitar la creación de sociedades con capitales ficticios. Dicho principio implica que
el capital se integre con aportaciones de los socios y supone la necesidad de declarar la
nulidad de todas aquellas acciones que no respondan a una efectiva aportación
patrimonial a la sociedad.
Todos ellos se han asentado, en esencia, en las legislaciones de la Europa
continental y en la jurisprudencia británica y acabaron reafirmándose en la Directiva
77/91/CEE, cuyo esquema básico ha sido mantenido en la Directiva 2006/68/CE.
184 Como muestra podemos seguir el criterio del Profesor RODRIGO URÍA que realiza una análisis de los principios tradicionales que han presidido la formación y funcionamiento del capital social, en GARRIGES J. Y URÍA RODRIGO, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª Edición, Tomo I, Madrid, 1976, pp. 222-224.
169
2.- Reconsideración de la utilidad de capital social como elemento de la sociedad.
Sin embargo, la esencialidad del casi “sacro santo” elemento del capital social
como elemento configurador de la sociedad ha sido objeto, en los últimos años, de un
importante debate doctrinal en Europa por la más moderna doctrina mercantilista, que
podríamos decir ha sumido a aquel en un proceso sino de profunda crisis, sí, cuando
menos, de auténtica reconsideración doctrinal185 de los principios, que han venido
tradicionalmente inspirándolo y sustentándolo, en la Europa Continental, como axiomas
incontrovertidos.
185 ALONSO LEDESMA, C. (realiza una exégesis de la doctrina fundamentalmente inglesa y alemana, que ha protagonizado la polémica doctrinal, reseñando que la primera se ha inclinado más bien por la desaparición del capital social y la segunda por su crítica y necesidad de revisión y flexibilización, aunque también reseña las aportaciones francesas e italianas que han sido realizadas en los últimos años y que se han sumado a la polémica. Dicha autora cita las obras, en la materia de KÜBLER, HOPT y WYMEERSCH, RICKFORD, ARMOUOR, MÜLBERT y BIRKE; entre los que proceden a criticar el instituto y manifestar la insuficiencia del mismo, y, entre los que han ido más allá, postulando por su desaparición, ENRIQUES y MAACEY, FERRAN, más tarde el propio MÜLBERT, MERKT, COURTE y LE NABASQUE, RENOZZA, MIOLA Y PORTALE), en “Algunas reflexiones sobre la función (de utilidad) del capital social como técnica de protección de los acreedores”, en Libro Homenaje al Profesor García Villaverde, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 127 a 157, disponible en www.ucm.es/eprints/7728/01/03-a. Recientemente, en la doctrina española, también, ha mencionado la aconsejabilidad de la introducción de algunos elementos de flexibilización del sistema legal sobre el capital social que se extienda a todas las forma de sociedad de capital, SÁNCHEZ RUS, H., en “Conclusiones: presente y futuro del capital social”, Estudios de Derecho Mercantil (Civitas), ed.. Aranzadi, S.A.,Abril de 2012 –ISBN 978-84-470-3887-9- (disponible en www.westla)winsignis,). A SANCHEZ RUS le sorprende que el legislador español no hubiera hecho uso de las posibilidades de flexibilización del régimen de la asistencia financiera que ofrece la normativa comunitaria desde la reforma de la Segunda Directiva en el año 2006 y se muestra partidario de dos concretas reformas de lege ferenda, en cuanto al capital mínimo y el régimen de las aportaciones en las sociedades limitadas, así como en cuanto al tratamiento de la pérdida del capital. Muy recientemente, la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, publicada en el BOE del día 28 de Septiembre de este año, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha introducido, en el artículo 12, una cierta flexibilización, con la creación de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, que permite la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal de tres mil euros, pero siempre y cuando, mientras no se alcance la citada cifra de capital social mínimo, se cumplan determinadas reglas. Así: a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al veinte por ciento del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía. b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al sesenta por ciento del capital legal mínimo. c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del veinte por ciento del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios y administradores. Además, en caso de liquidación, los socios y administradores de las Sociedades Limitadas de Formación Sucesiva responderán solidariamente del desembolso del capital mínimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada, si el patrimonio fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones.
170
Y ello, ha venido motivado fundamentalmente por la ineficacia manifiesta, que
ha sido apuntada por algún sector doctrinal, en la consecución de alguna de las
funciones que han justificado la razón de ser del capital social.
Así se ha puesto en duda por la doctrina que el capital social desempeñe una
verdadera utilidad garante para proteger a los acreedores de la sociedad, en sus
relaciones con ésta y en esa línea argumental se ha mencionado que la ausencia de
conexión legal entre el capital y el objeto social o la subordinación del capital al
patrimonio, han debilitado la función de garantía, poniendo en primer lugar la función
empresarial.
La ausencia de disposiciones legales, con la salvedad de las entidades de crédito
que exijan un requisito en orden a dotar preceptivamente a las sociedades de
configuración capitalista de un capital adecuado o suficientemente acorde con la
dimensión de la empresa social y el nivel de negocio de las actividades que ésta
proponga llevar a cabo es una constante en casi la totalidad de los ordenamientos
europeos continentales (con la salvedad de la Ley de Sociedades Comerciales belga) los
cuales consagran un principio general no escrito, por el que se otorga a los socios, plena
libertad de capitalización con independencia de su adecuación a las característica y
dimensión del objeto social186.
Es más, parte de la moderna doctrina mercantilista ha tratado de incidir en
algunos de los inconvenientes de dicho elemento, cual podría ser la falta de
competitividad que puede acarrear a las empresas, que se rigen por rigurosos sistemas
reguladores del capital social.
Al hilo de este razonamiento se ha manifestado que la excesiva rigidez legal de
las cláusulas destinadas a dar cobertura a esa finalidad garantizadora del capital social y
la extensión genérica de dicha inflexibilidad normativa a todas las sociedades (fuera
cual fuere su objeto social, dimensiones o tipo de acreedores) serían suficientes razones
para provocar que los Estados con ordenamientos que adoptan un sistema de capital
social, tengan una desventaja importante desde el punto de vista de la competitividad
186 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Disposiciones Generales (…)”, cit.
171
frente aquellos otros, que no establecen rígidos requisitos constitutivos para las
sociedades.
En ese discurso crítico de revisión, recientemente Alonso Ledesma187, ha
sugerido lo siguiente:
“se considera así que la excesiva rigidez legal y la falta de discriminación
entre sociedades al imponer las mismas medidas con alcance universal para
todas ellas, con independencia de la actividad que desarrollen (lo que se conoce
como one-size-fits o, lo que nosotros denominamos “café para todos”), no tiene
en cuenta las características particulares de las sociedades destinatarias y, sobre
todo, sus necesidades y nivel de riesgo. Ello se hace especialmente patente en el
caso de las aportaciones, ya que la inadmisibilidad de la aportación de trabajo o
de servicios impide o limita extraordinariamente la constitución de sociedades
cuyo principal activo son los conocimientos y los servicios que pueden presentar
sus miembros, como sucede con las tecnologías […]. Ello priva a los
ordenamientos que adoptan el sistema de capital social de una significativa
desventaja competitiva frente aquellos que no establecen rígidos requisitos
constitutivos para las sociedades”.
Por su parte, el profesor Fernández de la Gándara, no hace mucho, ha señalado
lo siguiente:
“En esos momentos reviste una particular significación por el alcance de
sus propuestas, el debate sobre la función de garantía del capital, la rigidez e
imperatividad de su sistema regulador y la necesidad de flexibilizarlo en
consideración al ahorro de coste y de tiempo, la discutible prohibición tanto de
las aportaciones de trabajo en el ámbito de las nuevas tecnologías y de la
sociedad de la información como de las emisiones bajo la par”.
Para dicho autor, lo que se discute en la doctrina es la oportunidad de abolir
directamente el legal capital para introducir en su lugar especiales mecanismos de tutela
187 ALONSO LEDESMA, “Algunas reflexiones sobre la función de (la utilidad )del capital social como técnica de protección de los acreedores”, cit.
172
de los acreedores por la vía de nuevos deberes de transparencia informativa y
mecanismos de autoprotección o de una suerte de actio pauliana típica del Derecho
concursal.
Ello no obstante, tanto este autor como la propia profesora, Alonso Ledesma,
concluyen, tras su análisis de la figura del capital social, a favor de la utilidad del
mismo, sin perjuicio de la necesidad de una cierta flexibilización y desregularización de
su rigurosísimo régimen, así como del perfeccionamiento de los mecanismos de
garantía de los acreedores y los socios, habida cuenta que ningún sistema es total o
intrínsecamente bueno o malo y con independencia de la revisión crítica de los sistemas
alternativos anglosajones y de las ventajas, en ciertos casos de éstos, para ellos el capital
social sigue desempeñando una función, en el Derecho Continental Europeo, no
superflua sino de primera importancia.
Y ello habida cuenta que, por un lado, el capital social continúa constituyendo
con sus defectos un mecanismo de tutela de los acreedores y una pieza fundamental en
el proceso de formación de las sociedad cuyos socios responden con carácter limitado
de las deudas sociales y por otro, además, brinda certeza y seguridad, a socios y
administradores, en materia de reparto de dividendos para evitar presiones y/o
actuaciones abusivas.
Pues bien, dicho lo anterior, debemos proceder, en este lugar, a cohonestar esos
razonamientos críticos surgidos en torno a la institución del capital social por las
rigideces actuales de su regulación y fundamentalmente por la prohibición legal expresa
de que el trabajo forme parte del capital social con las sociedades profesionales.
Y, en concreto, con las peculiariedades de las sociedades profesionales liberales,
que, como sabemos, tienen por objeto actividades con fuente de inspiración en el
intelecto y en el talento de sus socios y, entre las que, cabe incluir, por supuesto, a
aquellas relacionadas con las diferentes Ingenierías dedicadas a desarrollar las nuevas
tecnologías, como ya se han encargado de apuntar algunos mercantilistas como los
profesores Alonso Ledesma y Fernández de la Gándara, pero también, ¿cómo no?, otras
profesiones liberales como, por ejemplo, la Medicina o a la Abogacía, en las que el
capital humano es el verdadero “valor” de la entidad.
173
Y en esa línea argumental, llegar a la conclusión de que, si se impide, a los
profesionales, incluir, en el capital social, ese activo fundamental, resulta obvio que las
sociedades en que dicho capital social actúe como elemento esencial de su
configuración, no serán las figuras societarias más idóneas para aquellos potenciales
socios de gran valía profesional y cualificación técnica y humanista, que por razones de
edad –ser excesivamente jóvenes- o coyuntura familiar –falta de liquidez o ausencia de
patrimonio, en un momento determinado por razones ajenas al ejercicio de la profesión-
no gocen de dinero, ni de los bienes muebles o inmuebles necesarios para la
constitución de una sociedad de conformación capitalista, pero sí tengan cualidades
excepcionalmente relevantes para la creación, funcionamiento y crecimiento de una
sociedad profesional.
A ellos, con toda probabilidad, no les interesará incorporarse a sociedades, en las
que su verdadera aportación, en sentido amplio, no sea la que, en sentido técnico-
jurídico, le otorgue la condición de socio, ni le haga titular de un porcentaje de acciones
(con sus correspondientes derechos políticos y económicos) auténticamente
proporcional a los méritos de dicho socios, es decir, a la utilidad y beneficio, que dicho
socio es capaz de aportar a esa entidad sino, al contrario, dichos profesionales preferirán
acudir a la sociedades de personas, que sí podrán garantizarle, a la hora de la
constitución una mayor igualdad de trato.
Esa circunstancia puede producir tres consecuencias:
a) En primer lugar, la menor competitividad profesional de las sociedades
profesionales de capital, que, en no pocas ocasiones, tal vez no puedan incorporar a
profesionales muy cualificados, viéndose obligadas a prescindir de los méritos
profesionales y académicos, en beneficio del capital, lo que, a la postre les puede
otorgar menor solvencia profesional e incluso económica frente a los terceros, habida
cuenta que la fortaleza y robustez económica de una sociedad profesional dependerá
sobremanera del talento y la reputación profesional de sus miembros.
b) En segundo lugar, la discriminación de algunos profesionales, al abocarlos a
que tengan que elegir por el tipo de configuración personalista, lo que implica que
174
asuman mayores riesgos, al ver extendida su responsabilidad personal frente a las
deudas sociales no derivadas de su actuación profesional188, entre las que cabe incluir,
grosso modo: salarios de personal administrativo, salarios de abogados no socios,
deudas generadas por arrendamiento de inmuebles o con otros proveedores de material
relacionado con el desarrollo de la actividad.
Esto supone que los profesionales se enfrentarán en condiciones de absoluta
desigualdad, que se hará más patente, cuanto mayor sea la inversión que la actividad
necesita para el ejercicio profesional, lo que se acentuará más en aquellas actividades o
especialidades de actividades, que requieran de grandes inversiones técnicas y en las
que una infraestructura tecnológica muy avanzada y cara no pueda ser sustituida
simplemente por el talento y la experiencia del capital humano189.
Asimismo, se puede atentar, de forma sutil, contra el principio de libre
competencia, pues, por un lado, en algunas profesionales liberales el intelecto, como
dijimos, tiene que ir acompañado de medios y porque quizás los menores riesgos
asumidos por profesionales que opten por la sociedad de capital introduzca mayor
flexibilidad en los honorarios que se cobren a los clientes o en las condiciones de
percepción de dichos derechos económicos, en las sociedades de una configuración que
en los que se establezcan en otras, lo que no resulta de recibo y deberían establecerse los
mecanismos legales para evitarlo.
c) En tercer lugar, en determinadas actividades profesionales, puede existir la
tentación de algunos profesionales liberales españoles de decidir establecerse en Estados
con ordenamientos más flexibles en cuanto a la incorporación del trabajo al capital
social, con la consiguiente fuga de talentos.
En este punto, cabe reseñar que la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a
los emprendedores y su internacionalización, ha llevado a cabo la flexibilización de las
188 En cuanto a las deudas sociales derivadas de su propia actuación profesional tanto da que se constituya una sociedad de personas como de capital, pues, en cualquier caso, responderá el profesional que intervenga y haya originado el daño, de conformidad con el artículo 11 de la LSP. 189 En este punto, convendría detenernos en la desazón que puede producir la materialización de una realidad como que los mejores científicos e ingenieros no puedan tener a su disposición la mejor tecnología porque no dispongan del capital económico necesario y, además, no se les permita compensar dicha carencia patrimonial con sus cualidades profesionales.
175
rigideces del capital social mínimo con la creación de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada de Formación Sucesiva, sobre la base de la necesidad de
incentivar la creación de nuevas empresas, que crezcan con la autofinanciación
(inversión de los resultados de la actividad empresarial), lo que entendemos que debe
ser interpretado como una modesta acogida de las críticas doctrinales que venían
postulando por la reconsideración del capital social, pero también es verdad que puede
suponer, aplicada la figura al ámbito de las sociedades profesionales, un cierto empujón
a que determinados profesionales puedan obtener mediante el resultado de su trabajo y
sin necesidad de financiación ajena, el capital necesario para la constitución de una
sociedad de responsabilidad limitada, si bien seguirá existiendo la contradicción de que
sea, no la aportación del trabajo sino el dinero que se obtenga a través del mismo y que
se destine a reservas legales con destino a completar la cantidad del capital social
mínimo, lo que otorgará la condición de socio y no la industria que aporte el socio.
3.- Valoración de la aportación de industria.
Junto al anterior fenómeno de reconsideración de las funciones del capital social
y necesidad de aquilatamiento de su severísimo régimen jurídico de configuración, se ha
producido la relativización de los grandes principios que han sido esgrimidos por la
doctrina para justificar tradicionalmente la imposibilidad de que la industria formase
parte del capital social.
Así, ya se apuntó, que las máximas sobre las que había girado la negación del
trabajo como aportación al capital social eran las siguientes:
a) El carácter aleatorio o indefinido de la industria.
Dicha aleatoriedad ha sido acentuada porque la doctrina ha partido de un
concepto dogmático de industria, que la hacía equiparar a mero trabajo o servicio, lo
que dista bastante de la noción amplia que pretendemos defender en esta tesis.
Así si se concibe únicamente a la industria como una promesa de trabajo futuro
con el que el socio industrial aportante se compromete con la sociedad, se incrementa
notablemente el cierto contenido de aleatoriedad e indefinición que, a priori, puede ir
176
unido a la naturaleza de la industria y dicha característica parecería atentar, primae facie
contra la cualidad de determinación, estabilidad e intangibilidad que tradicionalmente
han debido acompañar al capital social, según las máximas esenciales que ha venido
sustentado la doctrina mercantilista más clásica.
Sin embargo, nosotros hemos considerado necesaria la ampliación del concepto
de industria a otro tipo de prestaciones diferentes al mero facere físico y
fundamentalmente intelectual del socio para con la sociedad, consistente en la
realización de la actividad profesional de obra o servicio, objeto social y hemos creído
precisa la extensión del concepto de aquella aportación, también, a las prestaciones de
hacer y de no hacer relacionadas con la clientela y el nombre civil, en los términos que
fueron expuestos en el Apartado III de este trabajo.
Esta ampliación del concepto, a nuestro juicio, aquilataría muy sensiblemente la
indefinición que se ha predicado de la industria, pues si bien la promesa de trabajo a
prestar puede ser ciertamente algo aleatoria, dicha promesa gozará de mucha mayor
certeza cuan mayor sea la reputación de quien la preste; pero además es que la
introducción de la obligación de no concurrir con la sociedad en su tráfico jurídico, así
como la obligación de presentar a los clientes del socio industrial a la sociedad y su
manifestación de que aquel trabajará a partir de ahora dentro de la misma como uno de
sus miembros, incorporará un activo vestido como expectativa cierta de derecho con un
valor que, además, puede ser calculado mediante informes periciales que certifiquen los
rendimientos obtenidos con base en los clientes del socio aportante, en los últimos
años.
En gran parte de Occidente y, desde luego, en España, con indudable evidencia,
a partir del año 2008, hemos podido apreciar el nacimiento de un fenómeno que ha
contribuido a socavar la importancia de este argumento de aleatoriedad para impedir
que el trabajo forme parte del capital social. Y ello, toda vez que la inestabilidad e
indeterminación, que se consideraba anudada casi exclusivamente a dicha prestación, se
ha proyectado a otro tipo de aportaciones, a las que tradicionalmente se les ha permitido
formar parte del capital social, como son, por ejemplo, los bienes inmuebles y, en
concreto, dicha indefinición se ha extendido al valor de éstos.
177
Y ello, hasta el punto de que sociedades de capital con bienes inmuebles que
conformaban su capital social, con un valor económico muy considerable han visto
reducido su valor de mercado por debajo de la mitad de aquel en el que fueron
concretados, al momento de su constitución; lo mismo cabría decir de los bienes
muebles consistentes en títulos valores correspondientes a determinadas Entidades, en
las que el valor nominal se ha encontrado, tiempo después, muy por encima de su valor
real de mercado.
Todo ello ha abocado a no pocas sociedades de capital a una clara
infracapitalización190, en las que el valor real de mercado de los bienes se encuentra
muy por debajo de su valor nominal, sin perjuicio de los maquillajes contables que, en
ocasiones, se llevan a cabo en las cuentas de algunas sociedades para edulcorar la
situación de su balance.
Con este ejemplo parece obvio que, en todo caso, se podría decir que se ha
producido un cierto contagio en la aleatoriedad, indefinición o inestabilidad, también, a
este tipo de bienes, pero ello no va a llevar aparejado, a buen seguro, cambios
normativos dirigidos a impedir que dichas aportaciones puedan seguir formando parte
del capital social. Por lo tanto, ¿por qué ser menos considerados con la industria, en el
ámbito de las sociedades profesionales y, sobre todo, en sede de sociedades
profesionales liberales?
Considero que cuando trabajo, nombre y clientela vayan unidos, de forma
inescindible, de lege ferenda el legislador debería flexibilizar la actual consideración del
capital social y si sigue admitiendo la sociedad capitalista como una de las opciones a
las que puedan acudir los profesionales liberales para conformar su sociedad
profesional, debería admitir, en el futuro, la aportación de industria por el socio
profesional a dicho capital.
b) La infungibilidad del trabajo y la imposibilidad de su prestación forzosa.
190 Sobre infracapitalización, vid. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, “La infracapitalización. Una aproximación contractual”, Revista Derecho de sociedades, 1994, pp. 253-269. También, del mismo autor: “Infracapitalización de sociedades”, en Enciclopedia jurídica básica, al cuidado de Alfredo Montoya Melgar, Madrid, 1995; “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, Anuario de Derecho Civil, núm. 36, 1983; y “La infracapitalización: una aproximación contractual”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada (coord.), Madrid, 1996.
178
Otro de los argumentos esgrimidos para negar a la industria la posibilidad de
formar parte del capital social y justificar el diferente trato que se ha dado al dinero y a
los bienes, han sido los diversos efectos derivados del incumplimiento en el caso de la
obligación de aportación de industria y en el supuesto de incumplimiento de aportación
de bienes o dinero.
Y ello, por cuanto que, mientras que, al que promete dar bienes o dinero, se le
puede reclamar y condenar a que entregue el bien mismo o el dinero con sus intereses,
en cambio, si bien se puede exigir a alguien que preste su trabajo, lo cierto es que un
Tribunal no podrá “obligar” a nadie a prestarlo coercitivamente, salvo que el condenado
lo quiera hacer de forma voluntaria, y además, nos encontramos con la circunstancia de
que el trabajo (y máxime el que tiene su origen en la inteligencia y el talento personal de
los profesionales liberales) no es sustituible.
Pues bien, es cierto que el trabajo intelectual y artístico no parece que pueda ser
sustituido o, al menos, presenta muy serias dificultades su sustitución, toda vez que
nunca sería cumplida exactamente la misma prestación y de ahí que se haya predicado
su “infungibilidad” por tratarse de actos personalísimos, que no pueden ser realizados
por cualquier profesional. Y, también, es verdad que no se puede forzar a nadie a que
preste su trabajo, ni “de por vida” porque estaríamos ante una especie de nueva
“esclavitud”, ni “temporalmente” toda vez que parecería que nos encontráramos ante
algo así como unos “trabajos forzados”, que, por supuesto, también estarían prohibidos
por nuestra Constitución.
Pero tampoco, podemos perder de vista, dos cuestiones, en primer lugar que
cabe otro tipo de ejecución forzosa, que no es in natura sino que pretende la sustitución
económica por equivalencia y, en segundo lugar, la realidad que acontece en nuestros
Tribunales y es el fenómeno pragmático-procesal que se ha venido produciendo, en
torno a la relativización de la importancia de la prestación forzosa in natura que, en la
práctica, ha venido cediendo y siendo sustituida, en un número nada despreciable de
casos, por la denominada prestación forzosa “por cumplimiento económico
equivalente”.
179
Y ello, tanto en aquella casuística en la que era perfectamente fungible la
actuación del demandado/condenado como en la de aquellos supuestos en los que la
actuación, siendo o no susceptible de sustitución en función de que el acto fuese o no
personalísimo, llegado el momento de la ejecución, se ha tenido que acudir a la
prestación forzosa por equivalencia, porque el condenado frente al que se dirigió la
acción seguía incumpliendo voluntariamente la ejecución de la prestación “in natura” y,
al final, se ha tenido que sustituir, en la fase ejecutiva del proceso porque era la única
forma de ver resarcidas sus pretensiones la parte ejecutante o bien porque sencillamente
esa ha sido la opción elegida, por la parte actora, desde el principio, en la propia vía
declarativa del procedimiento, al entablar el demandante la acción judicial.
Esto significa que, posiblemente, en los últimos años la prestación que ha tenido
mayor relevancia ha sido la prestación por cumplimento equivalente y no tanto la
prestación forzosa in natura, sin que para el ejecutante dicho tipo de ejecución forzosa
por equivalencia haya supuesto ningún problema, cuando el ejecutado era solvente o
tenía concertada una póliza que garantizase su solvencia económica191, lo que vuelve a
relativizar la negación de que la industria pueda formar parte del capital social.
Y ello, máxime si, además, como venimos haciendo, se parte de un concepto
amplio de industria, en el que tienen cabida otras prestaciones, como las relacionadas
con la clientela y, por ende, puede concurrir la obligación por parte del socio profesional
que aportara sus clientes de no concurrir en el tráfico, que sea objeto social; a quien, si
incumpliera, al prometer más cosas que su trabajo, la sociedad, además, de exigirle un
cumplimiento equivalente en forma de “indemnización de daños y perjuicios”, también
le podría exigir y serle impuesto por los Tribunales, medidas coercitivas relacionadas
con la prestación forzosa “in natura”, que impidieran el ejercicio profesional por cuenta
ajena o por cuenta propia, cuales podrían ser, por ejemplo: medidas en torno a la
declaración de inhabilitación o, inclusive, se podría obtener listados de clientes a través
de la información fiscal que se obtuviera mediante oficios dirigidos a la A.E.A.T. u
191 Piénsese en las ejecuciones forzosas por equivalencia, que se llevan a cabo en los procesos en los que se reclaman vicios constructivos y se demanda a las direcciones facultativas de las obras. En dichos pleitos, el seguro que tienen concertado los Arquitectos y Aparejadores garantiza el buen término de la ejecución procesal y los derechos del ejecutante, sea elegida, la forma “in natura” o la prestación equivalente para el cumplimiento de la obligación por el ejecutado.
180
otros Organismos o impedir el uso de determinadas líneas telefónicas, a favor de la
sociedad, etc…
c) Cohonestado con la infungibilidad e imposibilidad de prestación forzosa in
natura, se encuentra otro argumento tradicionalmente esgrimido para negar al trabajo su
capacitad para ser elemento configurador del capital social y es la imposibilidad de
transmisión de la condición de socio industrial.
Sin embargo, esta máxima tras ser relativizada por la propia doctrina, que para
justificar la admisión de la sociedad de capital como vehículo adecuado para la sociedad
profesional, se vio obligada a flexibilizar aquella cualidad, ha sido relativizada todavía
más por el propio legislador español, de modo clarividente, en los artículos 12 y 15 de
la Ley 2/2007. Y ello, al admitir, dicha norma, la transmisión de las acciones y
participaciones de las que sean titulares los socios profesionales, en las sociedades de
capital192, de conformidad con unos presupuestos, que varían en función de que se trate
de transmisiones inter vivos, voluntarias o “forzosas” o bien mortis causa.
Por tanto, admitida esta posibilidad parece que quedaría soslayado por refrendo
legal, el último obstáculo colocado para evitar que el trabajo forme parte del capital
social y obviamente este argumento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, en
nuestra visión extensa del concepto de aportación de industria, con respecto a la
clientela pueden darse una serie de convenciones absolutamente lícitas que permitirían
que la expectativa de derecho sobre la clientela fuera transmitida sin que se llevaran a
cabo actuaciones que implicaran ilícito tráfico de personas193.
Pero a todo lo anterior, hay que añadir otra circunstancia que concurre, en
materia de sociedades profesionales liberales y es que por mor del artículo 11 se
produce la extensión de la responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional,
192 Nos remitimos a lo allí manifestado, en cuanto a las singularidades de uno y otro régimen para evitar reiteraciones cansinas e innecesarias y, en este punto, nos quedamos con la idea de que es absolutamente conforme a Derecho Español la transmisión de las acciones o participaciones del socio profesional, que es la figura que más se acerca en la sociedad de capital al socio industrial. 193 En este aspecto recordar el trabajo de la profesora, LECIÑENA IBARRA, en “La sociedad civil profesional entre abogados ….,op. cit”, pp. 92 a 97 sobre las convenciones para la instalación de un sucesor y convenciones dirigidas a las indemnizaciones de integración y las consideraciones vertidas sobre esta cuestión.
181
también, a aquellos profesionales, sean socios o no, que se derive por las deudas
sociales dimanantes de actos profesionales propiamente dichos, en los que hayan
actuado aquellos, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad
contractual o extracontractual que correspondan.
Por lo tanto, las sociedades profesionales ofrecen a una parte de sus acreedores,
una “garantía” extra al propio capital social, que podría coadyuvar a permitir que la
configuración de éste último, en la sede que nos ocupa, pudiera ser más flexibilizada,
admitiendo la desregularización de la prohibición del trabajo como aportación y, por
tanto, la legalización de la incorporación de la industria como elemento para su
formación.
Esta duplicidad de garantías repercutirá, de alguna manera, a los demás
proveedores, pues, buena parte de los acreedores por deudas sociales derivadas de actos
profesionales no acudirán, en la práctica, a buen seguro, al fondo del capital social para
exigir el cumplimiento de obligaciones frente a la sociedad sino que se dirigirán, no ya
contra los profesionales que intervinieron en la actuación causante de los daños, sino
contra las Compañías que cubran los riesgos de responsabilidad civil cuya suscripción
es obligatoria en la mayoría de las profesiones liberales y, en aquellas profesiones en las
que no lo sea, se podrían realizar previsiones legales en orden a imponer el carácter
preceptivo de los seguros de responsabilidad civil profesional.
Es más la propia Ley 2/2007 prevé, de forma expresa, la obligación de las
sociedades profesionales de concertar pólizas de seguro que den cobertura a las
responsabilidades derivadas de los actos profesionales, al establecer, en el número 3 de
su artículo 11 que “las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra
la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o
actividades que constituyen el objeto social”.
Consiguientemente, si como premisa de partida hipotética se acepta que la
sociedad de capital es un vehículo adecuado para vestir a la sociedad profesional, lo
cierto es que, al menos, se debe admitir la flexibilización de los elementos que pueden
configurar el capital social en la sociedad anónima profesional y en la sociedad de
responsabilidad limitada profesional, admitiendo que la industria y dentro de este
182
concepto más amplio, el trabajo de los socios, stricto sensu, pueda ser elemento
susceptible de aportación al capital social; y, por ende, título natural y suficiente para
adquirir la condición de socio, que le otorgue los derechos económicos y políticos que
correspondan.
No parece admisible que se discrimine el activo más valioso de la sociedad
profesional, impidiendo que la industria de sus socios pueda formar parte del que sigue
siendo, a día de hoy, desde un punto de vista técnico y con todas las revisiones críticas
que hayan podido llevarse a cabo, elemento esencial de la configuración de las
sociedades de capital.
A mi entender, si se admite la sociedad de capital como instrumento vehicular de
las sociedades profesionales, resulta insuficiente incardinar el trabajo y la industria, en
general, en las denominadas prestaciones accesorias de la sociedad de capital porque no
reflejan, en modo alguno, el carácter esencial que es consustancial a la industria en la
sociedad profesional y esa conclusión no sólo es postulable para las actividades
profesionales relacionadas con las nuevas tecnologías, como ya han insinuado
relevantes mercantilistas sino que creo que debe extenderse al resto de profesiones
liberales.
Ahora bien, dicho esto, sí es cierto que la valoración concreta de la aportación de
industria, en el caso de las sociedades de capital, sí debería requerir de la ayuda de
informes periciales independientes que puedan reflejar, de modo objetivo y riguroso, el
valor razonable de mercado más aproximado del conjunto de prestaciones que van a ser
dispuestas a favor de la sociedad, en este concepto.
No sería lógico que los socios pudieran concretar, a su libre albedrío, el valor de
dichas aportaciones sino que sería conveniente, tal vez, que se contara con la
colaboración de peritos técnicos especialistas, a modo de la valoración de las
aportaciones no dinerarias, que prevé la Ley de Sociedades de Capital, en el caso de las
sociedades anónimas, con las precisiones que conviniere realizar para adaptar la
elaboración de dichas periciales a las singulariedades de dichas prestaciones.
183
Entiendo que aunque inicialmente supusiera un “sobrecoste” la emisión de
dichos informes, que dejar al libre albedrío de los socios la valoración de sus
aportaciones de industria, en cualquier caso, la participación de personas objetivas y
externas puede dar una rigurosidad que traslade confianza al mercado al que se dirige la
sociedad y que, a la postre, amortice más fácilmente dicho gasto.
En dicha valoración pericial, habría que estar a la edad del socio, es decir, a su
edad natural y su experiencia profesional, al prestigio de éste en el entorno (que podrá
ser medida en función del objeto de la actividad, teniendo en cuenta los productos
novedosos creados con anterioridad, intervenciones relevantes en juicios, operaciones
quirúrgicas …), a la clientela con la que ha trabajado en los últimos años y resultados
económicos obtenidos, con carácter precedente, al número de horas que está dispuesto a
dedicar a la sociedad, etc…etc…
Las fluctuaciones que pudieren producirse en cuanto al valor de esta aportación
y los riesgos de infracapitalización por el hecho de que no se consoliden expectativas,
no tienen por qué ser más importantes que los que se han podido generar con la actual
crisis económica, financiera e inmobiliaria, en las sociedades de capital, con motivo de
las alteraciones en los valores reales de mercado de otro tipo de aportaciones, que
siempre han podido formar parte del capital social.
Por tanto, si esa era una razón para rechazar el trabajo no cabe seguir
manteniéndola para esta aportación y relajar el régimen para otras, sino que habrá que
admitir la incorporación del trabajo al capital social, en aquellos ámbitos en los que éste
sea valor fundamental y esencial para la actividad profesional y eso sí buscar todos los
mecanismos que garanticen los derechos económicos de los acreedores ante tal
situación y la absoluta transparencia informativa de la situación financiera y económica
de la sociedad, en todo momento, pero, también, facilitar a los profesionales la creación
de sociedades en condiciones de igualdad y libre competencia, así como sus derechos de
recuperación de su inversión.
En este sentido, entiendo que podrían hacerse valer varios mecanismos, a fin de
solventar con el mayor equilibrio y equidad el conflicto de intereses que siempre se
suscitará entre facilitar la creación de sociedades profesionales, a los profesionales
184
liberales, en condiciones de igualdad, así como amparar los derechos de inversión de
los socios con el justo reparto de beneficios, máxime cuando ésta tiene por objeto la
más valiosa de las aportaciones (que es su esfuerzo y dedicación personal, así como su
reputación y prestigio) y, por otro lado, otorgar suficientes garantías a los acreedores
para el cobro de sus créditos, las cuales, de lege ferenda no tendría por qué ser
dispuestas ex ante sino también ex post, en caso de insolvencia de los acreedores. Así,
puede apostarse por introducir resortes legales que permitan:
1º.- En las sociedades profesionales, que, no se admita, en ningún caso, el
reparto de dividendos entre los socios, hasta que las sociedades profesionales no
superen unos exámenes de liquidez y solvencia idóneos.
Así, podrían ser impuestos los denominados Equity solvency test y Balance
sheet test194 del Derecho angloamericano, que son una especie de exámenes de
medición de la liquidez y control de activos netos de las sociedades, que tienen por
objetivo evidenciar la verdadera solvencia de las empresas.
En este sentido, cabe reseñar que se procederá a la distribución de beneficios, en
función de que las empresas superen o no dichos tests, de modo que aquellos no se
considerarían soslayados y, por ende, no se podrá proceder al reparto de dividendos si
después de realizados aquellos exámenes de liquidez y solvencia, las empresas:
a) No pudieren pagar sus deudas como debería hacerlo.
b) Y, además, la totalidad de los activos de la empresa fueran inferiores a la
suma de sus obligaciones, más, en su caso, la cantidad que fuera necesaria, si la
Sociedad profesional se disolviera al tiempo de la distribución, para satisfacer los
superiores derechos preferenciales que tienen los accionistas en la disolución. Aunque
esto último podría ser excepcionado vía Estatuto.
194 ALONSO LEDESMA, “Breves reflexiones”, cit. 138 a 143 analiza estos test de solvencia y ratios financieros en general en los ordenamientos de algunos de los Estados Federados de los Estados Unidos de América, en las sociedades en general.
185
2º.- Reforzar el uso de los denominados covenants, que son obligaciones
contractuales, que asume el deudor y consisten en acciones u omisiones específicas, a
que éste se compromete frente al acreedor y por las que debe hacer frente, por lo
general, durante toda la vida del crédito.
Los covenants pueden aludir a obligaciones, de carácter positivo, cuales pueden
ser acciones que la sociedad se obliga a realizar como, por ejemplo, auditar las cuentas
y entregarlas al acreedor o negativas consistente en acciones por las que se abstiene de
hacer algo, que le correspondería en Derecho, como puede ser repartir dividendos a sus
accionistas o el compromiso de cumplir determinados ratios financieros o el
establecimiento de restricciones respecto de la fusión de la empresa o su liquidación; o
limitaciones sobre la venta o transmisión de titularidad de la totalidad o una parte
sustancial de los activos sin el consentimiento del acreedor.
En definitiva, el principal objetivo es la limitación de la libertad de
endeudamiento y la reducción de la capacidad de distribución de rendimientos. Con
ellos se persigue tratar de proteger los flujos de caja que genera la empresa y reconducir
aquellos al pago de la deuda y la preservación de las garantías de los acreedores.
Este tipo de protección alternativa a los acreedores, puede resultar bastante
interesante para los acreedores financieros, dada su capacidad de negociación195.
3º.- Imposición a la sociedad profesional196 y no sólo a cada uno de los socios
profesionales, de seguros de responsabilidad civil para garantizar que quede sufragada
cualquier deuda derivada de actos profesionales.
195 ALONSO LEDESMA, (realiza un análisis de los covenants y de su relevancia en la protección de los derechos y garantías de los acreedores financieros y de grandes dimensiones y poder, en general, “Breves reflexiones …”, cit. PP. 142 A 144. 196 Verdú Cañete, resalta la escasa relevancia que en la práctica ostenta el capital social en las sociedades profesionales, representando éste, en realidad, un papel ordenador u organizativo, de modo que su función de garantía o de integración de fondos pasa a un segundo planto), “Posición Jurídica de socio en Sociedades Profesionales” (VERDÚ CAÑETE, Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, coord.. por SANCHEZ RUIZ, cit., p. 99. PERDICES HUETOS, A.B., (considera que respecto a la función de garantía, la existencia de seguros, tanto de la sociedad como de sus profesionales parece más solvente para quien contrata el servicio que la existencia de una cifra de capital; y, en cuanto a la función de integración, la previsión de prestaciones accesorias de realizar entregas de dinero en caso de necesidad o préstamos a la sociedad a cargo de los socios parece una vía de financiación más eficaz que el desembolso del valor real de la acción o participación en el momento de la adquisición de la condición de socio (PERDICES HUETOS, A.B., “Art. 10. Participación en
186
De hecho la LSP ha instaurado, en el apartado 3 del artículo 11, la obligación de
las sociedades profesionales de estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la
que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el
objeto social197.
Junto con la obligación de exigir un seguro de responsabilidad civil, no estaría
de más, exigir, también, que éste garantice una cantidad mínima como suma asegurada
que cubra, cuando menos, la cuantía media de los asuntos, proyectos o intervenciones,
que suelan ser asumidos por la sociedad profesional que contrate la póliza, a fin de que
los importes que puedan ser cubiertos por aquel no estén, por lo general, por debajo del
daño hipotético o pérdida de oportunidad que pueda ser producido al cliente o usuario.
4º.- Reforzar la responsabilidad de los administradores y exigirles, también, a
éstos seguros de responsabilidad por los daños que puedan derivarse de su actuación.
En resumen, si se garantiza que las funciones garantes del capital social son
realizadas, en todo caso, no debe tener ninguna transcendencia negativa para los
axiomas mercantilistas, que se admita la legalidad de la incorporación del trabajo y la
industria, en su consideración más amplia, como elemento susceptible para componer
aquel sino que, por el contrario, dicha desregularización de la citada prohibición y la
mayor flexibilización del instituto, a mi entender, otorgará mayor frescura, dinamismo y
garantizará, sobre todo, el ejercicio de la profesión en mayores condiciones de igualdad
y libre competencia.
Es más, sería la condición inexcusable para aceptar la sociedad de capital como
vehículo idóneo para la configuración de la sociedad profesional.
beneficios y pérdidas”, en Comentarios a Ley de Sociedades Profesionales [coord. por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ], cit., p. 358. 197 Romero Fernández entiende que la “mayor protección hacia los clientes y usuarios de los servicios profesionales se alcanza, suficientemente, con la exigencia de que las sociedades profesionales contraten un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas pudiesen incurrir en el ejercicio de la actividad que constituya su objeto social a que se refiere el artículo 11.3 LSP” (ROMERO FERNÁNDEZ, Las Sociedades Profesionales de capitales, cit., p. 92).
187
4.- La susceptibilidad de aportación al capital social del fondo de comercio y del know-
how.-
a) El fondo de Comercio.-
Es más, en este punto, se hace interesante traer a colación que existe una general
aceptación en la doctrina mercantilista de la susceptibilidad de la admisión del fondo de
comercio como aportación capaz de integrar el capital social de una sociedad mercantil.
Esto, a nuestro juicio, es un argumento que puede colaborar en la defensa de la
tesis de la necesidad de eliminación de la prohibición legal de inclusión de la industria
como aportación con virtualidad suficiente para integrar el capital social, si partimos de
un concepto amplio de industria. Al menos, en las sociedades de carácter profesional y
en las que tienen por objeto las nuevas tecnologías y, en todas aquellas, en las que la
experiencia nos hace concluir que el fondo de comercio suele resultar el principal activo
de las mismas.
Sin perjuicio de que fondo de comercio e industria no son conceptos, total y
absolutamente, idénticos, sí parece resultar incuestionable que las prestaciones de hacer
y de no hacer198, que configuran el contenido de la industria pueden formar parte y, de
hecho, en la mayoría de los casos, serán, también, elementos integrantes del fondo de
comercio y, entiendo, que, además, serán sus elementos configuradores más importantes
y los que, en verdad, garanticen la efectividad199 de aquel, en su calidad de plus de valor
198 La Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (RICAC) de 21 de Enero de 1992 (BOE núm. 7 de Abril de 1992), que desarrolla la norma octava del nuevo Plan General Contable (PGC-RD 1643/1990), sobre inversiones financieras realizadas a través de aportaciones no dinerarias, definía el fondo de comercio (norma quinta), como “ conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social, localización de la Empresa, cuotas de mercado, nivel de competencia comercial, capital humano, canales comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa”. Es más la citada RICACAC de 27 de Julio De 1992 recoge unas normas de valoración del inmovilizado inmaterial para su inscripción en el balance y en cuanto al fondo de comercio, además de exigir, que su adquisición se haga a título oneroso se establece que el valor por el que consten en el balance sea el del precio de adquisición que se calcula por la diferencia entre el importe satisfecho por la totalidad o parte de la empresa y la suma de los activos reales, como suma de activos individualizados, menos los pasivos exigibles asumidos en la compra”. En la doctrina, GARCÍA LUENGO, R. y SOTO VÁZQUEZ, R. en El nuevo Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1.991,p. 212 establece que el fondo de comercio está integrado por la clientela, la organización, la situación en sede la empresa y otros valores análogos. 199 LOJENDIO OSBORNE, “Aportaciones sociales”, Tomo III (Fundación de la Sociedad Anónima), cit. p. 148 establece al estudiar la aportación de empresa y, en concreto, la aportación del fondo de comercio que existen muy variadas prestaciones de asesoramiento, información sobre clientela, comunicación de
188
de la empresa mercantil, considerada en su conjunto, esto es, como ente consistente en
una unidad de producción organizada en relación con la suma del valor de los distintos
elementos de la empresa, singularmente considerados.
Así, el fondo de comercio es definido, en la generalidad de la doctrina, como la
aptitud de una empresa mercantil para producir beneficios futuros200. Y se llega a esta
definición, partiendo de la premisa de que el valor de venta de una empresa puede
superar y, de forma muy significativa, el valor de venta derivado de la suma de los
individuales bienes y derechos que integran dicho establecimiento mercantil.
Pues bien, ese plus de valor o cualidad, al que tradicionalmente se ha
denominado “fondo de comercio”, se convierte en la capacidad para generar beneficios
futuros de dicha empresa, de manera que cuando esa aptitud tiene un valor positivo, es
decir, es superior al valor de venta de la suma de los elementos individuales del
establecimiento, se le denomina good-will201.
Ese good will es tenido en cuenta y computado como uno más de los activos
que pueden formar parte, no ya, a efectos contables del balance de las cuentas de una
sociedad, incluida la sociedad anónima202 sino que puede consistir en una aportación
inmaterial de difícil, pero indudable valor económico y, consiguiente
datos, asistencia, etc.. y de otro lado, la abstención de concurrencia, que son prestaciones que no pueden formar parte de las aportaciones de capital, consideradas en sí mismas, pero su existencia, que puede ser muy significativa, contribuirá al mayor valor de la empresa que se aporta, de manera que de su adecuado cumplimiento puede depender que se mantenga el mayor valor que da a la empresa su organización, las relaciones de hecho, las expectativas de mercado y de beneficios, y en general, todo lo que suele incluirse dentro del llamado fondo de comercio. 200 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, cit. p. 188 y ss. 201 Cuando el valor es negativo, esto es, cuando por razones de deficiente organización, deterioro de la reputación o crédito empresarial, ausencia de mercado consolidado, dificultades de acceder a él, etc.. la suma de los elementos individualmente considerados de la empresa es superior al valor de venta del establecimiento, entonces se entiende que existen bajas expectativas para el futuro, provoca que nos encontramos ante un bad-will, que obviamente, también, tiene que ser considerado, pues implica que el valor de la suma de los bienes y derechos de la empresa debe ser corregido para adaptarlo al valor real de transacción de mercado de la misma, si ésta se vende o, en su caso, se aporta en su conjunto. 202 El artículo 39 del Código de Comercio Español destinado a regular los elementos del inmovilizado y circulante, refiere, en el aparatado núm. 4 lo siguiente: “ El fondo de comercio únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso. Su importe no será objeto de amortización, pero deberán practicarse las correcciones de valor pertinentes, al menos anualmente, en caso de deterioro. Las pérdidas por deterioro del fondo de comercio tendrán carácter irreversible. En la memoria de las cuentas anuales se deberá informar de los ajustes realizados en el fondo de comercio desde su adquisición”.
189
patrimonialidad203, susceptible de integrar el capital social, siempre y cuando se cumpla
el requisito de su común aportabilidad con el establecimiento mercantil204.
Pero esa doctrina que exige que el fondo de comercio sea aportado junto con el
establecimiento mercantil del que forma parte en orden a ser apto para integrar el capital
social, a su vez, reconoce que existen, en el mercado empresas (a nuestro juicio un gran
número, de hecho, que probablemente se incremente, de modo exponencial, en el sector
de las profesiones liberales) que frente a un notable o sobresaliente fondo de comercio,
cuentan con unos elementos patrimoniales materiales escasos, sino nulos o inexistentes,
203 De la Sentencia de 17 de Julio de 1985 del Tribunal Supremo ya se infiere la clara patrimonialidad del fondo de comercio:
“CONSIDERANDO: Que la S. impugnada dispone, a diferencia de la primera instancia, que, aparte de la liquidación que deberá atenerse al valor real de los bienes, añade que <en fase de ejecución de sentencia, y previa la prueba pericial oportuna, atendiendo a los criterios establecidos en el penúltimo considerando, se fije cuál pueda ser la valoración pecuniaria del fondo de comercio de la imprenta La Cervantina; punto este al que ciertamente se reduce este recurso extraordinario, y que se contradice en el recurso, no impugnando dichos criterios de valoración que señala la Sala <a quo>, sino con base en que la voluntad de las partes fue no tener en cuenta dicho fondo de comercio; conclusión errónea por las siguientes razones: a) es indudable la existencia del llamado fondo de comercio en las empresas mercantiles, concepto si bien de límites difusos, no por ello menos atendibles en cuanto denotador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la empresa como negocio, otras que hay empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, y casos en que a más de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, conceptos estos y otros similares que nos susceptibles de ser valorados en el balance, a lo que no obsta que muchas veces la valoración no se atenga a patrones fijos sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración; vicisitudes todas ellas que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan, porque ha de calcularse un valor, concepto que se ha dicho que nunca se puede fijar con precisión y sin embargo la liquidación de las relaciones jurídicas así lo exige; b) en el caso de la litis los propios documentos a que el recurso se refiere desmienten las afirmaciones que se hacen y así la cláusula 7º del contrato reconoce al Sr. C. una suma por sus derechos <de toda clase> en la sociedad, y, por otro lado, tanto el balance de 30 de junio de 1972, al comienzo de la empresa como el de fecha 31 de julio de 1978, al disolverse, tuvieron en cuenta, como manifestación de la voluntad de las partes el denominado fondo de comercio, que mereció en ambos momentos conceptos entre sí dispares y valoración también diferente, pero que revelan de modo inequívoco que ha de tenerse en cuenta en el momento de la disolución y liquidación, tal como correctamente lo ha entendido la sentencia impugnada, y así lo corrobora también la prueba pericial apreciada en ella que puso de manifiesto la susceptibilidad de valoración del fondo comercial no obstante las dificultades concurrentes en el caso concreto, sin que pueda decirse que con ello se contraviene la intención de las partes, pues si bien nada se dice expresamente en el contrato, sí se señala claramente en los balances, que son, como el propio recurrente declara, parte integrante del anterior convenio y resultan inseparables de él; en definitiva, ha de ser desestimado este primer motivo por no poder extraerse de los documentos mencionados las consecuencias a que pretende llegar el recurrente”.
204 LOJENDIO OSBORNE, “Aportaciones sociales”, Tomo III (Fundación de la Sociedad Anónima), cit. p. 151; PAZ-ARES, “Infracapitalización. Una aproximación contractual”, Revista de Derecho de Sociedades, cit., pp. 253-269; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, cit. 192.
190
poseídos además en régimen de arrendamiento, leasing, franquicia, etc.205 y, por otro,
arguye la imposibilidad que supondría llevar a cabo la venta o aportación de muchas
empresas, en el caso de hacer interpretaciones ultrarigoristas del fondo de comercio, que
obstaculizaran su eficacia para ser aportado al capital social, a la vista de que lo que
realmente tiene relevancia económica en ellas, es sólo eso, su fondo de comercio, esto
es, su forma de organización, su clientela, su nombre en el tráfico, su cuota de mercado,
etc.
Y todo ello, nos puede llevar a la conclusión de que, en verdad, de forma
indirecta, en lo que respecta a las empresas mercantiles, ya se está incluyendo, de
alguna forma, solapadamente, en el capital social, a las prestaciones que configuran la
industria, si bien se hace depender la posibilidad de aportar dichas prestaciones
típicamente de industria contenidas en el concepto mercantil de fondo de comercio, a la
condición de aportar, de forma conjunta, la empresa junto con éste último.
Pero lo cierto es que las prestaciones de hacer y no hacer que configuran el
contenido del fondo de comercio como conjunto de circunstancias derivadas de la forma
de trabajar y organizarse del empresario mercantil, dependen, de forma esencial, del
hecho de que el aportante colabore con el fin social y aporte no sólo una simple lista de
clientes o una concreta cuota de mercado, sino su compromiso inequívoco de presentar
a la nueva sociedad a aquellos y su obligación de no concurrir en el tráfico, así como,
además, será indispensable que el aportante preste servicios de asesoramiento para que
las instrucciones sobre esa organización y forma de producción, no queden en meras
declaraciones teóricas sin materialización alguna sino que finalmente sean asimiladas
por el receptor y se consoliden, de modo que el fondo de comercio sea una cifra cierta y
no ficticia. Compromisos y obligaciones de las que se deducirán consecuencias
perniciosas para el aportante, caso de incumplir y que, desde luego, desplegarán una
eficacia garante para la sociedad que se constituye, sus socios y los acreedores de
aquella.
Esto significa si lo trasladamos a las sociedades profesionales, y dada la
fagotización que las figuras e instituciones mercantiles han llevado a cabo con la Ley
205 FERNANDEZ FERNANDÉZ Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, cit. pp. 192 y 193.
191
2/2007 del sector de las profesiones liberales, que un profesional liberal o un grupo de
ellos que hayan funcionado, de manera asociada, los cuales, a los efectos de esa norma,
parece que se han convertido, ante todo, en empresarios, de igual forma, pueden decidir
aportar su empresa a una sociedad profesional que se constituya, de conformidad con la
Ley 2/2007. Dicha empresa ha podido estar configurada jurídicamente como una
persona física (empresario individual) o como una sociedad (civil o mercantil).
Pero lo verdaderamente relevante es que, en el ámbito de las profesiones
liberales, será muy frecuente que dichas empresas ostenten un relevante fondo de
comercio y un notablemente inferior valor de los elementos de la misma
individualmente considerados, habida cuenta que no será inusual que un empresario
(economista, abogado o graduado social) que ha ejercido su profesión o actividad
profesional de forma individual, disponga del uso de un despacho o gabinete ―quizá,
inclusive, será un inmueble alquilado―, con bienes muebles consistentes en bastantes o
muchos libros y si acaso algún ordenador y archivos digitales, según la especialidad.
Pues bien, si dicho empresario o empresarios decide/n aportar su empresa como
un conjunto o unidad productiva y organizativa, esto es, con el valor que otorga el good
will de la misma, a favor de la nueva sociedad profesional de capital que se constituya,
parece que, en verdad, estará aportando dentro de ese concepto de fondo de comercio,
su industria, en los términos extensivos y globalizadores, que hemos mantenido y, a
cambio de aquello, en realidad, estará recibiendo acciones o participaciones que
correspondan al valor de esa empresa, dentro del capital social de la sociedad
profesional que se constituya y a cuya cuantificación pecuniaria habrán contribuido, de
forma necesaria y esencial, la concurrencia y singularidades de las prestaciones de hacer
y no hacer, en que consiste la industria, las cuales, sin duda, habrán tenido que ser
tenidas en cuenta para la concreción pecuniaria del fondo de comercio por el experto.
Así, por ejemplo el abogado o el arquitecto para aportar su empresa como
conjunto y con ella, su fondo de comercio (pues, si es empresario, lo podrá tener), a
buen seguro, habrá tenido que obligarse a prestar una serie de servicios y, con ello, se
habrá comprometido a unas obligaciones de facere y non facere, que serán lo que, en
verdad, otorguen el verdadero valor a su fondo comercial (aunque estilísticamente lo
siga denominando clientela). El valor y aptitud de esa empresa para generar
192
determinados rendimientos en el futuro no vendrá determinado tanto por la agenda de
clientes o por la situación del establecimiento en que se ejercía la actividad sino por
dichas prestaciones de hacer y no hacer.
La única condición que establece la generalidad de la doctrina mercantil, como
se dijo, para que el fondo de comercio pueda ser un activo susceptible de conformar el
capital social de una sociedad mercantil, es que se aporte, dicho fondo de comercio y
empresa, de manera conjunta.
Pues si esto es así, más razón hay para tratar de flexibilizar esa clásica
prohibición de la inclusión de la industria en la formación del capital social, en los
términos que hemos venido postulando en este trabajo, al menos en el caso de que se
siga manteniendo que la sociedad mercantil de capital es vehículo adecuado para
configurar a las sociedades profesionales liberales.
b) El know-how.
El know-how (o savoir-faire) designa los conocimientos técnicos o
informaciones prácticas, resultado de la experiencia, de eficacia contrastada, no
patentadas. Se estima que el savoir-faire debe ser analizado como una aportación de
industria206, porque para poder constituir un bien aportable en especie debería estar
patentado o, al menos, ser patentable207. El know-how puede ser el complemento útil y
necesario de una aportación en especie de patente208. Y cuando no haya sido
considerado como aportación de industria, podría ser tenido como actividad asalariada,
en caso de existir lazo de subordinación en el cumplimiento del know-how.
Por otra parte, la doctrina, no sin polémicas, ha aceptado también la
aportabilidad del know-how a la sociedad de capital, entendiendo que es susceptible de
configurar el capital social como una clase más de bienes inmateriales y definiéndolo
como el conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio
público sino secretos, y que favorecen a quien los utiliza, otorgándole una mejora en la 206 MASÇART, T.,”Les apports de savoir-faire dans la SAS”, Bull. Joly Sociétés, 2009, p. 1154. 207 Vid. art. 4 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. 208 La Cour de Cassation ha juzgado el caso de una aportación de brevet seguida de una aportación de
industria consistente en el savoir-faire del aportante.
193
fabricación o comercialización de un producto, en la prestación de un servicio o en la
organización de una unidad o dependencia empresarial, que le ponen en situación
ventajosa frente al resto de empresarios competidores.209
El titular del know how no tendría un derecho de explotación monopolizado o de
exclusiva inscrito y oponible erga omnes, al modo de los bienes inmateriales de la
propiedad industrial, ni tampoco contará con los medios de defensa del titular de una
patente210, pero gozará, también, de protección jurídica, al amparo de la teoría general
del derecho de obligaciones y contratos y de las normas relativas a la competencia
desleal.
Resulta palmaria la coalición indisoluble que vuelve a producirse entre las
obligaciones de facere y non facere, que se derivará de la transmisión de estos
conocimientos secretos y de contenido patrimonial a la hora de hacer la aportación y la
necesaria concurrencia de dichas prestaciones, en la práctica, para que la finalidad de
aquellos no se vean frustrada.
Esta vinculación vuelve a corroborar, a nuestro juicio, la obsolescencia de la
prohibición de que los servicios ligados a este tipo de bien no puedan formar parte del
capital social, habida cuenta que la auténtica eficacia de ese conjunto de conocimientos
técnicos y su adecuada identificación, así como concreción pecuniaria por el técnico que
deba evaluar su precio como aportación no dineraria para la formación del capital
social, dependerá esencialmente de la viabilidad de los compromisos asumidos, en esta
parcela, por el aportante.
Dicho de otro modo, esos conocimientos, aunque queden materializados en
planos, discos, maquinaria, cintas, etc., normalmente irán asociados a la prestación de
una asistencia técnica, que será la que en verdad consolide la concreta patrimonialidad y
209 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, cit. p. 194 y s. El autor realiza un análisis del concepto de know how y las razones para ser admitida su aportabilidad, pudiendo serlo a título de propiedad o de uso (licencia de know how) para esta autora. 210 CHULIÁ VICENT, E. Y BELTRÁN ALANDETE, T. en Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, I (factoring, Joint venture, tarjetas de crédito, franquicia y know-how), 2ª edición, Barcelona, 1994, pp. 217 y 218, (establece que las características de los conocimientos industriales y tecnológicos asociados a la figura del know-how y que tienen su causa en los grandes avances ocurridos en el Mundo, tras la II Guerra Mundial provocaron que las empresas en posesión de esas técnicas novedosas guardaran celosamente esas innovaciones, pero la tecnología caracterizada por la fugacidad y rápida obsolencia, provocó que muchos de esos avances no fuera posible patentarlos, surgiendo así esta figura.
194
valor dentro del capital social de los mismos, lo que implica su asociación indisoluble,
en la mayoría de los casos, a prestaciones de hacer y no hacer, que deberán
acompañarlos para el cumplimiento real de la obligación de aportación de know-how (lo
valioso no será tanto el archivo digital o el informe escrito que contenga los
conocimientos secretos sino la asistencia precisa para que dichos conocimientos que no
son de dominio público, lleguen al interlocutor, de forma correcta y éste, una vez
asimilados, pueda aprovecharse frente a sus competidores de la ventaja que supone la
información de carácter técnico y secreta que ha sido puesta en su conocimiento.
c) Aportación en forma de influencia.
La aportación en industria puede consistir en la influencia o el renombre
aportado por una persona en beneficio de la sociedad. En ese caso se deberá determinar
con precisión los límites y el contenido de la aportación para evitar que la aportación no
merezca esa calificación y que el aportante sea considerado como tercero y no como
socio. En Francia se ha admitido en la práctica, pero la Cour de Cassation ha censurado
a los jueces de instancia que, al admitirla no hayan precisado en qué consistía . Por otra
parte, por tratarse de influencia, convine examinar con especial detenimiento su realidad
y su licitud, porque podría constituir una actividad de tráfico ilícito, constitutiva de
ilícito penal, conforme a los artículos 428 y siguientes del Código Penal. Por eso,
convendrá especificar con claridad en el contrato de aportación o en los estatutos en qué
consiste la aportación, soslayando en todo momento el marco de la infracción penal.
195
VI
EL SOCIO PROFESIONAL COMO SOCIO INDUSTRIAL
196
1.- Condición y derechos del socio profesional/industrial.
La Ley 2/2007 admite que los socios de las sociedades profesionales sometidas a
su ámbito de aplicación, puedan ser “socios profesionales” o “socios no profesionales”.
Los socios profesionales son los que están obligados a realizar, en el seno de las
mismas, las tareas propias de su objeto social. Por tanto, son los socios que trabajan y
realizan todas las prestaciones inherentes al trabajo dentro del concepto global de
industria, que hemos venido defendiendo en este estudio, que se encuentran conectadas
con el objeto social.
Al optar la LSP por el principio de flexibilidad en la elección del tipo social, que
implica que los socios puedan elegir libremente para constituir una sociedad profesional
cualquiera de los tipos sociales existentes en el ordenamiento jurídico español, resulta
evidente que cuando la elección del tipo social haya consistido en una sociedad
personalista, la mera aportación del trabajo que se aporta al fondo común, permitirá al
socio profesional, adquirir tal condición por ella misma; sin perjuicio de que, además,
pueda aportar, en su caso, otro tipo de aportaciones si así lo pacta en el contrato social.
Ahora bien, en el supuesto de las sociedades de conformación capitalista, el
socio profesional no sólo tendrá la obligación de realizar su trabajo en el seno de la
sociedad sino que además para adquirir tal condición, tendrá que aportar bienes o
dinero. Ambas aportaciones, aunque, en estricto sentido técnico-jurídico, sólo la última
sea considerada como verdadera aportación y la primera como mera prestación
accesoria, serán los dos elementos de contenido patrimonial cuya concurrencia le
permitirán gozar de la condición de socio profesional. Se tome la denominación jurídica
que se quiera, lo cierto es que, en sede de sociedades de capital, una y otra son
preceptivas para que el socio profesional sea considerado como tal y pueda gozar de los
derechos que la Ley le brinda, los cuales son bastante más relevantes en el control del
funcionamiento de la sociedad profesional que los previstos para los “no profesionales”.
197
Como hemos referido, de forma reiterada, el objeto de la sociedad profesional de
la LSP es, en principio, el ejercicio colectivo211 de una (o, inclusive, si no son
incompatibles, de varias) de las actividades profesionales, que requieren para su
prestación: por un lado, una titulación universitaria o una titulación profesional cuyo
ejercicio precisa una previa titulación universitaria, así como, por otro, también, la
preceptiva inscripción del socio en el correspondiente Colegio Profesional212.
Empero, se hace precisa una primera aclaración y es que nada impide que dicho
objeto social, sea llevado a cabo, además de por los socios profesionales, que tienen que
hacerlo, de forma obligatoria, también, por otras personas, que reuniendo las aptitudes
académicas y profesionales ―incluida la inscripción colegial― necesarias para el
ejercicio de la profesión liberal colegiada, objeto de la sociedad, en cambio no gocen de
la condición de socio profesional.
Así, podrá ser llevado a cabo por personal laboral asalariado, que sea contratado
por la sociedad profesional en cuestión o, inclusive, podrá ser ejercido indirectamente
mediante la denominada aportación de empresa, que pueda realizar algún socio
profesional (sea persona física o jurídica), quien entre sus bienes, podrá aportar también
su empresa, entendida ésta como el conjunto formado por el capital material y humano
de un gabinete, consulta o despacho profesional, de tal manera que los trabajadores que
prestan su trabajo por cuenta del socio pueden pasar a prestar sus servicios en la
sociedad profesional de la que forme parte el socio aportante. Es más, parecería que
nada impediría que la actividad profesional objeto de la sociedad también pudiera ser
llevada a cabo por personas que con la titulación académica o profesional, así como con
la idónea inscripción colegial, concertaran contratos de colaboración, de carácter civil o
mercantil, con la sociedad profesional contratante, tales como el arrendamiento de
servicios.
211 Aunque ya hemos reseñado que cabe la sociedad profesional de capital unipersonal lo que resultaría antitético con el ejercicio colectivo. 212 ALBIEZ DOHRMANN, en “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentario a la ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo, cit. p.. 140. Allí considera el autor que un profesional titulado cuya profesión pueda ejercerse sin necesidad de colegiación, siendo la inscripción en su Colegio Profesional voluntaria, no podrá formar parte de una sociedad profesional sometida a la Ley 2/2007, en la condición de socio profesional sino que sólo podrá formar parte de una de ellas como socio no profesional.
198
Empero, junto con los socios profesionales, como reseñamos anteriormente, la
Ley de Sociedades Profesionales prevé la posibilidad de que existan otros socios,
denominados “no profesionales”. Efectivamente la norma ha optado por no exigir que la
totalidad de socios que compongan una sociedad profesional sean socios profesionales,
sino que admite la concurrencia de participación ajena a la profesión, objeto de la
actividad social, es decir, de socios no profesionales; si bien, como mínimo, la mayoría
del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número
de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios
profesionales213.
Los argumentos vertidos para justificar la admisión de socios no profesionales se
han centrado en la conveniencia de facilitar a los profesionales, que no tenían suficiente
capacidad económica, la financiación de la actividad profesional y, en definitiva, han
girado en rededor de tesis de utilidad y racionalidad organizativa. Asimismo, han sido
esgrimidos otros razonamiento relacionados con la idea de permitir el acceso a las
sociedades profesionales, a aquellos familiares (por lo general, herederos de los socios
profesionales) que no cumplieran con los requisitos de aptitud necesarios para gozar de
la condición de socio profesional o, inclusive, para permitir la permanencia o ingreso,
en calidad de socios no profesionales, de personas que si bien han podido dejar de tener
la aptitud para ser socios profesionales porque se han jubilado, no obstante ello, siguen
pudiendo resultar personas relevantes para la sociedad profesional, a la que le puede
interesar conservar a éstos, en calidad de socios no profesionales.
Tanto los socios “profesionales” como los “no profesionales” podrán consistir en
personas físicas o jurídicas, lo que tampoco ha sido una cuestión que haya dejado
indiferente a la doctrina, en especial, en cuanto a los primeros. Así, aunque en puridad,
la actividad profesional sólo puedan llevarla a cabo las personas físicas, que son los
genuinos profesionales214, lo cierto es que la LSP ha decidido autorizar que también
puedan ser socios profesionales las personas jurídicas que conforme a sus disposiciones
tengan la consideración de sociedades profesionales.
213 Como se dijo más arriba, tras la reforma introducida por el artículo 6.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, se redujo el porcentaje de socios profesionales necesarios, pasando de una mayoría muy cualificada de tres cuartas partes a la simple mayoría. 214 YANES YANES, P., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia, 2007, p. 63.
199
La admisión de la persona jurídica como socio profesional vino motivada por la
aprobación de una enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Popular, que se
fundamentó en la idea de que dentro del régimen de flexibilidad que propugnaba el
proyecto, no se apreciaba ninguna razón de orden técnico que impidiera calificar como
socio profesional a una sociedad profesional que hubiera decidido participar en la
constitución de otra, máxime cuando cada colegio profesional, al igual como acontece
con todos los colegiados que ejercen determinada profesión, deberán llevar un registro
en el que obligatoriamente deben inscribirse esta clase de sociedades.215
Sin embargo, dicha admisión estuvo precedida de una importante discusión
parlamentaria, pues ab initio existió una previsión en el Proyecto de Ley en el sentido
de que solamente podían ser socios las personas físicas, pero, con posterioridad, se
amplió a las personas jurídicas, lo que ha sido aplaudido por un gran sector doctrinal216.
No obstante dicha admisión, ello no ha impedido que alguna reputada doctrina,
si bien ha podido entender como lógica la ampliación, también ha resaltado el hecho de
que la flexibilidad autorizada por la norma posibilitará situaciones tales como que una
sociedad profesional pueda estar constituida exclusivamente por socios que sean a su
vez sociedades profesionales y así sucesivamente, con lo que se podrá correr con el
riesgo de que quede diluido, en un complejo de relaciones societarias, cada vez más
oscuras y complejas, el requisito de que la sociedad sirva para el ejercicio de actividades
215 BOCG, enmienda nùm. 46 del Grupo Parlamentario Popular, Congreso de los Diputados, serie A, 6 de Noviembre de 2006, núm. 77-18, p. 56. 216 A favor: CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 74; YANES YANES, P., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, pp. 64 y 65 y, antes, CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, cit., pp. 101-10. (defiende este autor que no debería haber obstáculos para que una sociedad profesional pueda ejercer en el seno de otra sociedad profesional su actividad, una vez que se hayan superado los perjuicios que existen, y que efectivamente han existido hasta no hace mucho tiempo para ejercer en común a través de una persona jurídica, determinadas actividades profesionales en las que se requiere una titulación universitaria y una colegiación. Para dicha autora la admisión y viabilidad de sociedades profesionales, en las que el sustrato personal está normalmente muy presente constituye base suficiente para justificar que una sociedad profesional puede ser también socia profesional de otra sociedad profesional. Para ella está fuera de toda lógica la admisión de la interposición de un ente societario en un caso (la admisibilidad de la sociedad profesional como tal) y no en otro (el supuesto de una sociedad-socia). Asimismo, GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A., Sobre La Ley de Sociedades profesionales. Aspectos prácticos, Madrid, 2007, p. 40 (aunque siendo crítico con la admisión de la persona jurídica como socia profesional, en cualquier caso, ante el actual contexto normativo, llega a mantener que no hay obstáculo para que una sociedad profesional pueda formar parte del órgano de administración),
200
profesionales de sus socios personas físicas, que en principio parece ser el objetivo
último de la Ley 2/2007217.
Algunos autores han llegado a subrayar que la presencia de una sociedad
profesional en calidad de socio profesional en otra sociedad profesional puede resultar
entorpecedora y que, en la práctica, probablemente se convertirá en excepcional de
modo que podría ser muy posible que, en los estatutos sociales que vayan siendo
redactados, se llegue a prohibir dicha posibilidad 218. Es más, en algunos ordenamientos
de nuestro entorno la condición de socio está restringida a las personas físicas219.
Llegados a este punto y ya entrando en el pormenor de los requisitos necesarios
para gozar de la condición del socio profesional, cabe reseñar que, los que se podrían
denominar presupuestos subjetivos, vienen definidos en el artículo 4 de la mentada
norma que, no se limita a establecer los requisitos de aptitud220 de los que debe gozar el
socio profesional, esto es, si es persona física titulación universitaria/titulación
profesional que necesita una previa titulación universitaria más inscripción en el
Colegio Profesional correspondiente y si consiste en una persona jurídica, inscripción
de la sociedad profesional en el Colegio Profesional, objeto de la actividad social221,
constitución de la sociedad profesional participante conforme a la Ley 2/2007 y, por
ende, inscripción en Registro Mercantil, sino que, además, prevé la obligación de
concurran otros presupuestos inexcusables.
Así, el socio profesional tendrá el deber de ejercer su profesión, directamente o
bien, en el caso de las personas jurídicas, y como se ha apuntado con anterioridad, a
través de los socios, que, a su vez, componen éstas, en el seno de la sociedad
profesional, que se pretenda constituir.
217 GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, cit., p. 36. 218 ALBIEZ DOHRMANN, ”Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentarios, cit., p. 147 219 Verdú cañete destaca, el hecho de que en Alemania solo se admitan como socios a las personas físicas en las “partnerschaftgesellschaftsgesetz” y que en Francia, en el caso de las “sociétés d’exercice libéral”, se permita la participación de personas jurídicas, siempre y cuando esta participación no supere la mitad del capital social (VERDÚ CAÑETE, “Posición jurídica de socio en sociedades profesionales”, en V.V.A.A., Las sociedades profesionales, cit., p. 92). 220 Castañer Codina se refiere al requisito de aptitud para aludir a la idoneidad de la titulación académica o profesional, que exige la Ley al socio profesional (CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia, 2007, p. 73). 221 Pues, obviamente, los socios, personas físicas que compongan la persona jurídica deberán cumplir los presupuestos de aptitud necesarias que permitan a la sociedad inscribirse en el Colegio correspondiente.
201
Dicho requisito, al que se le ha denominado “de vinculación”222, ha sido
destacado por algún autor como una medida de control normativo de la forma de
organización del capital en las sociedades profesionales, de modo que se evite que, en la
práctica, no ejerzan como profesionales aquellos socios que figuran como tales223.
La extensión que hemos realizado de dicho presupuesto a las socios
profesionales, personas jurídicas224, pese a la estricta literalidad de la norma, puede
también servir para obstaculizar, en la práctica, la posibilidad ideológica o hipotética de
la ilimitada creación de continuas sociedades pantalla, que difuminen cada vez más la
identidad de los socios profesionales.
Y ello, por cuanto, que con la imposición a los socios –personas físicas- de la
sociedad profesional participante de su obligación de ejercer la actividad profesional, en
el seno de la sociedad participante y, también, en el de la participada, en la práctica, en
realidad, se puede coadyuvar a limitar la formación de una cadena interminable y
artificial de sociedades profesionales, ante la imposibilidad de esas personas físicas
(verdaderos profesionales) de prestar servicios a un número ingente de sociedades;
práctica que entendemos que, de ninguna manera, se encontraría amparada en el espíritu
de la norma, que no pretende, en modo alguno, la opacidad en la identidad de los socios
profesionales; ni tampoco estaría admitida por los estatutos y normas deontológicas de
algunas profesiones.
222 Castañer Codina se refiere al requisito de vinculación para expresar la obligación, que la Ley de Sociedades Profesionales impone al socio profesional de ejercer la actividad profesional en el seno de la sociedad (Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 73). 223 BREZMES MARTÍNEZ DE VILLARREAL, A., Las sociedades profesionales. Análisis práctico de su nueva regulación, Rubí (Barcelona), 2007, p. 61. 224 Castañer Codina (entiende que, en el caso de las sociedades profesionales, los requisitos para convertirse en socio profesional son tres: inscripción en el Colegio Profesional correspondiente -al que denomina requisito de aptitud-, constitución con arreglo a la Ley de Sociedades Profesionales -requisito de constitución- y participación en otra sociedad profesional -requisito de participación-, si bien los dos últimos para el citado autor, serían redundantes e innecesarios) (Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 74). Las personas jurídicas, en verdad, para ser socios profesionales de otras sociedades profesionales, tendrán que reunir los requisitos de aptitud e idoneidad profesional relacionados con el objeto social de la sociedad profesional que se pretende constituir y que se exige, igualmente, a las personas físicas, incluyendo, además, la precisión de la preceptiva inscripción de la sociedad profesional en el Colegio correspondiente, que equivaldría a la que se exige al socio profesional, persona física y, por supuesto, aunque no lo mencione expresamente la Ley 2/2007, el presupuesto de vinculación.
202
Junto con dichos requisitos, de carácter subjetivo positivo, la LSP, también exige
la concurrencia de otros presupuestos, que podrían denominarse, de carácter subjetivo
negativo. Así, en primer lugar, para gozar de la condición de socio profesional deberán
concurrir los presupuestos de inexistencia de incompatibilidad para el ejercicio de la
profesión o profesiones que constituyan el objeto social y, en segundo lugar, el de
inexistencia de inhabilitación para dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o
corporativa.
La Ley 2/2007 prevé en la disposición transitoria cuarta que en tanto no entre en
vigor la normativa reglamentaria, a cuya realización se autoriza al Consejo de Ministros,
en la Disposición Final Segunda, en materia de incompatibilidades profesionales,
seguirán rigiendo las normas sobre incompatibilidades actualmente aplicables para el
ejercicio de actividades profesionales, que se encuentran dispersas en los Estatutos
Generales o Particulares de los diferentes órganos colegiales.
En cuanto a la inhabilitación, ésta podrá venir originada por una resolución
judicial o bien por una resolución de la Administración Corporativa relativa al órgano
colegial competente.
Los presupuestos exigidos a los socios profesionales deberán concurrir a lo largo
de todo el tiempo que el socio de dicha condición forme parte de la sociedad
profesional, de modo que el control será llevado a cabo, en un principio, por el propio
Notario a la hora de realizar la escritura de constitución o de modificación de socios y
por el Registrador, en el momento de inscripción de dicho documento público en el
Registro Mercantil. Y, posteriormente, la fiscalización de la concurrencia de dichos
requisitos tendrá que ser llevada a cabo, en el seno de la propia sociedad profesional,
por el órgano competente, según los Estatutos sociales, aplicando la sociedad, en caso
de no concurrencia, la sanción de la exclusión, al socio profesional, que deje de cumplir
con dichos presupuestos.
Una de las cuestiones polémicas en la doctrina es si el socio profesional que deja
de cumplir con los presupuestos necesarios para gozar de tal cualidad, puede pasar, en
su caso, a ser socio no profesional, siempre que se sigan respetando en la sociedad los
porcentajes inexcusables para los socios profesionales. A mi modo de ver, si lo que deja
203
de concurrir es el requisito de vinculación (porque por ejemplo se jubile o le sea
declarada una invalidez permanente), entonces, sí cabría que el socio profesional pasara
a ser no profesional; pero si los que dejan de concurrir son cualquiera de los dos últimos
presupuestos subjetivo-negativos reseñados, no debería ser posible que dicho socio
siguiera perteneciendo a la sociedad, ni como socio profesional, ni como socio no
profesional, pues los requisitos de inexistencia de incompatibilidad y de causa de
inhabilitación deben ser extendidos, a todos los socios, sean profesionales o no. Y ello,
habida cuenta que éstos últimos, también, deberán regir su conducta por las normas
deontológicas de la profesión objeto de la actividad de la sociedad. De otro modo, se
estaría amparando el fraude de ley.
Sin embargo, el artículo 14 de la LSP parece haber optado por otra alternativa,
pues, en su apartado 2 prevé que “todo socio profesional deberá ser excluido cuando
haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su
posible continuación en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo
prevé el contrato social”. Consiguientemente, una interpretación literal nos podría
conducir a reconocer, en aquellos casos en los que no se haya previsto nada en el
contrato o en los estatutos sociales, el derecho a seguir unido a ella como “socio no
profesional”, de un socio profesional que haya sido inhabilitado por vulnerar, por
ejemplo, el secreto profesional u otro deber inherente a la profesión, lo que entiendo no
es compatible con el espíritu de las profesiones afectadas. De ahí que deba plantearse
una cambio legislativo, en este aspecto para evitar que personas que no reúnen las
condiciones éticas idóneas para estar vinculadas (aunque, sea en calidad de no
profesionales) a este tipo de sociedades, puedan continuar en la vida de las mismas.
Junto a los presupuestos elementales subjetivos, para ser socio profesional, que
serían los de aptitud, vinculación, así como inexistencia de causas de incompatibilidad y
de inhabilitación, los cuales serían aplicables a todas las sociedades de base personalista
y capitalista, nos encontraríamos con otro requisito, de índole objetiva o puramente
patrimonial, que sería inexcusable, en el supuesto de las sociedades de capital y es que
el socio profesional para ser tal, debe aportar, también, bienes o dinero, pues la
aportación de trabajo, con la normativa actual, no es suficiente para adquirir la
condición de socio, que es considerada como mera prestación accesoria, de carácter
obligatorio.
204
Por tanto, el socio profesional, en la sociedad personalista, estará obligado a
aportar trabajo, de forma preceptiva y, en su caso, si así lo ha pactado, también podrá
aportar bienes (comprendiendo en estos al dinero) y, en las sociedades de capital,
aportará tanto trabajo como bines o dinero, de forma necesaria.
Llegados a este punto, conviene recordar que aunque se puede tender a la
realización de un juicio automático y poco reflexivo de absoluta equivalencia entre los
conceptos de socio industrial y socio profesional, en estricta puridad legal, dicha plena
equiparación no es exacta, dado el distinto contenido de la LSP, el Código Civil y el
Código de Comercio. Y ello por dos razones:
a) Primera, a la vista del sistema de absoluta libertad en la elección de forma
societaria implantado por la LSP, parece que sí se puede llegar a la conclusión de que
todo socio industrial de una sociedad profesional es socio profesional225, empero, en
cambio, no todo socio profesional de una sociedad profesional es socio industrial. Ello
habida cuenta que:
a.1) Por un lado, en sede de sociedades profesionales, la única aportación de
trabajo, que, a mi entender podrán realizar los socios industriales será la de la actividad
propia del objeto social de aquella, (o actividades si es multidisciplinar), por supuesto,
225 Esta afirmación se vería reforzada por la posición de Yanes, Yanes que rechaza la posibilidad de que los socios no profesionales puedan realizar aportaciones de industria, en el ámbito de la LSP: “[…] que, cabe interrogarse sobre la posibilidad y licitud de que un socio no profesional, cuya presencia en la sociedad profesional suele venir justificada por las necesidades financieras del grupo de profesionales –en atención a lo que terminan reputándose socios de capital-, podrían comprometer una aportación de trabajo o de servicios (socio no profesional industrial en las sociedades de personas), incluso como prestación accesoria en las sociedades de capital. La cuestión dista mucho de ser meramente teórica, pues las sociedades profesionales pueden tener interés en implicar como socios no profesionales a personas que puedan prestar servicios instrumentales o complementarios respecto a aquel o aquellos que integran el objeto social. La respuesta al interrogante parece que no debiera ser negativa, salvo que se pretendiera conseguir del socio no profesional una prestación de servicios profesionales coincidentes, en todo o en parte, con su objeto social. Esta última situación nos parece que pugna con el planteamiento del que la Ley es tributaria, pues, en efecto, “la sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas” (artículo 5.5.1). Estas “personas colegiadas” podrán ser personas físicas o sociedades profesionales, y podrán además ser o no socios profesionales de la sociedad. A nuestro modo de ver, los socios no profesionales podrían (salvo que el supuesto encubra un fraude de ley) prestar a la sociedad profesional servicios profesionales de su mismo objeto para los que se halle habilitados, pero el título no sería ya societario sino de otra naturaleza. Por consiguiente, estaríamos hablando de una prestación (de interés directo para el desenvolvimiento del objeto social) que no caería en el concepto de aportación por lo que al socio no profesional se refiere” (YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 69).
205
ello con las prestaciones que componen el concepto global y amplio de industria que
venimos defendiendo y que son ínsitas a la actividad profesional, que es ejercida
colectivamente; pero no podrá ser socio industrial (ni en calidad de socio profesional, ni
de socio no profesional) aquel que aporte otro tipo de trabajo desvinculado del objeto de
la sociedad, ni tan siquiera si son servicios complementarios o instrumentales, pues
quedaría desvirtuada la naturaleza de la sociedad profesional que tiene un objeto social
exclusivo, siendo esta exclusividad una de “las garantías legales de los socios
profesionales”226 en la sociedad profesional.
En todo caso, como mucho, lo que sí podrían aportar los socios a la sociedad,
pero no en calidad de aportación societaria, que le otorgue la condición de socio sino en
calidad de otro título, serían prestaciones desvinculadas del objeto social, pero
complementarias del mismo227.
a.2) Y, por otro lado, en las sociedades de base personalista, la condición de
socio profesional e industrial se entrelazarán y complementarán, de manera que lo
previsto para los socios industriales en el Código Civil y en el de Comercio (y que no
226 ALBIEZ DOHRMANN (se refiere a la exclusividad del objeto social y a la mayoría profesional como “las garantías legales de los socios profesionales” en la actual LSP núm 2/2007 y, en concreto, al referirse a la primera de dichas garantías, establece que el artículo 2 de dicho cuerpo legal, que exige la exclusividad del objeto social, es una de las normas fundamentales de la LSP, lo que significa que no se puede realizar otra actividad que no sea la que constituya el objeto social de la sociedad profesional. Para este autor, la separación entre los socios profesionales y no profesionales es formalmente total, pero, en verdad, existirían intereses comunes, de carácter económico y no económico, en los que participarían ambos socios, pues los socios no profesionales tienen interés en que la sociedad profesional obtenga la mayor rentabilidad posible, y que funcione bien y que preste los mejores servicios profesionales, pero teniendo en cuenta que los socios no profesionales, al igual que los profesionales, se deben siempre al concreto objeto social de la sociedad profesional, que debe ser priorizado, en todo caso), en “Las sociedades profesionales con participación ajena”, en V.V.A.A. Estudios sobre sociedades profesionales. La Ley 27/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales, (editores) TRIGO GARCÍA, B. y FRAMIÑÁN SANTAS, J., ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 122 a 126. 227 Albiez Dohrmann, en cambio, contrariamente, defiende que en las sociedades profesionales personalistas pueden darse las situaciones más diversas de socios no profesionales, ya que la obligación de aportar debe ser entendida en sentido amplio, de modo que se puede pertenecer a una sociedad profesional en calidad de socio no profesional no teniendo aún la titulación universitaria o la habilitación correspondiente; o simplemente sin querer ser profesional ejerciente y en uno y otro caso, la aportación de conocimientos que contribuya al fin social común podrá considerarse suficiente para pertenecer a una sociedad profesional, a juicio de este autor, pues la realización de tareas en concepto de aportación de industria está plenamente admitida en las sociedades de configuración personalista (ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 160-161). De modo más restrictivo se pronuncia Yanes Yanes, pues, si bien admite que las sociedades profesionales pueden tener interés en implicar como socios no profesionales a personas que puedan prestar servicios instrumentales o complementarios respecto a aquel o aquellos que integran el objeto social, sin embargo, para este autor con ello estaríamos hablando de una prestación de interés directo para el desenvolvimiento del objeto social, pero que no caería en el concepto de aportación.
206
entre en contradicción con la Ley 2/2007) será de aplicación supletoria a lo dispuesto en
ésta última, de conformidad con el contenido de su artículo 1, núm. 3.
Sin embargo, en las sociedades de capital no tendrá cabida el socio industrial,
en sentido técnico-jurídico, habida cuenta que el trabajo, como hemos referido, en
repetidas ocasiones, no es considerado, en la actual normativa reguladora de las
sociedades de capital, verdadera aportación, encontrándose prohibido expresamente que
la industria pueda formar parte del capital. Por este motivo, en sede de sociedades de
configuración capitalista, el socio profesional no es socio industrial, aunque
paradójicamente realice la prestación esencial que todo socio industrial lleva a cabo en
una sociedad, que es trabajar en el seno de la entidad de la que es miembro, dejando en
ella todo lo inherente a esa actividad que presta y, por tanto, llevando a cabo el objeto y
fin último de una sociedad profesional.
b) El estatuto jurídico del socio industrial no es exactamente el mismo que el que
brinda para el socio profesional la Ley 2/2007.
Las diferencias entre uno y otro han sido sometidas a análisis por Albiez
Dohrmann228 . Así, a juicio de dicho autor:
“ En las sociedades personalistas, el socio profesional nos recuerda al
socio industrial que sólo aporta industria o trabajo. Sin embargo, no podemos, ni
debemos identificar, el socio profesional con el socio industrial. Tienen en
común en que ambos deben realizar una actividad consistente en la prestación de
servicios aptos para la consecución del fin social. Pero existen notables
diferencias entre ambos, que, en el marco de la LSP, quedan claramente
patentes. Así, p. ej. en la sociedad civil profesional cualquier pacto de exención
o de limitación de responsabilidad del socio profesional sería ilegal (en la
sociedad civil, al margen del alcance de este pacto, es lícito este pacto cuando el
socio es industrial –art. 1691 CC). En la sociedad mercantil profesional de tipo
personalista las pérdidas se asumen por los socios profesionales (en la que no sea
228 ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit, pp. 144-145.
207
profesional, de acuerdo con el art. 141 CCom., salvo pacto expreso no se
imputarán las pérdidas al socio industrial). El socio profesional interviene en la
administración social si nada se establece en los estatutos (el socio industrial no
tiene este derecho, salvo que se contemple expresamente conforme al artículo
138 CCom). El socio profesional puede prestar su nombre a la sociedad
profesional (el nombre del socio industrial no puede formar parte de la razón
social). La condición de socio profesional no está reñida con una relación laboral
con la sociedad (es incompatible la condición de socio industrial con la
condición de trabajador). Finalmente, señalar que el socio profesional puede ser
una persona jurídica (art. 4.1, letra a LSP). Estas diferencias se deben a que la
aportación del socio profesional tiene un alcance distinto, con un valor
preponderante, decisivo para la sociedad profesional”.
A las diferencias referidas por Albiez Dohrmann229, habría que añadir otra muy
sustancial y es el hecho de que el socio industrial tiene, entre sus obligaciones
esenciales, salvo pacto en contrario reflejado en el contrato social, la de abstenerse de
concurrir con la sociedad profesional, en lo que a su tráfico jurídico se refiere o mejor
dicho su obligación de aportación a la sociedad de su industria, no queda cumplida con
la realización de la prestación positiva de facere sino que ésta tiene que ir
ineludiblemente acompañada de la prestación de non facere consistente en no competir
con la sociedad. Dicho deber de aportar la citada prestación negativa se deriva del
Código Civil y el Código de Comercio.
Sin embargo, el socio profesional no parece que tenga dicha obligación, de
acuerdo con la actual redacción de la LSP; sin perjuicio de que lo deseable es que de
lege ferenda se introduzca dicho compromiso, de modo expreso, para configurar
correctamente el concepto de industria en sede de LSP y evitar polémicas y peligrosos
conflictos de intereses, de dudosa cabida deontológica en sede de algunas profesiones
liberales.
229 Vid. supra “Aproximación a la aportación de industria y a la sociedad profesional”, donde se analizó el estatuto jurídico del socio industrial previsto en el Código Civil y en el Código de Comercio, así como se realizó una primera aproximación comparativa con las previsiones previstas en la LSP.
208
Los derechos que la LSP ha atribuido al socio profesional son mucho más
extensos y relevantes que los previstos para los socios no profesionales. Cuestión lógica
si se tiene en cuenta que el argumento principal para dar amparo a la legalidad de la
admisión de los socios no profesionales como miembros de la sociedad profesional se
ha basado en el argumento de que éstos eran un medio para financiar a los socios
profesionales, que no tenían capital, pero, a renglón seguido, se ha desconfiado, por lo
general, de su buen quehacer en unas sociedades cuyo funcionamiento y decisiones no
siempre son compatibles con los intereses del puro y duro capital, lo que ha provocado
que se limite sobremanera sus facultades de intervención y decisión en la gestión de los
órganos de administración de dichas sociedades, así como en su participación en las
decisiones más importantes para éstas.
En este sentido, se puede reseñar que, a pesar de permitir el intrusismo de los
socios no profesionales en este tipo de sociedades, en cualquier caso, la Ley 2/2007
sigue fiel al principio de irrogar, a los socios profesionales, la calidad superior de
verdaderos y auténticos protagonistas del destino de aquellas, como no podía ser de otro
modo si se quería cumplir con las normas deontológicas elementales que han inspirado
las profesiones liberales implicadas en la misma, así como si se deseaba respetar la
tradición histórica respecto a esta materia.
Así, los derechos propios de los socios en cualquier tipo de sociedad, la LSP, en
unos casos, los refuerza para el supuesto de los socios profesionales, aquietando
derechos de los socios no profesionales a favor de aquellos en cuestiones tan
importantes como la toma de decisiones en el reparto de beneficios, la exclusión de
socios profesionales o la formación del órgano de administración o, inclusive, llega a
otorgar a los socios profesionales derechos de los que eran privados los tradicionales
socios industriales, en algún código básico como el de Comercio, que, por ejemplo, ha
impedido que aquellos socios denominados industriales puedan formar parte de la
denominación social, salvo pacto en contrario.
Al hilo de lo expuesto, podemos enumerar como derechos, de contenido político
y/o económico elementales inherentes a la condición de socio profesional, los
siguientes:
209
a) El derecho de asistencia y voto en las juntas generales, así como el de
impugnar los acuerdos sociales.
b) El derecho a la información.
c) El derecho a la participación en beneficios. En este punto y sin perjuicio de
que volveremos a tratar esta cuestión, con posterioridad, cabe adelantar que la LSP
prevé en el artículo 10 la necesidad de que el reparto final de beneficios y pérdidas en
una sociedad profesional deberá en todo caso ser aprobado o ratificado por la junta o
asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no
podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de ésta la
mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.
d) El derecho a participar en el control de la gestión de la sociedad profesional,
de manera que, en el caso de las sociedades profesionales, el órgano de administración,
tendrá que estar compuesto en su mitad más uno por socios profesionales y si es
unipersonal, tendrá que ser necesariamente un socio profesional, el que ocupe dicho
cargo.
e) El derecho a la separación es otorgado en el artículo 13, núm. 1 de la Ley
2/2007 a los socios profesionales, en las sociedades constituidas por tiempo indefinido
en cualquier momento, si bien se exige que el ejercicio del derecho de separación habrá
de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe.
En cambio, si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado, el apartado
2 de dicho mismo precepto establece que los socios profesionales sólo podrán separarse,
además de en los supuestos previstos en la legislación mercantil para la forma societaria
de que se trate, en los supuestos previstos en el contrato social o cuando concurra justa
causa230.
230 Parece que la LSP no hace alusión alguna a los supuestos, en los que los socios hayan optado por la forma civil, pues no se alude a las causas previstas expresamente en el artículo 1705 y 1707 del Código Civil, para la separación voluntaria en caso de sociedad constituida por tiempo determinado. Supuestos éstos que podrían llevar aparejada no solo la separación sino también la disolución de la sociedad constituida por tiempo determinado, salvo que se haya especificado en el contrato social una cláusula de continuidad tras la separación por voluntad de su socio. El silencio de la LSP, en este punto, no significa
210
f) El derecho de suscripción preferente prototípico de las sociedades de capital,
en sede de sociedades profesionales, es aquietado, de modo que los socios, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 2/2007, no gozarán del derecho
de suscripción preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción
profesional, ya sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya
para incrementar la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición,
con la salvedad de que se prevea disposición en contrario en el contrato social.
g) El derecho del socio profesional a que el acuerdo por el que, en su caso, la
sociedad lo excluya como socio sea motivado por la Junta General o Asamblea de
socios, requiriendo en todo caso el voto favorable de la mayoría del capital y de la
mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.231
h) El derecho del socio profesional a ser reembolsado de la cuota de liquidación,
en caso de ser separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y
forzosa cuando proceda. En este punto, debemos reseñar que el artículo 16 de la LSP
prevé, en su apartado 1 que el contrato social puede establecer libremente criterios de
valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de
liquidación que correspondan a las participaciones del socio profesionales en tales
situaciones.
Los socios no profesionales gozarán de los derechos económicos y políticos de
los que gozan los socios, de conformidad con el tipo social elegido, en cada caso, para
constituir la sociedad profesional (derecho a asistir a Juntas y a votar, a impugnar
acuerdos, a que les sean repartidos dividendos, derecho de separación, etc.) pero todos
ellos tamizados por el contenido prioritario de las excepciones previstas en la LSP, para
obviamente que los artículos 1705 y 1707 del Código Civil no puedan, llegado el caso desplegar toda su eficacia, en el caso de que la forma por la que hayan optado los socios sea la sociedad civil. 231 El artículo 14 está destinado a establecer el régimen de exclusión de los socios profesionales y en el apartado 1 prevé que todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional. Asimismo, el apartado 2 prevé que todo socio profesional deberá ser excluido cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su posible continuación en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo prevé el contrato social.
211
favorecer o proteger la posición de los profesionales; de manera que, en caso de
conflicto o tensión, siempre tendrá la normativa general, carácter eminentemente
supletorio con respeto a la Ley 2/2007.
2.- El deber de aportación de los socios: la obligación de los socios profesionales de
realizar la actividad profesional en el seno de la sociedad/deber de aportar industria.
La primera y más esencial obligación de todo socio en cualquier sociedad es la
de aportar a ésta lo que ha prometido. En este sentido, el artículo 1681 del Código Civil
ya previó que cada uno (refiriéndose a los socios) es deudor a la sociedad de lo que ha
prometido aportar a ella, siendo esta obligación extensible a cualquier tipo de sociedad
por su forma, sea civil o mercantil y, por supuesto, este deber no excluye a los socios de
las sociedades profesionales reguladas en la Ley 2/2007, bien sean aquellos
profesionales o no.
La aportación de los socios no profesionales no importa tanto, como la de los
profesionales, habida cuenta que aquellos solo pueden ser socios capitalistas y, por
tanto, únicamente podrán comprometerse a la aportación de bienes (ya sean muebles o
inmuebles) y/o dinero. A nuestro juicio, y nos remitimos a lo referido, en el subapartado
anterior, no cabe la aportación de industria en el socio no profesional, aunque se trate de
una sociedad personalista, si bien existen criterios distintos en la doctrina, que hemos
resaltado ut supra.
Por este motivo, a mi entender, los socios no profesionales estarán
exclusivamente sujetos a las reglas de la evicción en cuanto a las cosas ciertas y
determinadas que hayan aportado a la sociedad, en los mismos casos y de igual modo
que lo está el vendedor respecto del comprador. Igualmente el socio no profesional que
se haya obligado a aportar una suma de dinero y no la haya aportado, será deudor de
todos los intereses frente a la sociedad desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio
de indemnizar además de los posibles daños y perjuicios que haya causado, en su caso y
lo mismo ocurrirá respecto a las sumas que hubiese tomado de la caja social,
principiando a contarse los intereses desde el día en que las tomó para su beneficio
particular.
212
Resulta una obviedad meridana que los socios profesionales, que se hayan
obligado, bien de forma voluntaria o porque sea preceptiva dicha clase de aportación
(por tratarse de sociedades de configuración capitalista) a la aportación de bienes o
dinero, también estarán sometidos a las reglas referidas.
Ahora bien, en esta sede, lo que verdaderamente nos interesa es el análisis del
principal compromiso del socio profesional con la sociedad, que no es otro que la
realización de la actividad profesional, que sea el objeto social, en el seno de ésta y, a
estos efectos, tanto da que dicha aportación sea considerada como tal, en el actual
contexto legal o como una mera prestación accesoria. Y ello, habida cuenta que, en uno
u otro caso, la prestación de dicha actividad es un requisito inexcusable para gozar de la
condición de socio profesional, siendo su cumplimiento de esencia para formar parte y
seguir conservando tal condición en la sociedad.
El contenido concreto de la prestación de trabajo ejercida por el socio industrial
dependerá de la actividad profesional o actividades profesionales, en caso de ser
multidisciplinar, que sean objeto de la sociedad.
Así la medición de la calidad de la prestación o diligencia debida del socio a la
hora de realizar la actividad en el seno de la sociedad profesional habrá que realizarla en
razón a un conjunto de factores o parámetros, que habrá que considerar y ponderar ad
hoc, de forma conjunta. En concreto, habrá que estar:
1º.- A la propia naturaleza de la prestación a la que se compromete el socio
profesional y que es objeto de la sociedad.
Y ello por cuanto que no será lo mismo que el objeto de la sociedad consista en
prestaciones relativas a actividades consideradas como de “obra” o “resultado”, a que,
en cambio, se ciña a disciplinas entendidas como de “medios” o “servicio”.
Al hilo de este argumento, cabe reseñar que el análisis de la actuación de, por
ejemplo, un arquitecto o un arquitecto técnico –o aparejador- se verá desde la
perspectiva de que la obligación que asumen dichos profesionales, al proyectar o
comprometerse a la dirección de una obra o dirección de ejecución de ésta, es de
213
resultado, entendiéndose que aquellos profesionales de la construcción deben realizar el
proyecto o dirigir la obra o la ejecución del inmueble, no frustrando nunca el fin
perseguido por su dueño.
En cambio, al abogado o al procurador no se le exigirá la consecución de un
determinado resultado, como en el anterior supuesto, es decir, no se le pedirá, de forma
preceptiva, que deba obtener, por ejemplo, la estimación de una demanda en un
procedimiento judicial sino que únicamente se le exigirá el compromiso de realizar su
trabajo conforme a la lex artis de su profesión para tratar de alcanzar el mejor resultado
posible232.
En otras ocasiones, como ocurre, en el supuesto de los médicos y profesionales
sanitarios, la distinción entre actividades de obra o medios resultará más compleja y
difícil de discernir, dependiendo de la especialidad y/o entidad o riesgo de la prestación
de salud comprometida.233 Y, así, podríamos seguir con el análisis del resto de
232 EGUSQUIZA BALMASEA, M.A., “La prestación de servicios del abogado: perspectiva jurisprudencial”, Aranzadi Civil, vol. 1, 1996, pp. 185-208. Asimismo, cabe destacar las recientes ss.TS (Sala 1ª), 27 octubre 2011, 23 febrero 2010, 30 marzo 2006 y 8 junio 2000, que parten de la premisa de las prestaciones a las que se comprometen los abogados y procuradores son prestaciones conexas con un arrendamiento de servicios o locatio operarum, de modo que la persona con el título de abogado o procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acuerde el mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados. Para esta doctrina inmensamente mayoritaria el abogado se compromete a una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su lex artis, sin que, por lo tanto, garantice o se comprometa al resultado. 233 Como ejemplo de la consolidada doctrina recaída respecto a la responsabilidad de los profesionales sanitarios, cabe mencionar la STS (Sala 1ª) 25 abril 1994, que establece que lo único que obliga al facultativo es poner los medios para la deseable curación del paciente, salvo supuestos como la cirugía estética, prótesis dentarias o vasectomía donde se exige resultados. En esta línea la AP de Madrid (Secc. 11ª), en s. 24 de marzo 2009, calificó de negligente la actuación de un odontólogo, basándose en el argumento de que el médico tiene la obligación de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, sin embargo, también refiere que hay casos en que se trata de una obligación de resultado en el que el médico se obliga a producir un resultado, son los casos, entre otros, de la cirugía estética, vasectomía …”. A pesar de esta doctrina que considera, como norma general, la actividad prestada por odontólogos y protésicos dentales como de resultado, en la doctrina se han levantado voces en contra, así entiende que no existen motivos suficientes para considerar que la responsabilidad civil de los odontólogos y de los estomatólogos deba ser contemplada desde una perspectiva diferente del resto de los facultativos que ejercen especialidades médicas. Para este autor, salvo en los casos en que aparezca claramente lo contrario, la prestación a que se compromete el facultativo frente a su paciente corresponde a una obligación de medios y que su responsabilidad dimanará, en todo caso, de la falta de diligencia o previsibilidad que pueda llegar a observarse aplicando las reglas de la lex artis ad hoc (BADENAS CARPIO, J. M., “Responsabilidad civil de los odontólogos, estomatólogos y protésicos dentales”, Aranzadi Civil-Mercantil, vol. 1, 1996, pp. 185-208).
214
profesiones incluidas en la regulación de la LSP, pero no es este el objeto concreto de
este trabajo.
2º.- El propio contenido del contrato social, así como de los estatutos y la
normativa deontológica que sea de aplicación.
En este punto, conviene hacer mención del hecho de que, tal vez los socios a la
hora de constituir la sociedad profesional, han podido optar por exigir a los miembros
de dicho ente asociativo, de forma expresa, unos mínimos de calidad y/o cantidad y ello,
inclusive, aunque la naturaleza de las prestaciones relativas a la actividad profesional en
cuestión, objeto social, no sean de las denominadas de “resultado” sino de “medios”;
empero, en cualquier caso, los socios han podido optar al constituir la sociedad por
exigir a los miembros de la misma unos niveles mínimos, que estuvieran por encima de
lo exigible, a priori.
Esto, tal vez, sea más frecuente sobre todo para los supuestos de concreción de
la forma de reparto y liquidación de beneficios, pero nada impediría que, inclusive, la
separación forzosa o exclusión234 del socio profesional pudiera venir motivada por el
incumplimiento de dichos mínimos, que, llegado el caso, pudieran funcionar como
causa para estar obligado a abandonar la sociedad, sin perjuicio, en su caso, de la
liquidación de la cuota que pudiere corresponder a aquel. La adopción de un acuerdo de
este tipo con posterioridad a la constitución exigiría la unanimidad de los socios para ser
legal.
3º. Si nada se ha establecido en el contrato social o en los estatutos sociales,
respecto de la calidad y cantidad del contenido de la prestación habrá que acudir a la
que se exigiría al denominado “buen padre de familia”, que es la figura que
tradicionalmente ha previsto el Código Civil para medir la diligencia debida y que ha
hecho referencia al buen quehacer, entendido como el que hubiera sido “normal” por
parte de cualquier profesional, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y las
circunstancias ad hoc concurrentes.
234 Así, la LSP, en el artículo 14, núm. 1 menciona que todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, […]”.
215
Pero no nos podemos quedar en este único plano “medio” general de los
profesionales globalmente considerados dependiendo del grado de desarrollo de su
técnica, ciencia o arte sino que también habrá que estar al propio nivel medio de talento
o eficacia que haya sido capaz de aportar el profesional en cuestión cuya conducta se
escudriñe hasta ese momento, toda vez que el socio profesional tendrá que ser valorado
“individualmente” como ente independiente, al que se le ha permitido su entrada en la
sociedad por ser él y no otro, uniéndole a la sociedad una palmaria relación intuitu
personae o de confianza, basada en la trayectoria profesional que haya podido tener y
que indudablemente habrá marcado la elección de ese compañero de viaje en el
desarrollo del ejercicio profesional.
Los parámetros que proponemos como medidores de la diligencia del socio
profesional y, por tanto, como criterios de valoración de si aquel ha cumplido con su
principal deber para con la sociedad, a nuestro juicio, resultan meridianamente obvios, a
la vista del propio contenido del Código Civil que, en el artículo 1104 establece lo
siguiente:
“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su
cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.
2.1.- El incumplimiento del deber de aportar.
A la hipótesis de incumplimiento o de mala ejecución sigue la cuestión de la
ejecución forzosa y la de sus consecuencias sobre el ingreso o la permanencia del
aportante en la sociedad. En lo que concierne al cumplimiento forzoso, es difícil
concebir una ejecución forzosa. En efecto, aunque el artículo 1098 del Código civil dice
que si el obligado a hacer alguna cosa –y el aportante de industria tiene una obligación
de hacer– no ha hiciere, se mandará ejecutar a su costa y que lo mismo se hará si lo
realizado ha sido contraviniendo el tenor de la obligación, lo cierto es que el
cumplimiento forzoso directo en especie de una aportación de industria no es posible
216
cuando sea determinante el intuitu personae en el juego de la obligación235. En otros
casos, y por excepción, será posible el cumplimiento forzoso. Son los casos en los que
aportación de industria es de cumplimiento instantáneo y puede ejecutarse de una sola
vez.
El incumplimiento produce un perjuicio no sólo a la sociedad sino también a los
socios. En este punto, dos hipótesis son posibles: que el incumplimiento y sus
consecuencias hayan sido previstas en el contrato de aportación, o que nada se haya
establecido en ese sentido.
En el primer caso, la previsión puede haber consistido en una cláusula penal,
cuya moderación entra dentro del arbitrio del juez, conforme al artículo 1154 del
Código Civil, en caso de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, si estima
que la cláusula es manifiestamente excesiva.
En la segunda hipótesis, la sociedad y el conjunto de los socios disponen de los
recursos clásicos del Derecho de obligaciones para obtener la reparación del perjuicio.
Se puede igualmente pensar en el cumplimiento por equivalente. El deudor de la
aportación en industria podría ser obligado a desembolsar una suma igual al valor de las
partes o acciones que habría recibido en contrapartida a su aportación de industria. Sin
embargo, esta solución sólo es satisfactoria si la suma entregada es una sanción
disuasoria y que no concurra a la formación del capital, quedando el socio de industria
simplemente excluido de la sociedad. Ahora bien, con ello se vuelve a la calificación de
cláusula penal, sometida el poder moderador del juez.
Desde el puro sentido común, es difícil concebir que el aportante de industria
pueda integrarse de una manera u otra después de que las relaciones con los demás
socios se hayan degradado. Lo aconsejable en ese caso será que los consocios le
excluyan definitivamente y le exijan entonces una reparación. Las consecuencias para la
235 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or
Know-how”, cit., p. 11.
217
sociedad pueden ser particularmente graves, especialmente si la aportación de industria
constituía una de las aportaciones esenciales236.
2.2. Consecuencias del incumplimiento del deber de aportar industria/incumplimiento
de la prestación accesoria obligatoria del socio profesional.
El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso por el socio profesional de su
obligación de prestar la actividad en la sociedad profesional puede producir diferentes
consecuencias:
1ª) La sociedad puede optar por exigirle el cumplimiento, pero si el socio no
cumple voluntariamente la prestación, en principio no podrá pedir una ejecución forzosa
in natura sino que tendrá que acudir al cumplimiento forzoso por equivalente, que
consistirá en una indemnización económica que equivalga a todos los daños y perjuicios
que haya podido causar el socio profesional infractor por el incumplimiento o
defectuoso cumplimiento de su deber principal.237
2ª) La sociedad puede decidir la exclusión o separación del socio, acordándose
motivadamente en junta general o en asamblea de socios mediante el voto favorable de
la mayoría de capital y de la mayoría de los derechos de voto de los socios
profesionales, siendo eficaz dicho acuerdo desde el momento en que se notifique al
socio afectado, de conformidad con lo previsto en el artículo 14, 3 de la LSP.
La exclusión es la sanción más grave prevista en el ordenamiento para el socio y
la LSP establece, de forma expresa, para el socio profesional las causas que pueden
236 Por ejemplo: si se trata de una aportación de savoir faire ligada a una aportación en especie de una
patente cuya explotación constituya el objeto de la sociedad, la consecuencia será la disolución de la
sociedad. 237 Empero, si bien es esto cierto, también es verdad que la sociedad podrá solicitar también del tribunal medidas coercitivas tendentes al cumplimiento forzoso de la obligación, que se podría considerar que responden a un cumplimiento cuasi in natura, como podría ser la exigencia de entrega de listados de clientes, con números de teléfono, faxes, correos electrónicos, listados de facturación, pudiéndose adoptar, inclusive, medidas de registro en los inmuebles; la autorización a la sociedad para que utilice una/s concreta/s línea/s de teléfono o web/s o dominios y prohibírselo al socio infractor, con la inhabilitación del socio infractor, de carácter temporal, etc. Todas estas medidas tienen un claro carácter coercitivo y no se identifican con el cumplimiento por equivalencia sino que se acercan más a la ejecución forzosa in natura.
218
motivar la adopción de la misma, en el artículo 14, sin diferenciar entre sociedades
personalistas y capitalistas.
Así todo socio profesional puede ser excluido por las siguientes causas:
a) Por las causas previstas en el contrato social o en los estatutos.
b) Cuando el socio infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los
deontológicos.
c) Cuando el socio perturbe su buen funcionamiento.
d) Cuando sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad
profesional.
e) Cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional.
Parece que las causas b), c). d) y e) estarían directamente relacionadas con el
incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la obligación del socio profesional de
prestar la actividad en el seno de la misma y ampararían la posibilidad de que el socio
profesional incumplidor pudiese ser excluido, habida cuenta que concurrirían
simultáneamente las siguientes circunstancias:
- Dicho deber es esencial desde un punto de vista económico para la consecución
del objeto social, así como, desde una perspectiva estrictamente deontológica.
- El incumplimiento de la obligación de prestar la actividad en el seno de la
sociedad profesional puede perturbar el buen funcionamiento de la entidad.
- La incapacidad permanente o la inhabilitación son circunstancia sobrevenidas
(involuntaria la primera y motivada por una conducta dolosa o culpable del socio
profesional, la segunda), pero que, en cualquier caso, impiden el cumplimiento del
deber de prestar la actividad en el seno de la sociedad y la LSP prevé que ambas sean
supuestos que darán lugar a la exclusión como socio profesional del incapacitado.
Por tanto, el incumplimiento del deber de prestar la actividad en la sociedad
puede llevar aparejada la exclusión ya provenga el origen de dicho incumplimiento en la
voluntad dolosa o culpable del socio o de una circunstancia sobrevenida y ajena al
219
mismo, como una jubilación o una incapacidad permanente por enfermedad o accidente;
o por como consecuencia de una sanción judicial o disciplinaria; sin perjuicio de que en
el primer caso y en el supuesto de la inhabilitación, además de la imposición de la
medida sancionadora consistente en la exclusión el socio profesional, el socio
profesional podría tener que responder de los daños y perjuicios originados a la
sociedad, en su caso.
Aunque parece que las únicas causas de exclusión objetiva obligatoria serían las
relativas a los supuestos de incapacidad e inhabilitación238 y que las demás dependerían
del contenido del contrato social y del elemento subjetivo de la voluntad de los socios
profesionales, esto es, la adopción del acuerdo necesario por las mayorías reforzadas y
cualificadas previstas en la LSP, lo cierto es que cualquier socio (profesional o no
profesional) que entendiera que la no adopción del acuerdo de exclusión perjudica el
interés social podría formular la oportuna demanda judicial, que debería resolver en
atención a las circunstancias del caso concreto.
La exclusión implicará que habrá que devolver al socio profesional la cuota de
liquidación que le corresponda por su participación en la sociedad, siendo el contrato
social o los estatutos el lugar donde se podrá establecer libremente los criterios de
valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de de fijarse el importe que
corresponda, de acuerdo con el artículo 16, 1 de la LSP.
En caso de inhabilitación, la LSP prevé que el socio profesional pueda pasar a
ser socio no profesional, lo que resulta difícilmente sostenible desde una perspectiva
ético-deontológica, pero, entendemos que sólo sería predicable para el supuesto de que,
en una sociedad profesional ya constituida, sobreviniera esta circunstancia de
inhabilitación. En cambio, no debería ser admisible jamás que un socio profesional
inhabilitado pudiera constituir tras la inhabilitación, una nueva sociedad, en la calidad
de socio no profesional, toda vez que se incurriría en un claro fraude de ley.
238 Vega Vega distingue entre causas de exclusión facultativas y obligatorias, de manera que, a juicio de dicho autor, la única causa obligatoria sería la de la inhabilitación para el ejercicio profesional, por la utilización que realiza la LSP del verbo, reseñando “deberá” (VEGA VEGA, J.A., Sociedades Profesionales de Capital, cit., pp. 252 y 253). Sin embargo, entiendo que el supuesto de la incapacidad permanente, también, podría ser incluido dentro de las causas obligatorias de exclusión como socio profesional.
220
Es más, en las sociedades personalistas, podría llegar a producirse una
consecuencia más grave, en caso de incumplimiento del deber de aportar industria por
alguno de los socios industriales/profesionales, pues la continuación de la propia
sociedad civil o colectiva podría quedar vinculada a la exclusión de alguno de sus
socios, de manera que llegada ésta, pudiera incluso producirse la disolución y
consiguiente extinción de la propia sociedad.
3ª) La sociedad podrá decidir otro tipo de sanciones económicas, a modo de
cláusulas penales, si así se establece en los Estatutos y no optar por la sanción más
grave de la exclusión. De hecho si no se opta por la exclusión, ante la primera infracción
de este deber esencial por el socio profesional, lo lógico es que se simultanee la
exigencia de la obligación de cumplimiento y el establecimiento de algún tipo de
sanción económica para el socio infractor.
3. El deber del socio profesional de responder por las deudas sociales derivadas de los
daños y perjuicios dimanantes de su actuación profesional.
La segunda de las obligaciones básicas del socio profesional y que lo diferencian
por antonomasia del socio no profesional, creando una nítida frontera en la posición
jurídica de ambos, es que aquel tiene el deber de responder, con todo su patrimonio -
presente y futuro-, de las deudas sociales que se deriven de “ los actos profesionales
propiamente dichos”, que tengan su origen en su actuación profesional239.
El socio profesional y el socio no profesional responderán, en situación de
igualdad, de aquellas deudas sociales que no tengan su causa en actuaciones
profesionales, de modo que lo harán, exclusivamente con el capital aportado a la
sociedad o, de forma ilimitada, en función de la forma social por la que se haya optado a
la hora de constituir la sociedad profesional de la que formen parte.
239 Lázaro Sánchez entiende que la expresión “propiamente dichos” carece de toda semántica jurídica y debe interpretarse en el sentido de “deudas sociales” que traigan causa de los actos naturales, característicos o prototípicos realizados en el ejercicio de una actividad profesional, integrada en el objeto social y desarrollada por el profesional vinculado bajo la razón o denominación social de la sociedad profesional (LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., “Régimen de responsabilidad en la sociedad profesional”, en V.V.A.A., Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de Marzo (coord.. SANCHEZ RUIZ, M.), Cizur Menor, Navarra, 2012, cit,, pp. 321 y 322).
221
Así, si se trata de una sociedad de capital de responsabilidad limitada la
responsabilidad de los socios profesionales y no profesionales, respecto a la deudas
sociales que no tengan su causa en actuaciones profesionales propiamente dichas, se
limitará a lo aportado a la sociedad profesional, que responde con todo su patrimonio de
sus deudas sociales y si, en cambio, nos encontramos ante una sociedad de personas, la
responsabilidad de los socios, sean profesionales o no, será, de carácter ilimitado,
respondiendo todos ellos, con todos sus bienes presentes y futuros, de forma subsidiaria
en cuanto a la sociedad profesional, que lo hará principalmente y, a su vez, de modo
mancomunado o solidario en cuanto al resto de socios, según se trate de una sociedad de
personas civil o una sociedad personal colectiva, de conformidad con lo previsto en el
artículo 1698 del Código Civil y los artículos 127 y 238 del Código de Comercio.
Ello se deduce con claridad del artículo 11 de la LSP que establece, en su
apartado 1º lo siguiente:
“De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio.
La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas
de la forma social adoptada”.
Ahora bien, el apartado 2 de dicho mismo precepto es el que establece el plus
obligacional, en cuanto a la responsabilidad por las deudas sociales con etiología
estrictamente profesional, respecto a los socios profesionales, al disponer lo siguiente:
“No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos
profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los
profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas
generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que
correspondan”.
Esto significa que de las deudas consistentes en los daños y perjuicios que
puedan dimanar de una actuación profesional indolente, culposa o negligente por parte
de un profesional, en el supuesto de que dicha condición de profesional actuante recaiga
en la persona de un socio, de dichas deudas responderá, éste último, de forma solidaria,
con la sociedad profesional, en cuyo nombre y por cuya cuenta se hayan ejecutado los
222
servicios profesionales, la cual lo hará de modo objetivo, pues la sociedad será
responsable aunque no sea apreciable su culpa in eligendo o in vigilando, habida cuenta
que ésta tendrá que pechar con las consecuencias económicas que se deriven por el
hecho meramente objetivo de que se ha servido de la actividad de otras personas para la
consecución de sus fines240.
Esta responsabilidad implica una diferenciación clara con los socios no
profesionales que, si bien es cierto que quedan ensombrecidos en su papel, por no
intervenir, al menos directamente, en la realización del objeto social, también, son
exonerados de los riesgos de dicha actuación, más allá de todo aquello, que se limite al
patrimonio, que hayan aportado, a la sociedad profesional; máxime si tenemos en cuenta
que el socio profesional tendrá que responder no sólo por las consecuencias de su propia
culpa, con su posible mala praxis sino, inclusive, de modo objetivo, en los supuestos en
que acontezca una posible mala lex artis ejercida por personas, que se encuentren bajo
su directa supervisión y dirección, y sin perjuicio de su derecho a repercutir frente a
quien causó personalmente el daño, en su caso.
Deudas derivadas de actuaciones profesionales que, a buen seguro, serán las de
mayor envergadura de las sociedades profesionales: de ahí la importancia de resaltar la
imputación expresa de responsabilidad solidaria realizada por el artículo 11, en su
apartado 2.
No obstante ello, algún autor ha incidido en que la introducción, en sede
estatutos o en el contrato social de las sociedades profesionales de una cláusula que
extendiera, con carácter solidario o subsidiario, a los socios no profesionales, la
responsabilidad civil derivada de las deudas dimanantes de actuaciones profesionales,
sería perfectamente válida241.
240 Romero Fernández justifica la opción por nuestro legislador de hacer responsable, a la sociedad junto con los socios actuantes, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos, por la coherencia que se deriva, en primer lugar con la atribución a la sociedad de la condición de profesional colegiado (8.4 LSP), a quien se imputan los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional (5.2 LSP) y sujeto al régimen deontológico y disciplinario propio de esta actividad; en segundo lugar, con el principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 11.1 LSP), y en tercer lugar, con el carácter externo y personificado de la sociedad, esto es, con el atributo de la personalidad jurídica (8.1 LSP), (ROMERO FERNÁNDEZ, Las sociedades profesionales de capitales, cit., pp. 79 y 80). 241 Para Albiez Dohrmann la validez se fundamentaría en que se ampliaría aún más la garantía de los clientes en las sociedades profesionales (ALBIEZ DOHRMANN, “Las sociedades profesionales con
223
4.- Aportación de industria y transmisión de derechos del socio profesional/industrial.
4.1. Delimitación de la cuestión.
Uno de los principales problemas que se ha suscitado clásicamente en torno a las
participaciones o acciones de los socios, en las sociedades profesionales, dado el
marcadísimo carácter intuitu personae inherente a la titularidad de las mismas, es la
dificultad de admitir su transmisión.
Y ello por cuanto que, en la clásica concepción de la sociedad profesional
nacida con el Código Civil, los socios profesionales eran necesariamente también socios
industriales y la identidad de éstos y la consiguiente composición de los elementos
subjetivos de la sociedad se convertía en la verdadera razón de ser de la misma.
Efectivamente, esas sociedades eran constituidas por concurrir, en su seno y desarrollar
su actividad, dichas personas, que consentían voluntariamente la realización conjunta de
una profesión con un objetivo común consistente en el reparto de beneficios y, desde su
origen, estaban unidas por lazos de confianza con proyección interna y externa, que se
sustentaban en una trayectoria y reputación concreta. Esa relación de confianza y
credibilidad no bastaba con que estuviese en su origen sino que debía permanecer
durante toda la vida de la sociedad.
Por tanto, en este orden de ideas, resulta difícilmente comprensible la
fungibilidad de los miembros de esas sociedades profesionales o, dicho de otro modo, es
prácticamente imposible la defensa de la tesis de la libre transmisión de la participación
en el patrimonio de una sociedad con este objeto, por dos razones: en primer lugar,
porque no es posible la transmisión de un hacer tan personalísimo como el arte o la
ciencia del socio que es una prestación inherente al ser humano, ni tampoco su prestigio
y, en segundo lugar, porque no es de recibo obligar a los socios a compartir el ejercicio
colectivo con quien no han elegido voluntariamente, salvo que la relación de confianza
hacia el nuevo socio, al que se tratara de transmitir una participación, se viera
incuestionablemente reforzada y ratificada con el consentimiento a su incorporación por
la unanimidad de socios.
participación ajena”, en V.V.A.A. Estudios sobre Sociedades Profesionales. La Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales, cit, p. 137).
224
Siguiendo el hilo de nuestra argumentación, una vez que fue admitida la
sociedad como instrumento adecuado para articular el ejercicio colectivo de las
profesiones (y, en concreto, de las profesiones liberales), lo que no fue fácil, como
quedó reseñado, en apartados anteriores, en la inicial concepción clásica de sociedad
profesional primó, sin lugar a dudas, la opción por el tipo social de configuración
personalista como vestidura jurídica más idónea para dar cobertura a este ente
asociativo profesional, al tratarse de la tipología, que mejor satisfacía las necesidades de
dichos socios industriales, que, sin perjuicio de poder aportar otro tipo de bienes,
fundamentalmente ponían en común su ciencia o su arte como bien más preciado para
cumplir el fin social.
La mejor prueba de la conexión esencial entre sociedad profesional y sociedad
de personas, como se dijo, es el artículo 1678 del Código Civil, en el que ya quedó
recogida, de forma expresa, la posibilidad de que el ejercicio colectivo de una profesión
o arte fuera objeto de una sociedad; representando el contenido de dicho precepto la
sociedad civil por excelencia –tanto por su forma, como por su objeto-.
Al hilo de lo expuesto, debemos recordar que las sociedades de configuración
personalista (sociedad civil y sociedad colectiva), son entes asociativos totalmente
cerrados, debido a su marcada impronta personalista, de forma que la intransmisibilidad
de la condición de socio o mejor dicho, del control en la participación en la sociedad
resulta aquí un principio elemental, que se encuentra conectado al nacimiento,
funcionamiento e, incluso, extinción de estas sociedades. Por este motivo es el tipo
consustancial, que tradicionalmente mejor se ha adaptado a las necesidades de la
sociedad profesional.
Así, en el caso del Código Civil, el artículo 1696 exige, en sede de sociedad
civil, el consentimiento unánime de los socios para el ingreso de un nuevo miembro en
la sociedad.
Igualmente, el artículo 1700 prevé la extinción de la sociedad en caso de muerte,
insolvencia, incapacitación, declaración de prodigalidad o por concurso de cualquiera de
225
sus socios y el 1705 recoge la misma consecuencia, esto es la disolución de la sociedad,
por renuncia de uno de los socios.
Asimismo, el Código de Comercio, en el artículo 143, sin tanto rigor, en tanto en
cuanto no vincula expresamente composición subjetiva y continuidad societaria, pero
con máximo blindaje, ha exigido el consentimiento de todos los socios para que fuera
admisible la transmisión por un socio a otra persona del interés que tuviera en la
compañía o su sustitución en su lugar para que desempeñara los oficios que a él le
tocaren en la administración social.
Sin embargo, la evolución doctrinal tendente a la admisión de la sociedad de
capital como instrumento idóneo para la articulación del ejercicio colectivo de las
profesiones liberales, que ha tenido su refrendo definitivo con la entrada en vigor de la
LSP, provocaba necesariamente un replanteamiento doctrinal de la cuestión, pues se
hacía precisa la convivencia de los principios elementales de las sociedades
profesionales (comunidad de trabajo, intransmisibilidad de la condición de socio,
infungibilidad de sus miembros) con los pilares básicos de las sociedades de capital,
fundamentalmente, con los de la sociedad anónima (libertad de transmisión de las
acciones que representan el capital, irrelevancia de la identidad de sus miembros hasta
el punto de que se admite las acciones “al portador”).
Las tesis profundamente mercantilistas en la que se inspiraban las fuentes
humanas auspiciadoras de la Ley 2/2007 no hacían sino que abonar el terreno a esta
necesidad de flexibilizar el tradicional hermetismo en cuanto a la composición subjetiva
de las sociedades profesionales y la relativización del principio de infungibilidad de los
socios profesionales. Y ello habida cuenta que, en dicho cuerpo legal, a pesar de la
aparente libertad de elección, que queda recogida, de forma expresa, en el artículo 1,
apartado 2, en verdad, subyace la idea de que la sociedad de capital es el traje jurídico
más adecuado para articular el ejercicio colectivo de las profesiones liberales y de ahí
que se abogue claramente por la relativización o flexibilización de principios tan
consustanciales a las sociedades profesionales y a las sociedades de personas, como el
de infungibilidad de socios, produciéndose una cierta apertura de las puertas de estas
comunidades de trabajo a la entrada de nuevos miembros.
226
El legislador tenía que hacer convivir, aunque fuese de modo forzado, la
idiosincrasia personalista ínsita a las sociedades profesionales con los principios de libre
transmisión de acciones y participaciones de las sociedades de configuración capitalista,
fundamentalmente, de las sociedades anónimas, como prototípicas sociedades de
capital.
Por este motivo, por mucho que se forzara la figura de la sociedad de capital
para tratar de dar cabida a las sociedades profesionales, una cosa era establecer ciertos
límites a la transmisión de participaciones o acciones, en este tipo de sociedades de
concepción cerrada; y, otra muy distinta hubiera sido prohibir, en todo caso, la
transmisión “inter vivos” y “mortis causa”. Pues ello hubiera atentado más si cabe
contra la columna vertebral de las sociedades de capital y, fundamentalmente, hubiera
atacado el corazón de la sociedad anónima, cuya normativa reguladora, como sabemos,
tradicionalmente ha declarado nulas las cláusulas estatutarias que hicieran
prácticamente intransmisible la acción (principio actualmente recogido en artículo 123,
núm. 2 de la Ley de Sociedades de Capital).
En este sentido, antes de la entrada en vigor de LSP y en relación con el ALSP,
una muy autorizada doctrina representada fundamentalmente por los profesores Paz-
Ares y Campins Vargas, reconoció que la regla de la intransmisibilidad podía resultar
preocupante, respecto del tipo más característico de las denominadas sociedades de
capital, cual es la sociedad anónima, para aquel sector doctrinal que viera en la
“desimperativización” de la necesaria transmisibilidad de las acciones un riesgo de
desnaturalización del tipo242.
Pero, seguidamente estos mismos autores también mantuvieron que, en el estado
actual de evolución del pensamiento societario caracterizado por una progresiva
242 Así, por ejemplo, Fernández del Pozo, a propósito del citado precepto que permite la inscripción en el Registro Mercantil de las cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión voluntaria de las acciones durante un periodo de tiempo no superior a dos años a contar desde la fecha de constitución de la sociedad, sostenía que el mismo, más allá de desbordar la potestad reglamentaria, era contrario a los principios configuradotes de la sociedad anónima que requiere la negociabilidad de la cuota con independencia de las circunstancias personales del titular; por tanto, rechazaba la inscripción de tales cláusulas prohibitivas como contrarias a la pureza de la determinación de tipos capitalistas (FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Sobre la ilegalidad del artículo 123,4 del Reglamento del Registro Mercantil”, La Ley, 1991-4, pp. 1044-1048).
227
recontractualización de la sociedad anónima, ese riesgo (refiriéndose a la
desimperativización) poseía escasa relevancia243.
Todo ello en un claro intento de dar virtualidad a la difícil cohabitación entre
sociedad profesional y sociedad de capital (sobre todo, al complejo solapamiento de
sociedad anónima de capital y sociedad profesional) y tratar de justificar la introducción
de claras limitaciones en la libertad de transmisibilidad de las acciones en todas las
sociedades de capital, incluida la anónima, que es la que mayores problemas puede
plantear; pues, al contrario, muchos menores esfuerzos hermenéuticos requerirá la
convivencia de los principios insitos a la sociedad profesional con los de la sociedad de
capital de responsabilidad limitada.
Y ello, habida cuenta que, ésta última ha sido la genuina sociedad de capital, de
tipo “familiar”, que ha respondido tradicionalmente a una naturaleza no totalmente
“abierta” sino “semicerrada”, siendo utilizada, en gran medida por las pequeñas y
medianas empresas, que intentaban compatibilizar la necesidad de limitar
responsabilidades de los socios a su participación en el capital social exclusivamente y,
por otro lado, utilizar aquellos instrumentos jurídicos que les permitieran fiscalizar la
identidad de sus miembros y filtrar su composición subjetiva, favoreciendo la
transmisión entre parientes para evitar que el capital mayoritario pudiera salir del
entorno doméstico.
En este sentido, cabe reseñar que la regulación del régimen translativo de las
participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada en el ordenamiento jurídico
español, que actualmente se encuentra recogida en los artículos 106 a 112 de la Ley de
Sociedades de Capital, ha respondido clásicamente a los siguientes principios básicos:
a) Nulidad de cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la
transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos.
243 La Comisión General de Codificación encomendó la elaboración de una futura ley de sociedades profesionales, que dio lugar a un borrador de Anteproyecto de Ley, precedido de una Memoria Justificativa, elaborados por los profesores Cándido Paz-Ares y Campins Vargas, en 1997, que no tuvo ulterior trayectoria (vid. GARCÍA MAS, F.J., “Problemas y soluciones de las sociedades profesionales, de cara a una futura Ley”, AC, núm. 44, 2011, p. 1535).
228
b) En cambio, salvo disposición en contra en los estatutos, se entiende libre la
transmisión voluntaria de participación por actos inter vivos entre socios, así como la
realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio a favor de
sociedades pertenecientes al mismos grupo que la transmitente. En todos los demás
casos la transmisión voluntaria está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan
los estatutos y, en su defecto, las leyes.
c) En cuanto a la sucesión mortis causa, la adquisición de alguna participación
social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio,
con la salvedad de que los estatutos puedan establecer a favor de los socios
sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las
participaciones del socio fallecido.
En cualquier caso, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP, doctrina
tremendamente autorizada en la materia vino justificando, en el caso de la transmisión
inter vivos, el principio general de intransmisibilidad, pero permitiendo que con el
consentimiento de los socios se pudiera transmitir, por ser esta forma de regular la
transmisión de la condición de socio, la que mejor reflejaba la voluntad hipotética de
quienes constituyen una sociedad profesional, pues las participaciones en las sociedades
profesionales no representan una participación en el capital que pueda circular
libremente sino, más bien, una participación de trabajo que se atribuye en atención a las
condiciones personalísimas del socio. Por este motivo, las expectativas típicas de
quienes forman parte de este tipo de sociedades no incluyen la transmisibilidad, aunque
sea restringida, sino más bien la flexibilización del régimen de creación y amortización
de puestos de socios244.
4.2.- Solución dada por la Ley de Sociedades Profesionales a la controversia.
La problemática sobre la transmisibilidad o no de la condición de socio
profesional ha sido resuelta por la LSP, con mayor o menor acierto, en los artículos. 12
y 15 de dicho texto legal.
244 CAMPINS VARGAS, “El Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales: un paso adelante en su reconocimiento y regulación”, La Ley, 4º trim. 2005, D-254, pp.1035-1040 (disponible en http:/vbdana.laley.net/bdgen/sgas/SGchkses_html.cfm?sgid=250479.81.3.871).
229
Entendemos que, en los referidos preceptos, se establecen soluciones diferentes
para los supuestos de transmisión voluntaria inter vivos y para la mortis causa y que,
además se opta por equiparar el régimen dispuesto para la denominada “transmisión
forzosa” a las previsiones establecidas para la sucesión hereditaria.
Así, el artículo 12, titulado “intransmisibilidad de la condición de socio
profesional”, establece lo siguiente:
“La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el
consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá
establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la
mayoría de dichos socios”.
La LSP, quizás con una técnica estilístico-jurídica no demasiado afortunada,
porque parece confundir la transmisión de la condición de socio profesional con la
transmisión de las participaciones245 del socio profesional, trataría de prever como
norma general, el principio de intransmisibilidad, en el caso de las transmisiones
voluntarias de participaciones inter vivos.
En cambio, parecería regular otro régimen, a priori diferenciado, para las
·transmisiones forzosas inter vivos y para las mortis causa, al prever, en el artículo 15
titulado “ transmisiones forzosas y mortis causa, lo siguiente:
“En el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento
expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de
éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las
participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores. Si no procediere la
transmisión, se abonará la cuota de liquidación que corresponda.
245 Aunque la norma se refiera a las participaciones, en el artículo 15, relativo a las transmisiones forzosas y mortis causa, entendemos que debemos realizar una interpretación amplia del término, haciendo extensivo el mismo a las acciones de las sociedades anónimas profesionales.
230
La misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre
vivos, a los que a estos solos efectos se asimila la liquidación de regímenes de
cotitularidad, incluida la de la sociedad de gananciales”.
Por tanto, el legislador en la redacción del artículo 15, a diferencia del 12,
parecería haber optado, como regla general por la transmisibilidad, en las sucesiones
mortis causa y transmisiones inter vivos, de carácter forzoso, cuyos regímenes de
transmisión quedan equiparados. Ahora bien, existen dudas respecto de la consideración
que haya que dar a los pactos sucesorios con entrega de bienes en vida del causante, que
son permitidos en algunos derechos forales, en el sentido de si debe serle aplicado el
régimen previsto en el artículo 15 o, por el contario, el regulado, en el artículo 12 de la
LSP246.
Las transmisiones “mortis causa” encuadrarán cualquier sucesión derivada de
disposiciones testamentarias como de llamamientos por sucesión intestada, pudiendo
suceder a título de heredero o como legatario.
Las transmisiones inter vivos forzosas serán aquellas en las que se haga precisa
la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluyendo al de gananciales, así como las
relativas a supuestos de subastas motivadas por ventas forzosas derivadas de
procedimientos de ejecución judiciales o administrativos.
Parece que la norma, a nuestro juicio con cierta incoherencia, vería con “mejores
ojos” la transmisión de las acciones o participaciones a los herederos, empero,
curiosamente, solo en el caso de que medie el fallecimiento del socio, no en el de
transmisión voluntaria en vida de aquel; siendo, inclusive, más permisiva y tolerante
con la posibilidad de transmisión en supuestos de cotitularidad y ventas forzosas por
embargos, que, en casos de transmisión voluntaria a un tercero.
246 MARTÍNEZ- MOYA FERNÁNDEZ, M., “La transmisión de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. SÁNCHEZ RUIZ, M.), cit., 145. Con mayor profundidad, Trigo García, quien entiende que la regulación de esos pactos se inscribe en el régimen sucesorio (TRIGO GARCÍA, “Transmisiones forzosas y mortis causa”, en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., y GARCÍA PÉREZ, R [coords.], Comentarios a la Ley de Sociedades profesionales, cit., pp. 511 y 512).
231
Esto, en definitiva, supone facilitar la realización forzosa de las participaciones
de los socios profesionales para pago de deudas de terceros, entorpeciendo la
transmisión voluntaria.
Los argumentos utilizados para la defensa de la tesis de que había que dar un
trato distinto y no uniforme a las transmisiones inter vivos que a las dimanantes de
sucesión mortis causa o transmisiones forzosas han sido varios.
Así, se ha mencionado que resulta inútil buscar la coherencia entre el sistema de
transmisión de participaciones inter vivos con el de mortis causa, en la medida en que el
establecimiento de la libre transmisión mortis causa obedece a la supremacía del
derecho de sucesiones sobre el de sociedades, de esta forma, la necesidad de establecer
un equilibrio entre el interés social en mantener un control sobre los cambios de socio, y
el del heredero o legatario en ingresar en la sociedad pondrían de manifiesto que la
caracterización y función del régimen sobre transmisión mortis causa no es la misma
que se da en la transmisión inter vivos; de ahí que el criterio no pueda ser el mismo en
un régimen que en otro.
A favor del tratamiento dispar se ha dicho que la libre transmisibilidad mortis
causa tiene la tendencia natural de asegurar la vida y el futuro de los descendientes,
permitiéndoles con la adquisición de las acciones y participaciones, continuar con el
principal medio de sustento familiar247.
Asimismo, a favor de la diferenciación, se ha mencionado que si indisponible es
el mecanismo transmisivo “mortis causa”, igualmente indisponible es la
responsabilidad universal del deudor, lo que justificaría especialidades respecto de las
transmisiones forzosas248.
Por el contrario, a favor de la intransmisibilidad y necesidad de operatividad de
ésta, en todo tipo de transmisiones, se ha argumentado que es discutible que el interés
247 Trigo García realiza una exégesis de los argumentos esgrimidos en la corriente que mantiene la necesidad de aplicar criterios dispares y los que abogan por la uniformidad de criterios en todas las transmisiones (TRIGO GARCIA, “Transmisiones forzosas y mortis causa”, en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., y GARCÍA PÉREZ, R [coords.], Comentarios a la Ley de Sociedades profesionales, cit., pp. 526 y 527). 248 YANES YANES, Comentarios a la Ley de Sociedades profesionales, cit., p. 180.
232
del heredero, o del cónyuge del socio o del acreedor-, objeto de protección por encima
de cualquier otro, sea ingresar en la sociedad, sin ningún tipo de control o
condicionamiento, concretamente adquirir la condición de socio profesional y no
consista en otro interés, cual sería simplemente obtener el valor económico de la
participación de su causante.
A colación de lo anterior cabe hacer mención de la tesis mantenida por el
profesor Yanes Yanes249, que aunque entiende, como se dijo con anterioridad, que no
puede aplicarse la disciplina del artículo 12 a los supuestos de transmisión por causa de
muerte porque es indisponible el mecanismo transmisivo mortis causa, también es
verdad, que aquel aclara que una cosa es que no pueda frustrarse el interés de los
causahabientes en recibir el valor económico de la participación social del causante en
la sociedad profesional y otra distinta que no quepan instrumentos que de una u otra
forma puedan impedir, activa o reactivamente, que los causahabientes subentren en la
posición de socio que en la sociedad profesional ostentaba el causante hasta su óbito.
Consiguientemente, estaría defendiendo el derecho del causahabiente a conseguir la
cuota de liquidación, pero no su derecho a entrar en la sociedad como socio, sea
profesional o no, de lo que se deduce que ese distinto trato quedaría reducida a la
cuestión de la cuota, pero ello no significaría que hubiera que poner trabas a la
necesidad de extender la intransmisibilidad a la sucesión mortis causa.
A favor de extender la intransmisibilidad a todo tipo de transmisiones se ha
manifestado que frente a la sociedad, la situación es la misma cualquiera que sea la
causa de la transmisión, siendo idéntico el interés de mantener la configuración de la
sociedad como cerrada, evitando el peligro de entrada de una persona que no reúna las
cualidades del socio profesional saliente250.
En este sentido, cabe reseñar que la posición que ha venido sustentando el
establecimiento de una presunción a favor de la libre transmisibilidad por causa de
muerte, ha descansado básicamente en la idea de que los sucesores del socio
249 Ibid., p. 180. 250 Campins Vargas se mostró en dicha obra en contra de que la intransmisibilidad se aplicara sólo en las transmisiones inter vivos (CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit., pp. 366 y 377).
233
normalmente compartirán los caracteres de su causante, de modo que la intimidad social
no resultaría excesivamente perturbada por su entrada. Pero dicho razonamiento no
resulta aplicable a la condición de socio profesional, que lleva consigo la necesidad de
aptitud para el ejercicio de la profesión, sin perjuicio de otros presupuestos ligados al
intuitu personae y relacionados con el prestigio o las cualidades personales.
Por otro lado, postulando a favor de la ampliación, a la transmisión “mortis
causa” y transmisiones forzosas, de la intransmisibilidad de las participaciones del socio
profesional, se ha alegado el riesgo de desprofesionalización que lleva aparejada la
libertad de transmisión.
En el Derecho Comparado, cabe destacar la flexibilidad, en este punto, del
Derecho francés. Así la Ley 66/879 de 29 de Noviembre de 1966 (Loi relative aux
sociétés civiles professionnelles) permite a los causahabientes ceder la participación de
su causante durante el plazo fijado por decreto con arreglo las normas de la cesión inter
vivos; de modo que terminado dicho plazo y denegado el consentimiento al ingreso de
los herederos o bien si no se ha producido ninguna cesión, la sociedad o los socios han
de reembolsar el valor de la participación social a los causahabientes (art. 21). Por otro
lado, el artículo 5 de la Ley 90/1258 de 31 de Diciembre de 1990 (Loi relative á
l’exercice sus forme de soiétés des professions libérales soumises á un statut législatif
ou réglementarier ou dont le titre est protege et aux sociétés de participations
financiéres de professions libérales) permite que los causahabientes de los socios, que
sean personas físicas fallecidas puedan, durante un periodo de cinco años, ser titulares
de la parte del capital social y de los derechos de voto que no correspondan a los
profesionales en ejercicio en el seno de la sociedad, de forma que transcurridos cinco
años sin que los causahabientes hayan cedido las participaciones o acciones, la sociedad
puede, a pesar de la oposición de aquéllos, decidir la reducción de su capital en el
montante del valor nominal de las acciones o participaciones y recomprarlas251.
No obstante lo anterior, si es cierto que las dos reglas generales previstas en los
artículos 12 y 15 de la LSP pueden ser excepcionadas en el contrato social ab initio o
251 TRIGO GARCÍA., B., “La sociedad profesional, ¿una sociedad cerrada? A propósito de la transmisión de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Estudios sobre sociedades profesionales (coord. por TRIGO GARCÍA Y FRAMIÑÁN SANTAS), cit., p. 161.
234
bien, con posterioridad, si todos los socios profesionales lo acuerdan o, inclusive, si
éstos prevén en la normativa estatutaria alguna cláusula en orden a que la mayoría de
los socios profesionales252 puedan autorizar la excepción de la norma general253, lo que
implica, a la postre, la plena e indubitada legalidad que, en el ordenamiento jurídico
español ostenta, a partir de la entrada en vigor de la LSP, la transmisibilidad de la
condición de socio profesional.
Consiguientemente, la LSP opta por establecer normas de derecho dispositivo254
y no de ius cogens, en materia de transmisión de participaciones o acciones del capital o
252 En la antigua redacción del Proyecto de Ley de 10 de Febrero de 2006 se establecía la necesidad de que fuera siempre la unanimidad de los socios los que pudieran excepcionar en contra de la regla general de la intransmisibilidad de la condición de socio profesional en las transmisiones voluntarias “inter vivos”, pero tras dos enmiendas presentadas por el Grupo Parlamentario Popular (enmienda núm. 56) y el Grupo Parlamentario Convergencia y Unión (enmienda núm. 85), la redacción del artículo 12 de la LSP quedó modificada a la versión del texto actual, que aquieta la exigencia y opta por la posibilidad de la mayoría de los socios, sobre la base de argumentos relacionados con la inoportunidad de que un socio pudiera bloquear acuerdos de interés social y por razones de coherencia y lógica, pues si la mayoría podía acordar la incorporación de nuevos socios no parecía razonable que se exigiera la unanimidad para excepcionar la regla de la intransmisibilidad de la condición de socio en los estatutos de una sociedad. La profesora TRIGO GRACÍA, realiza una pormenorizada exégesis del desarrollo parlamentario de estos preceptos, en “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (ALBIEZ DOHRMANN, K.J.. y GARCÍA PÉREZ, R. –directores-), cit. pp. 420 a 422. En cuanto al trámite parlamentario del precepto relacionado con las transmisiones “mortis causa”, cabe reseñar que la redacción original del artículo 15.1 preveía también como regla general la intransmisibilidad de la condición de socio, pero el texto fue finalmente modificado como consecuencia de que en el Congreso de los Diputados se aprobara una transacción de enmiendas (números 37 y 58) presentadas por los Grupos Parlamentarios de Esquerra Republicana y Popular. El profesor Castañer Codina (quien analiza con detenimiento la sustanciación del trámite parlamentario, concluye que resulta sorprendente que la aplicación de criterios distintos a las transmisiones voluntarias “inter vivos” y “mortis causa”, así como a las “transmisiones inter vivos forzosas” no tuvieran una justificación clara en el trámite parlamentario (CASTAÑER CODINA, Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., pp. 223 a 225). 253 La mayoría es el quórum legal mínimo que puede establecerse en los estatutos sociales para excepcionar las reglas generales de intransmisibilidad de la condición socio en las transmisiones inter vivos y la transmisibilidad en las mortis causa y transmisiones forzosas. Pero nada impide que se establezcan mínimos legales de mayor quórum para excepcionar la regla general. Ahora bien, lo que a nuestro juicio no tendría amparo jurídico con la actual redacción de la ley es que los socios constituyentes prohibieran la posibilidad de excepcionar, en ningún caso, las reglas generales, con cláusulas del estilo: La condición de socio profesional es intransmisible en todo caso. 254 El carácter dispositivo que predicamos del artículo 12 de la LSP es defendido, entre otros, por DE MIGUEL ROSES, M.R., “Artículo 12”, en V.V.A.A. Comentarios Notariales a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. por FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA CLAROS, I. y PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V), Madrid 2010, p. 214; y por TRIGO GARCÍA, “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, (ALBIEZ DOHRMANN, K.J. Y GARCÍA PÉREZ, R, coord..), cit., pp. 436 y ss. También, defiende su carácter dispositivo y la califica expresamente de “ norma dispositiva de especialización” , YANES YANES, en Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 142. Sin embargo, existen opositores como Martínez-Moya Fernández, que mantienen en contra de nuestro criterio el carácter imperativo del artículo 12 de la LSP, en el sentido de que “el único margen a la autonomía de la voluntad permitida es la posibilidad de que, en el contrato social, se sustituya la necesidad del consentimiento unánime de los socios profesionales por una autorización dada por la voluntad
235
del patrimonio social, las cuales pueden ser modificadas por la voluntad de las partes
contratantes del contrato social, que gocen de la condición de socios profesionales, de
modo que si nada se prevé, en los supuestos de transmisión voluntaria inter vivos se
presumirá la intransmisibilidad y, asimismo, en el caso de que no haya ninguna cláusula
contraria, en el contrato social o en los estatutos, en el supuesto de las transmisiones
mortis causa y “transmisiones forzosas”, se presumirá la transmisibilidad.
Es cierto que el artículo 12 de la LSP se titula “intransmibilidad” de la condición
de socio profesional” y el artículo 15 de dicho texto legal aparece bajo el epígrafe de
“transmisiones forzosas y mortis causa”, pero una interpretación lógica y sistemática de
la norma, debe conducir a entender que el primer precepto se refiere, a todas aquellas
transmisiones que no se incluyan en las consideradas como forzosas y mortis causa,
para las que la Ley ha sido más flexible, es decir, aquel viene destinado a regular las
llamadas transmisiones voluntarias inter vivos, ya respondan a una causa onerosa o
gratuita255.
mayoritaria de ellos” (MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ, “La transmisión de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Las Sociedades Profesionales (coord.. por SÁNCHEZ RUIZ, M.), cit., p. 132). 255 Sin embargo, la doctrina polemiza sobre el significado y naturaleza de los artículos 12 y 15 de la LSP, realizando distintas y variadas interpretaciones de dichos preceptos. Así, BREZMEZ MARTÍNEZ DE VILLAREAL, A. Las sociedades profesionales. Análisis práctico de su nueva regulación, Barcelona, ed. Ediciones Experiencia, 2007, p. 92-93 y GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, J.A., Sobre la Ley de Sociedades Profesionales. Aspectos prácticos, ed. Cuadernos de Derecho Registral, Madrid 2007, p. 73 han defendido que el artículo 15 excepciona la regla general de la intransmisibilidad proclamada por el artículo 12 y, con dicho precepto lo que establece es una regla general contraria, por la que, a falta de pacto, el sucesor (acreedor o rematante) adquirirá la condición de socio. Sin embargo ORTEGA REINOSO, G (mantiene que el artículo 15 permite a los socios profesionales impedir que el sucesor adquiera la condición de socio, pero no establece que el sucesor vaya necesariamente a ocupar la posición de socio en caso contrario, lo que dependerá de la norma que rija la cuestión en la forma social elegida). “Un comentario a la Ley 2/2007, de 15 de Marzo de Sociedades Profesionales”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Enero-Marzo 2008, pp. 135-192. Asimismo, DE MIGUEL ROSES, “Artículo 15”, en Comentarios Notariales a la Ley de Sociedad Profesionales, Madrid, 2010 -coord. FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA CLAROS, I. y PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V- pp. 248 y 249, entiende que el artículo 15, en realidad, lo que evita es la aplicación del régimen general que correspondería a las transmisiones forzosas y mortis causa conforme a la forma social elegida y que, a falta de previsión estatutaria o contractual expresa, sería necesario el consentimiento unánime de todos los socios profesionales por aplicación de la regla general del artículo 12 TRIGO GARCÍA (en cambio, considera que el artículo 15 supone una excepción no al artículo 12 sino al régimen societario general, pero sólo en los casos en los que dicho régimen general societario aplicable contemple la transmisibilidad mortis causa –sociedades profesionales limitadas y laborales para ella, a las que habría que añadir, ahora, con la redacción del artículo 88 LSC, las anónimas-, de modo que el acuerdo sólo sería necesario cuando la intransmisibilidad no derive del régimen societario general aplicable pues, si es así, habría que aplicar dicho régimen general, con las adaptaciones que introduce el artículo 12 de la LSP, a propósito de la autorización para transmitir la condición de socio profesional de acuerdo con la unanimidad o por mayoría de los socios profesionales-),“Artículo 15. Transmisiones forzosas y mortis causa”, en Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales. (ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ-directores-),, cit. pp. 529 y 530. Para MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ el artículo 12 no limitaría su
236
En definitiva, los socios profesionales, libre y voluntariamente, podrán decidir,
de forma exclusiva, si desean hacer de su sociedad profesional un ente asociativo
hermético, semicerrado o, por el contrario, inclusive, abierto y ello sea cual fuere el
tipo social elegido256.
En este sentido, cabe destacar que las normas previstas en los artículos 12 y 15
de la LSP, son reglas especiales, que están pensadas para que operen en la generalidad
de los supuestos de sociedades profesionales que se constituyan (o se adapten) al
amparo de la Ley, con independencia del tipo o forma social elegida a tal fin por los
socios.
Dichos preceptos modifican (especializando), a mi entender, los tipos societarios
del catálogo legal preexistente, en el ordenamiento jurídico español, en esta concreta
materia de la transmisibilidad de las partes de socio257.
ámbito de aplicación al propio de las transmisiones voluntarias inter vivos sino que estaría estableciendo la regla general aplicable a toda transmisión, sea del tipo que sea: la necesidad del consentimiento unánime de los socios profesionales. A juicio de esta autora, la regla general de la intransmisibilidad no cambiaría y la diferencia entre la “inter vivos” y las “mortis causa” y forzosas se encontraría en dos aspectos: por un lado, para la incorporación a posteriori de la cláusula contractual de autorización por mayoría de los profesionales es necesario, en el caso de las forzosas mortis causa, el consentimiento unánime y expreso, que no se exige en las inter vivos y, por otro lado, en las forzosas y mortis causa la LSP está previendo la salida necesaria, a falta de autorización unánime o mayoritaria y el consiguiente pago de la cuota de liquidación , “La transmisión de la condición de socio profesional”, en, Las Sociedades Profesionales (SÁNCHEZ RUIZ, M.-coord.-), cit. 143 y 144. 256 MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ (se manifiesta en contra de la solución legal consistente en privar a los socios no profesionales de participar en esta decisión, pues a juicio de dicha autora, los socios no profesionales son también sujetos pasivos de la importancia del “intuitus personae” de los candidatos, por lo que carecería de sentido excluirlos absolutamente de la decisión, máxime teniendo en cuenta que la Ley 25/2009 ha rebajado el control social por parte de los socios profesionales y que la estructura legal impuesta por la LSP da cabida como socio profesional a las personas jurídicas consistentes en otras sociedades profesionales),“La transmisión de la condición de socio profesional”, en Las Sociedades Profesionales (SÁNCHEZ RUIZ, M.-coord.), cit. p. 129 y 130. 257 Esta cuestión también ha sido sometida a discusión por la doctrina, así ORTEGA REINOSO, G. en “Modificación de la composición de una sociedad profesional de abogados a la vista de la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales”, Revista Jurídica del Notariado, Julio-Septiembre 2007, pp. 223 a 265 plantea la necesidad de que se cumplan cumulativamente los requisitos de la LSP y de los tipos sociales elegidos . En cambio, GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, Sobre la Ley de Sociedades profesionales. Aspectos prácticos”, cit., p. 73 y ss,; VEGA VEGA, JAA. Sociedades Profesionales de Capital, cit., p. 244 y DE MIGUEL ROSES, “Artículo 12” en V.V.A.A. Comentarios Notariales a la Ley de Sociedades Profesionales, (coord.. por FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA CLAROS, I. y PÉREZ DE MADRID CARRERA V). cit., p. 208. defienden la necesidad de que el régimen general ceda y quede sometido a lo previsto en la norma especial; aunque bien es cierto que GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN establece alguna excepción, en cuanto a las sociedades colectivas sobre la base del arttículo 143 del Código de Comercio, como se verá “ut infra” .
237
En unos casos esta especialización se refiere a la intransmisibilidad en sí misma
considerada (como ocurrirá en las sociedades anónimas profesionales, toda vez que, en
sede de las sociedades anónimas generales rige el principio de libre transmisión de las
acciones y en las sociedades profesionales anónimas se introduce el concepto mismo de
intransmisibilidad como norma general); en cambio, en otros, esa especialización no
afectará tanto al concepto de intransmisibilidad en sí mismo considerada sino al régimen
por el cual puede ser modificada o no dicha intransmisibilidad (que sería lo que
acontecería en las sociedades de personas profesionales, pues, en las sociedades
personalistas genéricas la intransmisibilidad es un principio ínsito a la condición de
socio, pero la entrada en vigor de la LSP implicará la flexibilización de la posibilidad de
excepcionar ese principio general básico).
Empero, por una u otra vía, como dice Yanes Yanes, la nueva norma posibilita
la consecución de un cierto grado de flexibilidad organizativa en el seno de los
diferentes tipos: unas veces cerrando la sociedad anónima, otras abriendo los tipos de
impronta personalista258 (incluida la sociedad de responsabilidad limitada, que no deja
de ser una sociedad de capital, en la que confluyen ciertas notas “personalistas”, que la
hacen semicerrada).
Aunque, la proyección de generalidad es clara por cuanto que de ser una
especialidad para un tipo concreto se habría previsto de esa forma, tal y como ocurre
con el artículo 17 en el que se establecen las “ normas especiales para las sociedades de
capitales” y no se incluye ninguna mención a la transmisibilidad o no de las
participaciones o acciones sociales, también es verdad que algún autor ha puesto en
duda el carácter general que nosotros le atribuimos, sobre la base del artículo 1.3,
entendiendo que dicho precepto debía ser interpretado en conexión con la regulación
específica de cada tipo social259. Sin embargo, creo que dichas voces discrepantes
258 YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 142 y 143. 259 GARCÍA-VALDESASAS BUTRÓN, (pone en duda dicha generalidad, implícitamente, al cuestionar la posibilidad de transmisibilidad de la cualidad de socio profesional pueda ser autorizada por la mayoría de los socios profesionales, pues para dicho autor tratándose de sociedades colectivas, los artículos 12 y 15 de la LSP deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Comercio que exige, terminantemente, para la transmisión del interés que un socio tenga en la sociedad, el consentimiento del resto de los socios. Dada la especial responsabilidad que en este tipo de sociedad existe por las deudas sociales, la norma aplicable sería para aquel autor, la del artículo 143 y, por tanto, en esta sociedad, no podría establecerse en el contrato social o en los estatutos la posibilidad de que la transmisión de la cualidad de socio profesional sea autorizada por la mayoría), Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 73 y 74. Con todo el respeto, discrepo de esta teoría. A nuestro juicio, la
238
olvidan que la LSP es, por encima de cualquier otra cosa, norma especial en el ámbito
de las sociedades profesionales y, que, por tanto, impera sobre cualquier ley general.
Otra cuestión será valorar, en cada supuesto, si la especialidad introducida por la LSP
para el tipo social profesional, en cuestión, es más satisfactoria o, en cambio, empeora la
solución otorgada por el régimen general para el tipo social genérico.
En otro orden de ideas, no puede pasar desapercibido el hecho de que la
esencialidad que se otorga al trabajo se ve reflejada, de modo palmario, en estos
preceptos, que confieren a los socios profesionales el poder absoluto de decidir si
quieren hacer de sus sociedades unos entes asociativos totalmente cerrados o no.
Como se dijo anteriormente, aunque sea por la vía de excepción, en el caso de
las transmisiones inter vivos o como regla general en la mortis causa, así como en las
“transmisiones forzosas”, lo cierto es que, en el ordenamiento jurídico español, queda
admitida ya sin discusión alguna, la posibilidad de que tenga plena virtualidad la
transmisibilidad de la condición de socio profesional.
Ahora bien, la mayor rigidez en la transmisión de la condición de socio
profesional en las transmisiones voluntarias inter vivos, en sede de sociedades de
capital, tiene como contrapartida que el legislador ha atribuido a los socios
profesionales, el derecho de separación ad nutum, en el caso de que la sociedad se haya
constituido por tiempo indefinido, sea cual fuere el tipo social elegido para constituir la
sociedad profesional, ya que la LSP prevé en el artículo 13.1260:
LSP sería Ley especial y de contenido preferente y prioritario al Código de Comercio, de manera que, en este punto, las sociedades colectivas serían excepcionadas, en lo que a las sociedades colectivas profesionales se refiere como tantas y tantas veces la LSP excepciona la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada profesional o, sobre todo, en lo concerniente a las sociedades anónimas profesionales. Por tanto, entiendo que un acuerdo de la mayoría de los socios que abogara por la transmisibilidad de la condición de socio profesional, en los estatutos de las sociedades colectivas, sería plenamente válido, a la vista del actual contenido de la LSP. Otra cuestión será la valoración que quepa hacer de esta nueva solución otorgada por la LSP, pues, a nuestro juicio, dado el carácter marcadamente personalista de la sociedad profesional y máxime si se ha optado por el tipo de sociedad colectiva quizás hubiera sido más satisfactorio mantener la regla de la unanimidad. 260 CASTAÑER CODINA, resalta esta cuestión en su obra Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., 185.
239
“Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida
por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de
separación habrá de ejercitare de conformidad con las exigencias de la buena fe,
siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”.
Paz-Ares261 ya ha había defendido con anterioridad a la entrada en vigor de la
LSP la necesidad indispensable de reconocer al socio profesional un derecho de
separación ad nutum en las sociedades de duración indefinida, lo que no resulta extraño
toda vez que el principio de intransmisibilidad de la condición de socio profesional
puede suponer una vinculación personal opresiva para este socio que podría resultar
contraria al principio de temporalidad de los vínculos obligatorios, entre los cuales, ha
de ser incluido sin duda el vínculo societario. En este punto el profesor Girón Tena ya
puso de manifiesto la inmoralidad que suponía las vinculaciones personales opresivas,
entendiéndose de esta clase las que ligaran por toda la vida262.
En cambio, en los supuestos de sociedades constituidas por tiempo determinado,
el derecho de separación no se configura como un derecho ejercitable por el socio
profesional, de forma libre y solo condicionada a la buena fe, sino como un derecho
funcionalmente causalizado que da lugar a una separación ad causam y no ad nutum,
que viene regulado en el apartado 2 del artículo 13 de la LSP, al establecer que “si la
sociedad se ha constituido por tiempo determinado, los socios profesionales sólo
podrán separarse, además de en los supuestos previstos en la legislación mercantil
para la forma societaria de que se trate, en los supuestos previstos en el contrato social
o cuando concurra justa causa”.
La separación de la sociedad, en el ámbito general, es un derecho potestativo
individual, que nace en los supuestos autorizados por la Ley y cuyo ejercicio se
manifiesta a través de una declaración unilateral de voluntad recepticia, que puede o no
necesitar, según los casos, el consentimiento de la sociedad.
261 PAZ-ARES, “Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulación proyectada”, 653, RCDI, 1999, p. 1268 y “Las sociedades profesionales. Una introducción”, La Ley 2005/5, D-253, p. 1034. 262 GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades I, cit. p. 633. En el mismo sentido VERGEZ SÁNCHEZ,. “Breves reflexiones sobre las llamadas sociedades profesionales”, Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, V. Ed. McGraw-Hill, Madrid 2002.en pp. 4507-4528.
240
Empero, en el ámbito de la LSP este derecho tal y como está regulado, en el
citado precepto, sería un derecho exclusivo del socio profesional, que no formaría parte
del contenido de la posición de socio no profesional en el régimen dispuesto en este
artículo, lo que no significa que el socio no profesional no tenga, en ningún caso, el
derecho a separarse de la sociedad, pero éste sólo existirá del modo y en las condiciones
que la norma especial de cada tipo societario lo prevea.
A nuestro juicio no tendría sentido negar el derecho de separación al socio
capitalista si lo admite la norma general del tipo societario en cuestión, en tanto en
cuanto la LSP no priva de ese derecho al socio no profesional sino que simplemente no
lo regula y el artículo 1.3 dispone que las sociedades profesionales se regirán
supletoriamente por las normas correspondientes a la forma social adoptada
(obviamente, en todo aquello que no contradiga la LSP y, en este caso, la ampliación de
este derecho al socio no profesional, no implicaría vulneración de ningún precepto de la
Ley 2/2007)263.
Admitida, a priori, dicha transmisibilidad con las limitaciones previstas en los
artículos 12 y 15 de la LSP, ha llegado el momento de analizar otras cuestiones
relacionadas con la misma, a efectos de poder valorar si ésta es susceptible de desplegar
toda su virtualidad o no:
a) Así, en primer lugar, debemos entrar en el análisis de los presupuestos
necesarios para que dicha transmisión de participaciones o acciones del socio
profesional sea ajustada a Derecho, toda vez que la LSP prevé la necesidad de
requisitos, de carácter formal y sustantivos.
263 En cuanto a los problemas prácticos que planteará la indefinición del derecho de separación de los socios profesionales, cabe destacar las reflexiones realizadas por GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, en Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 106 a 112. Asimismo, también es digno de mención el análisis de SÁNCHEZ RUIZ, M., ”Separación y exclusión de socios en sociedades profesionales”, en V.V.A.A. Las Sociedades Profesionales, (SÁNCHEZ RUIZ, M. –coord-), op. p.. 174., en la que llega a la conclusión de que, en el supuesto de las sociedades profesionales personalistas, resulta casi imprescindible la extensión del derecho de separación ad nutum a todos los socios de la sociedad profesional que se constituya por tiempo indefinido, mediante la inclusión de una cláusula contractual expresa que así lo establezca y excluya la aplicación a los socios no profesionales del régimen legal derivado de los artículos 1705 del CC y 224 del CCo., con cita de YANES YANES, P. Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, que ha defendido con anterioridad el mismo planteamiento. Y ello, por el sin sentido que produce que los efectos de la separación en el caso del socio no profesional pueda dar lugar a la disolución de la sociedad misma y en el caso del profesional, la continuación de la sociedad y la mera reintegración de la cuota de liquidación.
241
En este punto, conviene insistir en la necesidad de la plena identidad de los
socios en este tipo de sociedad, lo que obliga, sea cual fuere el tipo social elegido, a que
la transmisión deba ser realizada ante notario y mediante escritura pública y que de la
misma haya que dar traslado al Registro Mercantil, toda vez que, a lo largo de toda la
vigencia de la sociedad, debe tenerse conocimiento cierto de todos los socios que la
componen y máxime de los miembros profesionales.
Este presupuesto formal de preceptiva elevación a documento público de la
transmisión y necesaria comunicación e inscripción en el Registro Mercantil ha sido
impuesta por el artículo 8, núm. 3 de la LSP que previene que “ cualquier cambio de
socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán
constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro
Mercantil”.
Igualmente, si la transmisión se produce como consecuencia de una subasta
judicial, el documento público en el que quedará constancia de la adjudicación en firme
del rematante será una resolución judicial consistente en un auto y el Tribunal que lo
haya dictado tendrá que dirigir el correspondiente mandamiento al Registro Mercantil
para su inscripción.
Además del citado requisito adjetivo, se hace precisa la concurrencia de un
presupuesto de fondo para que dicha transmisión sea plenamente válida y, por ende,
pueda desplegar toda su eficacia jurídica. Así, es necesario que o bien la transmisión se
efectúe a favor de una persona que reúna las aptitudes necesarias para poder ser socio
profesional, de conformidad con la LSP o que aquella no afecte a la composición de la
mayoría del capital social, que siempre tendrá que estar en manos de socios con la
condición de profesionales, toda vez que, de lo contrario, de acuerdo con el artículo 4,
núm. 5 de dicho texto legal, la sociedad estaría incursa en causa de disolución por
incumplimiento sobrevenido de requisito preceptivo para su válida constitución, a no
ser que la situación se regularizase en el plazo máximo de seis meses contados desde el
momento en que se produjo el incumplimiento.
242
Para García-Valdecasas Butrón, una transmisión de cuotas sociales
incumpliendo la participación en el capital de los socios profesionales no es nula per se,
sino simplemente puede dar lugar a la disolución obligatoria de la sociedad, si la misma
persiste durante un plazo superior a tres meses264. Por ello, la transmisión, a juicio de
dicho autor, aunque se incumpliera la proporción del capital de socios profesionales o
no profesionales, sería perfectamente inscribible en el Registro Mercantil.265
Sin embargo, entiendo que es muy discutible que una transmisión que
hipotéticamente vulnere el quórum de composición de socios profesionales en el capital
o en el patrimonio social pueda ser inscrita hasta que no sea convalidado dicho acto
jurídico con el complemento de otras operaciones societarias, que reconduzcan a la
sociedad profesional a los mínimos de capital o composición de elementos subjetivos
profesionales previstos, de forma preceptiva y absolutamente inexcusable, en la Ley
2/2007..
b) Ahora bien, lo que es incuestionable para que el adquirente de la participación
o acción transmitida por un socio profesional pueda tener tal condición profesional y no
ser mero socio no profesional, es que aquel debe necesariamente reunir todos los
requisitos necesarios para el ejercicio de la profesión, es decir titulación académica o
profesional y colegiación, así como no estar incurso en incompatibilidades ni
inhabilitaciones judiciales o corporativas. En otro caso, podría incorporarse a la
sociedad como socio, pero nunca con la condición de socio profesional.
Obviamente, el ejercicio profesional va unido a un título académico que se
otorga a una persona en virtud de unos conocimientos adquiridos previamente y que,
por tanto, es intransferible.266
264 Actualmente, serían seis meses y no tres, de conformidad con lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 4, núm. 5 de la LSP, introducida por el artículo 6.2 de la Ley núm. 25//2009 de 22 de Diciembre.. 265 GARCIA-VALDECASAS BUTRON, Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 70. 266 ALBIEZ DOHRMANN. (señala, al tratar de la transmisión <mortis causa> de la participación en una <partnerschaft> del Derecho Alemán lo siguiente: “Con acierto, ha preferido esta expresión legal en vez de la <transmisión mortis causa de la condición de socio>. No olvidemos que el ejercicio profesional va unido a un título académico que se otorga a una persona en virtud de unos conocimientos adquiridos previamente y, por tanto, es intransferible. Lo único que se puede transferir es la participación, previa acreditación del nuevo socio de estar en posesión del título para ejercer la profesión en el seno de la sociedad (…)”, en “Breve estudio de la Ley alemanda de sociedades profesionales liberales (Gesetz zur
243
c) Esa transmisión, una vez que cumpla con los presupuestos formales y
materiales exigidos en la LSP, podrá ser parcial, pudiendo continuar el socio
transmitente formando parte de la sociedad o podrá girar sobre la totalidad de
participaciones o cuotas.
4.3 Incoherencias más relevantes del actual régimen traslativo de las
participaciones/acciones de las sociedades profesionales nacidas con la Ley de
Sociedades Profesionales.
1.- Al establecer como norma general la intransmisibilidad en las transmisiones
voluntarias inter vivos, sea cual fuere el tipo social elegido, con la salvedad de que dicha
regla sea excepcionada en los términos previstos en el artículo 12, nos encontramos con
la posibilidad de que sociedades profesionales que hayan optado por configurarse como
una sociedad de capital anónima, no obstante ello, si los socios profesionales no han
establecido ninguna norma que excepcione ese principio general de intransmisibilidad
de la condición de socio profesional, no podrán transmitir ninguna de las acciones de las
que sean titulares aquellos, convirtiendo la acción de éstos en una parte alícuota del
capital social no ya prácticamente intransmisible sino absolutamente intransmisible.
Si además esa sociedad anónima, en hipótesis, estuviera compuesta sólo por
socios profesionales, ningún socio de esa sociedad podrá transmitir ninguna de las
acciones que constituyeran su capital, lo que chocaría frontalmente con la esencia de
dicho tipo de sociedad de capital, entre cuyos pilares fundamentales se encuentra la
libre transmisión de acciones.
La relativización del principio de libre transmisión voluntaria de acciones inter
vivos, que propone la LSP, en su artículo 12 con el establecimiento de la regla general
de derecho dispositivo de intransmisibilidad de aquellas, que son de titularidad de los
socios profesionales, implica la desvirtuación de la naturaleza misma de la sociedad de
capital anónima y resulta tan extremadamente novedosa, que va más allá de lo
Schaffung von Partnergesellschaften und zur knderung anderer Gesetze) de 25 de julio de 1994, Derecho de Sociedades, ed. Aranzadi , VI/1998,,núm. 10 pp. 507-508.
244
pretendido por el legislador, que era conservar los tipos sociales preexistentes,
adaptándolos a la sociedad profesional para evitar el esfuerzo legislativo de crear otros.
En este punto y al hilo de nuestro discurso, tendríamos que recordar las
definiciones clásicas de sociedades de personas y de sociedades de capital propuestas
por Girón Tena, que giran en rededor de varios pilares esenciales inherentes a ambos
tipos, entre los que se encuentra el principio de intransmisibilidad o libre
transmisibilidad de la participación y de la condición de socio, respectivamente, según
se trate de una u otra:
“Hay sociedades en las cuales el tipo legislativo está pensado tomando en
consideración, en primer plano, a las personas de los socios; la personalidad se
anuda a los socios, se les responsabiliza personalmente, la participación social se
hace personal (intuitu personae) y, en consecuencia, intransferible e inherente
sin el consentimiento de los consocios, la consecución del fin social se entiende
ligada al esfuerzo personal de los miembros (sociedades de trabajo), de donde el
deber de colaboración o trabajo personal y gestión por los propios socios
(autoorganicismo). Con estas ideas se construye el concepto de las Sociedades
de personas. El modelo de las mismas es la Sociedad colectiva. Por el contrario,
en otro tipos se toma en consideración primordialmente el Capital que se destina
al fin social: la impersonalidad del capital repercute sobre las participaciones, no
interesan sus titulares, y de aquí que sean, en principio, libremente transferibles,
tampoco puede contarse con la colaboración personal de los socios ni ligar a
éstos con una responsabilidad personal, sólo hay responsabilidad de la sociedad,
y los órganos sociales no han de venir forzosamente constituidos con socios
(organicismo de terceros). El patrón de esa configuración es la S.A.”267.
Es más, siguiendo con nuestro razonamiento y con nuestro ejemplo de una
sociedad profesional formada sólo por socios de tal condición, aunque dicha regla
general fuera excepcionada (imaginemos el supuesto, en el que para la excepción fuera
necesaria la unanimidad, porque no se hubiera hecho uso en el contrato social de la
posibilidad de que se salvara la regla general mediante la autorización de la transmisión
267 GIRON TENA,. Derecho de Sociedades, Tomo I, op. pp. 176-177.
245
por parte de la mayoría de socios), continuaríamos encontrándonos con una sociedad
anónima en la que ninguna de sus acciones podría transmitirse libremente por ninguno
de los socios, pues, en cualquier caso y aunque se autorizara la transmisión por la
unanimidad, ésta estaría supeditada siempre, de forma inexcusable, al consentimiento de
la totalidad de socios y ello es tanto como transformar la acción en prácticamente
intransmisible.
Yanes Yanes ha tratado de justificar, en cierto modo, el palmario antitético
régimen existente entre la regulación general de la sociedad anónima y la sociedad
anónima profesional de la LSP, manifestando que la regulación de las sociedades
anónimas anterior a la Ley 2/2007, ya contemplaba una idea muy próxima a la
intransmisibilidad en el antiguo artículo 65 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas,
de modo que, sin perjuicio de las diferentes formulaciones técnicas, a juicio de dicho
autor, la propuesta de la LSP no sería tan novedosa sino que se advertiría una identidad
de ratio entre la intransmisibilidad de las acciones de los socios profesionales de una
sociedad anónima profesional y la transmisibilidad restringida de las acciones con
prestaciones accesorias en cualquier otra sociedad anónima de régimen general268.
Sin embargo, las acciones con prestaciones accesorias no parece que hayan sido
contempladas nunca como la acción tipo de la sociedad anónima, es decir, no han sido
la regla general en la sociedad anónima sino más bien han sido vistas como un
“excepción”, dentro del principio absoluto de libre transmisión, de modo que cuando
aquellas acciones con prestaciones accesorias entraban en juego se podía someter a las
mismas a determinadas limitaciones en su transmisión.
Ahora bien, la existencia de determinadas limitaciones para la transmisión de las
acciones con prestaciones accesorias en la sociedad anónima general no significaba
hacer prácticamente intransmisible la misma, porque cualquier cláusula que respondiera
a ese fin hubiera adolecido de un vicio de nulidad radical de pleno derecho, de
conformidad con el régimen general previsto para dicha sociedad de capital y, en
cambio, parece incuestionable que la actual LSP permitiría esa absoluta
268 YANES YANES., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. pp.139-140. En parecido sentido, se pronuncia citando, inclusive, a este autor, TRIGO GARCÍA, “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord. ALBIEZ DOHRMANN, K.J. Y GARCÍA PÉREZ, R)., cit., p.. 432.
246
intransmisibilidad sin limitación alguna si esa es la voluntad de los socios profesionales
porque es la norma que se presume, con la salvedad de que haya sido excepcionada de
forma expresa por los socios.
A un mayor abundamiento, en el régimen general de la actual Ley de Sociedades
de Capital y, con anterioridad, en la Ley de Sociedades Anónimas, las limitaciones no
podían ser de cualquier tipo sino que debían cumplir unos requisitos para no hacer la
acción prácticamente intransmisible y la cláusula de limitación nula de pleno derecho.
Así, el artículo 123 de la Ley de Sociedades de Capital establece en su aparatado
primero que “sólo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o
condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre
acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”.
Pues bien, en cuanto a esta materia, el primero de los requisitos sí se cumpliría
siempre en las sociedades profesionales, dada la inexcusable obligación legal de
identidad de la totalidad de socios que componen la misma, que debe imperar desde el
origen y en toda la vida de la sociedad profesional, pero en cambio la LSP, en ningún
precepto exige que las limitaciones a la transmisibilidad de la acción del socio
profesional tengan que estar expresamente impuestas por los estatutos y no parece que
este inciso del régimen general pueda tener aplicación supletoria, en sede de sociedades
profesionales, cuando el artículo 12 de la LSP prevé precisamente el criterio contrario
de considerar como regla general, salvo pacto en contrario, la intransmisibilidad de la
acción.
Asimismo, en el primer inciso del apartado 3 del artículo 123 de la Ley de
Sociedades de Capital se establece que “la transmisibilidad de las acciones sólo podrá
condicionarse a la previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las
causas que permitan denegarla”. Tampoco la LSP prevé la necesidad de que
obligatoriamente se establezcan las causas por las que la acción se haga
intransmisible269 y por la misma razón que dijimos anteriormente, no parece lógico
269 TRIGO GARCÍA., “La sociedad profesional ¿una sociedad cerrada?), en V.V.A.A., Estudios sobre sociedades profesionales. La Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales (TRIGO GARCÍA y FRAMIÑÁN SANTOS- editores-), cit.,, p. 154 resalta entre las contradicciones de la aplicación
247
añadir este requisito, aplicando la LSC, de forma supletoria, cuando el artículo 12
aboga, salvo pacto en contrario, por una norma general antitética que es la
intransmisibilidad, no exigiendo ningún requisito más para que esta opere, habida
cuenta que la regla general de intransmisibilidad entra en juego bien lo prevean
expresamente los socios o cuando éstos no hayan hecho ninguna previsión.
Y, por otro lado, en todo el artículo 123, se postula por el principio de la libre
transmisión de la acción, facilitando soslayar la limitación que presuntamente pueda
haberse establecido en los estatutos de la sociedad anónima, en las acciones con
prestación accesoria o en aquellas nominativas, respecto de las cuales, haya podido
establecerse alguna restricción en su transmisión, previéndose, en el apartado 3, tercer
inciso y último que “en cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se
presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se
considerará que la autorización ha sido concedida”. Por tanto, opera una especie de
silencio positivo con efectos jurídicos a favor de la libre transmisión cuando un socio
titular de alguna acción sometida a restricciones en su transmisión, solicite ésta.
Asimismo, la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por
actos inter vivos de participación o acción perteneciente a un socio personalmente
obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas
participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación, requerirá
únicamente la autorización de la sociedad, la cual podrá ser concedida mediante la
autorización del órgano de representación de éstas, sin que la LSC prevea que dicha
competencia la tiene atribuida la Junta General, de modo preceptivo. Por tanto, los
Estatutos podrán prever que la autorización para la transmisión sea una competencia
atribuida al órgano de administración, lo que diferencia nuevamente a la LSC de la LSP,
que prevé que, en el supuesto de que una sociedad dejara sin efecto el principio general
de intransmisibilidad, esa decisión correspondería, en todo caso, a la Junta General de
Socios, ya se necesite, según el caso, la unanimidad o el voto de la mayoría de los
socios profesionales para aprobar tal transmisión de acciones o participaciones.
práctica del artículo 12 de la LSP con respecto a la normativa general de las sociedades anónimas de capital, esta cuestión, haciéndose la pregunta, aunque bien es cierto que no llega a responderla.
248
Consiguientemente, a la vista de todo lo anterior, entiendo que por muchos
esfuerzos hermenéuticos que se realicen, podemos concluir que la norma general
prevista en el artículo 12 de la LSP no se adapta sino que atenta frontalmente con el
artículo 123 de la vigente Ley de Sociedades de Capital y, en especial con su apartado 2,
que, en sede de sociedades anónimas, expresa que “serán nulas las cláusulas estatutarias
que hagan prácticamente intransmisible la acción”.
La libre elección del tipo social propuesta por la LSP y el contenido del artículo
12, máxime si añadimos la excepcionalidad introducida por el 17 de la misma, en
verdad, no ha significado mantener los tipos sociales preexistentes y, en concreto, el de
la sociedad anónima, sino que realmente ha supuesto crear uno nuevo, de forma
implícita o bien transformar, de modo esencial, los anteriores, y, en especial, la sociedad
anónima que, en su versión de sociedad anónima profesional, es un tipo social
irreconocible, que se encuentra a mitad de camino sino más cerca de cualquiera de los
tipos previstos en nuestro ordenamiento para la sociedad de personas y que, desde
luego, ni tan siquiera es anónima, dada la obligación de identidad de la totalidad de sus
miembros, sean o no profesionales.
Entiendo que la fórmula de la sociedad de capital de responsabilidad limitada
como traje jurídico para la sociedad profesional implicaría menores problemas, pues si
entramos en el análisis comparativo de la normativa prevista para la sociedad de
responsabilidad limitada genérica y la sociedad de responsabilidad limitada profesional,
nos encontramos con un artículo 12 de la LSP que sí sería, en esencia, compatible,
haciendo un pequeño esfuerzo hermenéutico, al carácter “cerrado” o “semicerrado” de
este tipo social de capital, entre cuyos principios básicos rige la nulidad de las cláusulas
estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las
participaciones por actos inter vivos, flexibilizándose esta rigurosidad, salvo pacto en
contrario, en los supuestos de transmisiones entre socios, ciertos parientes de extrema
proximidad o sociedades del grupo.
En cualquier caso, algún sector doctrinal como Trigo García ha mencionado que
surgen dudas sobre la compatibilidad entre ambas normativas respecto a la separación
de los socios profesionales, aunque no serían dificultades esenciales y se superarían con
una interpretación lógica de ambas normativas y teniendo en cuenta el principio básico
249
de que la ley especial prima sobre la general, pero también la máxima jurídica esencial
de que la norma general, en todo aquello, que no sea incompatible con la especial, tiene
carácter supletorio en aplicación del artículo 1.3 de la LSP270.
2.- La regla general prevista en el artículo 15 para los supuestos de sucesión
mortis causa y transmisiones forzosas resulta incoherente con el carácter cerrado de la
sociedad profesional y con el régimen general codificado previsto para las sociedades de
personas genéricas.
Esto se traduce en que con una aplicación literal del artículo 15 de la LSP y del
artículo 1.3 de ésta, se podrían dar situaciones paradójicas y absurdas en las que podría
afectar más el fallecimiento de un socio no profesional, que el de uno profesional, pues
a éste último, con la salvedad de pacto en contrario, se le aplicará la regla general de la
transmisibilidad, pudiendo el heredero o adjudicatario entrar en la sociedad profesional,
e, inclusive, con la condición de socio profesional si tiene la aptitud legal para ello,
mientras que a los no profesionales les será de aplicación los textos codificados (Código
Civil o de Comercio, según se trate de sociedades civiles o mercantiles), que, llegado el
caso y salvo pacto en contrario, impiden la continuidad misma de la sociedad y pueden
llegar a producir la disolución y extinción de ésta, cuando se produzca el fallecimiento
de uno de los socios, dado el elemento de intuitu personae inherente a la relación de
confianza que ha determinado la elección de ese socio y su necesidad de permanencia e
imposibilidad de que otro pueda sustituirlo, salvo el beneplácito de la totalidad de
socios sobrevivientes.
Por otro lado, si incoherente parece que resulta aplicar un régimen distinto a la
transmisión inter vivos y mortis causa, dicha situación absurda puede llegar a ser
auténticamente inadmisible si se tiene en cuenta que en la hipótesis de transmisión de la
participación del socio profesional persona jurídica como consecuencia de la liquidación
de ésta, en principio, debería aplicarse el supuesto previsto para el artículo 15 de la LSP
por analogía con el fallecimiento de la persona física, ya que la liquidación de la
persona jurídica implica la necesaria transmisión de los bienes y derechos de que era
270 TRIGO GARCÍA., “Artículo 12. “Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ, R), cit.., p. 434.,
250
titular a otros sujetos. En este sentido los artículos 123.8 y 188.4 del Reglamento del
Registro Mercantil, prevén que las adquisiciones de acciones o participaciones sociales,
respectivamente, que tengan lugar como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas
a los socios en la liquidación de la sociedad titular de aquéllas, se sujetarán al régimen
estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas acciones o
participaciones.
3.- Llegados a este punto y con carácter general, cabe reseñar que algún autor ya
se ha pronunciando, manifestando que la especialidad de la sociedad profesional puede
justificar una mayor rigurosidad en las modificaciones subjetivas que afecten a los
socios profesionales respecto de los no profesionales, pero, en ningún caso, se
entendería que se llegase al resultado contrario, es decir, que la transmisión de la
condición de socio profesional resultase más fácil que la de socio no profesional271.
Así, si analizamos el contenido del artículo 12 de la LSP, observamos como se
podría llegar a la incoherencia, con una aplicación literal de la norma, de que la
condición de socio profesional en una sociedad de personas necesitase únicamente el
consentimiento de la unanimidad de los socios profesionales y, que, en cambio la
transmisión de la condición de socio no profesional, en ese mismo tipo de sociedad,
requiriese la unanimidad de socios profesionales y no profesionales, dado el mayor rigor
del Código Civil y el Código de Comercio, en la regulación de esta materia, en sede de
sociedades civiles y colectivas genéricas.
A un mayor abundamiento, las incoherencias que emanan del mayor rigor de
algunas normas relacionados con alguno de los tipos sociales generales para la
transmisión mortis causa de la condición de socio no profesional que para la de
profesional, sería otro de los argumentos que cabría esgrimir para postular la necesidad
de universalizar el criterio de la regla general de intransmisibilidad a la totalidad de
transmisiones y no sólo a las que se lleven a cabo, de forma voluntaria e inter vivos, y
271 TRIGO GARCÍA, “Artículo 5. Transmisiones forzosas y mortis causa”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, coord. por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ, cit., p.525. Para un análisis de las incoherencias, en esta punto, de la LSP, y de la insuficiencia de la regla general del artículo 12, así como de la falta de justificación, a juicio de esta autora, de la existencia de una regla especial para la transmisión mortis causa, en el art. 15, vid también TRIGO GARCÍA, “La sociedad profesional ¿una sociedad cerrada?”, en TRIGO GARCÍA y FRAMIÑÁN SANTAS, eds., Estudios sobre sociedades profesionales, cit., pp. 153 a 159.
251
ello con la finalidad de evitar que se establezcan regímenes jurídicos irracionales e
ilógicos.
5.- Distribución de beneficios al socio profesional/industrial.
Uno de los derechos atribuidos a todos los socios es el de participar en la
distribución de beneficios y, en sede de sociedades profesionales, esta cuestión ha sido
especialmente relevante y polémica. Y ello, en la medida en que, al ser comunidades de
trabajo, se hace preciso establecer fórmulas que retribuyan, de forma justa o al menos
idónea para los intereses sociales, la industria aportada por los socios, que es la que, en
definitiva, será la determinante de la consecución del objeto social y del fin último de la
sociedad.
Tradicionalmente, como se analizó en apartados anteriores, dedicados a la
aproximación al concepto de sociedad profesional y aportación de industria, pudimos
comprobar como el socio industrial era discriminado con respecto a aquel, que aportaba
capital, al establecer el artículo 1689 del CC:
“ A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe
ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo de industria
tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de su
industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por
él le corresponda”.
En otras palabras, nuestro texto codificado previó, en los supuestos de
sociedades civiles (y, por tanto, siendo éste el aplicable a la sociedad civil particular que
tuviera por objeto el ejercicio de una profesión), que, salvo pacto en contrario por el que
los socios contratantes determinaran otra fórmula de reparto de bienes, a falta de dicho
acuerdo expreso, el socio de industria tenía derecho a recibir el porcentaje de
participación con el que se retribuyera al socio capitalista que menos capital hubiera
aportado.
La solución brindada por dicho precepto al reparto de dividendos, como ya se
mencionó, motivó muchas críticas y ciertamente no parecía la fórmula retributiva más
252
adecuada en una sociedad como la profesional que representa una auténtica comunidad
de trabajo y en cuya sede, la industria supone su potencial económico más importe; de
modo que, en buena lógica, se hace preciso prever mecanismos que potencien la calidad
y/o cantidad de dicho trabajo y, en términos más globales, que incentiven y premien el
ejercicio o desarrollo de aquellas prestaciones que los socios profesionales, como tales,
se encuentran obligados a aportar y que conforman el objeto social y la verdadera razón
de ser de la sociedad profesional. Prestaciones de diversa índole, que, a nuestro juicio,
deben quedar asimiladas al concepto amplio y moderno, que hemos venido defendiendo
de aportación de industria, que como explicamos más arriba se halla configurado por la
actividad de trabajo o servicio profesional, stricto sensu, y por todas aquellas
prestaciones complementarias con aquella, directamente relacionadas con la persona del
socio profesional (sus cualidades y aptitudes), así como su ámbito de influencia y
circunstancias.
Entiendo que por ello, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP y ante los
problemas que planteaba, en muchas ocasiones, la aplicación de la norma general de
proporcionalidad prevista en el Código Civil, salvo que concurriera pacto en contrario,
ya se apelaba por la necesidad de que al amparo del principio de autonomía que
imperaba, en esta materia, y al albur de la normativa codificada, se previeran, en el
contrato social o en los estatutos, de forma expresa, los criterios que habrían de
aplicarse para determinar la distribución del resultado en cada caso, apostándose por el
establecimiento, inclusive de planes de carrera, a modo de reglamentos sociales, cuando
la sociedad revestía de cierta complejidad.
Los criterios que podían ser utilizados en las sociedades profesionales para
baremar el reparto de beneficios fueron analizados, en su día, por Campins Vargas272,
siendo, en la actualidad, aquellos de plena actualidad. Así, dicha autora hacía mención a
que podía preverse que los socios pudieran optar por un reparto igualitario (con una
misma participación en beneficios de todos ellos), basar la distribución de beneficios en
la antigüedad y experiencia de los profesionales (de forma que los socios más modernos
percibieran una menor retribución) o, entre otras posibilidades, determinar esa
distribución en función del esfuerzo o productividad individual de cada profesional,
272 CAMPINS VARGAS, La Sociedad Profesional, cit., 267 a 289.
253
pudiendo ser los baremos de medición múltiples: números de horas trabajadas, volumen
de facturación, calidad de trabajo realizado, etc.
Obviamente, la razón y la equidad nos hacen concluir que cada sociedad debería
optar por uno u otros en función de sus peculiaridades y circunstancias coyunturales,
toda vez que no es lo mismo que los socios profesionales que compongan una sociedad
tengan una reputación y experiencia parecida, con unos premios y distinciones
académicas similares a que existan notables diferencias entre uno u otros; como
tampoco será igual que haya un número reducido o, incluso, que se trate de una
sociedad familiar a que nos encontremos ante una compleja sociedad profesional, etc..
etc…. Unos criterios podrán servir en unos casos y en otros ser totalmente inútiles.
Pues bien, la LSP ha destinado el artículo 10 a regular el reparto de dividendos
entre los socios, no estando exento dicho precepto de críticas por la doctrina, que
empiezan por el propio uso gramatical de los términos, que algún autor ha considerado
notoriamente mejorable desde un punto de vista lingüístico273.
Sin embargo, dejando al margen cuestiones de puro estilismo literario-
gramatical, resulta destacable una primera cuestión y es que dicho precepto no va
destinado, como otros exclusivamente a los socios profesionales, sino que regula la
“participación en beneficios y pérdidas” en términos genéricos, si bien es cierto, que
tras su lectura se podría deducir que la verdadera preocupación del legislador a la hora
de su redacción era el socio profesional.
Y ello, por cuanto que se establecen referencias a los criterios que podrán
recogerse en el contrato social o en los estatutos para determinar periódicamente la
distribución del resultado y se alude a la contribución efectuada por cada socio a la
buena marcha de la sociedad y a criterios cualitativos y cuantitativos, lo que nos hace
pensar automáticamente en el socio profesional.
273 PERDICES HUETOS, A.B., (analiza el precepto desde un punto de vista gramatical, afirmando en un tono tremendamente irónico: “(…) si STENDHAL afirmó que todo escritor debe leer el Código Civil francés para aprender a redactar, nosotros nos atrevemos a recomendar a los estudiantes de Derecho –cuando no a los de Bachillerato- que busquen lecturas más adecuadas que la Ley de Sociedades Profesionales para formar su estilo”), “Artículo 10. Participación en beneficios y pérdidas”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, (coord.- por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ, R.), cit., p. 352 y 353.
254
Aunque, en verdad, dada la literalidad de la norma no sería absurdo considerar
que dicho precepto también pueda ser aplicado a los socios no profesionales y pensar en
algún supuesto en el que en los estatutos se fijen criterios cualitativos y cuantitativos
para valorar la participación de un socio no profesional en la buena marcha de la
sociedad. Así, por ejemplo, podríamos pensar en una sociedad de capital en la que un
socio no profesional tuviera asignada como prestación accesoria realizar labores
administrativas.
En cualquier caso, resulta obvio que la previsión de criterios para valorar la
contribución del socio no profesional a la sociedad en unos estatutos, en la práctica, será
auténticamente excepcional sino residual, siendo el verdadero protagonista del artículo
10 y de este tipo de previsiones, cuando sean introducidas en el contrato social o en los
estatutos, el socio profesional.
Y ello habida cuenta que los criterios cuantitativo y cualitativos, a buen seguro
irán dirigidos a medir la actividad que es objeto de la sociedad, que es la industria
aportada por el socio profesional (aunque no sea aportación siempre, en sentido técnico
jurídico) y, por otro, serán los socios profesionales los que, a la postre, decidirán el
reparto final que se realice, toda vez que, como veremos más adelante, la norma
establece un quorum reforzado, que exige que el mencionado reparto final de
dividendos sea aprobado o ratificado por la mayoría de los socios en la Junta o
Asamblea y dentro de ésta por la mayoría de los socios profesionales.
Pues bien, siendo conscientes de que el auténtico protagonista de las previsiones
del artículo 10 es el socio profesional, aunque en puridad su contenido pueda ser
extendido al socio no profesional, debemos continuar con el análisis del mismo.
Así, cabe reseñar que el artículo 10, párrafo 1º, primer inciso, mantiene, en esta
materia, la autonomía de la voluntad que recogió el Código Civil en el artículo 1690, lo
que permite que los socios puedan determinar libremente el régimen de participación en
los resultados o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada
ejercicio.
255
En este punto, debemos insistir en el hecho de que la terminología “autoritaria”
y poco afortunada utilizada por la LSP, en el apartado 1, que establece que “el contrato
social determinará el régimen de participación de los socios en los resultados de la
sociedad o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada
ejercicio”, no significa que éste sea un requisito constitutivo necesario para el
nacimiento de la sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil sino que hay que
interpretarlo como la evidencia de que el legislador prioriza la libre voluntad de las
partes, a la norma general que establece únicamente para aquellos casos, en los que los
socios no hayan establecido otro régimen u otro sistema de baremación.
Así, cuando no se haya pactado nada por los socios, la LSP prevé el régimen de
proporcionalidad de participación en el capital, manifestando en el segundo inciso del
primer apartado del artículo 10 que “a falta de disposición contractual, los beneficios se
distribuirán y, cuando proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la
participación de cada socio en el capital social”.
Esta regla general, en caso de que nada se pacte al respecto por los socios, no es
nada novedosa sino que, en su esencia, prácticamente viene a reproducir el criterio de
proporcionalidad de participación en el patrimonio social previsto en el artículo 1690
del Código Civil; pero sí resulta tremendamente reveladora, la utilización de la
terminología relacionada con las sociedades de conformación capitalista que hace la
LSP, la cual vuelve a evidenciar la tendencia mercantilizadora y la clara predilección o,
cuando menos predisposición, que la Ley 2/2007 parece tener por la sociedad de capital.
Así, en esta línea argumental, entiendo que debemos fijar nuestra atención en el
hecho de que se dice expresamente “en proporción a la participación de cada socio en el
capital social”, cuando, en realidad, debería tenerse en cuenta que los socios han podido
optar por constituir una sociedad personalista en la que no haya capital sino mero
patrimonio o incluso han podido constituir una sociedad de personas en la que no haya
sido aportado un patrimonio formado por bienes y/o dinero sino que sólo se haya
llevado a cabo la aportación de industria.
Parecería que el legislador, como ya se apuntó, en apartados anteriores, al
redactar dicho último inciso del párrafo primero del artículo 10, olvida que la Ley
256
2/2007 no obliga a que las sociedades profesionales opten necesariamente por la forma
mercantil y las sociedades de capital sino que permite cualquiera de las formas de
sociedad admitidas en el ordenamiento jurídico español.
En cualquier caso, al leer los términos en que ha sido redactado el precepto sí
nos preguntamos lo siguiente: ¿qué ocurrirá por ejemplo, en aquellos casos, en los que
no se haya previsto en el contrato social ningún régimen de participación de los socios
en los resultados ni ningún sistema con arreglo al cual pueda determinarse éste y los
socios hayan aportado, únicamente industria, como podrá ocurrir, en los supuestos, en
los que se haya configurado la sociedad profesional como una sociedad en forma civil o
en forma mercantil, de carácter personalista? Primae facie, parecería que la LSP se
habría olvidado de ellos.
Pues bien, entiendo, que en estos concretos supuestos o en cualquier otro en el
que la opción elegida por los socios sea la sociedad de personas, la Ley parece
evidenciar una laguna, que habría que completar con la remisión supletoria a la norma
específica que regula la forma de sociedad escogida, que, en este caso, sería lo previsto
en el Código Civil o bien, en el Código de Comercio, según se trate de una sociedad
civil o uno de los tipos de sociedad mercantil, de carácter personalista, pues, resulta una
obviedad meridiana que lo que es impensable y, además, estaría expresamente vetado
por la ley, es privar al socio industrial de la participación en beneficios274.
274 ROMERO FERNÁNDEZ, entiende, que la regla de proporcionalidad prevista en el artículo 10, núm. 1, segundo inciso de la LSP supondría en el ámbito de las sociedades profesionales civiles, colectivas y comanditarias simples, muy útil porque evitaría, a su juicio, la aplicación de la inadecuada norma conforme a la cual al socio industrial le corresponde una cuota de participación equivalente a la que corresponde al socio capitalista que menos haya aportado, lo que supone una minusvaloración de la prestación de actividad que resulta contradictoria con el funcionamiento de una sociedad profesional, Las Sociedades Profesionales de Capitales, cit., p. 151. Sin embargo y sin perjuicio de que compartimos, en esencia, las mismas críticas que dicho autor realiza respecto de los artículos 1689 del Código Civil y el artículo 140 del Código de Comercio, lo cierto es que la referencia que efectúa al artículo 10,1, segundo párrafo de la LSP a la participación de cada socio en el capital social, impediría extender dicha norma a las sociedades personalistas, sin más, como quiera que éstas no tienen como elemento configurador el capital. Por este motivo, resulta más lógico aplicar, de modo supletorio, para el supuesto de sociedades de personas, la norma codificadora reguladora del tipo general, que corresponda según el caso, lo que implica que, en absoluto, la LSP ha resuelto ningún problema; con la salvedad de que los estatutos o el contrato social, lo hagan. Y, eso, posiblemente será lo más extendido en la práctica porque dado el objeto de la sociedad profesional resulta difícil imaginarse a socios tan indolentes que no se preocupen de la regulación de la distribución del resultado de su trabajo, reputación esfuerzo y dedicación personal a la sociedad o, cuando menos, del sistema que se seguirá para ello, desde el mismo instante de la constitución de aquella entidad profesional.
257
A un mayor abundamiento, el párrafo 2º del artículo 10, en su primer inciso,
describe expresamente, de forma genérica, casi animando a hacerlo, pero sin que sea
una imposición legal por parte del legislador que en los contratos sociales o en los
estatutos podrán establecerse, al albur del mencionado principio de libre autonomía de
las partes que rige en esta materia: “los sistemas con arreglo a los cuales haya de
determinarse periódicamente la distribución del resultado”, estableciendo el precepto,
que éstos “podrán basarse en o modularse en función de la contribución efectuada por
cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que
el contrato recoja los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables”.
El hecho de que se contemple expresamente la posibilidad de que los contratos
sociales puedan prever como sistema de distribución de beneficios, la contribución
efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, debiéndose, en ese caso,
expresar los criterios cualitativos y cuantitativos aplicables, podría implicar que, de
forma implícita, la Ley 2/2007 quiere evidenciar la importancia del trabajo en la
consecución del fin común que es la obtención de un lucro y de alguna forma parecería
“desear” (pero, en ningún caso impone) que, en los contratos sociales se premie la
calidad y la cantidad o tiempo empleado por el socio profesional, a la hora de distribuir
esos resultados económicos.
Ahora bien, dicha posibilidad tendrá que estar explícitamente recogida en el
contrato social, recogiéndose, aunque sea de forma general, los criterios cuantitativos
y/o cualitativos (pues pueden conjugarse ambos) de manera que, si no es así, habrá que
estar al criterio general del artículo 10 párrafo primero, que, en el caso de las sociedades
de capital se olvida por completo de premiar la industria275, favoreciendo, en todo caso,
275 En las sociedades de capital se puede retribuir la industria como remuneración por prestación accesoria, retribución que tiene fiscalmente la consideración de gasto de la sociedad y no es una aplicación de resultados. Esta cuestión la analiza PERDICES HUETOS que expresa que “acaso en atención a consideraciones fiscales o simplemente por mayor comodidad o incluso coherencias tipológica, parece una práctica consolidada en las sociedades de estructura más compleja el prever que la remuneración de las prestaciones accesorias sea el título por el que de hecho los socios van a participar de los beneficios de la sociedad, siendo la aplicación y reparto del resultado algo de valor residual o incluso testimonial”), “Artículo 10. Participación en beneficios y perdidas”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. por ALBIEZ DOHRMANN K.J., y GARCÍA PEREZ, R)., cit., 371 A 374. A un mayor abundamiento, el propio artículo 17, apartado 1, letra f) de la LSP prevé expresamente como norma especial para las sociedades de capital que “en cuanto al régimen de retribución de la prestación accesoria de los socios profesionales, podrá ser de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10”. A nuestro juicio esta referencia refleja que el sistema de retribución en la sociedad de capital profesional, sea anónima o de responsabilidad limitada, puede quedar configurado
258
la mayor aportación de capital, con la que pueda contribuir el socio profesional a la
formación del capital social y no teniendo en cuenta ni la calidad, ni cantidad de su
trabajo, ni su dedicación, ni su talento, ni su clientela y, en el supuesto, de las
sociedades civiles o mercantiles personalistas, contiene un vacío que, en todo caso,
tendría que ser solventado, vía supletoria, con las normas del Código Civil y de
Comercio que tradicionalmente han regulado esta materia, con la problemática
inherente a la confusa redacción de los preceptos destinados a esta cuestión.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la LSP, doctrina muy autorizada ha
procedido a la exégesis de algunos de los criterios cuantitativos y/o cualitativos que
pueden ser previstos en los contratos sociales o en los estatutos para determinar el
sistema de reparto o el sistema con arreglo al cual haya de ser concretado aquel.
Así, Perdices Huetos276 distingue entre la posibilidad de prever reglas fijas de
reparto y reglas de reparto variables. Las primeras serían aquellas que fijarían para cada
socio su derecho de participación, ya sea de modo proporcional o estableciendo
directamente un porcentaje fijo para cada socio distinto. Este criterio podría ser válido
para sociedades pequeñas y con fuertes vínculos extrasocietarios entre los socios
profesionales que generan una recíproca confianza en que la predeterminación de la
remuneración no va a afectar al rendimiento o a la motivación. Las reglas de reparto
variables podrían tomar en consideración diversas circunstancias relevantes de la
vinculación del socio con la sociedad, como la permanencia, la edad, el rendimiento y
otras relacionadas con factores que otorgasen prestigio para el gabinete o despacho,
cuales podrían ser premios, cargos, distinciones académicas, etc277.
como una remuneración por retribución de prestación accesoria con la consideración de gasto fiscal para la sociedad o puede ser configurada con cargo a beneficio como una aplicación de resultado. En cualquier caso, el resultado final sería el mismo, a efectos retributivos para el socio profesional porque los criterios que se aplicarían serían los mismos, a la vista de remisión del artículo 17, 1,f) al artículo 10. 276 PERDICES HUETOS, “Artículo 10. Participación en beneficios y pérdidas”,, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ),, cit. 362 y 363. 277 ROMERO FERNÁNDEZ,, Las Sociedades Profesionales de capitales, cit., p. 152 a 153 también examina los posibles sistemas de remuneración que pueden establecerse en los estatutos, pero desde la perspectiva de la retribución de las prestaciones accesorias e incide, sobremanera, en la especial consideración que el legislador de la LSP ha otorgado al sistema de retribución basado en la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, analizando las ventajas y los riesgos de que las sociedades asuman este sistema.
259
En este sentido, cabe destacar como en las sociedades de estructura compleja
suele optarse por la configuración de una carrera o plan de ascensos dentro de la
empresa que se refleja en un diverso estatus, dentro del que suele destacarse la
diversidad de reglas de fijación de la remuneración y así se habla de socios generales y
socios principales o bien de socios de cuota y socios nominales o bien de socios
principales y socios ordinarios, de juniors, seniors, etc.
En otro orden de ideas, cabe reseñar que, el artículo 10, párrafo segundo, último
inciso, en apariencia, parece reforzar al capital nuevamente frente a la industria o, por lo
menos, parece resaltar el protagonismo de las sociedades de capital frente a las de
conformación personalista, exigiendo que el reparto final deba, en todo caso, ser
aprobado o ratificado por la junta o asamblea de socios con las mayorías que
contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría
absoluta del capital, incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los
socios profesionales.
En cualquier caso, este último inciso, en el que exige un quórum reforzado para
el reparto final de beneficios, también es verdad que implica que dicho reparto queda en
manos de la mayoría de los socios profesionales frente a los no profesionales, quienes,
por supuesto, tendrán que ajustar su decisión a las previsiones estatuarias y al principio
de equidad, so pena de que el acuerdo pueda ser impugnado.
Al hilo de lo anterior, no se puede afirmar que la libertad contractual a la hora de
establecer el régimen de distribución de resultados sea absoluto para los socios. Así
entiendo, tal y como mencionó el profesor Castañer Codina278 que dicha autonomía
tiene dos límites: en primer lugar, la prohibición de pactos leoninos que, con carácter
general, viene recogida en el artículo 1691 del Código Civil, según el cual no puede
excluirse a los socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas, con la salvedad de
lo que respecta al socio de industria, que sí puede ser eximido de toda responsabilidad
por pérdidas. Es más el artículo 141 del Código de Comercio prevé que la imputación
de pérdidas no comprende a los socios industriales, a menos que por pacto expreso se
hubieren éstos constituido en partícipes, es decir, presume la exención. En segundo
278 CASTAÑER CODINA, Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 162.
260
lugar, cabe mencionar el principio de responsabilidad limitada que constituye principio
configurador básico en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad
limitada. Este principio impediría que el contrato social pudiera prever, en estas
sociedades, la imputación de pérdidas a los socios mediante la reclamación de nuevas
aportaciones.
En otro orden de ideas cabe destacar que para la aprobación de las cuentas
anuales de la sociedad profesional y su inscripción en el Registro Mercantil es precisa
también la aprobación del reparto final de beneficios del ejercicio en cuestión, que
requerirá, como se dijo, la aprobación por la mayoría absoluta del capital y dentro de la
misma de la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales. En caso
contrario, no se debería proceder a la inscripción tabular de las cuentas anuales de la
sociedad.279
279 GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 104 y 105. Llega a la misma conclusión, ROMERO FERNÁNDEZ, Las Sociedades Profesionales de capitales, op.cit., p. 159, en cuanto a la necesidad de que las cuentas anuales deben ser sometidas al quórum reforzado establecido para la aprobación del reparto final, porque de lo contrario podrían acarrearse perjuicios para la sociedad.
261
VII
LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA
EN LA SOCIEDAD PROFESIONAL DE ABOGADOS
262
1. Ejercicio de la abogacía y recursos.
Si, como decimos, la aportación de industria parece esencial en la sociedad
profesional, qué decir cuando el objeto de la actividad de ésta es el ejercicio colectivo
de la profesión de abogado.
La abogacía es una profesión fundamentalmente intelectual, cuya práctica no
requiere de grandes inversiones de capital, ni de la adquisición de bienes muebles o
inmuebles, que, en cambio, pueden ser instrumentos fundamentales para la práctica de
otras actividades profesionales, como pueden ser la arquitectura, la medicina, la
geología o la topografía, por poner algunos ejemplos; profesiones en las que, tal vez, la
disposición de mejores medios materiales puede suplir carencias o limitaciones del
capital humano.
Efectivamente, en todas esas actividades tecnológicas y/o de base estrictamente
científico-experimental es siempre relevante la aportación de bienes o de capital
suficiente para facilitar la adquisición de instrumental y nueva tecnología, que podría
ser casi inasequible si el profesional decidiera ejercer de forma individual la profesión,
lo que le obliga a asociarse y, en muchas ocasiones, a requerir la presencia de socios
financiadores ajenos a la actividad e incluso, de socios profesionales que puedan suplir
con capital estrictamente pecuniario otras carencias y limitaciones relacionadas con su
capacidad, dedicación, prestigio personal o propia clientela.
En cambio, las razones que justificaron la asociación entre abogados, para
desempeñar el ejercicio colectivo de su profesión, y sin perjuicio de la importancia que,
como en cualquier actividad, pueda tener el acceso a las nuevas tecnologías o la
captación de capital para adquirirlas, hay que buscarlas más bien en ciertas necesidades
socio-económico-laborales, como son: a) la especialización jurídica a fin de brindar un
servicio más idóneo a los clientes (lo que se ha venido en denominar división y
especialización del trabajo); b) la dificultad cada vez mayor, de los jóvenes
profesionales, de acceder a la abogacía; y c) la necesidad de adaptar la profesión a las
modernas formas de organización del trabajo, que exige una mayor labor de equipo en
263
aras de economizar costes, aumentar el ámbito territorial de actuación o ampliar el
abanico de servicios ofertados280.
A nuestro juicio, estas son las causas que realmente han venido a presionar a los
abogados al abandono del ejercicio en solitario y a la agrupación para el ejercicio
colectivo de la actividad, más que la pura necesidad de capital para desarrollar la
actividad y realizar las prestaciones relacionadas con la Abogacía. Es decir, los factores
determinantes de asociacionismo profesional de los abogados tienen más que ver con la
industria o trabajo que con el capital.
2. Contenido de la “industria” de abogado.
Resulta evidente que el principal valor que puede aportar el socio a la sociedad
profesional, cuyo objeto sea el ejercicio colectivo de la abogacía, y sea cual sea la
dimensión de dicha sociedad, es indudablemente su industria. Esa conclusión deviene
difícilmente discutible si (como hemos hecho), no nos limitamos a realizar una
interpretación restrictiva de la aportación de industria sino que hacemos de ella una
consideración extensa y global, por entenderla más adecuada. Y así, siguiendo esta línea
argumental, consideramos que el socio abogado, cuando se obliga a aportar su industria,
o dicho de otro modo, cuando queda compelido a realizar la actividad profesional de
abogacía en el seno de la sociedad, debe aportar a ésta, de forma inescindible:
a) por un lado, todas aquellas prestaciones de hacer y no hacer, que se
encuentran en íntima relación, con el ejercicio físico y, fundamentalmente, cognoscitivo
o intelectual, que supone la puesta en práctica de las técnicas de dirección, asistencia y
asesoramiento judicial y extrajudicial a todo tipo de clientes, en defensa de intereses
públicos y privados281.
280 Sobre las ventajas de la organización del ejercicio profesional a través de sociedades trata CAMPINS VARGAS, en La sociedad profesional, cit., p. 140 y ss., así como en “Racionalidad económica de las sociedades profesionales” Indret 1/2001, en http://indret.com. 281 En este sentido, para analizar el contenido de las prestaciones de facere en que consiste la actividad profesional de abogado habría que tener en cuenta el artículo 1 del EGA que se refiere a dicha profesión, en términos bastante amplios y genéricos, como un servicio a la sociedad en interés público, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la ampliación de la ciencia y la técnica jurídicas. Así, en principio cualquier asunto jurídico, contencioso, de mediación o de asesoramiento, incumbiría al Abogado, que reúne las aptitudes de titulación y colegiación necesarias. El carácter extensivo con el que la propia normativa estatutaria de los abogados define la actividad
264
b) por otro, todas aquellas prestaciones de hacer y no hacer que se hallen en
estrecha interconexión con las circunstancias naturales o coyunturales de la persona del
socio abogado, que se encuentren relacionadas con el ejercicio de dicha actividad y que
permitan poner a disposición de la sociedad: la inteligencia y talento de éste; su
experiencia; dedicación y esfuerzo personal; su reputación, prestigio y crédito
profesional; así como su clientela civil (ésta última, en los términos que han sido
explicados en apartados anteriores y que se alejan de la consideración subjetiva de ésta
como mera “masa cautiva”).
Todo ello, en unión inescindible, constituiría el concepto de industria de una
sociedad profesional que tuviera por objeto el ejercicio colectivo de la Abogacía y, por
tanto, todo ese conjunto de prestaciones debería ser el que obligara a aquel socio, que en
razón de tal condición se hubiera comprometido a realizar la actividad de Abogado en el
seno de la sociedad profesional.
3. Abogacía y tipo societario.
A la vista de la suma relevancia que tiene la industria en la sociedad profesional
de abogados, el tipo de sociedad más adecuado es la sociedad personalista, pues dicho
tipo societario es el que garantiza, de forma natural y sin forzar la institución, el valor
“adicional” de que goza el intuitu persone y la transcendencia de la composición
subjetiva de sus miembros, en la sociedad profesional.
Al no ser, en modo alguno, comerciantes los abogados sino, por el contrario, al
tener unas marcadas connotaciones civiles y sociales el ejercicio de esta profesión, más
si cabe que otras profesiones liberales, por ser la abogacía una actividad profesional
profesional de la abogacía y la experiencia práctica e idiosincrasia propia del ejercicio de la abogacía en España podrían justificar que la exclusividad del objeto social de una sociedad profesional de abogados fuera vista en términos bastante extensivos, habida cuenta que la experiencia nos indica, que por un lado, es habitual que una parte importante del mercado de servicios jurídicos sea ocupado por profesionales que no son abogados y otra parte de tareas, no estrictamente jurídicas, sino de naturaleza más administrativa que otra cosa, las realiza el Abogado español entendiendo que, aun no siendo jurídica, stricto sensu, las tiene que hacer él, pues puede verse ante el peligro de perder el cliente si este para esa concreta gestión administrativa acude por ejemplo, a una gestoría y allí se le ofrece un servicio por la totalidad del asunto a un precio más barato, teniendo en cuenta que muy posiblemente la persona que realice el mismo, en la misma y salvo honradísimas excepciones, no tendrá ni la cualificación, ni experiencia del abogado en ejercicio.
265
anudada al corazón del Estado de Derecho282, la forma social más idónea para
organizarse estos profesionales es claramente la sociedad civil en lugar de la prototípica
sociedad de personas del ámbito mercantil, que es la sociedad colectiva y que
obviamente nació con la finalidad de dar cobertura a una fenomenología y casuística
distinta283.
Pues bien, tras la entrada en vigor de la LSP y aunque, en el plano dogmático, la
sociedad civil sigue siendo la sociedad consustancial a la naturaleza intrínseca de la
sociedad profesional de abogados y, por tanto, el traje jurídico más ajustado a sus
características y peculiaridades; sin embargo, es obvio que no ha sido la idea que
finalmente se ha impuesto, en el plano legal, triunfando con apabullante nitidez las tesis
doctrinales que han abierto la puerta a que las sociedades de capital (y, más
concretamente, a que todas las sociedades de conformación capitalista, incluida la
anónima) puedan ser la forma societaria elegida para amparar una sociedad profesional,
llegado el caso.
Como insistentemente hemos mencionado a lo largo de este trabajo, el
legislador español, entre las distintas opciones que podía hacer suyas para dar respuesta
jurídica a la sociedad profesional liberal, optó por no crear una sociedad ad hoc para
esta cuestión y tampoco por imponer un tipo social concreto sino que se inclinó por una
Ley que, a priori, hacía imperar el principio de libertad de elección de los socios, de
modo que éstos pueden elegir entre los distintos tipos sociales preexistentes en el
ordenamiento jurídico español, con las singularidades contenidas en la Ley 2/2007 y
que prácticamente están referidas, en su mayoría, al intento de adaptar la sociedad de
282 OSSORIO Y GALLARDO,. manifiesta que “para algunos, la abogacía es un servicio público porque la administración de justicia lo es y el abogado es un auxiliar de la justicia”, en El alma de la toga, cit. p. 26. 283 ORTEGA REINOSO, (en cambio, manifiesta que el carácter no mercantil de la actividad profesional no impide la utilización de las formas sociales mercantiles, dado que el artículo 1670 CC permite a las sociedades con objeto civil adoptar alguno de los tipos sociales previstos en el Código de Comercio. Interpretación que ha sido robustecida, a juicio de dicha autora por la reforma del apartado segundo del artículo 117 y 122 del Código de Comercio por la Ley 19/1989 pues antes se condicionaban los tipos mercantiles a objetos de igual carácter y ahora no; así como la desaparición del artículo 3 LSA que prohibía que se constituyeran, como objeto de una sociedad anónima, la representación de intereses colectivos, profesionales o económicos atribuidos a otras entidades por la Ley con carácter exclusivo; así como la declaración de mercantilidad por la forma de las sociedades anónimas que introdujeron los artículos 3 de la antigua LSA y LSRL y el 142 del Código de Comercio), “Sociedades Profesionales”, Revista Jurídica del Notariado, Abril-Junio de 2005, p. 141-142.
266
capital y, más concretamente, la sociedad de capital anónima a las singularidades de la
sociedad profesional.
Pues bien, sobre la base de ese principio de libre elección, los abogados, al igual
que el resto de profesionales liberales podrán elegir, de manera libre y voluntaria, como
forma social, la sociedad de personas, sea en su versión civil o mercantil; pero, también
podrán optar por las sociedades de capital, incluida la sociedad anónima. que se
encuentra en las antípodas de las peculiaridades inherentes al ejercicio colectivo de las
profesiones liberales y más aún de la de abogado; de ahí que la Ley 2/2007 haya tenido
que excepcionarla hasta configurar una denominada sociedad anónima profesional,
como específica de la genérica sociedad anónima de capital que, como ya se dijo, en
alguna ocasión, es una especialidad que curiosamente se encuentra en el punto opuesto
al de su tipo genérico.
Sin embargo, la incorporación de la sociedad de capital como forma societaria a
la que puedan acudir los Abogados como cauce legal para la configuración jurídica del
ejercicio colectivo y la vigente prohibición legal de que la industria pueda formar parte
del capital, ha provocado que debamos reconsiderar cómo pueden ser aportadas a la
sociedad profesional por parte del socio abogado, las prestaciones relacionadas con el
ejercicio de su actividad profesional en el seno de la misma.
Y así la aportación de las prestaciones relacionadas con el ejercicio de la
profesión, en el caso de las sociedades de personas, quedarán configuradas como
aportación de industria y, por tanto, como verdaderas aportaciones, en sentido técnico
jurídico mientras que la puesta a disposición de éstas, en el caso de las sociedades de
capital, se canalizarán mediante el instrumento de las denominadas prestaciones
accesorias, las cuales serán obligatorias para los socios abogados, pero, curiosa y
paradójicamente, su aportación a la sociedad no les otorgará , en puridad, el título para
gozar de tal condición sino que la misma tendrá su origen en la aportación de bienes o
dinero, que dicho abogado realice a favor de la sociedad profesional.
Los bienes (muebles o inmuebles) y el dinero son las únicas aportaciones que
pueden conformar el capital de una sociedad, en el actual sistema legal español y,
también, son las únicas aportaciones que pueden constituir el capital de una sociedad de
267
capital profesional, aunque ésta tenga por objeto el ejercicio colectivo de la abogacía. Y
ello habida cuenta que la LSP no ha excepcionado, como ha hecho, en otras materias –
no menos importantes para la configuración de las sociedades de capital-, dicha
cuestión, a pesar de la esencialidad que el ejercicio de la actividad profesional tiene en
la sociedad profesional, al ser su principal activo y más aún en aquellas cuyo objeto es
la prestación de servicios jurídicos.
4. Industria y vinculación a la sociedad de abogados.
En cualquier caso, la actividad profesional además de por los socios abogados,
también podrá ser ejercida en el seno de la sociedad profesional que tenga por objeto la
Abogacía, por abogados que, no reúnan la condición de socios sino que estén unidos a
la sociedad profesional por un vínculo laboral o por un contrato civil de colaboración o
de arrendamiento de servicios.
Es más, en muchos casos, circunscribiéndonos al ámbito de la abogacía, esa
previa relación, de carácter laboral o meramente civil (o mercantil para algunos), será
un status previo a la posibilidad de disfrutar de la condición de socio.284
En este punto, cabe reseñar que suele ser una práctica usual en las firmas
jurídicas de cierta entidad contar con un plan de carrera profesional, que prevé los
requisitos y condiciones necesarias dirigidas a regular la incorporación como nuevos
socios de aquellos profesionales que han trabajado en la firma o que han seguido una
cierta trayectoria profesional285.
Y es aquí, donde vuelve a ponerse en evidencia la absoluta relevancia de la
industria, habida cuenta que tal y como analizó Campins Vargas286, al ser el capital
humano de los socios el principal activo de una sociedad profesional y no ser éste un
capital fácilmente valorable, ni desembolsable uno actu, la sociedad necesita contar con
información suficiente acerca del valor del capital humano de un profesional antes de
decidir su incorporación como socio a la sociedad. De ahí que, salvo que se trate de un
284 CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit., p. 206. 285 ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ , La sociedad profesional de abogados, cit. p. 149. 286 CAMPINS VARGAS. La sociedad profesional, cit. 206.
268
profesional con reputación propia, el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios
proporcionan a la sociedad el conocimiento necesario sobre la “calidad” de la prestación
de servicios de un determinado profesional.287
5. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado.
Una de los aspectos más transcendentes en el análisis de la aportación de
industria (o “prestación accesoria” si se trata de una sociedad de capital) es el examen
del cumplimiento del deber de aportación por parte del socio profesional abogado.
En este punto, y para no ser reiterativos, habrá que estar a lo que se mencionó,
con carácter general, para los socios profesionales, en el apartado VI, subepígrafe 3 y
proyectar los criterios allí explicados al ámbito propio del ejercicio de la abogacía para
valorar si el socio ha cumplido con su deber fundamental, destacando el hecho de que es
de justicia exigir al socio profesional abogado un plus adicional mayor, en la valoración
del contenido de su prestación, que al abogado que mantiene una mera relación, de
índole laboral, con la sociedad o que le vincula un contrato, de carácter civil, habida
cuenta que su condición de socio ha venido originada por la mayor confianza que la
sociedad ha depositado en él, lo que tendría que traer como contrapartida unas mayores
exigencias, que vendrían unidas a los deberes de lealtad y colaboración con la sociedad,
que, en sede de socios profesionales, debería alcanzar su techo de máximos.
6. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado y la independencia
profesional. 287 Aunque no esté entre los objetivos de este trabajo, cabe simplemente hacer mención que la diferenciación entre relación laboral y contrato de arrendamiento de servicios ha originado no pocas batallas judiciales por el escaso interés de las firmas de abogados de dar forma laboral a relaciones en las que las notas de ajeneidad, subordinación –realización de actividad dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo-, retribución y exclusión de riesgos, se encontraban presentes y ello, dados los mayores costes que la declaración de laboralidad suele entrañar. Así en la información que publicó, en su día, el periódico digital Expansión y empleo (http://www.expansionyempleo.com) de 26 de julio de 2004 se establecía: “El incremento para los despachos podría cifrarse alrededor de casi 8.500 euros por cada abogado. Esta cifra podría obligar al bufete Cuatrecasas- 600 abogados_ a desembolsar unos cinco millones de euros al año, y al despacho Uría &Menéndez -300 abogados-, le podrá costar dos millones y medio de euros por ejercicio. Son unas cifras que reducirían, de forma sensible, los beneficios obtenidos por los socios a fin de año. Por ello, el objetivo de las firmas- y también de la gran mayoría de los abogados por las ventajas fiscales que les reporta, es mantener la relación mercantil. Ello, no obstante, esta polémica ha terminado resolviéndose con la publicación del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos (BOE del 18), en adaptación a imposiciones legales comunitarias.
269
Dicho esto, la cuestión más singular respecto al ejercicio de la abogacía que
podría plantearse en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la obligación de llevar
a cabo el ejercicio de la profesión en el seno de la sociedad (sea encauzada ésta como
verdadera aportación de industria o como prestación accesoria), es la que puede
derivarse del rechazo de un socio abogado a asumir las instrucciones de la sociedad
profesional y renunciar a sus propios criterios técnicos para sustentar una defensa o el
asesoramiento en un asunto a un cliente o más allá de eso, su negativa a aceptar el
encargo de defender o asistir a un cliente o tramitar un asunto.
Esta situación es perfectamente suscitable y quizás es la que mayor problemática
práctica puede producir en las sociedades profesionales de abogados, toda vez que el
EGA, reconoce a los abogados no sólo la plena independencia para dirigir la defensa de
los intereses que tengan encomendados sino también la plena libertad para aceptar o
rechazar cualquier cliente o asunto del despacho.
En concreto, el artículo 26.1 del EGA, en término genéricos, establece que los
abogados tendrán plena libertad de aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como
de renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento siempre que no se produzca
la indefensión al cliente.
Asimismo, el artículo 28,5 de dicho EGA dispone que los abogados miembros
de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente
o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los
intereses que tengan encomendados.
Es más el artículo 2.4 del Código Deontológico de la Abogacía Española viene a
reforzar ese derecho del abogado, estableciendo lo siguiente:
“La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que,
en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente,
sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o
cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el
270
asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no
pueda actuar con total independencia”.
Inclusive, no ya para los abogados, en general, sino, en los supuestos en los que
exista una relación laboral de un abogado con otro abogado que ejerza individualmente
o con un despacho colectivo, el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el
que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan
servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, previene, de forma
expresa, ciertas garantías para que estos deberes de libertad e independencia técnica y
de conciencia queden indemnes, cuando exista una relación de subordinación y claro
predominio de la sociedad sobre el abogado.
Así, en el ámbito laboral, el artículo 24 destinado a regular el régimen
disciplinario de los abogados previene que el empleador podrá extinguir la relación
laboral con el abogado en diferentes supuestos por incumplimiento de las obligaciones
que hubieran asumido en el contrato de trabajo y entre éstas se consideran incluidas
como infracciones que pueden originar el despido “la negativa infundada a asumir los
asuntos encomendados por el titular despacho”. De lo que se deduce que la libertad e
independencia, inclusive, en los supuestos de vinculación meramente laboral, es una
cuestión inatacable, de modo que si el abogado trabajador se ha negado a asumir esos
asuntos, no por razones arbitrarias, sino basándose en razones fundadas relacionadas
con criterios técnicos o éticos, no habrá causa de despido.
Esta conclusión habrá que proyectarla y hacerla extensiva, también, en el ámbito
de competencia de las obligaciones del socio abogado, en el sentido de que si éste
rechaza los criterios técnicos impuestos por la sociedad, haciendo imperar los suyos
sobre razonamientos jurídicamente solventes (aunque finalmente no tengan éxito, pues
no es una actividad de resultado) o se niega a la dirección de un cliente o de un
determinado asunto de un cliente por motivaciones ético-deotológicas o por inviabilidad
técnica, debe ser respetado en su decisión, siempre y cuando existan motivaciones
“fundadas”, que deben ser analizadas en cada caso288.
288 ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ (manifiestan lo siguiente: “el EGA ha optado abiertamente por intervenir en la materia en tanto que, aun cuando el abogado al integrarse en una sociedad autolimite su libertad de elección, en virtud de compromiso personal que asume de prestar sus
271
Es más, quizás lo razonable sería partir de una presunción iuris tantum de
existencia de razón fundada en el socio abogado que decide rechazar un asunto o la
imposición de un determinado criterio técnico, de manera que tuviera que ser la
sociedad profesional la que acreditara las razones infundadas, ante la concurrencia de
una situación litigiosa, lo que, a nivel procesal, implicaría la inversión de la carga de la
prueba a favor del abogado. Y ello, sobre la base de lo reforzado que se encuentra dicho
derecho de libertad e independencia en el EGA y teniendo en cuenta, además, que el
mejor conocedor del asunto es, por puro sentido común, el profesional concreto al que
éste se le ha encomendado (que lo habrá estudiado previamente), así como también es el
principal interesado en realizar una actuación ajustada a la lex artis de la profesión de
Abogado, en razón de la responsabilidad solidaria que le impone el artículo 11 de la
LSP, al establecer, en su apartado 2 que “de las deudas sociales que se deriven de los
actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los
profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas
generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan” y,
en atención, al hecho de que el prestigio más directo e inmediato en juego con el cliente
y el Tribunal al que deba dirigirse, será el suyo personal, sin perjuicio de la influencia
más mediata y diluida que pueda deparar cualquier actuación en la reputación de la
sociedad profesional.
Por tanto, en esos supuestos el socio abogado no incumpliría con sus
obligaciones y, consiguientemente, no entrarían en acción las consecuencias, que según
los casos, se encuentren previstas legalmente o estatutariamente para tal supuesto,
cuales pueden ser la disolución de la sociedad o la exclusión del socio.
De ahí la importancia de la identidad subjetiva de los miembros de la sociedad,
pues, para evitar este tipo de problemas, es conveniente que exista una homogeneidad
en los abogados socios, en cuanto a criterios técnicos y moralidad, que la sociedad de
capital difícilmente garantizará con los máximos que pueden ser cubiertos en las
servicios profesionales a terceros que contratan con la sociedad, una eventual negativa justificada (cuestiones de conciencia, pérdida de confianza, inviabilidad técnica…) debe examinarse con cierta flexibilidad, en el sentido de no ser considerada como un incumplimiento de la obligación social, promotora, entre otras consecuencias de la disolución de la sociedad o de la exclusión del socio”)., en La sociedad profesional de abogados, cit. 153 .
272
sociedades de personas; aunque, en esta materia los profesores Albiez Dohrmann y
García Pérez289 propusieron, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP, que no
estaría de más que la negativa a asumir determinados asuntos por parte de un socio
(basándose, por ejemplo, en ciertas convicciones personales) quedaran reflejadas con
claridad en el momento de constitución de la sociedad, en el contrato o estatuto social,
al configurar el contenido de su aportación de industria o de las prestaciones accesorias.
7. La aportación de industria y los socios no abogados.
En otro orden de ideas, pero en intrínseca relación con el objeto social de la
sociedad profesional de abogados, debemos hacer mención que tras la entrada en vigor
de la LSP se han suscitado diferentes dudas doctrinales acerca de si dicha norma es
susceptible de ser aplicada, en todo su contenido, a una profesión tan peculiar como
ésta, ciñéndose esas discusiones básicamente a cuestiones que se encuentran
interrelacionadas con el concepto de industria y que, a mi entender, vienen a poner en
evidencia nuevamente la esencialidad, que esta aportación de industria ostenta en las
sociedades de abogados.
En este sentido, cabe reseñar que ha surgido un cierto debate doctrinal en torno a
si, a pesar del tenor literal de la Ley 2/2007, en materia de composición de sociedades
profesionales, en cambio, en la actividad profesional de la abogacía, cabe o no la
admisibilidad de que socios no profesionales, esto es, una persona jurídica o inclusive
un socio profesional no ejerciente, pueda llegar a ser socio, no ya profesional sino,
inclusive, socio no profesional de un despacho de abogados.
Así, la doctrina ha puesto de relieve las restricciones recogidas en el Estatuto
General de la Abogacía (EGA)290 aprobado por el Real Decreto 659/2001 de 22 de
Junio, de cuya literalidad podrían surgir ciertas tensiones con el contenido de la LSP.
En este aspecto, cabe reseñar que el 28.2 del EAG establece lo siguiente:
289 ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ, en La sociedad profesional de abogados, cit. 154. 290 ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ). cit., p. 134 trata esta cuestión, señalando que el estatuto profesional de los abogados es más bien restrictivo.
273
“La agrupación (refiriéndose a la agrupación de abogados) habrá de
tener como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la Abogacía y estar
integrada exclusivamente por Abogados en ejercicio, sin limitación de número.
No podrá compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello
afectare a la salvaguarda del secreto profesional. Tanto el capital como los
derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los
Abogados que integran el despacho colectivo.”
Pues bien al establecer el EGA que el despacho de abogados ha de estar
integrado exclusivamente por abogados en ejercicio, de dicha norma estatuaria, con
rango de reglamento, bien se puede deducir que, a las sociedades de abogados, les
estaría vetado, en principio, que pudieran formar parte de ellas personas ajenas a la
profesión (esto es, ni socios no ejercientes, ni socios capitalistas, ni tampoco otros
socios no profesionales).
Esta tesis sobre la imposibilidad de que socios capitalistas o no ejercientes
puedan formar parte de despachos de abogados tiene detractores como Albiez
Dohrmann y García Pérez, que han puesto en duda esta prohibición tras la entrada en
vigor de la Ley 2/2007291 y acérrimos partidarios como Ortega Reinoso que continúa
abogando por la interpretación restrictiva del 28.2, en virtud del cual tanto el capital
como los derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos única y
exclusivamente a los abogados que integran el despacho colectivo e, inclusive, da un
paso más adelante y apoyándose en el artículo 28, núm. 4 proclama la obligación de
exclusividad de los abogados que ejercen su profesión, en el seno de una sociedad
profesional292 .
Ortega Reinoso 293, además de la literalidad del EGA, ha esgrimido como
argumento para fundamentar la imposibilidad de que un despacho de abogados pueda
291 ALBIEZ DOHRMANN., “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A . Comentarios A la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ, R.), cit. p. 135. Con anterioridad, ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ sobre las dudas de que socios capitalistas o no ejercientes puedan formar parte de los despachos de abogados, en La Sociedad Profesional de Abogados, cit. 141-145. 292 ORTEGA REINOSO, “Sociedad profesional. Composición de los despachos abogados”, RDP, Nov-Dic. 2006, p. 92. 293 Ibid, p. 94.
274
estar participado como socio por otro despacho, la teoría de que la sociedad de
abogados no puede, como tal, ejercer la abogacía, que es un ejercicio individual que
compete exclusivamente a los abogados.
Sin embargo, este único razonamiento, considerado, de modo aislado, sería
fácilmente rebatible y así lo ha hecho doctrina muy reputada, como, por ejemplo,
recientemente Albiez Dohrmann y García Pérez que rechazan este argumento,
entendiendo que el ejercicio de la abogacía se lleva a cabo siempre a través de los
miembros de la sociedad de abogados y, por tanto, los miembros que forman parte de la
sociedad de abogados que después se integra en otra sociedad de abogados son los que
ejercerán a través de ésta la profesión294.
A un mayor abundamiento, si se diera virtualidad a esa alegación de Ortega
Reinoso para rechazar la admisibilidad de que una persona jurídica pueda formar parte
como socio de un despacho de abogados, a sensu contrario, estaríamos poniendo en
duda que el propio ejercicio de la profesión de abogado pueda realizarse, de forma
colectiva, y estaríamos justificando la prohibición de que los abogados se agrupen
mediante sociedades profesionales295, lo que es una cuestión doctrinal totalmente
superada y que el propio EGA en 2001 resolvió adelantándose varios años a la vigente
LSP, pues el artículo 28, en su apartado primero ya estableció que “los abogados podrán
ejercer la Abogacía colectivamente, mediante agrupación bajo cualquiera de las formas
lícitas en Derecho, incluidas las sociedades mercantiles”.
294 Esta tesis se apoya en la consideración de la sociedad conforme a la teoría orgánica, que entiende que la persona jurídica es una realidad cuyos órganos formados por hombres tienen las características de éstos e igual capacidad, de forma que lo realizado por ellos se imputa directamente a la sociedad, asumiendo ésta la titularidad de los servicios profesionales que presten sus órganos, siempre que las personas físicas que lo formen estén en posesión de los requisitos exigidos para el ejercicio de la profesión. Esta configuración de la sociedad se opone a la denominada teoría de la ficción, que considera que la persona jurídica es un sujeto distinto de sus miembros, aunque no humano, sino artificial, no siendo posible que ella asuma la titularidad de la relación de servicios profesionales. Sobre la base de dicha doctrina de ficción, la sociedad únicamente podría intervenir como mediadora y a lo más como coordinadora de tales servicios que necesariamente habrían de realizar personas físicas legalmente cualificadas. 295 Con esa prohibición estaríamos retrocediendo casi un siglo atrás, cuando el profesor OSSORIO,. (mencionó que “los oficios que operan sobre el espíritu humano son típicamente individuales y deben ser ejercidos con exclusiva libertad y sanciones exclusivas. Se intenta en España imitar la costumbre extranjera de trabajar en colaboración, estableciéndose bajo una razón social dos o más compañeros. Repruebo sin vacilar este procedimiento, por esencialmente incompatible con nuestra profesión; apenas habrá algunas en que puedan convivir dos caracteres, dos voluntades, dos iniciativas; pero la dificultad se hace insuperable cuando se trata de ocupaciones en que la inteligencia y la conciencia lo son todo” , en El alma de la toga, Madrid, p. 153.
275
Ello no obstante, el razonamiento de Ortega Reinoso sí podría cobrar mucha
mayor virtualidad si lo ponemos en relación con otra cuestión, que ya fue apuntada por
esta misma autora, citando a Capilla Roncero, en una obra más genérica y no referida a
los despachos de abogados, en la que manifestaba lo siguiente:
“[…] lo relevante es determinar si la prestación de servicios
profesionales, diseñada ontológica y jurídicamente para ser realizada por una
persona física, mantiene sus caracteres propios cuando se imputa a una persona
jurídica, dado que la imputación produce el establecimiento de un régimen
particular (distinto del general, que es el constituido por las relaciones jurídicas
con los titulares individuales) para las relaciones entabladas por los sujetos
implicados en la persona jurídica en su consideración de integrantes de la
misma (uti universi), lo que obliga a repasar las características de la actividad
profesional en relación con su posible imputación a una sociedad”296.
Ahora bien, la imposibilidad de que socios no profesionales (sean capitalistas o
no ejercientes) formen parte de un despacho de abogados o de que una persona jurídica
forme parte de un despacho de abogados, dada las singularísimas peculiariedades de
esta profesión, sin perjuicio de que de lege ferenda sería lo deseable, lo cierto es que si
analizamos el vigente Derecho Positivo Español, en la actualidad, es una teoría
difícilmente sustentable. Y ello, toda vez que con la LSP, en la mano, no parece
legalmente posible dicha exclusión, con la salvedad de que por la vía del desarrollo
normativo que tendría que ostentar rango formal de ley se excepcione esta posibilidad
para los abogados.
Por tanto, si, en la actualidad, un despacho de abogados desea tener entre sus
socios profesionales a otro despacho de abogados, que sea una sociedad profesional
inscrita en el Colegio conforme a la LSP, no podrá negársele esa posibilidad, así como
tampoco podrá impedírsele que miembros no ejercientes o, inclusive, personas (físicas o
jurídicas) desvinculadas a la profesión puedan formar parte de aquel como socios no
profesionales.
296 ORTEGA REINOSO,, “Sociedades Profesionales”, Revista Jurídica del Notariado, cit., p. 133.
276
A un mayor abundamiento, poco antes de entrar en vigor la LSP, en el IX
Congreso de Abogacía, celebrado a finales de Septiembre de 2007, el Consejo General
de la Abogacía Española realizó un llamamiento oficial a todo el colectivo para evitar
“en lo posible la incorporación de socios capitalistas a los despachos”, manifestando
que no parecía oportuno que se pudiera obtener beneficios que no fueran la justa
compensación por el trabajo realizado.
La conclusión que cabe extraer de dicha recomendación es que, por un lado,
parecía caminar el deseo de la mayor parte de los profesionales y de los órganos de
gestión de la Abogacía Española, que claramente desean que siga siendo la industria el
principal valor de las sociedad profesionales de abogados y por otro la Ley, que
claramente y, a nuestro juicio, con muy poco acierto, admite la posibilidad de incluir en
despachos de abogados, aunque sea como socios no profesionales, no ya a profesionales
no ejercientes sino, inclusive, personas totalmente desvinculadas y ajenas a la
profesión297 y que ningún conocimiento tienen de la misma y únicamente perseguirán
rentabilizar el capital, que han aportado.
Circunstancia ésta que puede ser legítima desde una perspectiva puramente
mercantil, pero que se aleja de forma diametral del espíritu tradicional inherente al
ejercicio libre e independiente de esta profesión y que entiendo debería ser perpetuada
por responder a los únicos valores ético-deontológicos, que pueden coadyuvar a la
Abogacía a desempeñar su papel principal en la sociedad, que es ser fundamental
colaboradora de la Justicia298 y una profesión anudada al corazón del Estado de Derecho 299
297 Cuestión distinta ocurre en la actividad profesional de auditoría, en la que existe una Ley Especial, la Ley 44/2002, de 23 de diciembre, que modifica la Ley 19/1988 de 12 de julio, que por tal cualidad, impera sobre la Ley de Sociedades Profesionales y que exige, por ejemplo, en contraposición a ésta que todos los socios sean personas físicas. 298 CARRETERO SÁNCHEZ, S. (manifestó lo siguiente: “La sociedad ha confiado a los hombres de leyes una grave responsabilidad: la de administrar justicia, al menos justicia humana, en este mundo. Una adecuada administración de justicia constituye un elemento esencial del Estado de Derecho y de la democracia. Sin embargo, si bien la función judicial se halla confiada primordialmente a los jueces, la justicia no puede ser debidamente administrada sin la colaboración de los Abogados. Dijo Piero CALAMANDREI, gran jurista italiano, que tan sólo donde existen Abogados independientes los jueces pueden ser imparciales. El juez, actuando solo, no puede administrar buena justicia, porque precisa oír los argumentos de ambas partes técnicamente expuestos. Como resaltó la Conferencia de la American Bar Association (ABA) y la American Law School, únicamente cuando el juez cuenta con una defensa inteligente y vigorosa por cada una de las partes la sociedad puede tener confianza en las decisiones del juez”), “La Deontología del Abogado en el mundo de las sociedades profesionales: necesidad de
277
Al margen del contenido de la LSP y en el plano meramente dogmático,
entiendo que quizás podría ser justificable que se admitiera la presencia de socios no
ejercientes, como socios no profesionales, en concretos supuestos, en los que no
existiera verdadero intrusismo o ajeneidad en la sociedad de abogados porque los socios
no profesionales sí tuvieran una vinculación y cualificación jurídica indispensable para
ser miembro de este tipo de sociedad profesional. Y ello podrá acontecer, en aquellos
casos, en los que concurra en un jurista un prestigio importante y éste no desee por la
edad o por otros compromisos, que no resulten incompatibles con el ejercicio de la
Abogacía (pensemos en profesores de Universidad de disciplinas jurídicas), formar
parte de una sociedad, pero sin tener la obligación de ejercer la profesión. Es evidente
que estas personas resultan absolutamente idóneas para el cumplimiento de todas y cada
una de las obligaciones y deberes deontológicos que inspiran la profesión de abogado,
pudiendo tener en la materia, inclusive, en muchos casos, mayor preparación teórica. En
estos supuestos, el deber de secreto profesional, la libertad e independencia en el
ejercicio inherente a la condición de abogado quedarán plenamente garantizadas, pero
no será el caso de los supuestos en los que participen personas, totalmente ajenas a la
profesión y sin la conciencia profesional inherente a la condición de Abogado, que no se
obtiene por “ciencia infusa” mediante la simple la incorporación a una sociedad
profesional que tenga por objeto el ejercicio colectivo de esta profesión.
Así, creo que no debería bastar con exigir el cumplimiento de deberes tales
como la obligación de cumplir el código deontológico o la normativa estatutaria
profesional, con la introducción de meras cláusulas de estilo que extiendan dichas
obligaciones a los socios no profesionales, pues éstos, a buen seguro, no los conocerán y
dichas fórmulas estatutarias se convertirán en meros formalismos sin ninguna base
material.
En cualquier caso y para finalizar, al margen de las anteriores disertaciones
teóricas, lo verdaderamente relevante es que, aunque con anterioridad a la entrada en
reflexiones y propuestas de futuro”, Diario La Ley, núm. 6439, año XXVII, 13 de Marzo 2006, ref. D-67, disponible telemáticamente en en http:vbdana.laley.net/bdgen/sgas/SGCHKSES. 299 DEL ROSAL, R. califica a la profesión de abogado como anudada al corazón del Estado de Derecho, en suplemento Jurídico del Diario Expansión de 10 de Junio de 2008.
278
vigor de la LSP pudiera mantenerse la ilicitud de que un despacho de abogados pudiera
formar parte de otros, no parece que existan justificaciones legales que veten esta
posibilidad, en la actualidad, como tampoco resulta posible, a la vista del vigente
Derecho Positivo en la materia, impedir que personas (físicas y jurídicas) que no sean
abogados ni tengan ninguna vinculación con el Derecho, puedan formar parte como
socios no profesionales.
Es más, con la última reforma de la Ley 2/2007, únicamente, se exigirá que la
mayoría del patrimonio o del capital de la sociedad esté en manos de abogados, pero
esto se alcanzará con un porcentaje que podría ser de hasta el 50,01%, lo que
desnaturaliza el objetivo de la sociedad profesional de abogados por mucho que el
órgano de administración siempre deba estar en manos de los denominados socios
profesionales abogados.
8. Aportación de industria y exclusividad del socio-abogado.
En cuanto a la pregunta que cabe plantearse acerca de si es exigible al abogado,
que goza de la condición de socio profesional, la obligación de la exclusividad en la
prestación de su trabajo, sobre la base de que aunque, en la literalidad de la LSP, no está
prevista como elemento necesario para la concurrencia del requisito de vinculación del
socio profesional300, pero, sin embargo, la norma estatutaria de esta profesión parece
que exige la no concurrencia, en su articulo 28.4 cuando establece que “ los abogados
agrupados en un despacho colectivo no podrán tener despacho independiente del
colectivo” 301, la respuesta, a nuestro juicio, es negativa.
Entiendo que la conclusión que cabría extraer respecto a esta cuestión sería
similar a las anteriores y, por tanto, al no imponer la LSP la exclusividad, el EGA que
ha sido aprobado mediante un reglamento, esto es, con una norma de menor rango
normativo según las fuentes del Derecho reguladas en los artículos 1 y 2 de nuestro 300 Aunque hubiera sido deseable que la exclusividad hubiera sido exigida expresamente y de lege ferenda debería ser incluido como requisito inexcusable. 301 ALBIEZ DOHRMANN (manifiesta, por el contrario, que el artículo 28. 4 es vinculante para los abogados que son socios profesionales de una sociedad profesional de abogados y que, a partir de la LSP, los Colegios Profesionales deberán reflexionar si es oportuna o no una norma de exclusividad, siendo posible, a su juicio, si se admite que pudiera convertirse en una norma común, aunque no tenga rango de ley), “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord. ALBIEZ DOHORMANN y GARCÍA PÉREZ), cit. p. 142 y 143.
279
Código Civil, ha sido, a su vez, derogado tácitamente, de modo parcial, y sustituido, en
la regulación de esta concreta materia por la Ley 2/2007, que no exige, en modo alguno,
la exclusividad.
A un mayor abundamiento, no sólo es que el EGA haya sido derogado
tácitamente, en lo que respecta a las cuestiones anteriormente planteadas, es que
cualquier norma reglamentaria más restrictiva que la LSP de derechos, sería contra
legem, por cuyo motivo entiendo que cualquier excepción a la regulación de esta
materia, en cualquier actividad profesional, incluida la abogacía, únicamente podría ser
canalizada mediante una modificación de la LSP o una Ley especial para la actividad
profesional concreta que se pretenda afectar, que acuerde excepcionar cualquier materia
regulada por la LSP, de una forma menos restrictiva302.
Ahora bien, dicho esto sobre el fundamento del actual poco certero Derecho
Positivo Español en la materia, lo que si es cierto es que esta nueva regulación legal que
exigiera la exclusividad a los profesionales liberales y, en especial, a los abogados, sería
conveniente llevarla a cabo, lo antes posible para evitar ciertos “conflictos de intereses”
o cuando menos situaciones de muy dudosa moralidad y licitud deontológica303.
No obstante, lo anterior, la vigente redacción de la LSP, lo que sí admite, tal y
como se refirió, en el capítulo II, epígrafe 4, destinado a la “esencialidad de la
aportación de industria en la sociedad profesional de abogados”, es la posibilidad de que
los socios decidan pactar, voluntaria e inequívocamente, de forma expresa, en los
estatutos o en el contrato social, la “exclusividad” como elemento configurador de la
aportación de industria, que pueda aportarse a esa sociedad.
302 Así, por ejemplo, en Francia existe una prohibición legal, de carácter general, prevista en el artículo 21, párrafo 3º de la ye de 31 de Diciembre de 1990 y en el artículo 4 de la Ley de 29 de Noviembre de 1966, en virtud de la cual todo asociado no puede ser miembro más que de una sola sociedad profesional y, además, no puede ejercer la misma profesión a título individual. El legislador español no ha optado por este modelo. 303 VERDU CAÑETE, entiende que lo que permite la LSP lo prohíbe el artículo 28, por lo que este precepto puede entenderse derogado tácitamente, tanto por estar incluido en una norma de rango inferior, como por ser anterior a la LSP y considera que los Colegios Profesionales, ni sus organizaciones colegiales podrán, por sí mismos o a través de sus estatutos o el resto de la normativa colegial, establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societaria, que no estén previstas en la LSP (“Posición Jurídica de socio en sociedades profesionales”, en Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de marzo, coord. .SÁNCHEZ RUIZ), pp. 89 y 90.
280
Es más, inclusive, el texto actual no impide, a nuestro entender, que los socios
puedan acordar, a posteriori, mediante una modificación de los estatutos o el contrato
social, dicha “exclusividad”, si bien la misma debería ser consentida, en todo caso, por
la unanimidad de aquellos, incluyendo tanto a socios profesionales como no
profesionales.
En la práctica, muy posiblemente, muchas de las sociedades de abogados que se
constituyan corregirán este defecto del ordenamiento, de no exigir la exclusividad de las
prestaciones inherentes a la industria, por vía estatutaria o contractual.
281
CONCLUSIONES
282
PRIMERA.- La aportación social de industria, a pesar de los antecedentes que
resultan de los textos antiguos, de los que se infiere un uso inveterado de la misma, ha
venido a ser una posibilidad marginal, salvo en el campo de las sociedades
profesionales.
Esta situación ha venido motivada por el hecho de que el trabajo, que fue
tradicionalmente la prestación con la que se asimilaba esta clase de aportación, a lo
largo de mucho tiempo y hasta no hace mucho, fue un factor productivo subestimado
frente al capital, y porque cuando fue dignificado, tras la Revolución Industrial, quedó
monopolizado por el Derecho laboral. El trabajo fuera de ese ámbito quedó marginado y
prácticamente desregularizado, como lo prueba el limitado régimen jurídico del contrato
de obra y de la aportación de industria. Además, y por lo que a esta clase aportación se
refiere, el legislador limitó su libre empleo, sub ratione de la singular naturaleza y
especiales caracteres jurídicos de la misma. Todo ello explica que la aportación de
industria en su praxis y en su tratamiento no haya evolucionado en pie de igualdad con
las otras clases de aportación.
El interés suscitado, en los últimos tiempos, por el “capital humano” entre los
especialistas de Ciencias Sociales y en Ciencias Económicas y, en general, por los
bienes inmateriales, en detrimento de los materiales –clásicamente mejor valorados–, así
como la importancia creciente de las sociedades profesionales, dentro del Sector
Servicios en los países desarrollados, ha provocado que la doctrina comience a volver su
mirada hacia la aportación de industria con el fin de delimitar y adaptar el concepto a
los nuevos tiempos e intentar cimentar presupuestos jurídicos que permitan un mejor
uso y aprovechamiento de esta especie de aportación en el actual marco societario.
SEGUNDA.- El concepto de aportación de industria no ha sido de fácil
delimitación, pues a la tradicional asimilación de ésta con la mera prestación de trabajo
o servicios, siguió un polémico debate en torno a la definición del término y a la posible
extensión de sus fronteras conceptuarles, discutiéndose la posible inclusión en el mismo
de otros contenidos, más allá de clásica prestación de hacer.
283
Por nuestra parte, y desde la perspectiva de optimizar el empleo de la industria
como aportación en el contrato de sociedad, hemos optado por una definición extensa de
industria, comprensiva de diversas prestaciones, de carácter positivo y negativo, todas
de indudable importancia económica, interrelacionadas entre sí y constitutivas de un
todo que, a nuestro juicio y como principio, debe ser inescindible para que la figura no
quede desnaturalizada y pueda coadyuvar a la consecución del fin social perseguido por
los socios.
Así, hemos configurado la obligación de aportar industria como un conjunto de
prestaciones de hacer y no hacer que, en principio (es decir, salvo excepción), deben ser
cumplidas por el socio que se compromete a aportarla:
a) En cuanto a las de carácter positivo, deben incluirse diversas obligaciones: el
facere “principal”, consistente en el trabajo físico y/o intelectual necesario para
desarrollar la actividad que sea objeto de la sociedad, así como todas aquellas
prestaciones de hacer “complementarias” pero consustanciales al desempeño de esa
actividad, como son el facere consistente en la presentación de la sociedad a los clientes
del socio industrial, así como al ámbito al que alcancen sus relaciones e influencias; el
facere consistente en la aportación del nombre civil del socio industrial a la sociedad,
bien para que entre a formar parte de la denominación social o para que la sociedad
pueda hacer uso del mismo, en su proyección externa de confianza –a socios y
financiadores-, así como en la captación de clientes.
b) Por lo que respecta a las prestaciones de índole negativa, debe incluirse una
que, a nuestro juicio, ha de gozar también de la cualidad de “principal”, que es la de no
concurrencia en el objeto de la sociedad, ni en nombre o por cuenta propios ni ajenos.
Como consecuencia que se deduce, para nosotros, de la inescindible unión de
todas estas prestaciones, que habría de quedar garantizada en los textos legales que
regulan o regulen la aportación de industria y el régimen jurídico de las sociedades
profesionales, debería exigirse –también de lege ferenda– la exclusividad a los socios
profesionales que compongan una sociedad y que el nombre civil de un profesional que
ya se encuentra desvinculado de la sociedad no pueda ser utilizado, en ningún caso, por
ésta. Esta solución coadyuvaría a una mejor colaboración de los socios en la
284
consecución del último fin social e impediría la generación de importantes conflictos
ético-deontológicos, aquilatando las tensiones que se producen con las normas de
algunos estatutos profesionales que, como el de la Abogacía, son bastante restrictivos.
Entendemos que esta figura, bien articulada jurídicamente, puede tener una utilidad sobresaliente
en casi todas las sociedades, por cuanto que resulta un parámetro de medición esencial del verdadero
valor económico de éstas, que, en cualquier caso; y mucho más, en aquellas que tengan por objeto el
ejercicio colectivo de servicios profesionales, van a tener siempre, en el trabajo de sus componentes, uno
de sus principales activos sino el mayor de todos ellos.
TERCERA.- Como quiera que el mayor activo de una sociedad profesional
(especialmente, la liberal) es el grupo de personas que la componen y, además, llevan a
cabo la actividad que constituye su objeto social, resulta que la industria es
necesariamente la aportación esencial y más valiosa en la contribución de los socios a la
consecución del fin común. Y, por ello, también que en las sociedades profesionales
todas las aportaciones son prescindibles a excepción de ésta, ya que ninguna de aquellas
podría nacer, ni pervivir en la esfera jurídica si sus socios (o, al menos, la mayoría de
ellos) no aportaran su trabajo y el resto de prestaciones vinculadas con el mismo; todo
ello, sin perjuicio de que ese trabajo también pueda ser realizado por otros profesionales
que no sean socios, por cuenta de la sociedad.
Esta esencialidad se ha visto reforzada en la Ley de Sociedades Profesionales
que, por un lado, exige como presupuesto para gozar de la condición de socio
profesional la obligación de éste de realizar la actividad en el seno de la sociedad (lo
que, a nuestro juicio, debería extenderse también a las personas jurídicas, a pesar del
tenor literal de la norma), y que , por otro, impone que la mayoría del patrimonio o, en
su caso, del capital social esté en manos de los socios profesionales.
CUARTA.- En la sociedad profesional con forma civil, cuando los socios
aportan su industria y prestan ellos mismos sus servicios por cuenta de la sociedad, el
objeto de su aportación coincide con el objeto social y con su promoción del fin social,
produciéndose, en este caso, identidad del contenido de la aportación fundamental del
socio, con el objeto social y con la promoción del fin social por aquel.
285
Tras la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, en el ámbito de
las profesiones liberales, esto sucedería en el caso de las sociedades de configuración
personalista, de forma civil o mercantil, pero no en el de las sociedades de capital con
limitación de la responsabilidad, pues, en ellas, el objeto de la aportación del socio, en
sentido técnico-jurídico, no puede ser la industria, debiendo ser canalizada la obligación
del socio profesional de trabajar en el seno de la sociedad como prestación accesoria,
produciéndose, en este caso, la identidad entre el contenido de la prestación accesoria, el
objeto social y la promoción de fin social por el socio.
QUINTA.- La industria contiene prestaciones que son, por lo general, de tracto
sucesivo aunque puntualmente alguna de ellas pueda concretarse en una obligación a
cumplir uno actu. Será el caso de la obligación de aportar clientela que puede llegar a
concretarse en el exclusivo compromiso de aportar un listado con los nombres,
direcciones postales y electrónicas, números de teléfono y fax de clientes.
SEXTA.- Asimismo, la aportación de industria contiene prestaciones que suelen
ser infungibles, siendo esa infungibilidad más patente cuanto mayor sea el influjo del
intuitu personae en el desarrollo de la actividad de la sociedad, esto es, de las
condiciones morales, psicológicas y patrimoniales de sus componentes. Ello supone
que, en caso de incumplimiento, no quepa exigir, por lo general, el cumplimiento
forzoso in natura, sino el cumplimiento por equivalente.
Es más, aunque fuera posible la ejecución in natura porque el socio obligado y,
en su caso, condenado judicialmente a ejecutar una prestación de este tipo, quisiera
realizarla finalmente, de forma voluntaria, en vía de apremio, lo cierto es que ello
carecería de todo interés para la sociedad y para el resto de sus socios, al devaluarse la
confianza en quien antes no quiso prestar ese servicio, de forma libre y sólo lo ha
efectuado ante una interpelación y posterior resolución judicial. Con ello quedaría
quebrado el principal presupuesto sobre el que se asientan ese tipo de sociedades, que es
el fiduciario.
SÉPTIMA.- La doctrina que vino manteniendo inicialmente, de modo
convencional, la imposibilidad de cesión inter vivos o mortis causa de la aportación de
industria sobre la base de la imposibilidad de transmitir el arte o la ciencia, con
286
posterioridad ha admitido que dicho principio no podía quedar proyectado de forma tan
absoluta, sino que debía ser relativizado, por cuanto que si bien el trabajo como arte o
ciencia en sí mismo considerado es un bien personalísimo, que no puede ser objeto de
cesión, lo que sí puede ser transmitido es la parte alícuota del patrimonio o del capital
social vinculada al mismo, esto es, la aportación de industria. Así, el Código Civil ha
permitido, la inclusión en el contrato social de determinados pactos en los que subyacía
la transmisión, no de la industria, en su concepto de arte o trabajo realizado por un
concreto socio, pero sí de las participaciones o partes sociales conectadas con la misma,
esto es, de las partes sociales que otorgaban la condición de socio industrial y la
obligación de éste de aportar ese trabajo, lo que ha supuesto la posibilidad de apertura
de las sociedades civiles en los casos en que mediara consentimiento unánime. Y,
posteriormente, la Ley de Sociedades Profesionales, ha admitido, si cabe con mayor
claridad, la posibilidad de transmitir las participaciones o acciones del socio profesional,
en todo tipo de sociedades (de personas y de capital) siempre y cuando concurran los
presupuestos exigidos en la misma, que son más rigurosos para las cesiones voluntarias
realizadas inter vivos que para las forzosas y las mortis causa.
OCTAVA.- La legislación, que ha impedido tradicionalmente que el capital
social pueda estar conformado por la industria, sigue manteniendo esa posición, lo que
supone un auténtico lastre para la competitividad de las sociedades, en las que, como
sucede en las profesionales, el capital humano constituye su mayor valor. E impedir que
ese activo pueda otorgar la condición de socio y la adquisición de los consiguientes
derechos políticos y económicos constituye un obstáculo al acceso de nuevos
profesionales –que normalmente sólo cuentan con su talento– al mercado de trabajo por
vía societaria.
NOVENA.- El complejo contenido de la industria y las dificultades inherentes a
sus particulares caracteres deriva normalmente hacia los elaboradores de estatutos o
contratos sociales, la exigencia de un esfuerzo de precisión para conseguir que la
regulación de la aportación de industria se adecue a las necesidades de la sociedad y al
fin perseguido por los socios; esfuerzo innecesario para otras aportaciones más simples
o menos polémicas doctrinalmente.
287
En ese sentido, debe preocupar especialmente que queden concretadas la calidad
y cantidad de las obligaciones del socio aportante de industria, las consecuencias del
incumplimiento de su obligación, su participación en beneficios y sus derechos en la
liquidación, la imposibilidad sobrevenida de cumplir su obligación, ya sea indefinida o
temporal, su derecho de separación, etc.
Tales precisiones resultan necesarias en aras a la conservación de la confianza
de los consortes y en evitación de futuras situaciones constitutivas de aprovechamiento
leonino, si sucediera que un socio aportante de trabajo quedara obligado con la sociedad
por encima o por debajo de lo que, en verdad, tuvo voluntad de aportar.
Además de que toda concreción en la aportación de industria proyecta confianza
en los acreedores y colaborando en la inteligencia del contenido de las prestaciones del
socio de industria y en la evaluación de los efectos legales de la mayor parte de las
posibles eventualidades, reduce la incertidumbre y aleatoriedad que pueden acompañar
a la aportación de industria y garantiza, a priori, de alguna manera, el cobro de sus
créditos.
DÉCIMA.- La cesión de clientela a la sociedad por parte del socio, como
elemento integrante de la aportación de industria ha de considerarse con criterio
objetivo. Considerada subjetivamente, la aportación de clientela no sería susceptible de
integrar el contenido de industria, al quedar fuera del concepto de bien disponible, que
puede circular en el tráfico.
La concepción objetiva de aportación de clientela a la sociedad se configura a
través del cumplimiento de dos prestaciones distintas y complementarias entre sí por
parte del aportante, que se halla, a su vez, en íntima relación con el trabajo que éste
presta en el ámbito de la actividad social. Dichas prestaciones son:
a) una positiva, que es la obligación del socio industrial de presentar a los
clientes a la sociedad y comunicarles que va a comenzar a desempeñar su la
actividad en el seno de la misma; y
288
b) otra negativa, que es el compromiso del socio industrial de no concurrir en su
tráfico jurídico-profesional, obligándose a no realizar la actividad que es objeto
de su aportación ni por cuenta ajena ni propia. Es decir, a no tener clientes fuera
de los que ya ha aportado a la sociedad.
DÉCIMO-PRIMERA.- Aunque el complejo contenido de la aportación de
industria guarda analogía con otros elementos del contrato de sociedad (prestación
accesoria, deber de fidelidad, gestión social) e inclusive con otros contratos (contrato de
trabajo, contrato de servicios y, en general, contratos de colaboración), lo cierto es que
constituye un instituto jurídico independiente y bien diferenciado.
Entre el facere en que consiste una aportación de industria y una prestación de
hacer que se factura a la sociedad, y cuyo crédito se aporta a la misma como aportación
en especie, la diferencia reside en la necesaria presencia del aportante para que la
primera sea llevada a cabo.
Entre la actividad en que consiste la industria y la actividad en que consiste el
objeto social, la diferencia estriba el distinto sujeto: el socio, en el primer caso, la
sociedad, en el segundo; amén de que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo
ser más amplia la actividad u objeto de la sociedad que la actividad del socio.
Entre la aportación de industria y la prestación accesoria, cuyos contenidos
(trabajo, servicio) pueden coincidir, la diferencia está en los efectos: pues la aportación
permite adquirir la condición de socio en las sociedades de personas (bien sean
sociedades civiles o colectivas), aunque no en las de capital; mientras que la prestación
accesoria, no, por sí misma, aunque sirva para canalizar la aportación de trabajo o de
servicio en las sociedades de capital.
Entre la aportación de industria (o de bienes) y el deber de colaboración a la
consecución del fin común, que es, quizá, el más importante deber de socio, junto con el
de aportar, la diferencia estriba en el objeto: determinado, en la aportación de industria,
y relativamente indeterminado en el deber de colaboración; amén de que la relación es
de género-especie entre el deber de colaborar a la consecución del fin común y el deber
de aportar.
289
Entre la aportación social de una abstención de concurrencia, que es propia de la
aportación de industria, y el deber de fidelidad que puede imponer una prohibición de
concurrir, la distinción reside en los sujetos: la primera se funda en el especial prestigio
del socio y en las ventajas que éste pueda reportar, mientras que el segundo se funda en
la vinculación del socio al devenir de la sociedad, y al perjuicio que podría irrogarla con
su actuación concurrente.
Entre el contrato de servicios y la aportación de industria, el elemento
diferenciador no es otro que la causa contractual: onerosa en los primeros casos y de fin
común en el segundo; pues la contraprestación de los contratos de cambio no puede ser
asimilada a los beneficios en el contrato de sociedad.
Entre el contrato de trabajo y la aportación de industria, además de la diferencia
anterior, lo que marca la línea divisoria es la nota de dependencia y subordinación que
existe en el trabajo que no milita en la aportación; siendo precisamente esa nota la razón
por la que el trabajo no puede ser considerado, en principio, como aportación de
industria.
DÉCIMO-SEGUNDA.- Existen similitudes evidentes entre el socio industrial de
las sociedades profesionales del Código Civil y el socio profesional de la Ley 2/2007,
pues ambos aportarán a la sociedad de la que sean componentes el trabajo propio de la
actividad o actividades, que sean inherentes a su objeto social, y todas las prestaciones,
de índole positiva y negativa, conectadas con el mismo; empero no se produce una
identidad absoluta entre ambas figuras.
En este sentido, todo socio industrial de una sociedad profesional será socio
profesional, pero no todo socio profesional será socio industrial. El socio industrial, que
como tal sólo podrá ser componente de una sociedad de personas (civil o colectiva)
habrá adquirido siempre esa condición de socio profesional en virtud de la aportación de
su trabajo mientras que el socio profesional únicamente podrá adquirir esa condición
por la mera aportación de trabajo, en el caso de que la sociedad profesional sea de
configuración personalista, pero si es una sociedad de capital, para ser socio profesional
habrá tenido que aportar necesariamente bienes o dinero, que son las únicas
290
aportaciones, en sentido técnico-jurídico, que, de lege lata, pueden conformar el capital,
sin perjuicio de que aquellos, en cualquier caso, tendrán la obligación también de
trabajar en el seno de la sociedad. Ahora bien, serán aquellas aportaciones al capital, el
título que, en verdad, le confieran la condición de socio mientras que la prestación de
trabajo se configurará aquí como una prestación meramente accesoria, pero, eso sí, de
carácter paradójicamente preceptivo para adquirir la condición de socio profesional y no
ser un mero socio no profesional, con derechos políticos mucho más limitados.
DÉCIMO-TERCERA- El socio industrial de una sociedad profesional no puede
aportar, para adquirir la condición de socio, un trabajo o servicio diferente al propio de
la actividad o actividades (si es multidisciplinar) del objeto social, pues dicho objeto
tiene un carácter exclusivo.
DÉCIMO-CUARTA.- El Estatuto jurídico del socio industrial, en sentido
amplio, previsto en el Código Civil también presenta ciertas diferencias con el estatuto
del socio profesional de la Ley 2/2007, pero, en el caso de que se trate de una sociedad
profesional liberal de configuración personalista, sea civil o mercantil, aunque un socio
profesional sea también socio industrial, primará el contenido de la LSP sobre el del
Código Civil y el Código de Comercio, que sólo regirán con carácter supletorio en los
aspectos no regulados por dicha norma que, además de ser especial, es posterior a los
citados textos codificados. Esto significa que, aunque el socio profesional sea también
socio industrial:
1) No podrá quedar eximido o limitado en cuanto a su responsabilidad de socio,
al menos, en cuanto a aquellas deudas que dimanen de las obligaciones por
posibles daños y perjuicios derivados de su actividad profesional. Asimismo:
2) El socio profesional podrá intervenir en la administración social si nada se
establece en los estatutos.
3) El socio profesional podrá prestar su nombre a la sociedad profesional.
4) El socio profesional podrá simultanear dicha condición con la de de
trabajador de la sociedad.
5) El socio profesional podrá ser una persona jurídica.
291
6) El socio profesional no estará obligado a prestar la actividad profesional, en
el seno de la sociedad, con carácter exclusivo, salvo que esto se prevea de
forma expresa e inequívoca en el contrato social.
DÉCIMO-QUINTA.- La profesional ha sido tradicionalmente la sociedad civil
por excelencia y el modelo o tipo de la sociedad de personas. Las sociedades
personalistas (la sociedad civil, especialmente) por responder a la naturaleza de
“comunidades de trabajo”, fundadas en la confianza de sus componentes han sido las
formas sociales que mejor se han acomodado a la naturaleza cerrada de la sociedad
profesional. Y más aún cuando las profesiones ejercidas eran de naturaleza intelectual,
muy especializadas y con un marcado carácter intuitu personae en la relación con la
clientela.
La división y especialización del trabajo, así como la racionalización y
optimización de los recursos humanos no son objetivos exclusivos de las sociedades
mercantiles de capital, y bien pueden alcanzarse a través de los tipos de las sociedades
de personas (en concreto, de la sociedad civil), y, precisamente, cuando los socios lo son
en virtud de haber hecho aportación de su trabajo, considerado en sentido estricto o con
referencia a determinados bienes inmateriales, producto de la inteligencia, del espíritu o
de la condición humano (la clientela, el know how, el good will, etc.).
Las sociedades de personas son flexibles, versátiles y resultan más adecuadas a
la realidad de la labor ejercida por los profesionales que se agrupan, libres que son de
los principios y normas prohibitivas relativas a la configuración y protección del capital;
antiformalistas en lo organizativo y de reducidas dimensiones, como lo son, por regla
general, los despachos, gabinetes, estudios, consultas y oficinas del sector de las
profesiones liberales en España. Estas sociedades, articuladas a través de las
aportaciones de industria de sus partícipes, resultan ventajosas por su mayor
funcionalidad y su menor coste en la organización de la actividad, e incluso, en algún
supuesto, pueden conseguir un mejor tratamiento fiscal en relación con el reparto de
beneficios, si los ingresos que se prevén no son excesivos304. El inconveniente, como es
bien sabido, que para los socios tiene esta forma de organización es la que se deriva de
304 Otra cuestión será cuando existan beneficios muy elevados porque entonces el tipo progresivo del I.R.P.F. puede superar, con mucho, el tipo general del I.S.
292
no limitación de la responsabilidad, pues responden con su patrimonio de forma
subsidiaria y mancomunada de las obligaciones sociales. Sin embargo, en el caso de las
sociedades profesionales civiles, si se tiene en cuenta que la responsabilidad
económicamente más importante derivará de posibles daños y perjuicios causados en el
ejercicio de la actividad por posible negligencia, tanto si se trata de una sociedad civil
como de una sociedad capitalista, la responsabilidad de la sociedad será de carácter
solidario con la del profesional cuya actuación haya originado el perjuicio.
DÉCIMO-SEXTA.- De lege ferenda debería permitir la admisión de la
aportación de industria en las sociedades profesionales configuradas como Sociedades
de Responsabilidad Limitada, como ya ha sucedido en otros Derechos, como el francés,
lo que permitiría:
1) La consecución de una competencia más leal y efectiva entre los
profesionales.
2) La facilitación del acceso de los nuevos profesionales liberales al
mercado.
3) La mejor optimización de los recursos de los profesionales.
4) La más justa contraprestación de su esfuerzo y valía profesional.
DÉCIMO-OCTAVA.- La Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización, cuya aplicación es extensible al sector
servicios profesionales liberales, al no existir ninguna prohibición expresa que lo
impida, ha mitigado, si bien con modestia, el rigor en la necesidad de tenencia inicial de
un capital mínimo, en aquellos casos en que los profesionales opten por la
conformación de una sociedad de capital para llevar a cabo el ejercicio colectivo,
mediante la introducción de la figura de la Sociedad de Responsabilidad Limitada de
Formación Sucesiva, que no exige, al momento de la constitución el desembolso del
capital mínimo de tres mil euros, previsto por el ordenamiento jurídico español para este
tipo social; si bien es cierto que hasta tanto en cuanto no se alcance ese cifra, los socios
tendrán que adecuar su comportamiento a determinadas reglas, en cuanto al reparto de
dividendos y las contraprestaciones económicas a los administradores y responderán, en
todo caso, de forma personal y solidaria de las obligaciones contraídas por la sociedad
hasta el límite de esa cantidad.
293
Esta reforma va permitir que determinados profesionales puedan obtener,
mediante el resultado de su trabajo y sin necesidad de financiación ajena, el capital
necesario para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, si bien
seguirá existiendo la contradicción de que lo aportable no sea el trabajo sino el dinero
que se obtenga a través del mismo y que se destine a reservas legales con destino a
completar la cantidad del capital social mínimo, en definitiva, que seguirá siendo el
dinero lo que otorgará la condición de socio y no la industria.
DÉCIMO-NOVENA.- La portación de industria alcanza mayor significado en
aquellas sociedades profesionales cuyo objeto o actividad está al servicio al Estado de
Derecho. Por contra, el carácter mercantil y capitalista de algunas de estas sociedades,
con la posibilidad de pertenencia de miembros no profesionales, no parece compatible
con la naturaleza de la actividad social, promovida por los consortes, abogados,
notarios, farmacéuticos, etc. Tampoco parece compatible la posibilidad de entrada de
socios no profesionales con determinados estatutos profesionales305.
VIGÉSIMA.- En el ámbito de la Abogacía, el ingreso de socios no
profesionales, sin formación ni titulación jurídicas, sin, siquiera, vinculación profesional
con el Derecho, no sólo contradice su estatuto profesional y su código deontológico ―
además de su clásica concepción humanista―, sino que resulta notoriamente inútil para
los socios profesionales y para los usuarios de los servicios de la sociedad.
En las sociedades de abogados, aunque se hayan configurado como sociedades
de capital, va a seguir siendo el trabajo de los socios profesionales, aunque no
reconocido como aportación, el principal factor productivo, mucho más que el capital
aportado, intelectualmente improductivo y, por tanto, ineficaz, en el desarrollo y
posicionamiento de dichas sociedades, en el ámbito jurídico. Ello supondrá justo lo
contrario de lo que se quería conseguir con la introducción de socios no profesionales,
305 ALBIEZ DOHRMANN (realiza una exégesis acerca de la legalidad o no de admitir, en el actual contexto normativo, la participación ajena en la actividad farmacéutica y también analiza las dificultades de admitir la legalidad de las sociedades profesionales de notarios y su participación ajena, si bien hay un sector doctrinal de notarios que están abogando por ellas. Asimismo, vuelve a exponer las tensiones entre la LSP y las normas estatutarias de la abogacía y otras profesiones liberales, en cuanto a la admisibilidad de la participación ajena en las sociedades profesionales de dichas actividades), “Las sociedades profesionales con participación ajena”, en V.V.A.A. Estudios sobre sociedades profesionales. La Ley 2/2007, de 15 de Marzo de Sociedades Profesionales (coord., TRIGO GARCÍA y FRAMIÑÁN SANTAS), cit., pp. 126 a 130.
294
que no era otra cosa que la financiación (interna), porque, a la larga, esa falta de
posicionamiento y de crédito profesional implicarán un encarecimiento de la
financiación externa.
Por otra parte, consideramos que la función que también pueden desempeñar los
socios no profesionales, de intervenir en la captación de clientes, queda mucho mejor
cumplida por la incorporación de socios industriales que, no es que capten, sino que
conducen su propia y anterior clientela a la sociedad profesional.
VIGÉSIMO-PRIMERA.- Resulta necesaria la exigencia de exclusividad en la
prestación de trabajo del socio profesional, por las razones antedichas, y debería
legislarse en ese sentido y con la debida previsión de posible fraude de ley en el que
podría incurrir el socio profesional que, bajo diversa fórmula de colaboración, pudiera
acabar prestando sus servicios a otra sociedad profesional o a otro profesional con
intereses, además, puntualmente contrapuestos (en el caso de la sociedad profesional de
abogados, interviniendo o colaborando en la defensa y asistencia de partes que, en una
controversia judicial o extrajudicial, puedan ser contrarias u opuestas).
295
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