LA ADOPCIÓN PLENA EN EL DISTRITO JUDICIAL CENTRO DE LA PROVINCIA DE SALTA

MODOS DE OBTENERLA

por

VIOLETA GRACIELA HERRERO

Tesis presentada ante laFacultad de Derecho, de la Universidad Nacional de Rosario

como requisito final para obtener laEspecialización en Derecho de Familia

Universidad Nacional de RosarioDiciembre, 2005

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Í N D I C E Página

Capítulo I – Introducción........................................................................................4 1. Justificación del tema elegido...........................................................................4 2. Relevancia del estudio del tema elegido...........................................................6 3. El método elegido.............................................................................................6 3.a) Relevamiento de los casos ingresados en Fiscalía Civil nº 2....................7 3.b) Estadísticas de la Secretaría Tutelar de la Corte de Justicia de Salta........9 3.c) Opiniones del titular de la Secretaría Tutelar..........................................10 3.d) Opiniones de algunos magistrados del Ministerio Público de Salta.......11 Nuestra Hipótesis.................................................................................................15

Capítulo II – Prácticas previas a la adopción de un niño/a o adolescente – Registros de adopción........................................................................................17 1. Precisiones necesarias......................................................................................17 2. Formas habituales en que se produce la “entrega” de un niño o niña a pretensos adoptantes.......................................................................................20 2.a) “Entrega” directa del niño o niña por su madre biológica.......................20 2.b) “Entrega” directa del niño/a por otro miembro de la familia bio- lógica.........................................................................................................21 2.c) “Entrega” directa por uno o más intermediarios.....................................22 2.d) “Entrega” realizada por el Juez en ejercicio del Patronato del Es- tado............................................................................................................23 3. Quid de los Registros de Adoptantes...............................................................25 3.a) El de Salta................................................................................................25 3.b) El de la Nación........................................................................................29 Normas del decreto 383/05, Anexo I, tachadas de inconstitucionales en este amparo.....................................................................................................30 Fallos que pueden ilustrarnos acerca de la virtualidad que tienen los re- gistros de adoptantes.......................................................................................37

Capítulo III – Motivos y Discursos.......................................................................411. Análisis de los discursos que se entremezclan a lo largo de los expe-

dientes consultados........................................................................................411.a) Discursos y motivos de las madres de sangre........................................43 1.a.1) Cuestiones de salud........................................................................44 1.a.2) Cuestiones familiares......................................................................44 1.a.3) Cuestiones de pareja.......................................................................50 1.a.4) Cuestiones morales.........................................................................51 1.a.5) Cuestiones económicas...................................................................55 1.a.6) Cuestiones emocionales..................................................................59 1.a.7) Cuestiones de proyecto de vida......................................................631.b) De otros miembros de la familia originaria............................................641.c) El discurso de los pretensos adoptantes..................................................681.d) Discursos de los Adoptandos.................................................................711.e) Otras voces.............................................................................................74

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2. Posible clasificación de dichas motivaciones..................................................78 2.a) Motivaciones de la familia biológica......................................................79 2.b) Motivaciones de la madre biológica........................................................79 2.c) Motivaciones de los pretensos adoptantes...............................................81 3. La cuestión de la verdad biológica..................................................................87

Capítulo IV – Consideraciones finales................................................................1021. Posibles razones que motivarían una vía u otro de acceso a la “obten-

ción” de un niño...........................................................................................1021.a) La preferencia por el “modo fáctico”...................................................1021.b) Conjeturas.............................................................................................1081.c) Perspectivas antropológica y moral......................................................1131.d) Impresiones finales...............................................................................115 a) Sensación de merma de los juicios de adopción................................115 b) Familia de sangre...............................................................................116 c) Padres adoptivos.................................................................................116 d) Hijas/hijos adoptivas/os......................................................................117

Tesis........................................................................................................................118

Conclusiones..........................................................................................................119

Propuesta...............................................................................................................125

Bibliografía.............................................................................................................127

.o.o.o.

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LA ADOPCIÓN PLENA EN EL DISTRITO JUDICIAL CENTRO DE LA

PROVINCIA DE SALTA

MODOS DE OBTENERLA

Capítulo I

INTRODUCCIÓN

1. Justificación del tema elegido

Desde nuestra llegada a la Fiscalía Civil n° 2 en la ciudad de Salta (la cual atiende todos los casos de Derecho de Familia que se tramiten por expedientes terminados en número par –o conexos a otros, aún con numeración impar-, frente a cuatro Juzgados de Personas y Familia), nos motivó fuertemente el tema de la adopción, que por entonces parecía ocupar un importantísimo volumen de trabajo dentro de nuestra área competencial familiarista. Nos referimos a la situación adopcional en sí, ya fuera tramitada bajo carátula de adopción, ya fuera como guarda preadoptiva o como protección de menores.

A un año de ocupar nuestro cargo entró en vigencia la Ley 24.779, sustituyendo la antigua 19.134, la cual, al judicializar las entregas de criaturas adoptables, generó un brusco cambio normativo y las consiguientes turbulencias propias de todo aggiornamento. En aquellos primeros años, sobre todo se trató de encuadrar y resolver las viejas situaciones consistentes en guardas de hecho. Con más o menos problemas, la ley comenzó a funcionar: un punto importantísimo fue la interpretación final que se logró en nuestra Provincia respecto de “escuchar” al progenitor/a que se desprende de un hijo/a, con carácter de obligatoriedad.1

El transcurso de los años, no obstante, nos fue mostrando cómo paulatinamente parecía ir disminuyendo el número de situaciones adoptivas que eran atendidas desde Fiscalía: se comprobó en Mesa Distribuidora de Expedientes del Poder Judicial que la sensación de merma respondía a una caída real de la cantidad de casos ingresados. Tal vez al final de este trabajo sea posible aventurar una opinión que pueda dar cuenta de la razón de aquello, ya que precisamente la adopción parece representar una de las posibles salidas sociales de que más se echa mano en tiempos tan críticos como los que hoy se viven y a los cuales no es ajena nuestra Provincia.

Los índices de marginalidad social (pobreza e indigencia) no crecen inocentemente: van dejando un reguero de familias abandonadas, que deben convertirse en abandonantes-entregadoras de sus miembros más pequeños2. El camino más frecuentado en tal sentido suele ser la adopción.

1 Fallo del 17/04/00, in re “W., E. R. – T., M. E., Adopción plena del menor…”, T. 68:957 (Corte de Salta).

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También comenzamos a notar particularidades en el modo de efectuarse el paso del adoptando/a a la esfera de cuidado de los pretensos adoptantes. Ello, a su vez, nos

enfrentó a serios planteos sobre las motivaciones de todos los protagonistas de tales situaciones y a la búsqueda de las explicaciones últimas de aquellas motivaciones...

De este plexo de cuestionamientos, a la elección del tema abordado, restó un solo paso.

2. Relevancia del estudio del tema elegidoFrente al impulso de estudiar con cierta sistematicidad la pléyade de

circunstancias que se ofrecía a nuestros ojos críticos, nos preguntamos si valía la pena hacerlo; si frente a la fuerza de los hechos aparentes era útil proyectar la posibilidad de un estudio medianamente organizado. Nuestras búsquedas, en general, han solido ser iluminadas por el “¿por qué?”. Frente al tema que concitó nuestra atención, el “sí” que le dimos en respuesta nos deja, sin embargo, desnudos frente a la pregunta por la causa final3: “¿para qué?”. Sólo el desarrollo de este trabajo podrá decirnos si es posible proponer, al cabo, un “para que...”.

Creemos firmemente que vale la pena el intento, pues no vemos la realidad como una cuestión de purismo jurídico o de gabinete, sino como la plástica e “innoble” materia de la historia4, con la cual estamos “condenados” a trabajar.

3. El método elegidoNos pareció acorde con la decisión de investigar la adopción plena en Salta

recurrir al estudio de los casos que ingresan en nuestra oficina, con distintas carátulas y en distintos estadios procesales, como así también a la opinión de varias personas que tienen relación con la cuestión adopcional. Ello permite un horizonte retórico de la verdad5, aunque ésta no sea absoluta: lo importante es no quedarse en una mirada única, unipersonal; lo fundamental es abrirnos cada vez más al diálogo, para construir socialmente las verdades que necesitamos.6 O al menos intentarlo.

2 “UNICEF considera que no hay mejor política social que una buena política económica”. (Presente y futuro de los niños, Rev. Nexo, 28/08/05, nº 172, Salta, pág. 9).3 Aristóteles.4 Savater, Fernando, Sobre Vivir, Ariel, Buenos Aires, 1994, pág. 151.5 “… Debemos situar el descubrimiento de la complejidad del ser humano y de la sociedad a partir de lo que se ha dado en llamar el pensamiento débil. Éste, simplificadamente y en base a las enseñanzas de Vattimo, es el que entiende que lo verdadero no es objeto de aprehensión al estilo de la evidencia, sino que todas las verificaciones y acuerdos se realizan en el horizonte constituido por el plano de las libres relaciones personales, interculturales e intergeneracionales. Esto constituye el horizonte retórico de la verdad, de carácter más bien hermenéutico, pues al entrecruzarse con las relaciones, los vínculos y las pertenencias del sujeto, no sólo se construye una lógica retórica de la verdad débil, sino que también se ponen las bases para una posible ética… Lo que ha quedado claro en la Postmodernidad es que la verdad sólo admite ser construida dentro del proceso interpretativo –en el sentido aristotélico de hermenéutica, formulación o expresión-. Dada, entonces, esta condición retórica de la verdad, el ser llega al máximo de su debilidad, al convertirse en puro procedimiento, puro preguntarse, pura transmisión.” (Los adolescentes, ¿seres invisibles?, Espeche de Martínez, Graciela; Herrero, Violeta; Saavedra de Galli, Silvia; Gofica Editora, Salta, 2002, pág. 24).6 “… El construccionismo social, … básicamente propone que los significados constituyentes de nuestras realidades surgen en los espacios de conexión mutua (en el entre de Buber y en la interferencia intersubjetiva de Cossio). O sea que la propia percepción o descripción del mundo vendría sugerida, para

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3.a) Relevamiento de los casos ingresados en Fiscalía Civil n° 2Elegimos acotar un segmento temporal relativo a los juicios que llegan a la

Fiscalía Civil Nº 2 de la ciudad de Salta, por entender que durante ese lapso era posible tomar contacto con una cantidad suficiente de casos, apta para configurar una verdadera muestra, y con la idea de poder llegar a comparar sus resultados con la originariaimpresión de quien suscribe, adquirida desde el inicio de su desempeño funcional, de la que ya se hablara (merma de casos).

Se ha tomado el espacio temporal comprendido entre el 01 de octubre de 2004 y el 30 de abril de 2005. Si bien quedan incluidos siete meses, sólo debemos contar seis, ya que en el de enero no ingresan normalmente estos procesos, por no considerárselos legalmente materia de feria (art. 46, ley 5.642). Por ende, enero no entrará en nuestra consideración.

A su vez, se recalca que sólo han sido analizados y cuantificados los expedientes que tienen en miras desembocar en una adopción plena. Ello significa la exclusión de los relativos a las adopciones simples y a las de hijos/as del cónyuge.

Por otra parte, las causas integrantes de la muestra a estudio poseen diversas carátulas: hemos encontrado situaciones adopcionales en expedientes que se iniciaron como guardas judiciales, o como guardas con fines de adopción (que llamaremos preadoptivas por practicidad), o como adopciones plenas (propiamente dichas). El denominador común a todas ellas residió en que nos daban la posibilidad cierta de conocer los modos de “entrega”7 (materia de esta tesis) y muchas de sus características. Por eso es que consideramos y analizamos todos aquellos procesos sin tener en cuenta con qué motivo se produjo su ingreso en Fiscalía durante el lapso bajo examen: así, quedaron comprendidos todos los entonces ingresados, tanto si apetecían toma de intervención como dictamen final u otro, o notificación de sentencia. Se reitera: lo único que se estimó importante y se tuvo en mira fue que del expediente en cuestión se desprendiera el relato de la forma de “entrega" de la criatura en adopción.

cada ser humano o sujeto, por este texto comunal formado por todas las personas conectadas socialmente. De dicho texto puede obtenerse la posibilidad de interpretar el discurso sobre el mundo como una herramienta de intercambio cultural que no enfatiza ni la ontología del mundo observado ni la biología del observador. Ello así, porque el conocimiento se entiende ahora como proveniente de voces diversas del propio sujeto cognoscente; multiplicidad de voces que, en definitiva, incluye restos y mezclas de lenguajes de distintas culturas y épocas históricas, las cuales remiten al sujeto a una instancia de verdadera heteroglosia del ser (Bajtin), coadyuvando a la quiebra de la razón única (propia de la Modernidad que había creído en una ciencia objetiva, responsable de todo progreso y felicidad, y en una ética universal), y creando -–como efecto necesario- múltiples razones”. (Idem, pág. 27).7 Entrecomillamos la palabra “entrega” porque nos parece inadecuada para cuando hablamos de sujetos.

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3.b) Estadísticas de la Secretaría Tutelar de la Corte de Justicia de SaltaEl cuadro que se transcribe a continuación fue confeccionado por la Secretaría

Tutelar, tanto con material propio como con el proporcionado por los cuatro juzgados de familia de la ciudad de Salta.

Cuadro 1Legajos de Salta Resto del País Totales

Estado Activos En trámite Activos En trámite Activos En trámiteParciales 33 26 146 203 179 229Totales 59 349 408

Dados de baja

89 1.254 1.343

Ingresados 1.831 1.831

Cuadro 2Trámite Por selección Sin legajos* Total

Guardas 182 200 382Adopciones Plenas 109 257 366Adopciones Simples -- 139 139* Casos de legitimación judicial de situaciones de hecho, sin previa inscripción de

Postulantes en el Registro. Se registran como resoluciones.

En el segundo cuadro advertimos un asterisco en la celda de “Sin legajos”, que nos demuestra que se otorgan por resolución judicial más guardas preadoptivas y adopciones plenas fundadas en situaciones de hecho, que fundadas en selección de adoptantes con legajos.

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3.c) Opiniones del titular de la Secretaría TutelarEl Dr. Ernesto Alfredo Douthat, quien se encuentra al frente de la Secretaría

referida desde su creación, dentro de la cual funciona el Registro de Adoptantes, nos brindó una larga entrevista, de la que sólo transcribiremos sus opiniones en relación con el tema que nos ocupa en este trabajo.

Así, por ejemplo, a la pregunta de si la madre tiene derecho para decidir a quién “entregar” a su hijo, respondió que esta postura no tiene asidero legal, pues de ser así, se podría transferir los derechos-deberes sobre el menor a título oneroso o gratuito, y al mejor postor. En el sistema argentino la adopción busca dar padres para niños abandonados y no niños para personas que no pueden tenerlos; sin embargo, de hecho, las personas infecundas salen a la calle a conseguir chicos, facilitando y fomentando en los desesperados una tentación para desprenderse de sus hijos.

También nos dijo, en relación con la vía o procedimiento por el que se accede a las Guardas Preadoptivas en Salta, que, por un lado, están las que se disciernen en base a la selección de Postulantes Registrados y, por otro, aquellas que se inician por acción directa incoada ante un juzgado en pos de un menor determinado.

Se observa, explicó, que cada vez con mayor frecuencia se utiliza la segunda forma; se trata de personas que obtuvieron un menor en forma irregular e ilegítima y que, generalmente, ya fue integrado de hecho y en forma previa a la familia de los accionantes. Asesorados por letrados, durante un cierto lapso (uno o dos años) consolidan vínculos parentales con el menor, que son imposibles de interrumpir; es entonces cuando presentan el pedido de Guarda, ahora como una acción dirigida a un menor determinado, ante un juzgado cuyo juez se ve prácticamente condicionado por la existencia de un vínculo indisoluble de cariño entre ya “padres e hijo” y, motivado este magistrado por el principio indiscutible de la defensa del “Interés Superior del Menor”, no puede sino legitimar de hecho la situación que se le presenta.

Demandado sobre si existe riesgo en esta metodología de “consigueo” de un chico8 (en palabras de la psicóloga porteña Mirta Videla), responde que sí y que éste consiste en que, cuando se cita a la madre a dar su consentimiento a la adopción, ella (o su familia biológica) puede solicitar -¡en su derecho!- la restitución de la criatura.

En el tema que nos convoca, el funcionario terminó diciendo que esta vía de hecho o acción directa empleada para lograr una adopción provoca, como consecuencia, un severo descreimiento en el sistema implementado en la provincia, ya que los interesados de alguna forma toman contacto con personas que les informan sobre la “alternativa” para conseguir en forma rápida una guarda y tratan de cerciorarse por medio de consultas en la Secretaría, desde donde se intenta desalentar el método propuesto; es evidente que estas personas con posterioridad no se inscriben. Además, quienes ya lo están y “obtienen” irregularmente un niño en guarda que el juez posteriormente legitima, desertan también del registro.

3.d) Opiniones de algunos magistrados del Ministerio Público de SaltaPara reflejar en nuestra tesis la opinión de algunos magistrados que actúan en

forma directa en los expedientes tendientes a conformar una adopción, solicitamos a trece personas (Defensores Oficiales Civiles, Asesores de Menores y Fiscales Civiles)

8 Videla, Mirta, ¿”Conseguir” un niño o adoptar un hijo?, Ed. Cinco, Buenos Aires, 1996.

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que respondieran un pequeño cuestionario. Por razones diversas (vacancia, licencias y exceso de trabajo) pudimos obtener sólo cinco contestaciones al mismo.

1) ¿Le parece que la adopción es realmente un recurso del Estado que logra solucionar el grave problema de los niños/as y adolescentes en situación de abandono o que son víctimas de hechos que arriesgan su salud física, mental y moral?

En resumen, se contestó que sí, porque la adopción es una institución en protección de chicos abandonados. Alguien manifestó que en la dolorosa alternativa en que el Estado que no procura trabajo a los padres ni hace funcionar sus políticas públicas ni una educación accesible, coloca a estos chicos, es decir institución o familia adoptiva, sin duda la segunda opción es la mejor.

2) ¿Piensa que se usan métodos “contractualistas” de entrega de niños/as en adopción en el Distrito Centro de Salta?

Alguien manifestó no constarle; una respuesta fue un “sí” contundente; otra agregó al “sí” que hay doctrina que avala ese tipo de entrega; una cuarta persona entendió que si priva el sentimiento no hay contrato stricto sensu y que en Salta se trabaja judicialmente dentro de los parámetros que la cultura y la economía proporcionan. El quinto magistrado dijo que en algunas adopciones se observan ciertos aspectos transaccionales que generan adopciones virtuales, pero que ello puede ceder por la existencia del registro de adoptantes.

3) ¿Cree que los padres biológicos tienen derecho a “entregar” a sus criaturas, en adopción, a la persona o personas que les agrade/n? ¿Por qué?

No, pero pueden emitir opinión.Sí, por razones de afectividad, pero cumpliendo con las leyes de fondo y forma.No, porque desde la declaración de imposibilidad materna surge el Patronato

estatal que sustituye su voluntad. Una Asesora manifestó que sí puede, si es mayor de edad y mentalmente sana,

en aquellos casos de enfermedad terminal, que permiten elegir a personas generalmente de la familia; en Salta los Juzgados de Segunda y Cuarta Nominación tienen esa jurisprudencia.

La quinta opinión fue negativa.

4) ¿Qué papel toca en esta realidad desempeñar a los padres sin hijos, que desean adoptar?

La primera persona respondió que deben esperar pacientemente, para no actuar fuera de la ley; la segunda, que deben prepararse para ahijar, igual que los padres biológicos.

En tercer término se sugirió que aquéllos se informen en la Secretaría Tutelar y se sometan a tratamiento psicológico previo para conocer todo lo relativo a la adopción y evitar los daños moral y material irreparables que de lo contrario se pueden producir.

La cuarta opinión fue en el sentido de que deben llenar sus requisitos de idoneidad en el cumplimiento de las funciones parentales.

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La última sugiere que se preparen jurídica y psicológicamente, para que, encontrándose totalmente preparados, disminuya su ansiedad.

5) ¿Puede darme alguna opinión final sobre si la ley 24.779, en cuanto al modo institucional de “entregar” en guarda con fines de adopción, se cumple en Salta y, en caso negativo, por qué?

Sosteniéndose que hay gran desinformación, se afirma que sí se cumple pero debería cumplirse en mayor medida.

Otra opinión se refirió al aspecto del control de los legajos, en Salta, donde antes estaban a cargo de los asesores, en calidad de “parte” por sus representados; actualmente ellos no toman contacto con los legajos y el que elige es el juez, actuando como juez y parte, lo cual merece, en opinión de quien responde, profunda reflexión.

La tercera persona entiende que se cumple aplicando la ley y el criterio necesario para cada supuesto, ya que en cuestiones humanas no hay parámetros matemáticos. El problema surge en las guardas de hecho, extrajudiciales, que llevan mucho tiempo y plantean dos alternativas: 1) internar al niño hasta la nueva entrega, judicial, configurando –según los psicólogos- un nuevo abandono; 2) mantener la guarda de hecho y proceder a verificar de inmediato la idoneidad de los guardadores y demás circunstancias del procedimiento. Esta encuestada propone una solución intermedia: que legalmente se permitiera la entrega directa de la madre a persona determinada con inmediata intervención del Tribunal de Familia y equipos técnicos.

En cuarto lugar se expresó que sí se cumple en nuestra jurisdicción.La última opinión se inclina por considerar que el cumplimiento de la ley es

parcial, precisamente debido a las guardas de hecho, luego legitimadas, que posibilitan la adopción posterior.

Debemos confesar que la lectura de las respuestas a nuestro cuestionario nos suscitó nuevas reflexiones, en especial en relación con la posibilidad de que se admitiera legalmente la “entrega” directa materna con inmediata intervención judicial y técnica, y respecto de quién es el sujeto procesal que debe seleccionar el legajo, cuestión –creemos- relacionada con la moderna discusión acerca de quién es el titular del Patronato: ¿el juez o el asesor de menores?9

Nuestra Hipótesis

En la Provincia de Salta no se da cabal cumplimiento a la legislación relativa a la adopción, considerando la ley 24.779 y las acordadas que organizan el Registro Único de Adoptantes de la Secretaría Tutelar, como tampoco a las normas constitucionales específicas (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 21, inc. a, desde 1.994 derecho constitucional argentino –art. 75, inc. 22, C.N.-), en lo tocante a los modos de transferencia definitiva de la custodia de un niño/a desde la órbita de su familia de origen a la órbita de una persona o matrimonio con pretensiones de convertirse en padre(s) adoptivo(s).

9 Téngase presente que el 26/10/05 fue publicada la ley 26.061. Creemos que el interrogante planteado subsiste. Dicha ley asume el contenido de la C.I.D.N. (su art. 2 la declara obligatoria) pero no se pronuncia sobre la titularidad del patronato: el último concepto desaparece y es reemplazado por el de Política de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes (art. 32, segundo párrafo).

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Capítulo IIPRÁCTICAS PREVIAS A LA ADOPCIÓN DE UN NIÑO/A O ADOLESCENTE

REGISTROS DE ADOPCIÓN

1. Precisiones necesariasDurante los seis meses que acotamos para realizar nuestro trabajo de campo,

entraron en nuestra Fiscalía 25 (veinticinco) expedientes, desde los cuales, eventualmente, se producirán o produjeron en su oportunidad adopciones plenas.

Esta cantidad de casos, comparada con el período 1998/2003 nos ha resultado sorprendente por lo exigua y tenemos alguna idea sobre el por qué de su disminución, que ensayaremos más adelante. A continuación sigue un cuadro confeccionado por la Mesa Distribuidora de Expedientes del Poder Judicial de Salta.

Listado de cantidad de juicios de AdopciónDistribuidos en los distintos Juzgado de Familia

Período: 01/01/1998 – 31/12/2003Año Familia 1º Familia 2º Familia 3º Familia 4º Total1998 16 26 26 15 831999 15 17 18 18 682000 17 24 12 15 682001 18 19 19 16 722002 16 16 12 10 542003 15 9 14 14 52

Este esquema no es seguro, sino conjetural por diversas razones.En primer lugar, Mesa Distribuidora no discrimina entre adopciones plenas y

simples, por lo que la suma total de 397 expedientes de adopción ingresados entre esos seis años completos (no tomamos 1997 porque la ley entró en vigencia en abril y tardó en afirmarse; ni 2004, porque el análisis de campo para este trabajo se inició el 01/10/2004: en definitiva, aquí se han considerado años completos) comprende tanto las simples como las plenas.

Estimativamente puede decirse que, del número habitual de adopciones que se trabajan en Fiscalía, un 40 % se refiere a las simples de hijos del cónyuge. En la suma obtenida (397), dicho porcentaje representa ciento cincuenta y ocho (158) expedientes enteros; por ende, resta un total de doscientos treinta y nueve (239) procesos adopcionales presuntivamente ingresados en los seis años referidos en el cuadro. De ellos debemos tomar sólo el 50 %, correspondiente a seis meses (para producir coincidencia con nuestro propio muestreo), lo que arroja una cantidad de ciento diecinueve expedientes presuntivamente de adopción plena, para seis años. Por ende, en promedio, cada medio año habría contado con el trámite de diecinueve expedientes de adopción.

Segundo problema: tampoco puede medirse la cantidad de guardas tramitadas, porque en Mesa Distribuidora no se las distingue entre comunes y preadoptivas, por lo cual su cómputo no pudo ser efectuado.

Algo similar ocurre –en tercer término- con las protecciones de personas, que en nuestro trabajo pueden derivar en una “entrega” en guarda preadoptiva / adopción, pero que en su registro no constan como relativas al abandono de bebés o niños/as: de hecho,

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tales pretensiones suelen abarcar un amplísimo espectro, no atingente a ninguna “entrega” como las de nuestro análisis. Y muchas de dichas protecciones (auto-satisfactivas), cuando de la minoridad se trata, terminan con la restitución del niño a su hogar.

Entrando de lleno en nuestra muestra abarcadora de seis meses de trabajo, surge que el Juzgado de Personas y Familia nº 1 registró por ante Fiscalía nº 2 sólo 4 (cuatro) expedientes: 3 (tres) de adopción plena y 1 (uno) de guarda preadoptiva. Lo curioso es que todos ellos entraron entre el 23 y el 30 de noviembre de 2004.

Del Juzgado nº 2 se recibieron en total 10 (diez) procesos: 2 (dos) guardas judiciales simples, 3 (tres) protecciones de menor; 3 (tres) guardas preadoptivas y 2 (dos) adopciones plenas.

Las causas provenientes del Juzgado de Familia nº 3 alcanzaron el número de 8 (ocho): 1 (una) guarda con fines de adopción y 7 (siete) adopciones plenas.

Finalmente, el Juzgado nº 4 remitió a Fiscalía entre el 01/10/2004 y el 30/04/2005 sólo 3 (tres) casos: 1 (uno) de protección de menor y los 2 (dos) restantes de guarda con fines de adopción.

Como se aclarara con anterioridad, cada uno de los supuestos cuantificados y analizados representa lo que llamaremos un caso o situación adopcional, es decir una situación donde una criatura (de edad variable) es, por distintos motivos que iremos estudiando, “entregada” al cuidado de una o más personas para su final emplazamiento en el estado filiatorio adoptivo del niño/a con respecto a aquellas personas. Cada una de estas situaciones adopcionales puede, a la vez, estar compuesta por uno o más expedientes conexos.

2. Formas habituales en que se produce la “entrega” de un niño o niña a pretensos adoptantes

Nos habíamos propuesto una hipótesis de trabajo acerca de las formas que las personas eligen, en Salta, para desprenderse, unos, de sus hijas e hijos, y para recibir, otros, a sus futuros hijos e hijas adoptivos. Detectamos de este modo una serie de opciones en la realidad que nos toca vivir, que a los solos efectos de la profundización de su análisis clasificamos según el siguiente cuadro:

Tipos de “Entrega”*

Juzgados

Por la madre biológica

Por otro miembro de la familia

biológica

Por Intermediari

os

Por un juez en ejercicio del derecho

de patronato10

1ra. 3 - 1 -2da. 4 (c/seguridad)

1 (aparentemente)

3 - 2

3ra. 1 2 5 -4ta. 2 - 1 -

*Se recalca que entrecomillamos siempre la palabra entrega pues, aunque la utilicemos porque su uso está jurídica y socialmente instalado, nos parece que objetualiza al niño/a adoptando/a.10 Probablemente ahora, con la ley 26.061, lo correcto sea decir “juez en ejercicio de sus facultades de protección integral”.

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2.a) “Entrega” directa del niño o niña por su madre biológicaEntre los veinticinco casos estudiados detectamos diez en donde, con seguridad,

la madre de sangre fue la persona que transfirió a su criatura desde su órbita de custodia a la de una o más personas diferentes (terceros).

En un caso más, aparentemente fue la progenitora quien cumplió con ese paso, pero nos queda la duda (a raíz de discursos muy imprecisos y no siempre aclarados) de si en verdad lo hizo ella o si fueron otros terceros cuyos hechos resultaron disfrazados por las distintas declaraciones vertidas en cada expediente.

Estos casos totalizan once de lo que podríamos denominar “entregas” maternas directas.

Considerando que, de entre los procesos relevados, en once la “entrega” del hijo/a fue protagonizada por la genitora, deviene interesante el resultado obtenido en la compulsa de edades de estas madres dejantes11, al momento de parir y desprenderse del fruto de su vientre.

Tres de ellas, con seguridad, fueron menores (una contaba 18 años; la otra, 19; de la tercera no hubo precisiones en el expediente, salvo su minoridad); con la misma certeza surge que cuatro de aquellas madres eran ya mayores de 21 años, pero no existen partidas de nacimiento obrantes en las causas ni datos denunciados en tal sentido; finalmente, cuatro progenitoras más se encuentran al respecto cubiertas por un manto de ignorancia: no se sabe si eran mayores o menores de edad en los críticos momentos del parto y posterior desprendimiento.

2.b) “Entrega” directa del niño/a por otro miembro de la familia biológicaTal como anuncia el título de este apartado, suelen verificarse “entregas” de

bebés o niños/as por intermedio de familiares –consanguíneos o no, sean afines o unidos conyugalmente de hecho- de la genitora (madre de sangre).

De los veinticinco casos en actual análisis, encontramos cuatro donde la transferencia del niño/a desde la custodia materna a la custodia de terceros fue protagonizada por otros parientes. No dejamos de reconocer que, remotamente, la voluntad de abdicación de la patria potestad –bajo presión de diversos tipos, o no- corresponde a la progenitora: en este apartado nos estamos refiriendo a la persona que específicamente pone a la criatura en manos de los pretensos adoptantes.

Los casos verificados para este subtítulo se refieren a una tía de la progenitora, al padre biológico de varios niños (su esposa había muerto y la “entrega” fue a la hermana del abdicante); a la abuela materna del bebé en cuestión y, por último, a la concubina -muy joven- del concubino de la madre biológica muerta en el parto de la criatura “entregada”. En este supuesto final, el concubino referido era el padre de la bebé.

Debe aclararse que la sociología denomina estado de conyugalidad12 a la relación entre los unidos de hecho en parejas, por lo que incluimos a estas personas como miembros de la familia de origen del pequeño/a “entregado/a”.

2.c) “Entrega” directa por uno o más intermediariosEn siete situaciones de las 25 (veinticinco) estudiadas encontramos que la

“entrega” se había efectuado por intermedio de algún tercero.

11 Dejación de sus derechos-deberes de patria potestad (Neologismo de la autora).12 Torrado, Susana. Historia de la familia en la Argentina Moderna (1870-2000), Ed. La Flor, Bs. As., 2003, pág. 243.

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Así, hallamos que el tercero era, en un supuesto, la madre del esposo adoptante, empleadora de la progenitora; en otro, una amiga del matrimonio de pretensos adoptantes; luego, una amiga de la esposa-pretensa adoptante y, por fin, un compañero de trabajo de la madre biológica.

Los tres casos restantes de estos siete se movieron en un lenguaje impreciso, ocultante, del que sí se infiere que la “entrega” de la criatura se produjo a través de una red de personas: en un caso se pudo detectar la intervención de una tía de la adoptante (docente), una compañera de trabajo, la directora de su escuela y el agente sanitario del lugar (se trataba de una localidad interiorana).

En un segundo supuesto fue palmaria la conexión entre autoridades del hospital zonal donde se produjo el parto (llamadas en el vacilante discurso judicial de los involucrados personas amigas) y los guardadores de hecho.

El último caso analizado implicó el nombre de varias personas: empleadoras, amigas de éstas, supuestas amigas de la progenitora… Totalmente indefinido y reflejando una realidad preocupante: redes desconocidas de “entrega”.

2.d) “Entrega” realizada por el Juez en ejercicio del Patronato del Estado13 Cuando hablamos de “entrega” por el titular del Patronato del Estado (art. 4, ley

10.903, derogada el 26-10-05 por ley 26.061), es decir un juez a cargo de los aspectos personalísimos de la minoridad, para Salta estamos haciéndolo acerca de los Jueces de Familia, quienes en el Distrito Centro (donde focalizamos nuestro estudio) son cuatro.

Son muchos los motivos por los cuales la “entrega” de una criatura puede producirse a través de la persona del magistrado/a de familia.

En la muestra que estamos considerando sólo se verificaron dos situaciones de ese tipo, precisamente a cargo del Sr. Juez del Juzgado de Segunda Nominación.

El primer caso corresponde a una madre joven, aunque mayor de edad que, al momento de retirarse de la Maternidad Pública de Salta, hizo dejación de su bebita re-

cién nacida en las autoridades del hospital, las cuales se comunicaron con el Ministerio Público Pupilar. La Sra. Defensora en turno inició medida cautelar de Protección de Personas y la niña fue “reentregada”, a petición fiscal, a su propia madre, apoyada por un subsidio estatal –también ordenado por solicitud del Ministerio Fiscal-, puesto que no le alcanzaban sus medios económicos para proveer a las necesidades de la niñita y de otros dos hermanitos de ésta, a su cargo. La historia continúa con la triste “devolución” de María Mercedes, por su madre, al Ministerio de Menores. En tal oportunidad (fines de setiembre de 2004) el juez ordenó su internación en el Hogar Cuna. Sucesivos informes posteriores del equipo técnico de dicha institución alertaron por la posibilidad de iatrogenia e institucionalización y se pidieron diez legajos de la Secretaría Tutelar. De entre ellos fue elegido un matrimonio que, en fecha 10/05/05 se convirtió en guardador con fines de adopción de la niña, cesando ese mismo día la internación decretada.

El otro caso resulta similar: también fue la madre la que al abandonar el hospital después del parto, “entregó” al pediatra en jefe a su criatura. El juez la internó (durante ocho meses y veinte días) hasta que pudo otorgar su guarda a una señora grande que la visitaba en el Hogar Cuna, el 20/10/04. Lo lamentable es que ella la “devolvió” el 04/01/05, por problemas familiares que le impedían conservar a la bebé bajo su

13 Hoy diríamos “juez en ejercicio de sus facultades de protección integral” (ley 26.061).

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custodia. Finalmente, se declaró su adoptabilidad y fue confiada en guarda preadoptiva a un matrimonio inscripto en el Registro de Adoptantes de la Secretaría Tutelar.

Prima facie, puede adelantarse que el modo óptimo de desprendimiento14 de una persona menor de edad a la cual se quiere poner en situación de adopción es a través de los mecanismos estatales de Patronato (juez y asesor de menores)15 y de Registro de Adoptantes. Es la voluntad conjunta del art. 2 de la ley 24.779 y de las normas que organizan, en cada jurisdicción, sus Registros de Postulantes a la adopción, sin olvidar que hoy dicho art. 2 ha sido derogado por ley 25.854. Mas en lo que aquí interesa, corresponde recordar que el Registro salteño sigue operando en su plenitud.

3. Quid de los Registros de Adoptantes3.a) El de SaltaPara redactar esta parte de nuestro trabajo, nos basamos en la entrevista realizada

al Dr. Ernesto A. Douthat, quien se viene desempeñando como Secretario Tutelar de la Corte de Justicia de Salta, a cuyo cargo se encuentra desde hace ocho años el Registro Único de Aspirantes a la Adopción de Salta, el cual fuera creado con su actual configuración dentro del Poder Judicial, en virtud de la ley 24.779 (art. 2) y reglamentado por diversas acordadas del Máximo Tribunal Local, que llevan nº 8039, del 01/10/97, y su modificatoria nº 8640, del 26/02/01.

Como nos aclarara el entrevistado, lo que a continuación se expondrá –y que hace a la organización y funcionamiento del registro salteño- es el producto de una mélange de normas de viejos registros existentes y de prácticas que han ido surgiendo a lo largo de los ocho años de vida del actual registro.

El Registro Único de Salta posee un Registro de Postulantes y dos Subregistros más, complementarios: uno de Guardas y otro de Adopciones.

El que agrupa a los postulantes a lograr la adopción de un niño o niña se caracteriza por su confidencialidad y es el que proporciona los legajos al magistrado que ya ha declarado a una criatura en estado de adoptabilidad: normalmente es necesario remitir diez o quince legajos al juzgado solicitante. Los no elegidos retornan al registro a la espera de otro requerimiento.

El Sr. Secretario Tutelar lamenta que, hasta ahora, al menos, no haya existido coordinación entre éste y los registros de otras provincias.

El de Postulantes recibe la inscripción tanto de personas solteras cuanto de matrimonios, tomándose razón de distintas pretensiones que dichos aspirantes a adoptar plantean respecto de la edad de las criaturas, su salud, la voluntad de adoptar a la fratría, etc.

Este registro es amplio o abierto: recibe postulaciones de todo el país, inclusive de quienes no se hallan inscriptos en sus propias jurisdicciones. En la actualidad, se nota un cambio de la tendencia, y es así como puede afirmarse que para estas fechas la mayoría de los inscriptos pertenece a la jurisdicción salteña, ya que (en palabras de nuestro informante) “la población local va tomando conciencia de la seguridad que representa esta metodología” (la registral) “y de que no resulta nada complejo realizar el trámite”.

14 Si es posible utilizar dicho adjetivo en semejante situación…15 Hoy, mecanismos estatales de “protección integral”, ley 26.061.

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Es observable una realidad muy especial en este organismo: verifica una gran movilidad anual, debido a que:

a veces los inscriptos no ratifican su permanencia allí; otras, obtienen guardas de niños en otras jurisdicciones; cada vez más, por desgracia, se retiran porque han “obtenido” un/a niño/a por

sus propios medios.El Dr. Douthat continúa exponiendo que funcionan como subregistros del

principal un Registro de Guardas y uno de Adopciones. Sus finalidades son discernir centralizadamente el otorgamiento tanto de guardas preadoptivas cuanto de adopciones simples y plenas, y estudiar las tendencias mediante la elaboración de estadísticas.

El entrevistado los llama archivos de referencia, habida cuenta de que en ellos se conservan los datos del expediente y del juzgado en el que tramitara la adopción, a los fines de que quienes fueron adoptados puedan acceder a la “historia” desde sus 18 años, conforme con el facultamiento del art. 328, C.C. Respecto de este punto, el Sr. Secretario Tutelar afirma que, frente al cuestionamiento que se hace de esta función registral, él entiende firmemente que dicho tema es de suma delicadeza y representa una función exclusiva y excluyente del juzgado interviniente.

Naturalmente, cuando los procesos propiamente adoptivos se tramitan en otras jurisdicciones, donde tienen su domicilio los guardadores con fines de adopción ya designados, la referencia relativa a la adopción finalmente conferida no se registra en nuestra ciudad.

El Registro de Postulantes de Salta responde, actualmente, a las expectativas de su creación, que consisten en poder “brindar con celeridad a los jueces… la suficiente cantidad de postulantes a guardas preadoptivas”. En forma previa a ello, se preparan legajos con una serie de estudios previos realizados a dichas personas por un abogado, un psicólogo y un asistente social. Se trabaja según el debido orden de prelación, pero como el enfoque se realiza sobre las personas a ser adoptadas, o sea que se tienen en cuenta sus características y necesidades, brindadas por los juzgados requirentes de legajos, dicha prelación se establece en función de tales características: “a partir de allí se buscan, por un sistema informatizado, aquellos legajos cuyas características sobre edad, sexo, cantidad de hermanos y demás condiciones indicadas por las familias registradas sobre los menores que se podrían receptar, que coincidan o se aproximen a las peculiaridades del menor cuya guarda se persigue, recién, dentro de estas categorías, se priorizará por las respectivas fechas de inscripción”, nos indica.

Los postulantes reciben la más completa información acerca del trámite a cumplir para obtener su inscripción y para no perderla; se utilizan el medio personal, postal, telefónico y electrónico.

Otra particularidad del Registro de Postulantes salteño consiste en la exigencia de presentar, para el legajo de inscripción, constancia de antecedentes penales de aquéllos.

Para cerrar esta mirada panorámica intentada sobre el Registro de Adoptantes de nuestra Provincia, es interesante observar que el funcionario a cargo toma personal intervención en las inscripciones, las cuales no se verifican en forma indiscriminada si aquél detecta casos notorios de incompatibilidad legal o características personales inconvenientes que surgen de los estudios practicados. Se le ha criticado a este registro que de esta manera aspirantes no muy “convincentes” pueden eternizarse en búsqueda de obtener su inscripción en algún momento, alimentando expectativas vanas que los

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tendrán vegetando por siempre en el registro. Nuestro informante relata que en un término de entre dos y tres años se produce un “decantado cuasiecológico” porque las familias no seleccionadas desisten de su registración.

En términos generales, nuestra evaluación acerca de este organismo es muy positiva, por la transparencia que ofrece en las situaciones adopcionales.

3.b) El de la NaciónEl 08 de enero del año pasado (2004) se publicó la ley 25.854, que deroga el art.

2 de la ley 24.779, cuya letra rezaba: “A los fines de esta ley, las autoridades de aplicación organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Único de Aspirantes a la Adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios”. A su vez, la joven ley instituye, por su art. 1, el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción, con asiento en el Ministerio de Justicia de la Nación. Del art. 2 emana su objetivo fundamental, el de formalizar una lista de aspirantes a guarda preadoptiva, que se denominará “Nómina de Aspirantes”.

Por su parte, el 29/04/05 el Poder Ejecutivo Nacional aprobó el decreto 383/04, reglamentario de dicha ley. Y un rectificatorio decreto 1.022/05, el 25 de agosto pasado.

En los entretelones de la rectificación aludida pudimos tener acceso a un amparo con medida cautelar autosatisfactiva que presentara el Dr. José Atilio Álvarez ante la Sra. Jueza Nacional en lo Civil nº 92, Dra. María Rosa Bosio, el día 08/05/05. Como él mismo nos hizo saber el 30 de agosto por correo electrónico, “con la publicación del decreto rectificatorio se cerrará el amparo”.

De la sustanciosa pieza jurídica de 33 fojas nombrada en el párrafo anterior, hemos tomado algunos conceptos que ahora se vierten. Por ejemplo, que pese a que los plazos de organización del registro (por el art. 6 del dto. 383/05) estaban destinados a vencer el 08/09/05, las autoridades del Ministerio de Justicia, con injustificada premura, habían instado la entrega de datos y documentación hasta el 11 de mayo. A ello se sumó una multitud de padres adoptivos que se presentaron por la Defensoría a cargo del amparista, proponiendo serías objeciones al decreto en cuestión.

Su argumentación principal se basó en el estándar constitucional del derecho de identidad, específicamente receptado en los artículos 7.1, 8.1-2, 20.3, reserva argentina en cuanto a las adopciones internacionales y 21, cuerpo e inc. a de la Convención, juntamente con otras normas de los tratados incluidos en el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, que en su conjunto “aseguran la intimidad de la vida familiar sin ingerencias arbitrarias e ilícitas”. El Dr. Álvarez partió de la afirmación de que la reglamentación impugnada resultaba ser una “injerencia arbitraria, por no derivar de ley alguna que la autorice” y relacionó el derecho de identidad de origen con el derecho a la intimidad en la adopción, añadiendo una razón no menor: que no es el Ministerio de Justicia el órgano técnico de concurrencia al ejercicio de la protección y asistencia especiales a los niños privados de familia.

Del cuerpo del amparo surge el reconocimiento favorable a la ley 25.854, pese a algunas fallas de técnica legislativa; ley que se enrola en los objetivos definidos por la reforma de 1997. Sin embargo, el amparista objeta algunos artículos del decreto 383/05 por considerar que incurrieron en exceso reglamentario (arg. art. 99, inc. 2, C.N.) y por violar los pilares institucionales de la adopción en nuestro país, que son tres: el rechazo al contractualismo, al administrativismo y al traslado internacional de niñas y niños a los efectos de su adopción.

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Normas del decreto 383/05, Anexo I, tachadas de inconstitucionales en este amparo“Art. 1, inc. 3: El Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos

tiene los siguientes propósitos:3) Facilitar al adoptado el acceso del conocimiento de su identidad biológica en

los términos del art. 328 del Código Civil.”Se le imputa a la norma no estar reglamentando, ya que la ley 25.854 no

contiene dicha finalidad, lo que sí surge de los arts. 321, inc. h y 328 del Código Civil.El decreto 1.022/05 sustituyó el art. 1 del anexo I por otro con sólo los dos

primeros incisos. Es decir que quedó tácitamente derogado el tercero.

“Art. 2: El Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos llevará:a) Una Nómina de Aspirantes Admitidos.b) Una Nómina de Aspirantes Rechazados.c) Una Nómina de Niños dados en Guarda con Fines Adoptivos.d) Una Nómina de Niños dados en Adopción.”

Se cuestiona a esta norma por estar creando cuatro nóminas referidas a tres sujetos de derecho: la de los aspirantes (la cual en realidad es reglamentación del art. 2 de la ley 25.854, que es el que reconoce al registro creado el objeto de “formalizar una lista de aspirantes…”); la de niños “dados” en guarda y la de niños “dados” en adopción.

Se formulan dos críticas consistentes a la creación oficiosa de estas nóminas: por un lado, porque al “crear” las nóminas de niños “dados”, se violenta los arts. 28 y 99, inc. 2 de la Constitución Nacional; por el otro, ataca el aspecto lingüístico, ya que, como sostiene textualmente el amparista, “la sola utilización del verbo ‘dar’, con su carácter transitivo que obliga necesariamente al objeto directo, refiere a ‘dar algo’. Parece que en la misma terminología se desliza el sentido posesivo, objetivizador y contractual, contrario en especial a los arts. 20 y 21 inc. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño” (pág. 17 del escrito de amparo). Concluye el Sr. Defensor citado que todo niño, no excluido del concepto de persona humana es “insusceptible de ser dado o recibido por acto jurídico alguno como objeto de decisiones de los adultos” (íbidem).

Actualmente, el art. 2 del dto. 1.022/05 ha sustituido el ahora criticado art. 2, suprimiendo sus incisos 3 y 4, con lo que quedan tácitamente derogados. En consecuencia, el último decreto también ha derogado el Capítulo V del Anexo I del dto. 383/05.

“Art. 9: A los efectos del cómputo del plazo de residencia exigido por el art. 5 de la ley nº 25.854, podrán sumarse distintos períodos en los que los aspirantes hayan residido efectivamente en el país.

Cuando los aspirantes sean miembros del servicio exterior de la Nación, a los fines del cómputo del plazo de la residencia se tendrá en cuenta el tiempo de prestación de servicios para la Nación en el extranjero”.

El cuestionamiento que por el amparo se practicó contra esta norma radica en el hecho de que infringe el recaudo de residencia permanente, principio que inspirara la reserva argentina a los incisos b, c, d y e del art. 21 de la Convención Interamericana de

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los Derechos del Niño (art. 2, ley 23.849), refrendado por el art. 315 del Código Civil y agravado por el art. 5 de la ley 25.854, pues exige que los cinco años de residencia computable para la adopción por extranjeros cuente desde el otorgamiento de permiso de radicación por Dirección Nacional de Migraciones.

Este mismo art. 9 tuvo además la rara virtud de introducir en el Código Civil, como añadida a la residencia permanente del art. 315, la idea de sumatoria de períodos de residencia efectiva.

Esta prevención de positividad reforzada no contiene la valoración negativa de los argumentos xenófobos, pues se pone de relieve que cualquier extranjero con residencia quinquenal puede aspirar tranquilamente a adoptar. Es decir que “se trata de no permitir la exportación de niños por atenuación reglamentaria del firme recaudo legal que nos coloca a la cabeza del mundo en cuanto al cumplimiento del art. 20 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, norma áurea en materia de respeto a la identidad cultural” (pág. 19 de la demanda de amparo).

Este engendro jurídico fue derogado por el art. 4 del dto. 1.022/05.

“Art. 26: Se encuentran legitimados para acceder a las Nóminas de Niños entregados en Guarda con fines Adoptivos o en Adopción, previa orden judicial:

a) Los adoptados, a partir de los dieciocho (18) años respecto de su inscripción.b) Los jueces competentes en procesos de guarda o adopción, exclusivamente a

los fines previstos en el art. 39 de la presente reglamentación.c) Quienes justifiquen un interés legítimo.”“Salvado el obvio interés del adoptado, que ya garantiza el precitado art. 328 del

Código Civil, se excluye al Ministerio Público y aún a los jueces, salvo para ejercer la facultad de pedir informes sobre la existencia de hermano, según el art. 39 al que me referiré”. Cita textual del cuestionamiento hecho en el amparo por el Dr. José Atilio Álvarez. A lo que se suma reconocer que la única virtualidad del artículo consiste en otorgar al funcionario administrativo (por el art. 22) la “facultad de justificar interés legítimo a personas u organizaciones por mera presentación en sede administrativa”; la contradicción jurídica está en que en dicha instancia no habrá garantía de debido proceso ni al adoptado ni a sus padres, ni intervención del Ministerio Público.

El tercer inciso basta para confirmar la inconstitucionalidad del registro de niños adoptados, porque éste viene a resultar una “nómina discriminante, expuesta a cualquiera que el interés político de turno considere legitimado para revisarla” (pág. 25 del texto de amparo).

Por el art. 4 del dto. 1.022/05, la norma comentada quedó derogada.

“Art. 39: A fin de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley nº 25.854, y posibilitar que un mismo aspirante acceda a la adopción de un grupo de hermanos, los jueces, en forma previa a conceder una guarda preadoptiva, podrán solicitar del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos informe acerca de la existencia de hermanos o medio hermanos del niño que hayan sido dados en guarda con fines adoptivos o en adopción”.

El Dr. José Atilio Álvarez, conocido en nuestro país como fuerte defensor de la fratría, considera que el carácter potestativo que refleja esta norma “enerva el sentido de este artículo y despeja las verdaderas finalidades de la creación del registro de hijos adoptivos” (pág. 28). Si fuera obligatorio no merecería impugnación, pero, al no serlo,

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la disposición vendría a beneficiar únicamente al adoptado (y para eso éste cuenta con la posibilidad de acceso al expediente) y a los terceros legitimados administrativamente, posición que ya había sido polemizada en debida forma por el amparista, al defender el carácter judicialista que debe poseer la cuestión adopcional en la República Argentina.

Una vez más, el decreto del 25 de agosto ha retirado de la vida jurídica la norma comentada, mediante su artículo 4.

“Art. 40: Los guardadores de hecho, quienes tengan guardas simples otorgadas por juez, aquellos a quienes los progenitores les hayan entregado directamente el menor, y pretendan su adopción, deben inscribirse en el registro de adoptantes local. Será deber de los jueces competentes comunicar la necesidad de dicha inscripción y, en su caso, ordenar se proceda a la misma, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 5 de la ley nº 25.854”.

Aquí se impugna por el amparo lo que su autor denomina “el golpe más profundo al sistema de adopción de la República Argentina” (página 29), porque se legitima el “contractualismo cosificador de los niños”, destruyendo “el sentido de los arts. 316 y 318 del Código Civil” (íbidem).

Por contractualismo se entiende “el acuerdo entre adultos sobre la situación jurídica del hijo de uno de ellos”; atenta contra el derecho del niño y favorece a los adultos. El recaudo posterior de inscripción en el registro de ningún modo sanea el requisito obligatorio del art. 16 de la ley 25.854, pues en realidad la finalidad adoptiva, es evidente, estuvo presente desde la guarda de hecho.

Como aporte nuestro, de tipo lingüístico, destacamos que la redacción legal ahora en estudio consigna la siguiente expresión: “entregado directamente el menor”. Si bien expresiones de este tipo se siguen encontrando a lo largo y ancho de todos los textos nacionales sobre los niños/as y adolescentes, y en el habla cotidiana, la frase extraída apuntala perfectamente el adjetivo cosificador, utilizado por el amparista.

A nuestro criterio, en efecto, “nada es inocente en el lenguaje”, según Roland Barthes, y no lo es utilizar la palabra menor cuando ya se encuentra instalada normativamente la doctrina de la protección integral16 : menor es un vocablo que sigue remitiéndonos a la oscuridad de la vieja situación irregular. No poco se haría en el derecho coloquial argentino comenzando, definitivamente, a usar las palabras niño/a, adolescente. Ellas portan un sentido profundo, altamente subjetivador. Son significantes de fuerte poder constructivo (nos referimos aquí al más puro aspecto performativo del lenguaje).17 Recordamos que para Lacan el significante es anterior al significado: ello nos hace pensar que si cambiaran las imágenes acústicas en el lenguaje legal, se iniciaría un cambio en la apercepción de los actores sociales acerca de la población más 16 Hoy, específicamente, por ley 26.061.17 “Sostenemos que no hay forma de escapar del lenguaje, no hay salida posible. Los seres humanos vivimos atrapados en el lenguaje. Y cuando nos preguntamos qué es la acción, encontramos al lenguaje por todas partes. Existe una circularidad hermenéutica entre el lenguaje y la acción. El lenguaje es acción pero, al mismo tiempo, como veremos más adelante, la acción es lenguaje”, nos dice Rafael Echeverría en Ontología del lenguaje, Dolmen Ediciones, Ediciones Granica, Bs. As., 2001, pág. 203. Negrita en el original. Y completa: “Las cosas no tienen nombres. Nosotros se lo damos. Y el proceso de darles nombres a menudo las constituye en las cosas que son para nosotros. Al observar nuestras distinciones como tales, estamos destacando la operación de hacer la distinción. Toda distinción es siempre el resultado de una operación de distinción. Las distinciones son obras nuestras”. (Pág. 204). He aquí por qué pensamos que es necesario utilizar terminología en lo posible subjetivadora de las personas menores de edad.

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joven, es decir, en el imaginario social, que es el que debe transformarse en el sentido de comenzar a considerar a los niños/as y adolescentes como SUJETOS.18

Por otro lado, encontramos que decir “entregado el menor” lo convierte, gramaticalmente hablando, en algo así como un mueble o semoviente, una res (en el sentido de los derechos reales): cuando un verbo (transitivo) rige complemento directo y éste se refiere a una persona, nuestro idioma coloca adelante, preferentemente, la preposición “a”. Por ende, creemos que una redacción subjetivante habría podido ser: “entregado directamente al niño/a o adolescente”.

Finalmente, cabe expresar que el derogatorio art. 4 del dto. 1.022/05 quitó de la vida jurídica también al art. 40 del dto. 383/05.

En honor del concienzudo y comprometido análisis realizado por el Dr. José Atilio Álvarez, que es mucho más amplio que lo aquí vertido, debemos decir que se ha vuelto a la buena doctrina en materia de adopción en nuestro país.

Transcribimos a continuación dos fallos que pueden ilustrarnos acerca de la virtualidad que tienen los registros de adoptantes.

Guarda preadoptiva. Falta de inscripción en el Registro de Adoptantes.I. En pronunciamiento mayoritario, el Superior Tribunal de Misiones revocó la

resolución que denegó la guarda preadoptiva de un menor en razón de no encontrarse los actores inscriptos en la lista de adoptantes. La decisión es nula, se afirmó, porque tiene como único sustento la falta de inscripción de los peticionantes en el Registro de Adoptantes, y omite analizar la situación de los padres biológicos, del menor, historial y situación actual, la intervención del Ministerio Público y los informes técnicos y, todos ellos, bajo la consideración primordial del bien del niño. Sobre la base de estas argumentaciones, hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, dejó sin efecto la sentencia recurrida, ordenó la inscripción previa de los pretensos guardadores en el Registro de aspirantes a adopción, y que prosiguiera la causa según su estado. En cambio, el voto en disidencia propició el rechazo del remedio intentado, por considerar que la decisión recurrida no tiene el carácter definitivo en tanto la situación fáctico-jurídica sobre guarda de menores puede ulteriormente ser modificada en la medida en que el interés del menor lo exija (STJ de Misiones, 28/4/2003, L.L. Litoral, Juris, Año 8, Nº 8, septiembre de 2004, p. 890, fallo 3117; L.L. Litoral, Juris, Año 8, Nº 10, noviembre de 2004, p. 1042, fallo 3159).

Con similares fundamentos, fallo del mismo tribunal, del 30 de abril de 2003, publicado en L.L. Litoral, Juris Año 8, Nº 9, octubre de 2004, p. 998, fallo 3149.18 “A diferencia de Saussure, Lacan sostiene que el significante antecede al significado y lo produce. Toma la noción de Saussure del significante como determinado por su lugar en un orden de diferencias, un conjunto cerrado de unidades materiales que no significan nada y se articulan según relaciones lógicas fijas. En lo que respecta a la palabra, estas unidades consisten en un grupo limitado de fonemas, imágenes sonoras vacías. Los significantes, sin embargo, establecen los límites que constituyen el inconsciente del sujeto. Debe señalarse que el término ‘significante’ es más amplio que el de ‘palabra’, puesto que incluye todos los elementos simbólicos que componen la comunicación dentro de una sociedad: gestos, expresiones faciales, signos, emblemas e incluso los objetos mismos. Lo que es importante es lo que ocurre en los intervalos entre los significantes, eso que no puede ser dicho, porque da cuenta de la división entre el que habla (el yo) y el que es hablado (el sujeto), y nos recuerda que, en cuanto seres hablantes, estamos alienados en el lenguaje, aunque ésta es la única forma en que podemos crear un lazo social”. (Wright, Elizabeth, Lacan y el posfeminismo, trad. Gabriela Ubaldini, Gedisa Editorial, Barcelona –España-, setiembre 2004, págs. 83/84).

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II. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en pronunciamiento mayoritario, rechazó el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, confirmó la sentencia de Alzada que había hecho lugar al pedido de guarda con fines de adopción solicitada por quienes no se encontraban inscriptos en el listado de postulantes. A tal fin, se afirmó, en el caso concreto las finalidades tenidas en miras al organizar el registro respectivo se hallan ausentes. En efecto, se agregó, el menor en cuestión no se encontró en la marginalidad, ni de hecho quedó en abandono, ni puede sospecharse situación alguna de tráfico; por el contrario, el mismo quedó integrado a la familia guardadora peticionante de la guarda a partir de la entrega por la madre biológica y la presentación ante el juzgado a los 72 días del nacimiento. A su vez, se dijo, ha quedado constatada la idoneidad de los guardadores, el ambiente en el que se desarrollará la personalidad del menor, su estado y crecimiento. “Estos elementos revisten importancia por dos órdenes de consideraciones: por un lado, la relación del menor con los guardadores estuvo sujeta a control judicial prácticamente desde el inicio, por propia voluntad de ellos, que instaron la intervención jurisdiccional; por el otro, el menor recibió el cobijo de los postulantes, quedando sustraído así de la marginalidad y del desinterés de la propia madre”. Por otra parte, se enfatizó, no puede ignorarse que la progenitora ha sido vecina y amiga de la infancia de la guardadora, y que los abuelos maternos del niño tienen aún en la actualidad vecindad y buena relación con los guardadores, como así también que dichos abuelos son guardadores de dos hermanos del causante de autos, lo que, según el curso normal de las cosas, facilitará el contacto, favoreciendo la integración con su familia de sangre. Finalmente, se concluyó, el Registro Único de Aspirantes, resulta un factor de singular valor a efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situaciones de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental, ordenado a la consecución de un fin, que jamás podrá erigirse en elemento que conspire contra el interés supremo del menor (voto del Dr. de Lázzari). El doctor Pettigiani adhirió al voto precedentemente reseñado en razón de considerar que la particularidad de las circunstancias del caso en examen, convencen de la justicia de la solución a la que arriba, a la luz de los principios invulnerados, en particular el que consagra como objetivo prioritario salvaguardar el interés superior del menor comprometido. El doctor Hitters adhirió igualmente al voto del doctor de Lázzari por entender que si bien el sistema legal aplicable en materia de adopción prevé, como recaudo previo a su formalización, la inscripción de los aspirantes a guardas en el registro creado a tal fin, las particularidades del caso admiten una excepción al mencionado requisito formal, sobre la base del interés superior del menor. Los Dres. Domínguez y Piombo adhirieron también al voto del doctor de Lázzari. Por último, el Dr. Negri sostuvo, en cambio, que la guarda con fines de adopción no es un asunto privado, ni puede serlo, porque sus efectos ulteriores se proyectan luego en toda su existencia, y en el caso posible de una adopción plena concluyen confiriendo al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. La ley, se agregó, ha reglamentado cuidadosamente los pasos a seguir, y la Suprema Corte ha organizado un listado de postulantes, sujetos a diversos controles, entre quienes elige el juez, tratando de ese modo de preservar los delicados requerimientos personales que en orden a un menor se comprometen. Por ende, se concluyó, no puede mantenerse la sentencia en recurso, ni aprobarse una conducta

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que ha tratado sistemáticamente de eludir los cauces normales del procedimiento, presentando como definitiva una situación de hecho que, con los años, puede volverse una pesada y frustrante carga para el menor así negociado. El Dr. Sala adhirió al voto del Dr. Negri y propició igualmente la revocatoria del pronunciamiento recurrido (SCJBA, 2/4/2003). (La negrita y la cursiva nos pertenecen).

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Capítulo IIIMOTIVOS Y DISCURSOS

1. Análisis de los discursos que se entremezclan a lo largo de los expedientes consultados

Nos proponemos en esta sección abordar las narrativas que se entretejen en los procesos judiciales, emanadas de los distintos actores interactuando en ellos... y fuera de ellos, para determinar por qué motivos se llega a la radical instancia del desprendimiento de un niño/a.

Dichos actores comprenden a las madres biológicas que “abandonan” a sus niños y niñas, los que finalmente son ubicados dentro del régimen de adopción; a otros miembros de la familia originaria de los niños/as protegibles por abdicación pa/ma/terna de sus derechos y obligaciones; a los pretensos adoptantes; a los propios adoptandos/as y a otras personas que generan otras narrativas, sea que se trate de operadores judiciales o no.

En esta labor de desentrañamiento de voces y discursos hay por lo menos dos problemas. El primero de ellos residió en la dificultad evidente de priorizar discursos, a la hora de pretender saber cuál de ellos fue determinante de la entrega (vocablo que ya cuestionáramos) del pequeño/a en cuestión, y del modo de entrega (fácticamente o por vía legal).

El segundo aspecto problemático radicó, para nosotros, en discernir entre los discursos directos y los indirectos. En efecto, como todo lo ocurrido en los expedientes (que es el material que llega a nuestra Fiscalía y sobre el cual hemos trabajado) se encuentra actuado, escrito, es sumamente difícil saber a ciencia cierta si contamos, aún en textos entrecomillados, con el texto original de la persona que está hablando.

Este reparo se da en todas las direcciones dentro de un expediente, ya que las palabras de los actores principales en aquéllos que eventualmente finalizarán en adopción de una persona, resultan mediadas por infinidad de otros discursos, tales como los de los abogados, los peritos, los testigos, los secretarios y jueces, los empleados sumariantes de un juzgado, los defensores, asesores y fiscales.

Muchas veces es posible detectar la mediación lingüística, el discurso indirecto, ponderando las circunstancias fácticas de quienes, supuestamente, se pronuncian. Por ejemplo, el uso de lenguaje jurídico o, inclusive, forense (con todos sus defectos y oscuridades) nos permite inferir que lo que sea que se haya dicho pasó, al ser escrito, por el tamiz del lenguaje de otros.

Por ello es que asistir a las audiencias donde se escucha, fundamentalmente, a la progenitora y a otros parientes de sangre (o afines o de hecho –concubinarios-) de las criaturas protegibles por adopción, posee un indudable valor de realidad, el proveniente del hecho de que, en el lenguaje, nunca se trata del qué sino del cómo. Hay modos verbales y paraverbales de expresarse (en especial los últimos, que comprenden lo gestual, lo corporal, lo acústico) que nos dicen más que el enunciado en sí. En tales oportunidades, además, hemos podido apreciar la importante diferencia que resulta entre lo realmente expresado por una persona –muchas veces no escolarizada y con un discurso entrecortado y dificultoso- y lo transcripto o hecho constar en el acta.

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Naturalmente, el análisis minucioso de los datos personales de los hablantes y el conocimiento de los discursos abogadiles y tribunalicios nos ha permitido rescatar, en cada caso, el meollo del pensamiento de los involucrados.

Salvadas dichas dificultades y luego de este primer abordaje discursivo sobre los motivos de “entrega”, trataremos de determinar cuáles son las razones que llevan a los actores a elegir un modo u otro para llevar adelante tal decisión.

1.a) Discursos y motivos de las madres de sangreHemos creído conveniente agrupar las motivaciones que pulsan en las madres

dejantes o abdicantes el deseo o la necesidad de producir tan doloroso desprendimiento.Sin afán doctrinario sino sólo metodológico, a fin de poder practicar un estudio

medianamente ordenado sobre lo propuesto, hemos optado por considerar diversa índole de CUESTIONES:

1) De salud.2) Familiares.3) De pareja. 4) Morales.5) Económicas.6) Emocionales.7) De proyecto de vida.

1.a.1) Cuestiones de saludDe los veinticinco casos relevados, hubo uno donde la entrega de la criatura fue

decidida por la abuela biológica, quien dio como motivo la supuesta discapacidad de la progenitora (su hija), la cual, en palabras de la entregante, siendo niña había sido atacada por las avispas y quedado enferma. Hasta el momento de la presente redacción, no se había logrado escucharla en el juzgado ni conocer realmente su estado de salud: la familia era del interior salteño.

En otros dos casos, la perturbación de la salud de las progenitoras derivó en su muerte durante el parto. Lo movilizador en ambos supuestos es que, salvo las partidas de defunción agregadas en los expedientes, sobre las fallecidas no hubo una sola voz en ellos, ni una sola referencia, aunque sólo fuera tangencial, por ejemplo en el obligado informe socioambiental. Especial perplejidad nos produjo uno de estos casos de madre fallecida, en el cual el esposo entregó a su propia hermana –es decir, la cuñada de la muerta- sus cuatro hijitos. Esta señora, viuda, sin hijos biológicos y con una jovencita adoptada previamente, no hizo ningún tipo de alusión a su hermana política ausente para siempre y con excelente ánimo consideró que “la vida le había dado estos otros hijos”.

1.a.2) Cuestiones familiaresEn uno de los veinticinco casos estudiados, la pretensa adoptante expresó que la

madre biológica le había dejado a su criatura “para irse a formar una familia”. Cuando ésta fue escuchada, en realidad surgió que ya tenía otra familia (hijos anteriores) antes de parir a la criatura adoptada.

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Otra mamá se desprendió de su vástago porque ya cuidaba de tres hijos y carecía de medios para encargarse de la adoptanda. Agregamos que vivía en el interior salteño, era de una etnia originaria (mal dicho indígena) y analfabeta.

A una mujer, le ocurrió tener que “abandonar” porque ya apenas podía con dos mellicitas anteriores; otra, al día de parir, dejó al bebé en manos de su empleadora, alegando tener que cuidar a su prole previa, compuesta por diez hijos menores de edad.

En un caso, el desprendimiento de un varoncito se produjo porque existían previamente dos nenas, una de 7 y otra de 9 años, las cuales, pese a haberla visto embarazada, nunca tocaron el tema con su madre.

Existió un supuesto que nos tocó trabajar, en el cual la progenitora no quiso anoticiar de su embarazo a su propio padre, quien ya, enfermo, cuidaba de la hijita mayor, de 4 años, de esta mujer. Hubo también quien, para que su madre no se enterara, ingresó a un hogar como empleada doméstica. Es decir que la abuela biológica jamás conoció la existencia de aquel nieto: se había dado la razón de que la misma y su marido eran muy pobres y estaban criando a otros ocho hijos aún menores.

Una jovencita que fue madre en su adolescencia confiesa no haber encontrado apoyo familiar para conservar a su criatura: una tía, a quien pidió ayuda, fue quien la “entregó” a un matrimonio “amigo”.

En este apartado parece abrirse una gran división en tres niveles de problemas familiares:

- el de los hijos/as preexistentes al adoptando/a,- el de los padres de la progenitora dejante, y- el de la red familiar en su conjunto.Respecto de la prole ya existente en el momento en que la madre se desprende

del último hijo/a (hemos visto algunas fratrías que comprenden desde un niño a diez), poniéndonos en el lugar de los hijos, dos preguntas se nos imponen:

A) ¿Qué apercepción podrán llegar a tener los vástagos sujetos a adopción, cuando conozcan su verdad biológica, comprensiva –naturalmente- de la existencia de hermanos/as? ¿Cómo sentirse, cuando se “prescindió” de ellos, en apoyo de hijos anteriores?19

B) ¿Cómo vivencian la adopción de un chico los hermanos/as que permanecen bajo la guarda de su madre y/o padre de sangre? Al respecto resulta ilustrativa la siguiente transcripción, en relación con niños que ignoran a dónde fue su hermano: ¿qué sucede “cuando un nuevo hermano desaparece del ámbito familiar, sin dejar rastros...”? “La inexplicable ausencia de un recién nacido que los hermanos esperan ver o con el que alternan un tiempo, reabre la figura de los desaparecidos, que en nuestro país convoca delitos e impunidades, junto con el irredento dolor de los familiares y el

19 “Tenía tres años cuando mi mamá se separó porque el hombre no trabajaba y le gustaba tomar. Como no nos podía mantener a los doce hermanitos me dio a mí y a todos a distintos matrimonios. Mi mamá se quedó con la mayor nada más. Siempre nos peleamos porque yo le digo que cuando sea grande me voy a vengar, porque yo hubiese preferido pasar miseria pero no separarme de ella nunca ... Yo me fui con mis tutores pero me escapaba. Ahora tengo cuatro fugas y vagancia... “No, yo no quiero tener un hijo. Perdí a mis viejos, perdí a mis hermanos, no me queda nada. No sé para qué Dios me dio unos padres con los que nunca pude estar. Yo misma me pregunto para qué vivo (15 años)”. Maturi, Aníbal, Los chicos de la calle, Ed. Galerna, Bs. As., 1987, págs. 75/76. (El destacado nos pertenece).

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saqueo a la verdad acerca de lo ocurrido durante el terrorismo de Estado. El que denominamos duelo suspendido –como aquel que padecen los familiares de desaparecidos- es el que sobrellevan los hermanos de quienes son entregados en adopción, sin que vuelvan a saber de ellos."20

Los sistémicos manejan el concepto de holón fraterno21, que puede ser mirado desde lo estrictamente consanguíneo, es decir como aquella fratría que existe en la familia originaria del niño/a, el/la cual luego será desgajado/a de ella para la sujeción al sistema adopcional. También deseamos decir que este holón es tenido en especial cuenta por la buena doctrina, la que brega, en el caso donde toda la prole debe ser separada de su grupo originario, para que los adoptantes lleven consigo, como hijos, a todos los hermanitos. La nueva ley 26.061 consagra, como principio y como obligación, el “no separar grupos de hermanos” (art. 66, inc. c).

Representa una parcela especial de los problemas familiares el temor que algunas progenitoras manifiestan por sus propios progenitores. Aquí hemos encontrado dos supuestos: uno de ellos relativo al padre; el otro, a la madre. Sin embargo, da la impresión más bien de que no se trató de temor moral o reverencial, sino, en todo caso, del deseo de no agregar a aquéllos mayor penuria económica o más personas para

cuidar. En realidad, la mención a los ascendientes se produjo en mínimo porcentaje entre los expedientes de nuestra muestra.

Una tercera reflexión se impone cuando hablamos de la red familiar. En el único supuesto donde colectamos la narrativa materna de haber abdicado de la patria potestad por falta de apoyo familiar, leímos que una tía, demandada de ayuda, fue quien finalmente “entregó” a la criatura a un matrimonio.

Más allá del trabajo de campo base de esta investigación, que abarcó seis meses, nuestra experiencia de nueve años y medio como Fiscal de Familia nos enseña que en estas situaciones muy pocas veces la familia originaria ha podido contener a sus miembros más débiles y, por fin, éstos han sido adoptados.

Si nos preguntamos el por qué, prima facie parecerían surgir dos respuestas. La primera de ellas es aquella que habla de familia abandonada. La otra nos trae reminiscencias del familismo.

“En realidad no se trata de niños abandonados sino de familias abandonadas. Esta verdad es silenciada por un sistema perverso sustentado, a la vez, por un poder corrupto... Hay que ocultar, no sea que se universalice esa idea extraña ‘propia de anarquistas y antisociales’ que pretende convencer que la dación del bebé se efectúa por

20 Giberti, Eva – Chavanneau de Gore, Silvia – Taborda, Beatriz, Madres excluidas, Flacso, Grupo Editorial NORMA Ensayo, Bs. As., 1997, pág. 102.21 “Los hermanos constituye para un niño el primer grupo de iguales en que participa. Dentro de este contexto… elaboran sus propias pautas de interacción para negociar, cooperar y competir… Este proceso promueve tanto su sentimiento de pertenencia a un grupo como su individualidad vivenciada en el acto de elegir y de optar por una alternativa dentro de un sistema”. (Minuchin, Salvador – Fishman, H. Charles, Técnicas de terapia familiar, trad. de José Luis Etcheverry, Ed. Paidós, México, 1988, 2da. Reimpresión, pág. 33).

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falta de apoyo familiar y/o por factores económicos y sociales”, alerta el jurista bahiense Leónidas Colapinto.22

En cuanto al familismo, puede decirse que forma parte del imaginario social asociar la familia con “prácticas solidarias entre sus miembros, o con la posibilidad de contener a quien lo necesita”; se tiende a “idealizar al grupo familiar como garantía de comprensión y apoyo”. “El familismo, según lo plantea Magdalena León (1994) ‘reduce la familia a la esfera privada y la convierte en refugio y defensa para el individuo en relación al mundo exterior. La desmitificación de esa realidad permite ver la familia como un sistema de luchas y conflictos, donde las relaciones de poder moldean la experiencia individual y colectiva, y donde la violencia intrafamiliar y las asimetrías de poder permean las relaciones de pareja y de los grupos etarios.”23 (La negrilla es original).

Sin embargo, a veces ocurre que la familia contiene, rescata, abriga a su miembro más pequeño. El autor citado en nota 16 nos ilustra acerca de una práctica conocida en Brasil como circulación de niños, “costumbre familiar de muchas generaciones atrás, en que la privación económica juega como factor clave, y por medio de la cual una considerable cantidad de hijos de parejas pobres va transitando por los domicilios de sus propios parientes (caso de abuelos o tíos), de sus madrinas, vecinas y de sus ‘padres verdaderos’. Es una especie de auto ayuda entre familiares y amigos, una crianza compartida por varias familias; con ello se procura evitar la dación del chico en adopción a terceras personas. Una especie de rotación de niños dentro de un círculo endogámico.”24

1.a.3) Cuestiones de parejaBajo este título hemos agrupado tres tipos de situaciones detectadas entre las

madres de origen. Así, una de ellas explicó haber tomado la decisión de desprendimiento “por problemas personales”. No constan más datos y el discurso materno se clausura ahí. Pero la expresión utilizada pareciera referirse a cuestiones sentimentales, de pareja. Nos parece poco verosímil que se estuviera refiriendo a problemas psicológicos, dada la escasa cultura y escolarización de la mujer, pero, ciertamente, la nuestra no deja de ser una conjetura.

Sí queda claro que se trató de una cuestión con el compañero la relatada por una progenitora que afirmó haber entregado a su criatura porque el padre del bebé se desentendió de él en el momento en que conoció el embarazo.

En un tercer supuesto, del informe pericial psicológico que se logró hacer a la madre (se aclara que en general los jueces de familia de nuestra provincia no ordenan dicho tipo de pericia en la progenitora, salvo, quizás, cuando la “entrega” de la criatura es reciente) surgió que, inconscientemente, y más allá de la falta de apoyo familiar que se confesara en forma consciente, la ruptura con la pareja provocó en ella el distanciamiento de su pequeñita.

22 Colapinto, Leónidas, Iniquidades de la adopción, Primera edición del autor, Bahía Blanca, 2005, pág. 131.23 Giberti y otras, op. cit. en nota 2, págs. 103/104.24 Colapinto, Leónidas, op. cit., pág. 121.

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Si bien suman sólo tres casos éstos que hemos denominado cuestiones de pareja, entre los veinticinco compulsados, su existencia suscita, a nuestro análisis, reminiscencias del tema del compañero.

Sin duda, de parte de ellos corre, al desentenderse de su mujer y el bebé, la cuestión del paradigma autoritario, nutriente de la subordinación de género que cree que los hijos son frutos que pertenecen exclusivamente a la mujer, por lo que el varón vive como ignorando su corresponsabilidad en la procreación. Entonces, es perfectamente válida la siguiente afirmación: “El once por ciento de las encuestadas, en el momento de la entrega vivían con su cónyuge o compañero, pero desconocemos si se trataba del padre de la criatura en todos los casos. Pero, en aquellas situaciones en las que sí lo era, demandarían una modificación, un ajuste en la enunciación del tema que nos ocupa, ya que se trata de hombres que entregan a sus hijos en adopción, aunque el trámite formal y la presencia personal (dar la cara) quede en manos de la mujer.”25

Si bien las autoras refieren aquí la entrega paterna a los compañeros que aún se encuentran con la madre que da la cara, nos parece atinado hacer extensiva dicha conclusión a todos los casos en que una madre del vientre decide separarse de su vástago definitivamente. Porque, en el fondo, siempre se tratará de varones que no pudieron o no quisieron asumir su parte de responsabilidad en la crianza de la criatura. Y, al restar esa mitad, hicieron tambalear a la madre poco fuerte, temerosa y abandonada.

1.a.4) Cuestiones moralesNos pareció congruente agrupar bajo esta denominación aquellas situaciones en

que las progenitoras abdicantes actuaron en tal sentido en razón de sentirse constreñidas por principios de índole moral.

Una de ellas, precisamente, aludió ante la perito psicóloga a que, frente a su tentación de abortar, principios religiosos y éticos la impulsaron finalmente a “entregar” a su hija.

De otra mamá, la pretensa adoptante de su criatura dijo que se la había dado para no tirarla al río, concepto que luego aquélla rechazó por escrito en el expediente, peticionando restitución. La cual no le fue acordada, pues horas más tarde confirmó su consentimiento a la adopción.

Otra mujer lo hizo para cubrir la vergüenza de ser madre soltera y, por último, en dos supuestos las progenitoras quisieron, respetar su palabra previa una de ellas, frente a los adoptantes, confirmándoles la “entrega” de su criatura; y agradecer, la otra, lo que sus parientes (guardadores pretensos adoptantes) habían hecho por su hijita, recibida en su hogar en estado de desnutrición.

En estos casos parecen funcionar, contra toda expectativa del imaginario social acerca de estas mujeres que se separan para siempre de los frutos de su vientre, prejuicios de distinto orden. Con respecto a mantener la palabra dada a un pretenso adoptante, lo que presupone un trato que se inscribe en el llamado contractualismo, parece operar como si se tratara de veras de un contrato entre adultos donde la madre de sangre ni siquiera puede llegar a advertir que la palabra que dio no tiene virtualidad para fundar un contrato (arts. 953, 1137, 1198 –primera parte- del C.C., y art. 15 de la Constitución Nacional). Por lo que no afectaría la moral ni el derecho echarse atrás.

25 Giberti y otras, Madres excluidas, cit., pág. 128. Negrilla en el original.

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Ahora bien, ¿en realidad la indagada piensa en cumplir con su palabra o ello es una excusa para desprenderse de la criatura (sean sus motivaciones conscientes o inconscientes)? ¿O es que hubo en realidad presión por parte de la persona que espera quedarse con el niño?

Lamentablemente, la presencia de las madres biológicas y su, generalmente, pequeño y trágico discurso, es casi espectral, pues se trata de una presencia que representa lo ausente: las grandes ausentes, las sin nombre26 en la historia de la adopción son las MADRES abdicantes… aunque sean llamadas a ser escuchadas por ante el juez competente.

Respecto del agradecimiento a la hermana y al cuñado por salvar a la nena de la desnutrición, sí creemos que allí, si bien hay una debilidad yoica en la madre que por agradecimiento se desprende de su hija, y una actitud de egoísmo en los parientes adoptantes, existió un real acto de amor por parte de la progenitora, que la llevó a sentirse moralmente obligada hacia aquéllos.

En cuanto a la progenitora dejante que invocó como motivo su soltería, ello también parece atañer a una cuestión moral, en tanto mos (vocablo latino de origen) significa costumbre. Costumbre, ésta, bien apontocada por el imaginario social congruente con el modelo de familia patriarcal. “La ilegitimidad y la necesidad de ‘ocultar su falta’ también se hacía sentir en estratos sociales privilegiados. La mujer debía evitar las relaciones sexuales si permanecía soltera o cuidar su virginidad hasta el matrimonio. Las mujeres estaban dentro del control sexual o fuera de él: la sociedad no admitía términos medios. / Las solteras perdían la virginidad y las casadas adúlteras su honorabilidad y ‘se aproximaban a la categoría moral de prostitutas’. En las sociedades en que la castidad premarital es el ideal, un sencillo recurso para aminorar las consecuencias de su transgresión consistía en ocultar el embarazo para aparentar que nunca tuvo lugar.”27 Las autoras citadas relatan cómo en la Hispanoamérica colonial era costumbre en las clases acomodadas (y se contaba con el aval de la Iglesia) cursar un embarazo “secreto”… “La familia y las amistades se unían para ocultar la situación de la mujer encinta, guardando gran distancia entre la realidad de la mujer y su reputación pública.” “Así como era claro que en la sociedad patriarcal colonial existía una doble moral, que acarreaba consecuencias distintas si la sexualidad era practicada fuera del matrimonio, según se tratara de hombres o mujeres, también un doble patrón excluía a las jóvenes que no pertenecían a las elites, de la posibilidad de criar a sus propios hijos, cuando eran producto del ‘pecado’.”28

El imaginario social del que hablamos hunde sus raíces, evidentemente, en la sociedad colonial, y resulta expandido a todos los estamentos, ya que la persona que dijo haber entregado a su criatura por ser madre soltera pertenecía a una clase 26 “Lo que sabemos con certeza es que carecen –por exceso de polisemia- de identidad nominal: son 1) las madres biológicas, 2) las madres del origen, 3) la que entrega a su hijo, 4) la mamá de la panza (para los adoptivos más pequeños), 5) la otra señora (ídem), 6) la mujer “que me tuvo” (según algunos adoptivos mayores), además de las identidades que resultan de la descalificación…” (Giberti, Chavanneau de Gore, Taborda, Madres excluidas, Flacso, 1997, pág. 84). Son “madres” dentro de la categoría “padres” cuando la ley las convoca; son “realidad biológica” según indicación de la ley, para el hijo entregado. “La ley transparenta la dimensión del conflicto: es necesario que el lugar de madre quede a cargo de la adoptante sin rozarse con aquella que tuvo a su cargo la gestación. De hecho así sucede, sin necesidad del fortalecimiento legal”. (Idem, pág. 85). Es decir, son “fantasmas” o “espectros” porque conviene que lo sean. No se trata de coincidencias ni hay en ello inocencia alguna.27 Cita de nota anterior, pág. 21.28 Ibidem. Resaltado por nosotros.

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socioeconómica y culturalmente baja. Vale recordar que el modelo tradicional de familia (hoy en abierta crisis), la ya nombrada familia patriarcal, reivindicaba la figura de un padre de familia que “tiene poder de control y decisión sobre los otros miembros.”29 Y aunque hace ya varias décadas –desde el advenimiento de la segunda ola del feminismo, allá por 1960- que dicho modelo viene resquebrajándose por los procesos de individuación de los miembros de la familia, “el proceso no está acabado ni puede estarlo, ya que la tensión entre la autonomía personal, por un lado, y la necesidad de una identidad colectiva y de pertenencia grupal, por el otro, se renuevan permanente-mente”.30 Con esto intentamos poner de relieve que aún en la actualidad el temor moral a la maternidad en la soltería subsiste en numerosos casos. Valga aclarar que la mayoría de la sociedad salteña se encuentra aún sumergida en el paradigma machista/autoritario, y si bien es cierto que comienzan a cambiar algunas narrativas verbales o escritas (incluso normativamente hablando), las prácticas sociales del imaginario instituido31

siguen vigentes y es por ello que las mujeres, muchas veces, poseen reacciones morales como la analizada. La moral, creemos, es también una cuestión instituida socialmente por el imaginario.

1.a.5) Cuestiones económicasEn el presente apartado es donde encontramos incluida a la gran mayoría de las

madres dejantes de su potestad sobre los vástagos.Hemos leído o escuchado decir que la entrega se produce porque no se está en

condiciones de sustentar a la criatura, ni en alimentos ni en vestimenta; “por ser de muy escasos recursos e incapaz de sobrellevar la crianza”; por “penuria económica”; por no

tener “casa estable”; por angustia, ya que sus cuatro hijitos previos comen en un comedor y viven en una pieza sin baño; “por motivos económicos”; “por extrema pobreza”; porque “ella no la podía tener” (en el caso, la “entregó” recién a los 8 años): no la regaló “por molestar”, sino porque “tiene miedo de que se muera a su lado”.

Estas desgraciadas confesiones no resultan nuevas para la historia argentina, donde la pobreza endémica, en especial agravada desde 2001, ha causado gran cantidad de niños muertos por desnutrición: “una hambruna que, literalmente, los asesina. O, a modo de mal menor, les mata su derecho a convivir y ser criados por sus padres

29 Yelin, Elizabeth, Pan y afectos. La transformación de las familias, F.C.E., Bs. As., 1998, pág. 25.30 Ibidem.31 “La institución de la sociedad es en cada momento institución de un magma de significaciones imaginarias sociales, que podemos y debemos llamar mundo de significaciones. Pues es lo mismo decir que la sociedad instituye en cada momento un mundo como su mundo o su mundo como el mundo, y decir que instituye un mundo de significaciones, que se instituye al instituir el mundo de significaciones que es el suyo y que sólo en correlación con él existe y puede existir para ella un mundo. La ruptura radical, la alteración que representa la emergencia de lo histórico-social en la naturaleza presocial es la posición de la significación y de un mundo de significaciones. … Y sólo correlativamente a este mundo de significaciones instituido en cada momento, es que podemos reflexionar sobre la cuestión planteada anteriormente: ¿qué es la ‘unidad’ y la ‘identidad’, es decir la ‘ecceidad’ de una sociedad, y qué es lo que mantiene unida a una sociedad? Lo que mantiene unida a una sociedad es el mantenimiento conjunto de un mundo de significaciones. Lo que permite pensarla en su ecceidad, como esta sociedad y no otra, es la particularidad o la especificidad de su mundo de significaciones en tanto institución de ese magma de significaciones imaginarias sociales, organizado precisamente así y no de otra manera.” Castoriadis, Cornelius, La Institución Imaginaria de la Sociedad, vol. 2: El imaginario social y la institución, trad. Marco Aurelio Galmarini, Tusquets Editores, Bs. As., 2003, pág. 312/313.

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biológicos; son entregados por éstos a quienes sí se encuentran en condiciones de poder asistirlos.”32 El mismo autor concluye, páginas más adelante: “De ahí que ante la fatalidad de la muerte se sigan entregando chicos; la madre pobre de hoy (al igual que la costurerita lionesa de ayer), dona el suyo a quien sí puede man-tenerlo. Y por lo tanto tenerlo. Y entonces, la cultura jurídico-social, que no por ser tal tiene que ser forzosamente justa, elabora la “sagrada institución de la adopción”, que se cimenta sobre estigmas del no poder: el no poder mantener y criar a su propio vástago, que no es lo mismo que no-querer”.33

Preguntarnos por la pobreza, hoy, en nuestra provincia, en nuestro país, en nuestra América Latina, tiene una dolorosa connotación sociológica. Implica hablar de nuevos pobres y del aumento de los índices de indigencia. “Al iniciarse la década del 90, las economías de América Latina conservaban sus tres características básicas: son las de más alta inflación en el mundo; las de más alto endeudamiento externo en el mundo y, entre las de más desigual distribución del ingreso en el mundo. … En síntesis: América Latina ha sufrido durante el decenio de los 80 un severo revés en términos de un grave retroceso económico que ha acentuado” los tres factores nombrados.34 En cuanto el déficit fiscal comenzó a presentar graves desequilibrios se buscaron políticas de ajuste drásticas y ello marcó el comienzo del desmontaje explícito del aparato del sector público, mediante la producción del Estado de Malestar, en palabras de Eduardo Bustelo.35

“El concepto Estado de Malestar tiene dos dimensiones básicas estrechamente relacionadas: una psicosocial y otra institucional. / “La dimensión psicosocial se genera en la conformación de una sociedad más dual en donde los estratos medios tienden a desvanecerse y en donde se congelan las perspectivas de movilidad social ascendente. Sobre la comprobada ausencia de los servicios sociales básicos del Estado en los sectores de menores ingresos, se construye un discurso de un individualismo dogmático que deja a cada persona librada a su propia suerte, resintiendo el tejido social y las redes comunitarias de solidaridad”.36 Psíquicamente se traduce esta dimensión en dos aspectos: un estado de desesperanza y un estado de descreimiento, debido a la caída de todas las expectativas de mejoramiento de la calidad de vida. “Sobre estas percepciones se produce concomitantemente la dimensión institucional del Estado de Malestar, que consiste principalmente en el desguace del incipiente Estado de bienestar que alguna vez se pensó consolidar en América Latina”.37

Bustelo, entre otros ítemes, enlista como elementos de este “malestar” institucionalmente provocado, el vaciamiento presupuestario, la descentralización de servicios, su privatización total o parcial, la utilización de organismos no gubernamentales o la familia –sin producir la transferencia a ellas de conocimientos y prácticas que les permitan enfrentar sus problemas de salud y educación, la flexibilización de las relaciones de trabajo... “En resumen: hay una ausencia de una

32 Colapinto, Leónidas, Iniquidades de la adopción, cit., pág. 117.33 Idem, pág. 147.34 La producción del estado de malestar. Ajuste y política social en América Latina, Bustelo S., Eduardo, en “Cuesta abajo: los nuevos pobres: efectos de la crisis en la sociedad argentina”, Unicef-Losada, Bs. As., 1992, págs. 120 y 122.35 Idem, págs. 124/125.36 Idem, pág. 126.37 Idem, pág. 127. El destacado nos pertenece.

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preocupación explícita que se traduzca en hechos concretos para definir una política social interactuante con la política económica... Se ha intentado reducir el déficit fiscal a través del desmantelamiento del aparato estatal de bienestar y su estructura de subsidios y transferencias, lo que genera como consecuencia el Estado de Malestar en el que queda institucionalizada la ausencia de toda preocupación distributiva.

“El cuadro se completa con el principio de ‘la maldad’ del Estado convertido en la instancia social que concentra monocausalmente todas las culpas: el Estado genera déficit; causa inflación; el Estado no proporciona servicios; es ineficiente; el Estado es fiscalmente voraz, y finalmente, corrupto.38 (Los resaltados nos pertenecen)

En la revista “Nexo”, n° 172, del 28/08/05, publicada por Horizontes S.A. (Sal-

ta), puede leerse un artículo (págs. 8/10) donde se entrevista a Jorge Rivera Pizarro, nuevo representante de UNICEF en Argentina; éste se pronunció allí por una “cara más humana” para la gestión presidencial; dijo que “las instituciones del país tienen por delante la enorme responsabilidad de recuperar a quienes fueron afectados por la crisis del 2001, cuyos efectos aún persisten, especialmente a sus niños, que han sufrido como pocos la pauperización”.

También en Salta la desnutrición es un doloroso hecho. Y también en Salta existen los niños y niñas en la calle. Muchas mamás quieren, sabiamente, un destino distinto para su prole. Se desprenden del hijo/a “para que no se muera” a su lado.

Frente a la pobreza, candente responsabilidad de un Estado desentendido, la adopción se torna, para muchas progenitoras, mesiánica.

1.a.6) Cuestiones emocionalesUna vez más, las situaciones concentradas bajo este título fueron expuestas tanto

como discursos directos cuanto como indirectos. Así se entiende que una madre pobre haya dicho que entregaba a su hijo porque “no estaba en condiciones emocionales de tenerla”, y, otra, “porque es incapaz de hacerse cargo”.

También surgió un supuesto donde la mujer tomó la decisión de abdicar no bien conoció su embarazo, por ser resultado de una relación esporádica. En una pericia psicosocial practicada sobre otra progenitora, informó el equipo técnico del juzgado que para la mujer la conducta del esposo había sido invasiva y agresiva, por lo cual, al haberla vivido como violación, se encontraba abrumada por sentimientos de culpa y vergüenza que la llevaran a entregar el fruto de ese embarazo no deseado.

En otro caso, una mujer lo hizo porque se sintió incapaz de explicar a su prole la nueva gravidez acontecida.38 Idem, págs. 129/130. Sin embargo, creemos que aún hoy, luego de la brutal crisis argentina de 2001 pueden pensarse para nuestro subcontinente, otras perspectivas más esperanzadas. Según Juan Villarreal, “hoy, cuando América latina transita mayoritariamente por el camino del neoliberalismo –generador de pobreza, desocupación y exclusión social- parece razonable repensar ciertos elementos de las políticas keynesianas sin asistencialismo, de un desarrollo capitalista y democrático con ‘rostro humano’, nuevas formas de redistribución del poder y la riqueza. Ayuda social con participación y promoción social; procesos de transformación social inclusiva, que en su base social de apoyo no contarán con el “disciplinamiento” obrero y sus sindicatos, sino con el posible apoyo de “los de afuera”, los que nada tienen, los que se caracterizan por no poseer mercancía alguna. Los no poseedores y no propietarios”. (La exclusión social, Grupo Editorial Norma Ensayo, FLACSO, Bs. As., 1996, pág. 58). (Cursivas en el original). Y mantenemos esta esperanza pese a que en el diario El Tribuno ( de Salta), el día 20-11-05, un titular anunció: “La crisis social del país podría volverse crónica”, refiriendo un 38,5% de argentinos pobres y un 13,6% de indigentes.” (Pág. 4).

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A la siguiente mamá le había tocado en suerte una vida signada por el abandono. De bebé, el de su padre; a sus dos años, el de la madre, que murió; el autor de su maternidad también la había dejado al conocer el embarazo y éste había transcurrido pleno de sufrimientos. El parto había sucedido a sus 18 años. Aunque deseó conservarla, encontró falta de apoyo familiar y una tía, requerida de ayuda, protagonizó la “entrega” de su criatura a un matrimonio.

Alguna progenitora confesó: “por ser internamente débil”.

Cuando reflexionamos sobre este acápite, aparece a nuestra vista una duda que

debería ser investigada: ¿las madres de sangre son débiles emocionalmente por su propio bagaje simbólico familiar, o porque el instinto materno en realidad no existe, o porque el imaginario social las considera incapaces desde que en ellas no está instalado el deseo-de-hijo?

Yendo por partes y parando mientes en el patrimonio simbólico familiar de las mujeres que se ven obligadas a desprenderse de sus pequeños, Giberti - Chavanneau de Gore - Taborda encontraron que “enfrentamos una ideología que convierte a esa familia de origen (en lo que hace a la crianza), en la responsable mayor respecto de la educación y adquisición de valores y pautas socioculturales de la mujer que entrega a su criatura, evaluando su proceder como falla o error de aquélla”.39 Y dentro de ese patri-monio familiar encontramos a veces, también, que la propia madre de la progenitora abdicante abandonó a ésta en su infancia; en otras ocasiones, se sabe que su propia madre “entregó” a otros hermanitos o a ella misma en adopción: “la evidencia de una mujer entregando a su hijo seguramente no es gratuita para la construcción de la subjetividad de las mujeres y de los varones para organizar su idea de familia”.40

En relación con la pregunta por el instinto maternal, adherimos a la idea negativa de Elizabeth Badinter (en su obra “L’amour en plus. Histoire de l’amour maternel” (1981), traducida al castellano como “¿Existe el amor maternal?”). En efecto, el instinto maternal resulta ser en realidad un constructo social, producto del mito mujer=madre, uno de los tantos que el imaginario social sustentado en la subordinación de género sostiene. Se ha dicho: “Es sin duda el espacio de la conyugalidad y la familia el lugar donde los reciclajes de la subordinación de género se encuentran más a la vista y al mismo tiempo más ocultos en tanto su práctica cotidiana naturaliza relaciones de dependencia objetiva y subjetiva”.41

La construcción de la subjetividad femenina, desde la Antigüedad, ha terminado edificando un concepto de MUJER que circula por el mundo de significaciones

39 Giberti y otras, Madres excluidas, pág. 79. El resaltado es de nuestra autoría.40 Idem, pág. 102.41 Fernández, Ana María, La mujer de la ilusión. Pactos y contratos entre hombres y mujeres, Paidós, Bs. As., 1993, pág. 157. “No es posible sostener que quienes se deshacen de sus hijos carecen de amor maternal: es preciso estudiar cuidadosamente las situaciones en las que una mujer resuelve proceder de ese modo y evaluar las circunstancias en que vive. Menos aún es posible argumentar en función de un supuesto instinto cuya existencia no ha sido posible demostrar. No obstante la idea muestra su eficacia ya que encuentra defensores en aulas universitarias, medios de comunicación y comentarios barriales, jugando una decisión táctica política cuando se trata de defender los valores de la familia tradicional centrándola en las funciones maternas, descontando que el amor de la madre debe darse naturalmente.” (Giberti, Eva en Vivir en Familia, Comp. Catalina Wainerman, UNICEF-Losada, pág. 131, material de la cátedra de la Lic. Celia Allione). El destacado es nuestro.

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imaginarias de nuestra sociedad (en Salta, resulta absolutamente evidente) sobre un trípode de mitos: mujer = madre, pasividad erótica femenina y amor romántico.

Hablar del primero de ellos exige una distinción previa: “reproducción de maternidad. La reproducción está referida al orden de la especie; la maternidad entra en el orden de la cultura. La idea central mujer = madre organiza tanto el conjunto de prescripciones que legalizan las diferentes acciones en el concebir, parir y criar la descendencia, como los proyectos de vida posibles de las mujeres concretas, y también los discursos sobre la mujer.”42 Estos discursos y las prácticas públicas y privadas, individuales y sociales, vuelven “imposible una realidad posible”: la mujer como sujeto de placer erótico, sujeto productivo-creativo, sujeto histórico, sujeto de discurso y sujeto de poder.43

El concepto de instinto es muy fácil de entender en las especies animales no humanas, donde la filogenia se expresa en un saber – hacer heredado genéticamente. En el ser humano es más difícil poder aislar conductas instintivas porque se encuentra atravesado por la cultura, mediado por el lenguaje y la intersubjetividad.44 Por lo tanto, cuando hablamos de la mujer que se convierte en madre, solemos hacerlo –incluso científicamente- desde la ilusión de la naturalidad.45 Así, es “natural” que la mujer sea madre porque posee un aparato reproductor compuesto de nidación interna y mamas, y un instinto materno que la guiará en la crianza de los hijos. Esta ilusión (biologicista, por otra parte) aleja la posibilidad de considerar que, en realidad, aquel atravesamiento cultural - social de su carne harán variar en cada mujer la significación del hijo: para cada mujer el significante hijo puede tener distinto significado. En realidad, el acceso a la maternidad tiene muy poco de “natural”.46 Aquí tenemos que articular la tercera “duda”: ¿quid del deseo-de-hijo? Enseña Fernández: “Deseo de hijo tiene como par complementario no-deseo de hijo. ¿Y hacia qué otros “objetos” puede dirigirse una mujer –fuera de toda sanción social- que no sea el hijo?”47 Entonces, cuando lo valorado es el gestar y el parir, parece que para la mujer queda naturalmente negado todo otro proyecto de vida que no pase por un hijo. Por ende, cerramos esta triple duda con otra pregunta: ¿será que cuando una mujer no responde al instinto socialmente construido, es considerada y se considera a sí misma como emocionalmente discapacitada?

1.a.7) Cuestiones de proyecto de vidaEntre los veinticinco casos estudiados para esta tesis, una sola de las chicas, que

había dejado a su hijito en casa de unos tíos, manifestó querer recuperarlo pues únicamente se los había confiado para poder estudiar. En efecto, se recibió de enfermera y luego la adopción fue rechazada, pues se logró acreditar que estos tíos habían aprovechado el deseo de superación de la madre para producir una suerte de apropiación familiar del pequeño sobrino nieto. Conjeturamos que el hecho de ser madre y decidir cursar estudios habían inducido a la pareja de parientes a creer que aquélla quería despojarse del bebé. Deducción, a la luz de lo que veníamos diciendo, que se inscribe en un modo de pensar y sentir prejuicioso, inscripto en el más puro 42 Idem, pág. 161.43 Idem, pág. 165.44 Idem, págs. 170/171.45 Idem, pág. 168.46 Idem, págs. 168/169.47 Idem, pág. 172.

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imaginario social de naturalidad de la maternidad. Ya que, cuando la mujer es pensada como realizable sólo en el proyecto materno, biológico, se clausura u obtura su posibilidad, tan natural como cualquier otra, de optar por un proyecto de vida diferente, que incluya estudios y trabajo, e incluso una pareja pero no hijos. ¡O hijos y estudio/trabajo!

La travesía conceptual por las motivaciones de las genitoras de niños/as que luego se ubican en el ámbito de lo adopcional nos conduce a determinadas impresiones que deseamos hacer constar aquí.

En primer lugar, sea por lo que sea, entendemos que, en el fondo de todo desprendimiento materno-filial, no hay perversidad ni maldad de ninguna clase, sino una renuncia heroica, tanto cuando existe como cuando no existe deseo de hijo. De este modo, toda dejación materna se convierte en el último acto efectivo de amor de quien ha parido, hacia el fruto de esa parición.

1.b) De otros miembros de la familia originariaAquí entraremos en un terreno notoriamente “escaso”. En efecto, en búsqueda

de discursos verbales o de acción, tanto de la familia originaria como sobre ella, sólo encontramos algo en once de los veinticinco casos de nuestra muestra.

En dos de ellos, los pretensos adoptantes eran parientes de la progenitora abdicante (en un caso, tíos; en el otro, tíos abuelos); en ambos supuestos no pudimos hallar nuevas narrativas pertenecientes a diferentes miembros de esas familias.

En los nueve casos restantes hubo breves apariciones. Nos gustaría exponerlas una por una.

Así, en el primer expediente nos fue posible rescatar la narrativa de la abuela biológica de la adoptanda. Se trataba de una trabajadora rural de sesenta y tres años, viuda, quien fue escuchada en audiencia por la jueza, firmando el acta con su dígito pulgar derecho. La progenitora tenía diecinueve años y su madre demostró mucho enojo frente a la magistrada. Hablando de la madre (su hija), la mujer expresó (textual del acta de audiencia): “que después se busca otro marido que sale malo y lo estropean a los chicos <sic>. Que si ella se muere qué va a pasar con esas criaturas.” La mujer había enviudado (no recordaba cuándo, a ciencia cierta). Esta misma abuela dio el nombre del padre biológico y relató que no había reconocido a la bebé y, sí, sugerido que “la regale”. Que sabía que su hija la había “regalado”.

En el segundo proceso encontramos el discurso de la abuela biológica de la niña “entregada” pronunciado frente al Defensor de Incapaces, en su despacho. Narró que a su hija Lucía, la progenitora, la habían atacado las abejas en su niñez, discapacitándola. Y que ella no podía criar a la bebé pues ya criaba a otras hijas anteriores de Lucía.

El tercer expediente de los nueve que ahora se comentan mostró a la abuela materna cediendo los derechos sobre su nietita de siete días de vida, en Iruya (interior salteño) y mediante acta ante el Juez de Paz (hablamos del 9/11/98, fecha en que la ley 24.779 ya estaba vigente). De dicho texto surge que lo hicieron “porque no tienen para mantenerla”. Al margen, nos interesa manifestar que hasta el día de hoy siguen

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realizándose actas frente a la Policía y a los Jueces de Paz, cediendo la guarda de niños/as con fines de adopción, en flagrante violación al art. 318, C.C.

En el cuarto caso pudimos verificar que el padre biológico de la niña “abandonada” años antes en casa de la pretensa adoptante, “aparecía” en una ciudad boliviana (Tarija) y decía: “lo único que me queda hacer es autorizar la adopción de mi hija siempre que las autoridades velen por su futuro”. Vale aclarar que la joven tenía cerca de veinte años y había “desaparecido” de Bolivia con su madre hacía más de diez. El señor no aclaró (o no lo hacía el acta levantada por el policía que lo encontró allende la frontera) si él había intentado encontrar a su mujer abandónica y a la pequeñita.

Hallamos un quinto supuesto, en el que, además de que la adoptante de cuatro niños fue la tía (hermana biológica del padre), apareció el discursos paterno, registrado en audiencia frente a la Jueza del caso. El progenitor no tuvo hesitación alguna en ceder a su hermana los derechos-deberes de la función parental. A su vez, de la demanda surgía que el mencionado era irresponsable, tenía en total nueve hijos y no había podido sobrellevar la crianza de estos cuatro, al quedar viudo.

Del sexto proceso adopcional, las “otras voces” de la familia originaria que pudimos detectar se referían en forma directa al padre de la criatura en adopción, y en forma indirecta, a las dos mellizas mayores de los diez hijos preexistentes, a la sazón de quince años. Queremos decir que la progenitora, durante la pericia psicológica (excepcional) que se le practicara, reveló que el hombre la había violado, produciendo un embarazo no deseado, y abandonando luego al numeroso grupo familiar.

En cambio, en acta frente a Defensoría de Incapaces, la madre confesó que las mellizas estaban enfermas desde hacía unos meses y que no se daba con un diagnóstico, habiéndole sugerido la psicóloga que podía tratarse de un mal de origen psicológico. Entendemos que aquí el lenguaje de las hermanas mayores era estrictamente corporal, pero que no por ello dejaba de manifestar una reacción frente al desgajamiento familiar por “entrega” de su hermanito menor.

El siguiente supuesto nos trajo datos del padre biológico del adoptando, joven de veintiséis años, quien reconoció al niño en el expediente de adopción, como así también de las hermanas del bebé y de las familias extensas de ambos progenitores. Nos referimos concretamente al informe pericial psicosocial, que se produjo tras entrevistar a la pareja parental, concubinaria y con una convivencia de siete años. Su condición de “extrema pobreza” los llevó a pensar que el niñito estaría mejor con un matrimonio. También respondieron que las tres hermanitas preexistentes del pequeño adoptando habían preguntado por él y se les había dicho que lo habían “entregado” “para que esté mejor”.

Del mismo informe surgía que abuelos y tíos originarios habían prestado conformidad a los progenitores en relación con la decisión tomada. Sin embargo, esta afirmación provenía del discurso de los genitores y nunca fueron aquéllos escuchados en el proceso.

En el expediente número ocho, de los nueve ahora en análisis, surgía un discurso indirecto sobre el abuelo paterno biológico, al narrar, la madre, que este humilde señor,

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enfermo, ya se hacía cargo de otra nietita de cuatro años, hermana mayor de la pequeña adoptanda.

Por último, el caso noveno sólo mostró dos “espectros” en rol de abuelos biológicos “ausentes”. El padre de la progenitora no había reconocido a ésta como hija y vivía en el interior; la madre de aquélla la había dejado cuando era niña y vivía en Buenos Aires. La adoptanda tenía tres hermanos mayores que ella (de nueve, cinco y tres años).

La impresión que nos queda de este acápite es la de una extrema pobreza discursiva. En general se observa que no se cita a la familia biológica, salvo a los representantes de las progenitoras abdicantes menores de edad: se los convoca por una cuestión de representación legal pero no por darles la participación que exige la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 21, inc. a, por el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).

Los datos que se registran en los expedientes son mínimos y nos remitirán, oportunamente, más al dominio de lo conjetural que al de la realidad concreta.

1.c) El discurso de los pretensos adoptantesBajo este título agruparemos las ideas y palabras de quienes se presentan

habitualmente pretendiendo la adopción plena de una criatura. No siempre encontramos en los expedientes analizados textos propios de estas personas; en dieciséis de los veinticinco casos, por ejemplo, ni siquiera de la demanda pudimos extraer referencia alguna sobre sus motivaciones. Es más: generalmente en ellas lo único que el profesional actuante pone de relieve es que el/la/los adoptante/s han acogido con mucho amor al/a la adoptando/a, y que éste/a, en su domicilio, ha encontrado un buen hogar y contención familiar (“todo su caudal de afecto y atenciones”, “satisfacen los requerimientos materiales y afectivos de los adoptandos”, “desde su nacimiento me hice cargo de todo lo concerniente a la niña”). En todos estos supuestos, aunque también en algunos de los diez restantes, lo único que parece surgir es que la criatura en situación de adopción fue recibida en su hogar, en general, porque la madre la dejó allí y porque la madre no podía afrontar la crianza.

Dejando para más adelante los resultados de la compulsa de los únicos legajos del Registro de Adoptantes con que contamos en nuestro estudio de campo (tres), enlistaremos a continuación los motivos escuetamente enunciados en las demandas, en alguno de los informes probatorios (socioambientales o psicológicos) e, inclusive, en sus propios discursos frente al magistrado a cargo del proceso.

Así, una enfermera de cincuenta y dos años confesó que quería ser madre y que la niña estaba abandonada en el hospital donde ella se desempeñaba laboralmente.

Por otro lado, un matrimonio y una adoptante soltera, en sendos procesos adopcionales, se refirieron a prevenir una “futura soledad”. La pareja adoptante había perdido a un hijo de veintiocho años, quien al morir les había hecho prometer que adoptarían a un niño o niña para no quedarse solos; la mujer, por su parte, al perder a su padre había decidido “calmar su sentimiento de soledad” y había adoptado a un primer niño; cuando nos tocó intervenir en la adopción de su segunda criatura, aquélla manifestó en el expediente que no deseaba que su primer hijito se criara como único.

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Aparece, aún, dentro de esta línea, el caso de otro matrimonio que, con dos hijas a la sazón de veinte y veintitrés años, decidió también suplir su necesidad de ocuparse de hijos y buscó a un varoncito para adoptar.

En otro expediente se detectó una suerte de conjunción de motivos: la tía adoptó a cuatro niños; por un lado, porque era viuda y no había concebido hijos propios; porque su cuñada había muerto y porque, según sus propias palabras, su hermano –padre de los pequeños-, era un “irresponsable y abandónico”.

En otros dos supuestos se reveló la cuestión de la esterilidad femenina: un matrimonio, frente a la insuficiencia hormonal hipofisiaria de la esposa, “obtuvo” fácticamente un niño de cinco días de edad; el otro, frente al escaso 5% de esperanza médica de fertilización, optó por inscribirse en el registro pertinente y no sólo logró adoptar a una niña, sino que posteriormente la madre adoptiva se embarazó y tuvo un bebé.

Registramos también un caso donde ya existía un niñito adoptado y se realizó lo propio con su hermanita (intervinimos en el segundo proceso): del impreciso discurso no surge con claridad si el matrimonio (que contó con legajo) concurrió a la segunda adopción motivado por el deseo de repetir una buena experiencia o porque su amor los llevó a reunir a dos hermanos. O por una feliz conjunción de ambos motivos.

Finalmente, participamos en un juicio donde la historia del abandono de la pequeña interesada fue muy seria y triste; por último, teniendo pocos meses fue internada por orden judicial en el Hogar Cuna y, luego, atribuida su guarda a un matrimonio que la recibió en su familia a título de “hogar sustituto”: en la demanda por guarda preadoptiva, se explicó que "se habían encariñado con ella”.

El estudio de tres de los cinco legajos que los jueces tuvieron en cuenta en los respectivos procesos (únicos que pudimos obtener) se hará más adelante, en este mismo capítulo, apartado 2.c) Motivaciones de los Pretensos Adoptantes, a donde remitimos.

1.d) Discursos de los AdoptandosLlegamos a este momento, en el que esperábamos poder transcribir numerosas

narrativas de boca de los adoptandos/as, considerando que son los actores principales de la obra de teatro que se escribe existencialmente entre el momento en que la madre o la familia de sangre apartan de su esfera de custodia a un niño o niña, hasta aquel en que por sentencia judicial se obtiene un emplazamiento filiatorio en la familia adoptiva.

Y teníamos esta impresión porque el art. 3 de la C.I.D.N. dice que en todos los procesos atingentes al niño, su interés superior será la consideración primordial. Nos parecía que su discurso (infantil o adolescente) debía ser reflejado repetidamente en su expediente (o “sus”, cuando se trata de varios). Podría suponerse, a estar en puridad a los principios jurídicos (art. 3 citado) que deberíamos poder “leer” a un adoptando/a en el acta de audiencia ante el magistrado otorgante de la guarda y/o adopción, en el informe psicológico (incluso en el relativo a los progenitores de sangre o adoptivos), en la pericia socioambiental, etc.48

48 Actualmente, la ley 26.061 refrenda esta obligación mediante su art. 24.

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Lo más que surge de los procesos estudiados es, por ejemplo, que en la interacción de los pretensos adoptantes con el niño/a durante la realización de la pericia psicológica, o en la conclusión que redacta el asistente social (nos referimos, exclusivamente, a narrativas mediadas por los profesionales del equipo técnico que trabaja en cada juzgado de familia) son frases tales como que el/la “menor” (término contradictorio con la doctrina de la protección integral, pero en perfecta y adocenada vigencia en nuestro medio, con escasas excepciones) se encuentra adaptado/a (o integra-

do/a) al nuevo hogar. También suele destacarse que se lo observa limpio, bien vestido, alegre y aparentemente sano.

Sólo en tres casos de los veinticinco analizados se observó que los adoptandos habían sido escuchados, bien sea por el magistrado que conducía su causa o a través de los informes técnicos obrantes en ella.

Así, una niña de 7 años fue “oída” por la Jueza y reveló que ya conocía su verdad de origen e, incluso, que tenía tres hermanitos. Otra joven, también frente a la sentenciante, a sus 17 años y 9 meses, manifestó haber sido entregada a sus tíos cuando contaba ocho años: los llamaba papá y mamá y les profesaba tanto afecto, que continuaría queriéndolos aunque no llevara su apellido; consintió en ser adoptada plenamente y afirmó sentirse “segura y contenta”. Probablemente, si quien estuvo a cargo de la redacción del acta reflejó con estrictez el discurso de la adolescente, deba llamarnos la atención el orden en que enunciara los adjetivos. Su firma, al pie del acta, resulta clara, firme y de buen tamaño. No es ocioso, estimamos, que del texto de la pericia ambiental surgiera la siguiente declaración: “D. expresó su conformidad de pertenecer a la familia donde encontró la contención y protección necesaria”.

A la tercera joven, casi de veinticinco años (y que ya cuenta con sentencia), se le “oyó” decir que su madre la había entregado a una tía cuando tenía un año y medio y que deseaba llevar el apellido del adoptante “porque sería una forma de agradecerle todo lo que él hizo por ella”.

De los veintidós procesos restantes, a fecha de hoy, las edades que corresponden a los adoptandos/as involucrados en ellos son: veintidós meses; un año y cuatro meses; un año y cinco meses; un año y diez meses; dos años; dos años y diez meses; tres años y dos meses; tres años y cuatro meses; tres años y cinco meses; tres años y nueve meses; tres años y diez meses; cuatro años; cinco años y ocho meses; seis años y tres meses; casi siete años; siete años y nueve meses; siete años y diez meses; ocho años y nueve meses; diez – nueve- ocho – siete años (hermanitos); doce años y cuatro meses; trece años y siete meses; por fin, diecinueve años y diez meses. En ninguno de estos supuestos, pese al cuidadoso “rastreo” que practicamos en los pertinentes expedientes, pudimos hallar datos proporcionados por los propios interesados/as, es decir aquellos cuyo superior interés nos había convocado... Años atrás, por razones de trabajo en la Fiscalía a nuestro cargo, nos ocupamos de averiguar en el equipo técnico del Hogar Cuna de Salta si era posible “oír” judicialmente a un bebé. La respuesta fue positiva, considerando la necesidad de que junto al Juez de Familia se encontrara una estimuladora temprana: en dicho Hogar existían estas profesionales.

No obstante, es excepcional que el Juez tome conocimiento del futuro/a hijo/a adoptivo/a. Ello suele ocurrir solamente cuando la criatura es derivada desde un instituto donde ha estado internada, a la persona o personas que son designadas

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guardadoras. Dicha transferencia de una órbita de custodia a otra por decisión judicial sucede, en general, en el propio despacho del sentenciante. Pero, una vez más, sólo suele dejarse constancia de los sentimientos manifiestos o reacción de los pretensos padres adoptivos.

La sensación final que nos queda es que, en principio, no se da importancia al discurso de aquellos por quienes el orbe jurídico ha construido todo un edificio conceptual y emocional. Pensamos que sería interesante y conveniente registrar en los autos los lenguajes verbales y analógicos de todos ellos/as, en especial sus sentimientos en lo relativo al conocimiento de la realidad de su origen, a su nombre y a su deseo de integrarse o no a la familia como hijo/a. Somos conscientes de que las circunstancias de cada cual, entre ellas la edad, deberán ser especialmente tenidas en cuenta, pero entendemos que el art. 12 de la Convención del Niño ha de alcanzar virtualidad en la realidad existencial, es decir “eficacia”. 49

1.e) Otras VocesHemos pretendido aquí seleccionar, ni más ni menos, otros discursos que se

entremezclan en un expediente y que, más allá de él –antes, durante y después- circulan entre las familias y los operadores judiciales, sea bajo forma de palabras escritas o habladas, sea bajo forma de comportamientos o lenguajes que permiten inferir determinadas ideas o ideologías, explícitas o no.

Hemos incluido algunas voces de magistrados, peritos y funcionarios cuando nos ha parecido que aportaban algo diferente a los otros discursos, o algo novedoso.

Volviendo sobre las veinticinco piezas de la muestra que conformó nuestro trabajo de campo, es menester decir, otra vez, que encontramos gran escasez de voces distintas de aquellas pertenecientes a los directamente involucrados, como familias de origen de la criatura adoptable y como pretensos adoptantes. De donde surge que son más las narrativas oficiales que vamos a transcribir aquí, que voces extraoficiales, por denominarlo de algún modo. Sólo en dos procesos encontramos ideas y/o palabras de personas que no fueran operadores del proceso; de los supuestos restantes no surgía nada especial, fuera de discursos uniformes y reiterativos.

Por ejemplo, en un supuesto en que no se había tramitado la guarda preadoptiva sino la simple, en la sentencia del juicio de adopción se concedió directamente la adopción plena, pues pese a nuestra originaria solicitud de tramitar el proceso de adopción como guarda preadoptiva, se reconoció el carácter de esta última a la judicial simple tramitada muchos años atrás.

En otro supuesto donde se intentó directamente el proceso adopcional, existiendo una larga, previa, guarda fáctica, la judicatura dio “status a la guarda de hecho ejercida por la solicitante en beneficio del niño”. Es decir que la realidad concreta obtuvo carácter implícito de guarda con fines de adopción.

Otro juzgado, por el contrario, obligó a tramitar, el juicio presentado con carátula de “adopción plena”, como “preadoptivo”. Nuestro dictamen había sido en sentido de obviar la guarda previa, dadas las especiales características: una jueza interiorana había declarado a la niña en “estado de abandono y preadoptabilidad” y

49 La dimensión de “eficacia” de una norma atiende al problema de si ella es cumplida o no por las personas a quienes se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. (Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Ed. Debate, Madrid, 1.991, pág. 35).

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entregado en forma simple a una familia sustituta; ese mismo matrimonio peticionó en nuestra ciudad la adopción y nos había parecido que el trámite de Tartagal era suficiente. No obstante, en la sentencia, con criterio que en verdad nos parece ajustado a la ley, se concedió a aquellos guardadores simples la guarda con fines de adopción, “a fin de evitar posibles y futuros planteos de parte del progenitor y/o de la familia de origen de la niña, y acomodar el procedimiento vigente de autos a la normativa positiva vigente, respetando siempre el interés de la niña”. En otro caso que se acaba de recordar, perteneciente al mismo juzgado pero no incluido en la muestra, al acordarse a un matrimonio la guarda con fines de adopción sobre una criatura que había sido dejada a su cuidado directamente por la madre, la sentencia se basó en el interés superior y, luego de considerar que la entrega de aquélla se había hecho como la ley no quiere, sin embargo se la acogió favorablemente “porque el niño sólo conoce a esta familia”.

En otro proceso (de adopción) se escuchó judicialmente a cuatro hijos biológicos de los adoptantes, que estuvieron conformes con que sus padres adoptaran a una niña, básicamente porque llevaba con ellos mucho tiempo y la querían como a una hermana.

Ahora entraremos a considerar las “voces” proporcionadas por el lenguaje judicial, anónimo. Nos interesa destacar dos momentos. En uno de ellos, la jueza retiró a la pequeña de la órbita de custodia de sus guardadores de hecho y la internó “a disposición de la Proveyente”.

No criticamos dicha frase, dado que es habitual encontrarla en el lenguaje forense, no sólo el salteño. Pero desde los postulados de la lingüística y la ontología del lenguaje, sí nos parece que es una expresión (como muchas otras) que debería ser susceptible de reformulación, pues “disposición” es una palabra típica de Derechos Reales y nos parece que utilizarla en relación con las personas importa tanto como objetualizar50 a sus destinatarios. Hemos creído más adecuado buscar otros modos de decir; así, se nos ha ocurrido que podría expresarse: “se la interna bajo la responsabilidad de la Proveyente”.

Otro expediente, relativo a la adopción plena de una niña, fue caratulado en la Oficina Distribuidora de Expedientes como “adopción plena del menor Rosita Pérez”. Naturalmente, el nombre elegido es ficticio y para esta oportunidad, pero nos permite poner de relieve dos elementos que nos llamaron la atención recién al momento de analizarlo para este trabajo.

En primer término, el uso del significante “menor” nos remite a la doctrina de la situación irregular, de la que es menester salir en las prácticas sociales pero sobre todo judiciales. Habíamos dicho anteriormente que cambiar el lenguaje es comenzar a cambiar las acciones.

Por otro lado, nadie pareció advertir que Rosita Pérez era una “menor” y no un “menor”. Este error, sin duda involuntario, nos provoca la sensación de que en un expediente no importa demasiado de quién se trate, ni pareciera importar su sexo siquiera, con lo que hay una implícita contradicción con el concepto indeterminado de “best interest”.

Pensamos que el lenguaje jurídico es de tanta o más envergadura que el lenguaje común (porque lo jurídico es fundante de prácticas sociales y a la vez fundado por ellas), y que se afectan dos conceptos jurídicos indeterminados preeminentes cuando se

50 Este término, que acuñáramos hace muchos años y usamos habitualmente, equivale a “objetivar”, utilizado por el Dr. José Atilio Álvarez en el amparo del que diéramos cuenta en el capítulo II, 3-2.

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realiza un uso indiscriminado y “etiquetador” de él: el debido proceso y el interés superior del niño. El debido proceso representa la niña de los ojos del derecho iushumanista (art. 75, inc. 22, C.N.), motivo por el cual es una herramienta subjetivadora de todas las personas. Por su parte, la sustancia de dicho interés es que niños, niñas y adolescentes sean considerados y tratados, cada vez más, como sujetos, como personas. La cuestión empieza por el modo de nombrarlos, es decir por el lenguaje, y es allí donde éste se liga preponderantemente con el interés de que hablamos.

Si bien es cierto que las voces de los operadores considerados en este último acápite no forman parte ni de la familia de origen ni de la adoptiva, también lo es que sí pasan a formarla a partir de todo lo que se dice en un proceso: los dictámenes representan opiniones con peso propio y las sentencias modifican situaciones y, por ende, vidas. Así, legalizan la convivencia de una criatura con determinadas personas y, si se otorga la adopción, privan a aquélla de un emplazamiento familiar determinado y constituyen otro. Es decir que se cumple estrictamente, en lo que estudiamos, con el aspecto performativo del lenguaje.

Tanto estas voces (imparciales) como las de los interesados directos (“partiales”) conforman un texto comunal (del que habláramos al principio) producido por la heteroglosia propia de nuestra época, que reconoce que la verdad social es un constructo de todos los discursos comunitarios entrecruzados. Y en este horizonte retórico de la verdad –que nos ubica en contextos provisorios y cambiantes, por lo menos a la luz de la deconstrucción derrideana- nos planteamos la necesidad de revisar o no los pilares que sostienen el sistema adopcional argentino. Es decir: ¿tiene que seguir siendo judicialista, no contractualista, y sin posibilidad de aceptar la adopción internacional?

2. Posible clasificación de dichas motivacionesNos pareció adecuado realizar, con estricto fin metodológico, una provisoria

clasificación de los motivos que llevan a una persona a necesitar o desear desprenderse de un/a hijo/a, y a otra (u otras) a desear recibirlo/a en su hogar en calidad de hijo/a. Pues si logramos detectar por qué razones las personas actúan en uno u otro de los sentidos recién mencionados, podremos encontrar, probablemente, el porqué de que ellas elijan producir la transferencia del cuidado y responsabilidad sobre una criatura, desde el ámbito familiar originario al adoptivo, en forma directa o bien a través de la abdicación por ante un representante del Estado, con funciones de patronato, y de la postulación mediante el registro de adoptantes (caso de los pretensos adoptantes).

2.a) Motivaciones de la familia biológicaAquí nos pareció factible una clasificación doble:

razones económicas razones morales.

Hemos visto que el primer grupo representa el porcentaje más alto en los expedientes sometidos a este trabajo. Nos queda por agregar que, en dichos procesos, la tendencia que detectáramos desde abril de 1996 (inicio de nuestro desempeño como Fiscal) se ha mantenido, por lo que resulta confirmada nuestra primera impresión. Estamos, pues, ante familias abandonadas por el Estado.

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El segundo grupo es realmente de bajo porcentaje: son escasos los supuestos donde las familias deciden excluir al nuevo vástago por reacción moral frente al comportamiento de una mujer de la familia; pero aún así, hemos encontrado a lo largo de los años transcurridos trabajando en esta materia, que la mayoría de las veces esa conducta de la familia originaria se genera, precisamente, en cuestiones económicas (la hija embarazada deja de aportar pues generalmente deja de trabajar y, si el vástago queda en la familia, representa una boca más).

2.b) Motivaciones de la madre biológicaAquí hallamos posible efectuar una gran clasificación:

razones económicas razones familiares razones emocionales.

Respecto del primer ítem, podemos repetir lo relativo a las familias abandonadas: la progenitora es un subsistema u holón individual51 perteneciente a esa familia, por lo que participa de la suerte general del grupo mayor.

En relación con el segundo grupo de causas (familiares), que tienen que ver con el temor de que el padre, la madre u otros adultos significativos del grupo originario (en una ocasión, recordamos, se trató del esposo, y la situación provenía del adulterio de la mujer) se enteren del embarazo, las futuras madres suelen emplearse como personal doméstico cama adentro, preferentemente en otra localidad, o buscar un trabajo lejos del hogar. En estos supuestos las criaturas son dejadas con otras personas en forma inmediata, en pleno puerperio y, normalmente, con un estado anímico materno rayano en la desesperación y en la falta total de claridad mental (“crepuscularización de la conciencia”, en términos de Jaspers).52

Las cuestiones emocionales de nuestra clasificación suelen originarse o en un embarazo no deseado proveniente de la violación (o lo que estas mujeres llaman violación, pero que evidentemente se relaciona con que no han tenido la relación sexual pertinente por voluntad y con placer), sea de un tercero o del propio esposo o conviviente de hecho.

También es frecuente que el autor masculino del embarazo tenga una relación más o menos duradera con la progenitora y, al conocer la preñez, decida desaparecer (muchas veces, previa sugerencia de un aborto), cortando la relación con la mujer. Esto

provoca en ella una doble reacción: se siente dejada de lado por el compañero –emocionalmente abandonada- y, asimismo, existencialmente abandonada, cuando sus propios recursos económicos –sabe- no le permitirán afrontar con dignidad lo que la próxima maternidad le significa: gastos de embarazo, parto y crianza del fruto habido de aquella relación. La convicción femenina de que el pequeño/a causan el alejamiento masculino suele provocar el no-deseo de ese hijo/a.

2.c) Motivaciones de los pretensos adoptantesAquí creemos factible efectuar también una doble clasificación:

51 Minuchin, Salvador – Fishman, H. Charles, Técnicas de terapia familiar, trad. De José Luis Etcheverry, Ed. Paidós, México, 1988, pág. 27.52 Colapinto, Leónidas. Adopción. Del mito religioso al silencio de la ley, Ed. Argenta, Bs. As., 1998, pág. 76.

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razones personales razones familiares.

Estimamos que cabe ahora efectuar un par de aclaraciones. La primera tiene carácter de confesión: casi caímos en la tentación de subdividir el bloque de razones personales en razones de salud y razones emocionales, pero finalmente advertimos que ellas son intercambiables.

La otra acotación se refiere a que, en el trasfondo de las razones personales de los pretensos adoptantes subyacen las cuestiones familiares.

Veamos.Lo más frecuente es que una pareja busque adoptar porque padece de esterilidad

vincular (aun cuando sea frecuente atribuir el factor desencadenante a uno u otro miembro de la pareja). “En el presente, se considera a toda esterilidad como esterilidad de la pareja, del vínculo entre dos, de su proyecto común para conformar una familia. Sea en el lugar que sea del organismo de uno o de los dos donde esté el impedimento que traba la procreación, la esterilidad es un obstáculo en el vínculo de ambos. Pese a esto, cuando los hijos no aparecen se intenta etiquetar a ‘un culpable’, condenando a uno o compadeciendo al otro.”53

En efecto, hablar de pareja estéril “cambia la perspectiva de la esterilidad, ayudando a disminuir la necesidad de identificación de culpables, como también la exclusiva localización en la mujer.”54

Antes de esta perspectiva psicoanalítica nueva sobre la esterilidad, la cuestión estaba permanentemente impregnada de culpa. “Una mujer estéril es una enferma de culpa”, sostuvo Marie Langer55. Muchas mujeres creen que son estériles en castigo por pecados relacionados con la sexualidad suya o de otras mujeres de su familia56: esta suerte de expiación suele orientarse luego hacia la necesidad de buscar castigo y ello explica por qué tantas veces las mujeres se someten, sin fruto, a tratamientos cruentos. Como consecuencia del mito de género que reza “la mujer es mejor madre en tanto más sufre”, aquéllas se convierten en “mártires de la maternidad”.57

Evidentemente, subyace a todo este dolor por la imposibilidad de procrear, algo de la cultura, bien arraigado en el imaginario social ya desde los albores de la humanidad historizada. En un prolijo panorama, profundizando en las leyes de cada civilización antigua (cuatro milenios de normas escritas sobre adopción, dice el autor refiriéndose al Antiguo Cercano Oriente y a Hammurabi, Manú, la Biblia y los helenos), el Dr. Leónidas Colapinto nos muestra hasta qué punto resultaba indispensable contar con hijos biológicos que pudieran, fundamentalmente, rendir culto al padre luego de muerto y continuar el linaje. “De ahí el repudio a la mujer estéril”.58 Según las culturas, para suplir la necesidad de un hijo, se podía tener uno de una esclava, de una sacerdotisa o, inclusive, de una prostituta. Sobre todo, hijos varones, que era los continuadores del culto. Pues, en efecto, “las normas jurídico-dogmáticas referidas a la adopción… nacen, tanto éstas como el levirato, a raíz de la manda religiosa que conminaba a los

53 Videla, Mirta, ¿”Conseguir” un niño o adoptar un hijo? Los dilemas de la esterilidad, Ediciones Cinco, Buenos Aires, 1996, pág. 52.54 Idem, pág. 55.55 En Maternidad y sexo, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1950, citado por Videla en ¿”Conseguir”…?, ob. cit., pág. 56.56 Videla, Mirta, ¿”Conseguir”…?, ob. cit., pág. 56.57 Ibidem.58 Colapinto, Leónidas, Iniquidades…, ob. cit., págs. 7 y 16.

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descendientes directos del muerto a rendir periódicas ofrendas sobre su túmulo. Quien carecía de vástagos naturales debía procurárselos por medio de la adopción. El interés perseguido no era, ni mucho menos, el del niño”.59

Ciertamente, los prejuicios de género no contribuyeron a aliviar las cosas, ya que, inclusive hoy, la frustración por la no paternidad o maternidad biológicas sigue siendo muy fuerte y aún se encuentra muy alimentada por el imaginario social y el imaginario familiar. Analicemos la siguiente transcripción: “A la mujer que no ha logrado procrear siendo sexualmente activa, dentro del imaginario social se la considera peligrosa, devoradora de hombres, bruja de los cuentos, poseedora de ilimitada cualidad de goce erótico.”60 Aquí se impone una conexión con los mitos de la maternidad. Dice Ana María Fernández que actualmente (nosotros queremos reforzar diciendo aún actualmente) “nuestra sociedad organiza el universo de significaciones en relación con la maternidad alrededor de la idea Mujer = Madre: la maternidad es la función de la mujer y a través de ella la mujer alcanza su realización y adultez. Desde esta perspectiva, la maternidad da sentido a la feminidad; la madre es el paradigma de la mujer, en suma; la esencia de la mujer es ser madre.”61

Este mito, pese a las cuatro décadas que llevan ya los estudios de la mujer (hoy, de género), sigue muy firme, si tal vez no en el discurso explícito, sí en lo inconsciente. Ese mito “opera por insistencias y repetición de su narrativa a través de múltiples puntos de irradiación del espacio social”.62 Es decir que la eficacia simbólica del mito proviene, precisamente, de la violencia simbólica a través de la cual opera su mecanismo de totalización, violencia que, para nosotros, consiste en invisibilizar las diversidades de sentido que cada mujer puede poseer en relación con la maternidad.

La violencia de este mito ratifica en el imaginario –y realimenta las prácticas y el consiguiente sufrimiento moral y físico de las estériles- la idea de que la mujer es pasiva erótica y está necesitada socialmente de la protección de un hombre. De este modo se cercena su derecho a desarrollar otro proyecto de vida que no pase por la maternidad. Ya hemos hablado de la inexistencia del instinto materno (Badinter).

Por otra parte, compartimos la afirmación que sigue: “Lo natural no es sinónimo de creativo, vital o fecundo. Por lo tanto la mujer estéril no es un ser alienado en lo natural, sino que está excluida del orden cultural, el que identifica femineidad con maternidad y maternidad con reproducción biológica como fuerza natural creadora. / “La esterilidad no es una falla de la naturaleza sino una situación singular que atenta contra el orden social establecido”.63

Ser madre se representa imaginariamente como la normalidad: de allí que la esterilidad femenina sea una transgresión.

También hablamos de presiones familiares. Cuando una pareja decide esperar un tiempo, luego del casamiento, para disfrutar de la intimidad y la sexualidad sin hijos, la familia y los amigos establecen cercos de censura y cuestionamiento. Si luego buscan el embarazo y no se produce, “los acusan de sufrir las consecuencias por ese tiempo de egoísmo en que no deseaban hijos.64 Y además, que en la familia existan mujeres embarazadas o madres, genera rencor y envidia por lo no tenido. Suelen 59 Idem, pág. 7. (El resaltado es de nuestra autoría).60 Videla, Mirta, ¿”Conseguir”….?, ob. cit., pág. 53.61 Fernández, Ana María, La mujer de la ilusión, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1993, pág. 161.62 Idem, pág. 181.63 Videla, Mirta, ¿”Conseguir”…?, ob. cit., págs. 52/53. Lo resaltado nos pertenece.64 Idem, pág. 58. Cursiva en el original.

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producirse confrontaciones entre las hermanas fértiles y la infértil o entre ésta y su madre.65

Finalmente, acosada por la sociedad y la familia, la mujer que no puede concebir o parir se siente desvalorizada, rota, fallada e incompleta, con el cúmulo de sentimientos negativos que aquello provoca.

Ahora bien, el imaginario social castiga asimismo al hombre que, viviendo en pareja, no puede tener hijos: aparentemente, la masculinidad en tales casos también se define por la paternidad.

No deseamos cerrar este capítulo sin recordar una vivencia muy frecuente en aquellas parejas donde la fecundación no se produce: el inocente (fértil) siente que se sacrifica renunciando a su fertilidad por amor al otro, culpable de esterilidad. Además de ello, el sufrimiento de las personas estériles se manifiesta de diversas maneras. Citaremos algunas de ellas, extrayéndolas de los únicos tres legajos (entre los cinco casos con legajo que entraron en la muestra) que pudimos consultar.

Así, se tornan frecuentes los estados de angustia e intolerancia y la inestabilidad emocional. Las mujeres, dado el daño psíquico por imposibilidad de procrear, se vivencian como seres que dañan a otros y pueden causar la muerte, manifestando síntomas de angustia fóbica; la mujer, nuevamente, suele revelar una sexualidad fragilizada y plena de sentimientos de inferioridad.

Por ello es que la perspectiva de la esterilidad vincular permite una mayor posibilidad de abordaje, a nuestro criterio con dos finalidades: la primera, disminuir el sufrimiento emocional de los miembros de la pareja; la segunda, poder remover temores y ese mismo sufrimiento para evitar el conflicto que puede generar inestabilidad en el vínculo y “manifestarse posteriormente en la vida con el hijo adoptado, quien experimenta una amenaza en la estructura del sostén familiar”.66

Nos extendimos en este tópico justamente porque deseábamos indagar en los motivos profundos de las personas que reciben hijos adoptivos, para entender por qué optan por un modo legal de obtener al niño/a (por inscripción en el registro de adoptantes) o por el que la ley pretende desechar (transferencia de la custodia infantil en forma directa y a espaldas de lo institucional). Como muy bien relata Mirta Videla en páginas 125 y siguientes de su obra reiteradamente citada por nosotros, también flota en el imaginario de estas parejas que si consiguen un niño sobrevendrá el embarazo. De hecho, esto sucede algunas veces.

En nuestro trabajo de campo, frente a veinticinco situaciones adopcionales analizadas, sólo cinco de ellas tuvieron como pretensos adoptantes a postulantes del Registro que lleva la Secretaría Tutelar del Poder Judicial. De ellos sólo pudimos acceder a tres, como ya dijéramos, y detectamos como motivos para adoptar los siguientes:

1) el deseo de ser padres;2) el deseo de prolongarse en un hijo y ejercer el rol paterno;3) el deseo de realizarse como madre y transmitir amor a un pequeño;

65 Idem, pág. 63.66 Idem, pág. 55.

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4) el deseo de educar a un bebé “a su manera”;5) la decepción frente a los tratamientos médicos, el deseo masculino de cortar

el sufrimiento de la esposa y su temor de que ella muera;6) la influencia de la madre y la suegra de la mujer para la búsqueda de la

adopción;7) el deseo femenino de tener un hijo “como algo mío” y compartirlo con el

marido;8) la imposibilidad física de gestar;9) el deseo de finalizar con los tratamientos médicos e intervenciones

quirúrgicas;10) el anhelo de poseer un grupo familiar amplio como el suyo de origen.Como vemos, un complejo mundo, de múltiples vertientes, éste de los pretensos

adoptantes.

3. La cuestión de la verdad biológica “Toda realidad desconocida trama su venganza”

Ortega y Gasset

En el acotado grupo de situaciones adopcionales donde centramos nuestro trabajo de campo fue una constante el sentimiento de temor y de angustia de los pretensos adoptantes ante el hecho de tener que transmitir a su hijo adoptivo, oportunamente, la verdad de sus orígenes y de su historia familiar. Encontramos referencias escritas –en los informes periciales- y a veces orales –en las audiencias adonde fuimos convocados como Ministerio Fiscal-, tales como las que siguen: “temores para incursionar en esos aspectos”; “se lo diremos a los 4 ó 5 años, nos dijo la psicóloga”; “le cuesta encarar [a la pretensa adoptante] el tema de develarle la verdad sobre sus orígenes, porque cree que todo ello le produciría un malestar a la niña”; “se muestran abiertos a revelar la verdad, pero muestran temores, incertidumbres, confusión sobre el cómo y el cuándo”; “temerosa, confusa”; y otros de similar tenor.

De entre los casos en análisis, en uno la nena “cambió de mamá” a los ocho años –y por eso lo sabía-; otras dos jóvenes fueron adoptadas siendo mayores y también conocían su historia; cuatro sobrinos adoptados por la tía estaban asimismo al tanto por esa misma razón; en dos casos (una nena de seis y otra de cuatro) ya existía conocimiento de la verdad biológica; en un expediente, los pretensos padres afirmaron no tener miedo de transmitir la verdad al hijo –aunque no se encontró constancia de que la conociera-; en otros tres supuestos, dicha transmisión había comenzado paulatinamente a los dos y a los dos años y medio, respectivamente, sin que constara su conocimiento acabado, y el tercero era el de un pequeño que a los siete años había sido iniciado en su verdad de origen con ayuda de una psicóloga.

Es decir que en la mayoría de las situaciones estudiadas se evidenciaba un elemento perturbador: la angustia y el repetido temor de los guardadores preadoptivos o ya pretensos adoptantes, por tener que transmitir a su hijo/a adoptivo/a la realidad de su origen. En todos ellos era patente la ambivalencia entre su aceptación de la necesidad del niño/a a acceder a su verdad biológica y el comprensible temor de que este conocimiento pudiera impactar negativamente en el adoptando/a o pudiera impulsarlo/a al abandono de sus padres de crianza y al regreso a su familia originaria.

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Tenemos sabido, no obstante, que “la identidad constituye un elemento clave de la realidad subjetiva y en cuanto tal, se halla en una relación dialéctica con la sociedad”, pues “se forma por procesos sociales”.67 Nos parece que en el específico caso de lo adopcional, el primer “proceso social” de construcción de la identidad de la persona a ser adoptada (o ya emplazada en la nueva familia) debe ser protagonizado por los padres adoptivos.

Se ha dicho que existe una creencia extendida sobre la conveniencia de que los adoptivos sepan que son tales, “pero nada más que eso, que circula uniformemente entre los especialistas y las instituciones y no tan firmemente entre la comunidad en general”.68 Conocer los propios orígenes incluye, obviamente, el conocimiento de los parientes biológicos. El problema surge, en forma de varios interrogantes, cuando comenzamos a interrogarnos sobre la edad adecuada para informar y el qué informar. Se pregunta Chavanneau de Gore: “¿Por qué se intenta esta transpolación de conocimientos del campo de la psicología al del derecho sin una consideración cuidadosa de los términos en que debe plantearse el debate?”69 Contestamos: Porque algo que la ley 24.779 nos puso en claro es que “el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad” (art. 328, C.C.) y, escuetamente y sin matices, “h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica” (art. 321, h, C.C.). Nos parece útil tratar de establecer las características de este puente que simbólicamente liga aquello que sea, para el dominio psicológico, la obligación de transmitir la verdad originaria –cuyo opuesto binario es el secreto sobre dicha verdad- y aquello que sea, lo mencionado, para el dominio jurídico.

Es común que, muchas veces, toda una familia guarde un secreto por temor a ser estigmatizada.70 Un estigma implica una situación de inhabilitación para una plena aceptación social.71 La familia adoptiva, evidentemente, podría sentirse susceptible de sufrir un estigma por el hecho de que, en general, una adopción supone inexistencia de hijos biológicos como consecuencia de esterilidad. O por el mismo origen del adoptado/a, que teñiría de ilegitimidad a toda la familia como por una suerte de contagio, al haber sido incorporado un niño/a de tales condiciones en la familia.

67 Berger, Peter – Luckmann, Thomas, La construcción social de la realidad, Amorrortu Editores, Bs. As., pág. 216 (material entregado por la cátedra de la Lic. Celia Allione).68 Giberti, Eva – Chavanneau de Gore. Adopción y silencios, Ed. Sudamericana, Bs. As., págs. 185/186 (material aportado por la Lic. Marta Pilnick).69 Idem, pág. 189.70 Imber-Black, Evan. La vida secreta de las familias. Verdad, privacidad y reconciliación en una sociedad del “decirlo todo”, trad. de Agustina Costa, Gedisa Editorial, Barcelona, 1999, pág. 25. “Un secreto no surge en la familia porque sí; existen múltiples contextos (moral, religioso, legal, cultural y político) que determinan la vergüenza, la culpa y la necesidad de protegerse.” (Mismo autor, págs. 84/85). “Los secretos perturbadores y angustiantes de nuestra vida” –el que estamos estudiando en este título lo es en altísimo grado- “a menudo contienen dimensiones ocultas que entrañan desequilibrios de poder”. (Idem, pág. 85; el resaltado nos pertenece). Aquí, sin duda, dicho desequilibrio, en relación con el supuesto “equilibrio” propio de una familia íntegramente biológica, parecería radicar en el “no poder”: “El poder y el no poder nuevamente. Quedamos del lado del no poder: la madre gestante, los futuros adoptantes, el niño a ser adoptado (más aún el niño mayor), los psicólogos·”. (Lipski, Graciela, en El poder, el no poder y la adopción – Perspectivas éticas, Compiladores: Eva Giberti y Adrián Grassi, Lugar Editorial, pág. 109 –material de la cátedra de la Lic. Marta Pilnick).71 Goffman, Erving. Estigma. La identidad deteriorada, Amorrortu Editores, pág. 7 (material entregado por la Lic. Celia Allione).

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Arminda Aberastury encontró, tras veinte años de trabajo, que en los padres adoptivos (estériles) vive un sentimiento muy profundo e inconsciente de inferioridad, causado por su esterilidad, impotencia o dificultad para tener hijos y que dicho sentimiento tenía mucho que ver con la mentira en la adopción (JA-Doctrina 1.970, pág. 487).

Dado que “vivimos en una cultura cuyos mensajes sobre lo secreto son confusos”72 es bueno ir puntualizando, desde el saber psicológico, algunos de sus caracteres. Y podemos comenzar expresando que “los secretos nunca admiten fórmulas sencillas”.73 En el tema que ahora nos ocupa –la obligación legal de decir al adoptado/a su nombre verdadero y la identidad de sus progenitores y demás parientes-, entendemos, la gravedad de la cuestión se basa en que el secreto sobre el propio nacimiento es uno de aquellos que podemos denominar esencial, pero también nocivo:74

“dado que el nacimiento y la muerte son las transiciones vitales más esenciales, los secretos que se refieren al nacimiento y a la muerte pueden iniciar en una familia modelos de relación que propicien los resultados más temidos. El miedo oculto no puede discutirse ni desacreditarse, pero es experimentado con mucha intensidad en el clima emocional de una familia.”75 ¿Qué es lo temido?: la ciencia sabe que los secretos nocivos envenenan las relaciones y, tanto si se formaron hace poco tiempo como si vienen arrastrándose desde generaciones atrás “las historias clave de la familia permanecen silenciadas e inaccesibles” (a veces sólo innombrables o indecibles, a veces ya impensables). “Estos secretos diezman nuestras relaciones, desorientan nuestra identidad y desquician nuestra vida. Asimismo, cercenan nuestra capacidad para realizar elecciones claras, para utilizar recursos en forma eficaz y para participar en relaciones auténticas.”76 La propuesta educativa de hoy en nuestro país (y en el mundo occidental, nos atrevemos a afirmar)77 insiste mucho en la necesidad del desarrollo integral de los niños/as y jóvenes, que conjugue los aspectos físicos, cognitivos y emocionales.78 Estimamos que en el niño/a adoptado/a la carencia de la verdad de su

72 Imber- Black, o.c., pág. 17.73 Idem, pág. 31.74 Idem, pág. 36.75 Idem, pág. 76.76 Idem, pág. 38.77 Véase Los siete saberes necesarios para la educación del futuro, Morin, Edgar. Trad. de Mercedes Vallejos-Gómez, Nueva Visión, Bs. As., 2004; el art. 34 de la Constitución Salteña: “El Estado promueve el desarrollo integral de los jóvenes, posibilita su perfeccionamiento y su aporte creativo. / Propende a lograr una buena formación cultural, cívica y laboral, que desarrolle la conciencia nacional, que la arraigue a su medio y que asegure su participación efectiva en las actividades comunitarias y políticas”; en el art. 33 de idem Carta: “El Estado asegura la protección de la infancia cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, de educación, salud, alimentación y recreación”; igualmente, la C.I.D.N. la C.A.D.H., el P.I.D.E.S.C., la ley 26.061 y, en Salta, la ley 7.039 de protección de la niñez y adolescencia se ocupan de garantizar el derecho a la vida -con calidad- y al desarrollo integral de las personas.

El art. 15, incs. b y c de la Ley Federal de Educación (24.195) resume lo que, a nuestro criterio, es el gran objetivo de la educación argentina: “Favorecer el desarrollo individual, social y personal para un desempeño responsable, comprometido con la comunidad, consciente de sus deberes y derechos, y respetuoso de los de los demás” e “Incentivar la búsqueda permanente de la verdad, desarrollar el juicio crítico y hábitos valorativos y favorecer el desarrollo de las capacidades físicas, intelectuales, afectivo-volitivas, estéticas y los valores éticos y espirituales”. La ley de Salta, nº6.829, lo dice similarmente en sus arts. 13 y 15. 78 Esto surge hoy del art. 15, primer párrafo de la ley 26.061.

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origen tramita inconscientemente impregnando tanto el cuerpo (memoria celular) como la psiquis del afectado: hemos escuchado a la Lic. Mirta Videla decir que el adoptado que ignora su verdad padece un desasosiego constante, la sensación insaciable de que todo su cuerpo es un agujero negro que nada parece llenar (Salta, octubre de 1996, cierre de un curso del Consejo Nacional del Menor y la Familia, sobre Adopción, a distancia). Que estos niños/as tienen un “agujero por memoria, / sin historia, sin origen / de raíces transformadas / a humillación y vergüenza”.79

La autora nombrada denuncia que “el ocultamiento premeditado de la historia de una persona, el velado de los datos sobre su origen, el falseamiento simulador de la verdad, son hechos equivalentes al secuestro de una persona. Robar la historia es comparable a robar una vida, son actos de usurpación y de apropiación, de profunda trascendencia ética.”80 La experiencia personal y distintas lecturas nos han convencido de que no hay ética personal ni social posibles en la persona que carece de autodominio y equilibrio emocional, y dado que el psiquismo se construye sobre la identidad81, cuando ésta ha sido manipulada, deteriorada u ocultada, aquel equilibrio es inalcanzable y puede imposibilitar la adquisición de la ética personal. Se ha dicho que la estructura ética de una persona resulta premeditadamente desmantelada cuando ha sido criada por usurpadores y mentirosos.82 Y aunque ambos adjetivos resulten sumamente duros, ésta es la instancia que inauguran los pretensos adoptantes cuando, por su comprensible temor, ocultan la realidad a su hijo/a adoptivo/a o cuando retardan innecesariamente su revelación. Tiempo atrás dijimos que las personas emocionalmente alfabetizadas son siempre capaces de sustentar posturas éticas valiosas –porque el mundo emocional ordenado vuelve al humano solidario y altruista-.83 Cuando el Estado en sus narrativas normativas internas y externas insiste en el desarrollo integral de las personas y en su calidad de vida como proceso necesario para el fortalecimiento de la democracia y la construcción de una sociedad más justa, se está basando, tácitamente, en el reconocimiento del valor del mundo emocional de las personas: dicho espacio humano es el que se resiente cuando se secuestra la verdad del origen.

Como sostiene Dolto, “todo lo hablado se hace humano”.84 Explica la autora francesa que desde hace siglos el discurso sobre el niño –aun el científico- resalta su inmadurez y olvida su potencialidad. Agrega que el niño comprende el lenguaje desde su primer día –por ser un ser de palabra, como ya expresáramos en nota 11-85 y que “en el inconsciente, el ser humano lo sabe todo desde pequeño. La ‘inteligencia’ del inconsciente es la misma que la de nosotros, los adultos.” Explica que circula el mito de la progresión del feto, desde el nacimiento hasta la edad adulta, identificándose así la

79 Videla, Mirta. La historia de Juan, Ediciones Cinco, Bs. As., 1995, pág. 40.80 Videla, Mirta. ¿”Conseguir” un niño o adoptar un hijo?, Ediciones Cinco, Bs. As., 1996, pág. 136. El subrayado es de nuestra autoría.81 El psiquismo, según el saber psicológico, se construye sobre la verdad.82 Idem, pág. 158.83 Herrero, Violeta Graciela. Retorno a la afectividad. El camino de la alfabetización emocional, Gofica Editora, Salta, Argentina, 2003, pág. 19.84 Dolto, Francoise, Tener hijos/1.¿Niños agresivos o niños agredidos? Trad. de Alfredo Báez, Paidós, Bs. As., 1983, pág. 32. “Humanizamos lo que pasa en el mundo y en nosotros al hablar, y con ese hablar aprendemos a ser humanos”, dice Jaime Barylko en El hombre que está solo y no espera (Planeta, Bs.As., 2000, pág. 24).85 Dolto, Francoise, La causa de los niños, Trad. de Irene Agoff, Paidós, segunda reimpresión en México, 1993, págs. 130 y 335.

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evolución corporal con la de la inteligencia: “sin embargo, la inteligencia simbólica es la misma desde la concepción hasta la muerte.”86

Pensamos que subjetivar a niñas, niños y adolescentes (gran objetivo de la doctrina de la Protección Integral) debe llevarnos a reconocer que ellos tienen capacidad para entender la verdad desde el principio. Aberastury, en el lugar citado antes, dice que el esclarecimiento comienza cuando el niño empieza a comprender el lenguaje, cuando ya puede decir “papá” y “mamá”: existe abundante literatura infantil para este tipo de situaciones, con relatos que el niño puede captar (pág. 492).

La psicología sabe que la pareja parental, célula de referencia simbólica para todo infante, debe asumir la triangulación mediante el lenguaje simbólico: de lo contrario, es imposible que se estructure el sujeto. Ello ocurre incluso con hijos adoptivos, siempre que los padres de crianza nombren ante el niño a sus progenitores y le hagan conocer la historia de sus ascendientes reales. “En ningún caso se ocultaría al niño la existencia de sus progenitores. Lo no dicho comanda el sexo todo. El niño no es sino pulsiones primarias, no puede sublimar su libido si ignora de quién es hijo o hija.” 87

En los expedientes de nuestro análisis específico, aquellos donde no consta la transmisión de la verdad sino meros decires y prometeres sobre su transmisión, una vez que la sentencia es dictada, se produce un corte jurídico en el iter de esa transmisión, por cuanto la ley se detiene en la exigencia de incorporar en la sentencia un mandato de transmisión, pero no establece una obligación de seguimiento ni los jueces la disponen de oficio, por lo cual ignoramos la suerte que dicha revelación sigue.

Nos habíamos preguntado por la traspolación desde lo psicológico a lo jurídico: creemos que mientras los psicólogos ocupen la vereda del no poder (Lipski, citada supra) y no se los convoque tanto antes de la toma de decisiones como después de la sentencia adoptiva, para que practiquen inexorablemente el acompañamiento de la familia adoptiva hasta que la realidad biológica sea un hecho conocido y asimilado por el adoptado/a, las familias ficcionales de que hablamos (constituidas por la ficción jurídica de filiación) estarán en peligro.

Con este pequeño número de conocimientos psicológicos sobre la importancia de la verdad biológica, estamos en condiciones de mirar la cuestión desde el registro del Derecho, para proponer una posible salida. Pero “el tema supera lo jurídico y se traslada a cuál es la prioridad que da el Estado a las necesidades de las personas”.88

Esto es, en consecuencia, del orden de la filosofía política. Conviene recordar, a estos efectos, que el discurso jurídico es el discurso del poder y se encuentra vinculado al ejercicio del poder social. “Es uno de los pocos discursos que hasta prohíbe el silencio porque hay cosas que se deben decir permanentemente y cree ver la verdad en lo que él mismo dice acerca de sí y del sujeto…”89

86 Dolto, Tener hijos/1, citado, págs. 26 y 13.87 Dolto, La causa …, citado, pág. 245. La cursiva nos pertenece.88 Oppenheim, Ricardo, en El poder, el no poder y la adopción, o.c., material de la cátedra de Psicología (Lic. Pilnick), pág. 81.89 Entelman, Ricado, citado por Liliana E. Álvarez en pág. 132 del libro referido en nota 88.

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¿Cómo compatibilizar la rigidez de lo legal, que es pretendidamente universal y ciertamente coercitivo, con el saber psicológico? Una premisa deseable puede ser recordar que la interdisciplina no es una batalla entre vencedores y vencidos, superiores e inferiores, débiles y fuertes, sino un intercambio, un asesoramiento mutuamente modificador, apto para promover las aperturas novedosas y “creativas respecto de las complejas problemáticas humanas que no pueden dirimirse sólo en el ámbito jurídico”.90

Generalmente ocurre que “una disciplina se arrogue el lugar del discurso amo y así juridización y en pos del ideal universal de que todos somos iguales ante la ley se nos iguala en nuestra subjetividad; o psicologización y en pos del discurso de la subjetividad se desatienden las categorías jurídicas.”91

Creemos que en lo que toca al tema “verdad biológica”, más allá de la insuficiencia normativa y con apoyo de este tenor en las pertinentes directivas constitucionales de derecho internacional (hoy supremo en Argentina, art. 75, inc. 22, C. Nacional), los psicólogos deberían ser convocados para un seguimiento de la relación padres / hijo/a adoptivos, hasta la definitiva adquisición e internalización, por el último, de su verdadera historia. Sabemos que el tema es escabroso, que esta instancia de conocimiento dará mayor seguridad a los adoptantes pero nunca seguridad total, y tampoco podremos anticipar las futuras conductas del hijo/a adoptivo/a. Pero la experiencia sí ha mostrado que cuando la verdad es revelada tardíamente (en especial en la adolescencia) o cuando llega a oídos del interesado por boca de terceros bien o mal intencionados, se produce un estado confusional, de desorganización psíquica, y la rebeldía que termina por conducir a los acting out o pasajes al acto. Son consecuencias típicas el fuguismo, el fracaso escolar, la prostitución, la maternidad precoz, la violencia hacia terceros –generando problemas del hijo/a con la ley penal- o contra sí mismo –alcohol, drogas y suicidio-. En lo que va del año 2005, en nuestra ciudad de Salta (hasta noviembre) la cifra de suicidios infanto-adolescentes ya ha superado el número 75. Tomamos conocimiento de esta trágica realidad en el programa televisivo “ El Valor de la Palabra”, emitido por Canal 2 de Salta el miércoles 9 de noviembre pasado, realizado sobre estadísticas de la Policía de Salta. Estas bofetadas sociales tienen que llamarnos la atención y, si bien las causas de dichas muertes no están demasiado esclarecidas ni sabemos cuántas de estas víctimas puedan haber sido hijos adoptivos: sólo tratamos de poner de relieve que hoy, para un niño/a o adolescente, la experiencia del suicidio no resulta inalcanzable.

La verdad transmitida a medias, retaceada, causa también otros daños menores, como por ejemplo inhibiciones en el aprendizaje, o trastornos que tienen que ver con distintas dificultades para aprender. Los afectados aprenden a medias, no comprenden del todo, se sumen en estados de confusión, lo cual puede ir cediendo a medida que la verdad se va completando. De todos modos, la entrega de la verdad debe hacerse procesalmente, de a poco y a lo largo del tiempo, con estrategias que el profesional de la psicología pueda preparar o sugerir a los padres adoptivos. Lo importante es que se advierta que mientras más seguros estén los padres frente al tema de la verdad del origen, más fácil será la transmisión y menos inquietudes y malestar generará a todos. Escuchemos nuevamente a Arminda Aberastury: “se vio que en niños de un nivel de inteligencia normal la mentira sobre la adopción, o el no esclarecimiento sobre la adopción, había traído como consecuencia este entorpecimiento en su capacidad de

90 Lipski, Graciela, en pág. 113 del libro citado en nota 88.91 Álvarez, Liliana E., en o.c. en nota 87, págs. 134/135.

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conocer” (idem, pág. 491). La autora interpreta que era como si cualquier conocimiento, al estarle vedado el de su propio origen, le fuera prohibido, y lo rechazaba.

Nos interesa aún, antes de terminar, traer a colación una cita de Imber-Black, contextuada en su afirmación de que los secretos relativos al nacimiento de los miembros de la familia pueden propiciar los peores resultados: “cuando el miembro de la familia que vive excluido del secreto alcanza la misma edad o etapa del desarrollo que la del sujeto del secreto, las relaciones familiares se ven envueltas en una tensión difícil de ser expresada.”92 Y, agregamos, puede repetirse la historia: así, por ejemplo, la hija adoptiva adolescente que ignora su verdad biológica puede llegar a embarazarse del mismo modo que le ocurrió a su madre biológica e inclusive a la misma edad. Esto nos ha remitido a preguntarnos si ello se debe a que en el registro de lo inconsciente de la jovencita tramita esa suerte de expiación familiar de que nos hablara Bert Hellinger a lo largo de su obra “Órdenes del Amor”.93

Antes de finalizar con las reflexiones acerca de tema tan crucial para la familia adoptiva, conviene resumir lo que se dijo, y dicho resumen se intentará desde lo interdisciplinario y en relación con el derecho de identidad.

La identidad posee dos perfiles: el estático, relativo a la identidad física, y el dinámico, consistente en la identidad espiritual. En general, la identidad es el conjunto de atributos y características que contribuyen a individualizar a la persona, en la sociedad; es el “ser yo mismo” (Fernández Sessarego) o el “derecho a la memoria” (Alicia Pierini) y se afirma que “resulta imposible de proteger la identidad en su faz dinámica desconociendo la otra”.94 Considerando que las investigaciones de los especialistas para la Convención sobre los Derecho del Niño comenzaron en 1959 y terminaron treinta años más tarde con la sanción de aquélla, debe reconocerse que los participantes en su redacción tuvieron muy en cuenta dicha afirmación y de allí los arts. 7 y 8 del cuerpo constitucional citado. “La identidad filiatoria – correspondiente al aspecto estático- es el derecho esencial del hombre a conocer su origen, su propia génesis, su procedencia, siendo una aspiración connatural al ser humano, en la que está involucrada la dignidad de la persona”.95

En Estados Unidos el autor más consultado en materia de información sobre la verdad de los orígenes es Erickson, quien describe cómo el proceso de la identidad se asienta en tres planos: psicobiológico (vida interna, consciente e inconsciente), psicosocial (dimensión de las interinfluencias con el medio, intra y extra familiar) y psicohistórico. Este último “pertenece a la parte de la identidad relacionada con la genealogía del sujeto, es la vinculación de la existencia que conecta a las personas con las generaciones pasadas y futuras a través del nacimiento y la muerte. / “Sobre este esquema el autor plantea que los adoptados presentan siempre una carencia en la dimensión psicohistórica de su identidad.” Ese vacío parece ser el que impide que un

92 Imber-Black, o.c., pág. 76.93 Hellinger, Bert. Órdenes del amor. Trad. de Sylvia Gómez – Pedra, Herder, España, 2001. En especial desde pág. 479 hasta el final del libro.94 Jáuregui, Rodolfo Guillermo. Guarda preadoptiva y derechos personalísimos: algunas reflexiones, en “Revista Minoridad y Familia”, 2º año, nº 7, Delta Editora, Paraná, 1998, pág. 58.95 Ibidem.

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Yo genético normal pueda desarrollarse y resulte reemplazado por un “fantasma hereditario”, pudiendo ello ser causa de algunos trastornos de personalidad.96

Hemos llegado al final de un texto que ha confrontado la facticidad de los temores que empujan, a quienes adoptan, hacia la no-revelación o la revelación tardía de su identidad real al hijo/a adoptivo/a, con la necesidad existencial y jurídica de poseer esa verdad. También fue verdad comprobada que menos temores sienten los que han llegado a la adopción a través de su inscripción en el Registro de Adoptantes.

La alternativa (revelar – no revelar) es de tanta envergadura y parece tan insoluble97, que sólo se nos ocurre paliar su gravedad con el auxilio permanente y principalísimo de psicólogos oficiales especialmente designados para este fin, situación que actualmente en Salta no existe, ni a nivel legal ni de hecho.

Consideramos que probablemente de ese modo no haya certeza de solución, pero siempre será más fácil lograr el equilibrio de esta familia legal si se recurre a quienes saben. Dice Aberastury que lo que sienten los niños adoptados que conocen su verdad, en determinado momento es profunda depresión sobre la situación de abandono originario, pero que ello no debilita el vínculo con los padres de crianza sino que lo for-

tifica. “Queda en la mente de estos niños una angustia que es el miedo a que así como perdieron los primeros padres estos segundos padres que los han adoptado pueden, en un momento determinado, abandonarlos.” (Pág.492). De ello inferimos que siempre será necesario el apoyo del saber psicológico en estas lides de decir la verdad.

En síntesis, no hay recetas del cómo y el cuándo, mas sin duda, mientras más temprano es el conocimiento de la verdad biológica, más factible resulta realizar el indispensable duelo por los padres biológicos.

96 Videla, Mirta, ¿”Conseguir”…?, citado, págs. 143/144. Esta frase nos trae reminiscencias, otra vez, de Hellinger cuando trabaja las constelaciones familiares, de Tisseron, hablando de la clínica del fantasma y de los procesos intergeneracionales, y de Derrida, al plantearse la cuestión del “espectro” o “fantasma”, en su obra Fuerza de Ley.’El fundamento místico de la autoridad’.97 Como sostienen Videla y Maldonado, el ocultamiento de la verdad biológica coloca al niño frente a un rompecabezas donde falta un elemento y “ésta es su identidad, sin duda alguna” (Videla, Mirta y Maldonado, Teresa, “Hemos adoptado un hijo”, págs. 69-70.” ( D’Antonio, Daniel Hugo, en “Revista de Minoridad y Familia”, T 2, Delta Editora, Paraná, 1997, pág. 14.)

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Capítulo IVCONSIDERACIONES FINALES

1. Posibles razones que motivarían una vía u otra de acceso a la “obtención” de un niño

Llegamos al último tramo de esta investigación con varios temas puntuales que suscitan nuestra duda y con otros donde nuestra visión parece haber variado.

1.a) La preferencia por el “modo fáctico”Creemos haber probado que entre el modo legal de “entrega” de una persona con

finalidades de adopción y el modo fáctico de ello (guarda de hecho), las opciones se repiten ad infinitum en la segunda posibilidad.

La guarda de hecho ha sido motivo de muchas reflexiones doctrinarias y decisiones judiciales; aparentemente, resulta un tema nodal dentro de nuestro sistema adopcional. “Bien ha sostenido Belluscio que con las nuevas disposiciones, la guarda de hecho, aun cuando esté acompañada del trato paterno filial, carece de consecuencias jurídicas, salvo para la adopción de mayores o menores emancipados (art. 311, inc. 2, Cód. Civil)”.98 “Sin embargo, el principio de la preservación del interés superior del niño… puede servir para suplir la rígida disposición legal, frente a casos de adopción puntuales que exijan la consideración del sujeto de derecho protegido. / “En los casos en que una persona ha recogido un menor abandonado, consecuentemente, será necesario comparecer ante el juez para que confirme la guarda de hecho con miras a la futura adopción.”99

Partiendo de recordar que la “guarda de hecho tiene lugar cuando una persona, sin una atribución de la ley, ni del juez, sino por propia decisión toma un menor a su cuidado”100, es menester concluir que si bien lo deseable –esto lo saben los litigantes y los jueces- sería la recurrencia al registro de adoptantes (por los pretensos padres adoptivos) y al patronato101 estatal (por los progenitores dejantes), la realidad concreta nos revela paso a paso que, más allá de leyes, decretos, acordadas y amenazas, las personas siguen prefiriendo el modo no querido por la ley. En ese punto de convergencia (o divergencia) entre lo ideal y lo posible, el derecho judicial debe optar por la segunda alternativa. Y hacerlo en nombre del interés tutelado por los arts. 3 de la C.I.D.N. y 1 y 3 de la ley 26.061.

Del trípode de principios que informan el instituto de la adopción en nuestro

98 Hernández, Lidia B.; Ugarte, Luis A.; Iriarte, Jorge A. Juicio de Adopción, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2da. Edición actualizada ampliada, Ciudad de Bs. As., octubre de 1998, págs. 91/92. Este comentario se extrae del título “Carencia de trascendencia jurídica de la guarda de hecho”.99 Idem, pág. 92.100 Levy, Lea M., Régimen de Adopción – Ley 24.779, Textos Legales Astrea, Bs. As., 1997, pág. 63.101 Hoy, la ley 26.061 consagra expresamente la teoría de la protección integral.

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país, al finalizar este estudio, no tenemos problema en seguir admitiendo que estas cuestiones DEBEN PERMANECER en el ámbito del Poder Judicial y el Ministerio Público, ya que todas las cuestiones filiatorias, identitarias y protectorias de la minoridad y de las personas, en general, encuentran allí su ámbito competencial específico. No nos agrada, por ende, un registro de adoptantes inserto en el Ministerio de Justicia nacional (ley 25.854) pero sí, por estar dentro de la organización judicial, el pertinente registro de Salta.

También creemos acertado el rechazo de la denominada adopción internacional producida por la reserva de la ley 23.849, art. 2, primer párrafo, porque, al menos desde lo institucional, se garantiza que el Estado no permita el tráfico de niñas, niños y adolescentes, de ninguna manera.

En cuanto al llamado contractualismo adopcional (tercer pilar), hasta finalizar la redacción de esta tesina creíamos que había, asimismo, que tacharlo. Como nos dijo hace pocos días una jueza de familia, “la realidad nos desborda”. Tal desborde, primero presentido y luego comprobado por quien suscribe, nos impele a preguntarnos qué es lo que está, en verdad, ocurriendo.

Encontramos aquí una tensión manifiesta entre quienes deben desprenderse de un vástago y quienes quieren acogerlo. Hemos indagado –o intentado hacerlo, al menos- en las razones profundas, encontrando muy particulares situaciones tanto entre los parientes consanguíneos de los adoptandos/as cuanto entre los adoptantes.

Respecto de las madres de sangre, durante muchos años (hasta iniciar las investigaciones de campo para este trabajo) creímos casi dogmáticamente, con exclusividad, en aquella denuncia de que “la mujer que entrega a su hijo en adopción interesa socialmente en cuanto vientre reproductor de una criatura que se torna necesaria para las parejas que no pueden concebir.”102 Además, suponíamos que se trataba siempre de parejas estériles de posición económica holgada, que eran vistas por la familia de sangre como la solución.

El tiempo y el estudio de casos, inclusive el relativo a nuestra muestra, nos fueron demostrando que no siempre hablamos de personas estériles sino también de quienes sufren el síndrome de nido vacío, o de futura soledad, o de hijos ausentes o fallecidos. Hemos encontrado adopciones practicadas por quienes ya tenían hijos biológicos. Tampoco se trataba indefectiblemente de personas de gran capacidad económica: hemos dictaminado casos donde los recursos eran bastante exiguos y la familia numerosa… La percepción de todos estos detalles nos llevó a flexibilizar la mirada porque, AUN EN LOS CASOS DE ESTRECHEZ ECONÓMICA Y NO ESTERILIDAD, percibimos la elección del modo “contractualista” de “entrega”.

Tenemos para nosotros que, en la gran mayoría de los casos, desprenderse de un hijo/a será el último acto de amor de una persona103. Y creemos que debemos, en el futuro, replantearnos la cuestión del “contrato”: en este momento estimamos que hay muchos caminos que explorar, los cuales no se abordarán ahora. Sólo deseamos fijar un interrogante: en determinadas circunstancias de “entrega” de una criatura para eventual adopción… ¿será siempre correcto habla de “contractualismo”, de “contrato”?102 Giberti, Eva; Chavanneau de Gore, Silvia; Taborda, Beatriz, Madres excluidas, Grupo Editorial Norma – Ensayo, FLACSO, Bs. As., 1997, págs. 79/80.103 Muchas veces, y los sueltos periodísticos son elocuentes al respecto, el acto de entrega de un recién nacido es un acto desgarrador y en general no entendido socialmente. Pero es un acto de amor: “lo doy porque quiero que viva”; “porque con ‘otra’ va a estar mejor”.” (Colapinto, Leónidas, “Adopción…”, cit., págs. 59/60)

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Observado el panorama desde el punto de vista de quienes pretenden convertirse en padres adoptivos, la misma nueva actitud de apertura mental y emocional nos obligó a intentar otra mirada sobre ellos.

Encontramos así apoyo doctrinario para afirmar que los pretensos adoptantes que provienen de la infertilidad merecen un trato considerado y comprensivo, de delicado equilibrio: por un lado, podemos comprender que en su ansiedad y desesperación salteen su inscripción en un registro y “obtengan” un hijo en los suburbios de la legislación; por otro, entendemos que aquellos que tienen la paciencia de inscribirse para esperar a “su” hijo/a, merecen ser tenidos especialmente en cuenta en los casos de niños/as protegibles. Una vez más, lo inasible parece ser el equilibrio, la “dorada medianía” de los filósofos antiguos.

Porque, ante la pregunta de si existe el derecho a la procreación, la respuesta debe ser SÍ, sin ninguna duda. “La adopción se presenta como el medio jurídicamente institucionalizado para superar situaciones de abandono dando, al mismo tiempo, respuesta al anhelo de paternidad y a la procreación como derecho subjetivo de tal jerarquía que se incluye entre los presupuestos de la personalidad.”104

En “O mito do adocao”, capítulo incluido en “Uniao Homossexual”, María Berenice Dias nos ilustra: “Dentre os direitos de personalidade está incluído, também, o direito de ter filhos, pois a maternidade e a paternidade fazem parte do ideário humano, de seu espectro de realizacao como seres humanos. Nao ha dúvida de que existe um direito subjetivo à paternidade, que se situa no ambito dos direitos de personalidade, espraiando-se para o direito de família, na medida que decorre de un dessejo pessoal da personalidade da pessoa.”105

Frente al derecho personalísimo de procrear, digno de protección estatal, nos parece que no es una idea equivocada la existencia de registros, pues ellos permitirían un trato más igualitario hacia sus postulantes.. El gran tema sigue siendo la confrontación entre el modo fáctico y el modo hoy legal de transferencia del ámbito de custodia del adoptando/a. Confrontación relacionada con las motivaciones que hemos intentado penetrar mediante el estudio de los discursos, lo cual nos remite, a su vez, a una doble conclusión. Por un lado, se ha evidenciado a lo largo de este trabajo que los profundos y atávicos temores de los pretensos adoptantes (a perder el hijo/a adoptivo/a, o porque la progenitora decida recuperarlo, o porque el propio adoptado/a decida volver con aquélla) encuentran una productividad simbólica en constante movimiento en las prácticas sociales, con su consecuente realimentación. De ese modo, el problema se incrementa: creemos que, por el contrario, podría ir disminuyendo mediante una sostenida educación social.

Una segunda explicación de tal preferencia, a nuestro modo de ver, es la anomia, típico defecto de nuestro país –ya denunciado y estudiado por Carlos Santiago Nino en “Un país al margen de la ley”-. Es lamentable comprobar cotidianamente que, tanto en las minucias cuanto en los temas de mayor envergadura, la transgresión de la ley es lo normal; está naturalizada y por ello las normas sobre el modo de “entrega” querido por la ley no suelen ser tenidas en cuenta.

104 D’Antonio, Daniel Hugo, Revista Minoridad y Familia, T. 3, Delta Editora, Paraná, 1997, pág. 16 (“Adopción y derecho al hijo”).

105 Livraria Do Advogado Editora, Porto Alegre, Brasil, 2006, pág. 107.

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1.b) ConjeturasSin embargo, ahora sólo podremos conjeturar las motivaciones mencionadas,

puesto que ninguno de los pretensos adoptantes es preguntado, en los expedientes, por qué elige conseguir un chico en cualquier parte, integrarlo familiarmente a lo largo de un lapso importante de tiempo y recién intentar los dos tramos procesales de que hoy se compone el iter adoptivo (ley 24.779) o, por el contrario, esperar la convocatoria de un juez a través del legajo del registro de adoptantes.

En el segundo caso, de los pocos analizados específicamente para este trabajo y de otros que compulsamos para dictaminar, a lo largo de nueve años de experiencia como Fiscal, surge la impresión de que al buscar la legalidad total del procedimiento, aquéllos buscan garantizarse de algún modo la permanencia definitiva de la criatura con ellos. Entendemos que no es casual que en estos supuestos los aspirantes lleguen a su inscripción con las ideas más claras en cuanto a la necesidad indispensable de dar a conocer su origen al posible hijo que adopten . Y aunque a veces manifiesten temores o ideas erradas (como que aquél estaría preparado para recibir la verdad entre los quince y veintiún años), son capaces de afrontar y aceptar la orientación psicológica que se les sugiere en la Secretaría Tutelar y en el juzgado.

La conjetura que hacemos, en cambio, para el modo directo de transferencia de la criatura desde la familia biológica hacia la adoptiva, consiste en reconocer casos en que o bien la progenitora necesita desprenderse del niño y teme que sea institucionalizado (internado) y lo “entrega” a quien de buena fe elige o a quien la presiona para ello; o bien quien espera convertirse en guardador del futuro niño –o un tercero que hará de nexo con el pequeño- “elige” a una mujer embarazada, generalmente pobre y sin apoyo, y la “trabaja” hasta convencerla y entonces la elección de la progenitora está viciada; o bien se deja a la criatura en un hogar inocentemente, en el cual se ha prometido cuidarla hasta que la madre –por ejemplo- se “estabilice” con un empleo y un techo y, cuando esto ocurre, el niño ya no es “devuelto”.

Somos conscientes, de todos modos, de que los matices son infinitos y cada caso representa un universo. Mas, en general, pensamos que el peor problema radica en el general descreimiento en el sistema jurídico salteño, que incluye registro de adoptantes y juzgados. Es repetido leer o escuchar que se tiene temor a la internación del hijo/a; en consecuencia, se lo entrega a como dé lugar, para evitarla. No obstante, en nuestra ciudad el Hogar Cuna, que es el lugar a donde se los deriva, a veces con estadía previa en el Hospital de Niños por hallarse enfermos, hemos observado un trato muy especial de los equipos técnicos y real dedicación y preocupación por esos niños. De todos modos, hay que saber que una internación que se decidiera por el juez en el acto mismo del desprendimiento materno, no conllevaría mucho más de unos pocos días, quizás hasta dos meses, los suficientes como para escuchar a la madre y a la familia biológica, practicar a la primera una pericia psicológica y esperar el cumplimiento del plazo de puerperio (60 días, art. 317, a, C.C.): allí se estaría en condiciones de elegir a una persona o matrimonio inscriptos en el registro para ejercer la guarda preadoptiva. Una alternativa válida a la internación son los sistemas de familias sustitutas o pequeños hogares, de carácter transitorio; sin embargo, nos ha parecido que poco se recurre a ellos en situaciones adopcionales.

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Estimamos, a la luz de la normativa constitucional interna/externa e infraconstitucional, y de nuestra experiencia, que podrían suplirse tranquilamente las distintas posibilidades que se presentaran, recurriendo al registro en cuestión.

Probablemente los miedos que suelen cercarnos a los seres humanos, en especial en cuestiones tan trascendentes como el deseo de un hijo (deseo que a veces es propio y a veces es ajeno, inducido, pero que finalmente se activa) y el no deseo de hijo, nunca dejen de existir, porque lo humano se encuentra atravesado por la tragedia y ésa, aunque se la silencie, es la humana condición. “Y ser un hombre es ser algo concreto, unitario y sustantivo, es ser cosa, RES…; cada cosa, en cuanto es en sí, se esfuerza por perseverar en su ser… Quiere decirse que tu esencia, lector, la mía, la del hombre Spinoza, la del hombre Butler, la del hombre Kant y la de cada hombre que sea hombre, no es sino el conato, el esfuerzo que pone en seguir siendo hombre, en no morir: … el esfuerzo con que cada cosa se esfuerza por perseverar en su ser, no implica tiempo finito, sino indefinido. Es decir, que tú, yo y Spinoza queremos no morirnos nunca y que este nuestro anhelo de nunca morirnos es nuestra esencia actual”106. Esto se nos aplica a todos, pero pareciera exacerbarse en quienes buscan ser continuados por hijos/as adoptivos. Dentro de los múltiples límites del ser humano, el Estado –que antes falló en sus políticas públicas de educación y economía- intenta recibir y proteger a los niños/as que paradójicamente, antes, expulsó de sus hogares, confiándolos al cuidado de personas cuyas condiciones de idoneidad han sido previamente chequeadas. El dolor, no obstante, de un lado u otro del camino (y con distintas máscaras), seguirá provocando desencuentros y encuentros entre padres biológicos, padres adoptivos y adoptando, que ni la ley ni los jueces ni los equipos técnicos podrán evitar. Forman parte de la existencia humana y de aquello que Jacques Derrida llamaba lo no cuantificable, lo no mensurable de la justicia, frente a lo cuantificable del derecho.107

106 De Unamuno, Miguel, Del sentimiento trágico de la vida, Ediciones Orbis S.A., Bs. As., 1984, pág. 10: lo destacado es original.107 “Ninguna justicia se ejerce, ninguna justicia se hace, ninguna justicia es efectiva ni se determina en la forma del derecho, sin una decisión que dirima... La decisión comienza –debería comenzar, en principio y en derecho- con la iniciativa de entrar en conocimiento, leer, comprender, interpretar la regla e incluso calcular. Puesto que si el cálculo es cálculo, la decisión de calcular no es del orden de lo calculable y no debe serlo. / Se asocia frecuentemente lo indecidible a la deconstrucción. Pero lo indecidible no es sólo la oscilación entre dos significaciones o reglas contradictorias y muy determinadas aunque imperativas (por ej., aquí, el respeto del derecho universal y de la equidad y al mismo tiempo el respeto de la singularidad siempre heterogénea y única del ejemplo no subsumible). Lo indecidible no es sólo la oscilación o la tensión entre dos decisiones. Indecidible es la experiencia de lo que siendo extranjero, heterogéneo con respecto al orden de lo calculable y de la regla, debe sin embargo –es de un deber de lo que hay que hablar- entregarse a la decisión imposible, teniendo en cuenta el derecho y la regla.” (Derrida, Jacques, Fuerza de ley. El “fundamento místico de la autoridad”, trad. de Patricio Peñalver Gómez y Adolfo Barberá, Tecnos, Madrid, 1994, págs. 54/55. La negrita es nuestra). Encontramos que este planteo aporético es aplicable a lo que ocurre en el tema de la adopción, donde la primera contradicción proviene de proveerse legalmente de efectos naturales a una ficción legal, ya que en la adopción plena quedan extinguidos los vínculos biológicos del adoptado. Es por decisión legal y judicial, entonces, que un niño o niña dejan de pertenecer a su sangre y comienzan a pertenecer a una ligazón jurídica supuestamente convalidante de una ligazón afectiva, pero, mientras tanto... ¿qué hacer con los sentimientos, los mandatos filogenéticos de las progenitoras y las inscripciones intrauterinas de los adoptados/as? ¿Qué hacer con el “hueco en el lugar en que debiera estar la historia de la familia y de su línea ascendente de origen”? (Videla, Mirta, ¿”Conseguir”…?, cit., pág. 17). Nos parece que el dolor, el temor y la posibilidad de la angustia estarán siempre presentes en los casos de adopción, en su trípode natural: madre/padre biológicos, padres adoptivos, hijo/a adoptivo/a.

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Creemos que forma parte de lo no mensurable de la justicia el derecho a criar a los propios vástagos y de ser criado por los padres de sangre (arg. art.9, C.I.D.N.) y creemos que esa justicia es violada por el propio Estado cuando no provee los medios necesarios para que las personas ejerciten dignamente la autoridad parental (ya hablamos de esto). Por ello, cuando el Estado que falló en el justo accionar permite que por el derecho, que es cuantificable por antonomasia, se decida la suerte mejor para una criatura desposeída, todo aquello que no puede por esencia ser incorporado dentro de la decisión judicial, queda finalmente librado a la vida con todas sus circunstancias, azar, avatares y características. De allí los miedos, de allí el impulso de posesividad (¿instintivo?) que tanto hemos notado en quienes pretenden adoptar. De allí el seguir objetualizados estos niños/as y adolescentes, quienes ya, a partir del constructo de la instancia de protección integral108, deberían ser tratados como sujetos, que es lo que intenta normativamente el Estado.

Se ha dicho que “el derecho es esencialmente desconstruible, ya sea porque está fundado, construido sobre capas textuales interpretables y transformables (y esto es la historia del derecho, la posible y necesaria transformación, o en ocasiones la mejora del derecho), ya sea porque su último fundamento no está fundado. Que el derecho sea desconstruible no es una desgracia. Podemos incluso ver ahí la oportunidad política de todo progreso histórico”. 109 El autor sigue diciendo que tal vez porque el derecho (distinto de la justicia) es construible en un sentido que desborda la oposición entre convención y naturaleza, es también desconstruible y posibilita la desconstrucción.110

Y, dado que “la desconstrucción tiene lugar en el intérvalo que separa la indesconstructibilidad de la justicia y la desconstructibilidad del derecho, ella es posible como una experiencia de lo imposible ahí donde hay justicia, aunque de hecho ésta no exista, o no se halle presente, o no lo esté todavía o nunca.111

Es decir que la problemática que envuelve el dominio de lo adopcional no podrá ser resuelta nunca por el derecho, porque no se trata de un problema legal sino filosófico. Y ante la envergadura de ello, sólo deconstruyendo permanentemente, no de-

monizando ni a las familias que se desprenden de sus miembros más débiles ni a las personas que los reciben para adoptarlos, podremos intentar operativizar mejor esta ley para que la existencia del registro de postulantes que poseemos tenga virtualidad jurídica real, o sea, que no se recurra a ella por ritualismo sino porque sus funciones permiten, hasta donde lo vital se deja cuantificar, tener mayores garantías cuando un juez necesita decidir la historia de un pequeño/a que llega al mundo con un minus: no poder ser albergado por el amor de su propia familia.

1.c) Perspectivas antropológica y moralEn esta instancia de nuestra escritura advertimos que, sin proponérnoslo, en

verdad, nos habíamos aproximado a la temática adopcional analizada desde dos niveles 108 En la actualidad, contenido en la ley 26.061.109 Derrida, ob. cit., pág. 35.110 Idem, págs. 35/36. La “desconstrucción”, que según este autor, está LOCA por la justicia, por el deseo de justicia, parecería representar un movimiento inherente a la propia justicia, que la llevaría a replantearse el derecho en toda su imposible posibilidad (págs. 58 y 81).111 Idem, pág. 36.

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que la Antropología General tiene bien claros, ya que son los modos habituales de abordaje de su disciplina: las perspectivas emic y etic.112 Compartimos, así, la idea de la Lic. Matilde Dalmau113, cuando expresa que “el Derecho positivo, por su desarrollo histórico, presupone estructuras de referencia para mirar desde afuera. Ésta es una perspectiva ÉTICA o ETIC que se contrapone a la ÉMICA o EMIC, que es un mirar desde adentro, permite ver al otro desde el otro, desde su propio discurso”.

En efecto, entendemos que al hablar desde el lenguaje normativo, doctrinario y jurisprudencial, nos pusimos en el registro de lo etic, en tanto que al tratar de profundizar –con todas las limitaciones encontradas en las discursividades estudiadas y que ya pusiéramos de manifiesto- en las motivaciones de todos los actores, hemos estado observando desde el aspecto emic.

También creímos encontrar la verdadera razón del problema adopcional, en realidad, en una cuestión filosófica, aquella que se detiene en el choque conceptual y sustancial entre la inconmensurabilidad e incuantificabilidad de lo justo y la cuantificabilidad y mensurabilidad de lo jurídico (especialmente, para nosotros ahora, lo judicial). Cuestión, aquélla, que tranquilamente nos conecta con una más profunda: ¿el Derecho debe ser moral?, ¿es necesario juridizar legalmente la Moral? ¿Qué moral, en última instancia?114 Podríamos distinguir, aún, entre una moralidad de la aspiración y una moralidad del deber (esta última, ¿relativa a los contenidos éticos mínimos para una sociedad civil?).115

Como el objeto científico de nuestras reflexiones no ha fincado esta vez en las aguzadas relaciones derecho / moral, sólo dejamos el planteo abierto. Sí tomamos parti-

do por un Derecho que incorpore cierta moralidad crítica, afirmando que “la opinión general sobre la moralidad de una acción no es razón suficiente para que esa acción pueda ser impuesta por la fuerza. Sólo el evitar un daño a otros puede funcionar como justificación de la imposición coactiva de una conducta.”116 Este aserto tiene que ver

112 “La distinción entre elementos mentales y conductuales no da respuesta al interrogante de cómo describir adecuadamente la cultura como un todo. El problema estriba en que los pensamientos y la conducta de los participantes pueden enfocarse desde dos perspectivas diferentes; desde la de los propios participantes y desde la de los observadores. En ambos casos, son posibles descripciones científicas y objetivas de los campos mental y conductual. En el primero, los observadores emplean conceptos y distinciones que son significativos y apropiados para los participantes; y en el segundo, conceptos y distinciones significativos y apropiados para los observadores. El primero de estos dos modos de estudiar la cultura se llama emic y el segundo etic.” (Harris, Marvin, Introducción a la Antropología General, trad. De Juan Oliver Sánchez Fernández y otros, Alianza Editorial, España, 1997, págs. 154/155. Cursivas en el original). 113 Relación entre Antropología y Derecho desde una perspectiva histórica y sociocultural, pág. 6. Material proporcionado por la Cátedra de la Lic. Matilde Dalmau.114 “Porque el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la filosofía del derecho está.” (Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, Distribuciones Fontamara, S.A., México, 1993, pág. 7). Agrega este autor: “El tema de las relaciones entre moral y derecho ha sido alguna vez llamado el ‘cabo de las tormentas’ de la filosofía jurídica”, aunque “no se trata tanto de un ‘cabo’ como de un conjunto inesperado de arrecifes y ‘bajíos’…” (pág. 63).115 Idem, pág. 29, y Cortina, Adela, La ética de la sociedad civil, Grupo Anaya S.A., España, 1994, pág. 50.116 Laporta, Francisco, o.c., pág. 47, donde interpreta a Stuart Mill.

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con un autollamado a la reflexión, a fin de que nuestras conclusiones, oportunamente, gocen de prudente ponderación y no caigan en el perfeccionismo que a veces impregna las humanas opiniones.

Lo dicho hasta ahora nos convence de que fue una buena elección la del tema aquí tratado, por su envergadura, por sus rasgos polisémicos y poliédricos, por su infinita complejidad involucrante de numerosos saberes y apetecedora de abordaje interdisciplinario. Trataremos de resumir nuestras ……

1.d) Impresiones finalesa) Sensación de merma de los juicios de adopción.“Oscar Borgonovo: A mí de lo que me interesa hablar es de la disminución de

las adopciones. Yo noto desde la profesión que en estos últimos años ha disminuido y me he preocupado por pensar cuáles son los motivos. […] Un factor nagativo de la adopción es el hecho de que haya dos clases: la plena y la simple, lo cual, de alguna manera confunde y desprestigia.”117

La cita revelaría que el fenómeno no es sólo salteño, como pensamos al principio. Nuestra idea es que, dada la mayor estrictez del régimen establecido por la ley 24.779, las personas protagonizan guardas de hecho–hemos inferido y, a veces, comprobado que, en general, hay asesoramiento abogadil específico en ese sentido- y luego esperan la mayor cantidad de tiempo posible, de tal manera que a la judicatura le quede, como única salida para respetar el interés del niño, la CONVALIDACIÓN JUDICIAL de aquélla, mediante otorgamiento de la adopción plena.

b) Familia de sangreSe ha acreditado que, salvo contadas excepciones, la abdicación o dejación de

los derechos-deberes relativos a la crianza y educación de los hijos e hijas menores de edad encuentra su causa en las graves condiciones económicas que afligen a nuestra provincia, a nuestro país y a nuestro subcontinente. Queda patentizada, asimismo, la oclusión de sus discursos humano y jurídico.

c) Padres adoptivosHemos cambiado nuestra antigua mirada sobre ellos, por entender que su drama

es severo. “En muchas sociedades, una de las lacras más temidas era la esterilidad… La carencia de hijos era una maldición o una condena que podían comportar gravísimas consecuencias públicas.”118 No hemos estudiado aquí las causas de la caída de la fecundidad, pero sí pudimos detectar la vigente productividad simbólica de los mitos sobre la ma/pa/ternidad y la esterilidad, lo cual, lejos de mediar y sublimar las cuestiones atávicas y filogenéticas de los individuos, las exacerban y causan, en quienes no pueden ser padres biológicos, profundas frustraciones.

d) Hijas/hijos adoptivas/os

117 Cartilla E.P.S.I. (Escuela de Pensamiento Sistémico), “Ciclo de formación de operadores de Interfase”, “Adopción”, Dres. Oscar Borgonovo y Ana María Carreras, Coord. de Marta Pilnick, Rosario, julio/agosto de 2004, pág. 23.118 Flaquer, Lluís, El destino de la familia, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1999, pág. 101.

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En su interés superior (art. 3, C.I.D.N.) se inventa y nutre el constructo social/jurídico ADOPCIÓN PLENA: existe retroalimentación permanente entre las prácticas sociales y la ley. Pero esta última no ha sido de veras contundente en cuanto a lo fundamental de dicho “interés”: la verdad biológica. Parece ser que los conocimientos del saber psicológico y psicoanalítico y los de neurociencias aún no han permeado con suficiencia las capas sociales, por cuanto si bien en el discurso explícito de los involucrados en la configuración de una situación adopcional –incluidos operadores judiciales-, se asiente a la necesidad de la transmisión pertinente, en la práctica ésta se retarda en exceso o no se produce.119

TESIS

A la luz de las estadísticas de la Secretaría Tutelar y luego de nuestra investigación, estimamos haber probado la Hipótesis que la presidiera, es decir que en Salta no se da cabal cumplimiento a la normativa superior ni infraconstitucional en los casos de adopción, en relación con los modos de transferencia definitiva de la custodia de un niño o niña desde la órbita de su familia de origen a la órbita de una persona o matrimonio que desean convertirse en padres adoptivos.

CONCLUSIONES

119 La cita larga que seguirá se justifica por la autoridad de Francoise Dolto, quien es muy apreciada en el foro familiarista salteño: “No nacemos Cromagnon, la memoria como una cera aún virgen. De ninguna manera. Todos los recuerdos de nuestros padres, de nuestros antepasados están incluidos en nosotros. Somos, en nuestro ser, representantes de una historia, aunque no lo sepamos, y a partir de ella nos vamos a desarrollar. / “Hay todo un ciclo de pruebas que atravesar antes de poder expandirse verdaderamente, liberar lo que cada cual tiene de único, de específico… / “Para entenderlo, es necesario hacer una comparación entre alguien que tuvo un destino continuo, educado por sus progenitores como padres tutelares, educadores, y alguien que fue abandonado por sus progenitores, de quienes nunca conocerá ni el rostro ni la historia. Es su representante y nunca tuvo palabras ni presencia de gentes que le presentaran el lazo que lo une a sus dos linajes…: es el resultado de una historia de sus padres, que no puede serle dicha por nadie con palabras. Y eso es lo que él no puede superar. De ahí el profundo drama de los niños abandonados, aun los que fueron adoptados… / “El Edipo de los niños abandonados no se puede resolver verdaderamente, porque permanecen prisioneros de un enigma. / “Cada uno de estos niños es prisionero de un enigma. Resuelve un cierto Edipo que ha tomado como peón representativo de las personas que lo criaron. Pero está siempre a la búsqueda de sus progenitores y de sus hermanos. Prueba de ello es esta fantasía que tienen todos los niños abandonados o adoptados: la del riesgo de enamorarse, sin saberlo, de su hermana, o de su hermano… / “El tabú del incesto pesa sobre ellos.” (Dolto, Francoise, La causa de los niños, trad. de Irene Agoff, Paidós, España, 2da. reimpresión, 1993, págs. 178/179).

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Por honestidad intelectual deberemos partir ahora de una confesión doble. En primer lugar, no es ésta la primera vez que nos ocurre, al final de una investigación, quedarnos con la sensación de que pudimos contestar muy pocas de las preguntas inicialmente planteadas y sí, por el contrario, con la certeza de que se han abierto muchas más vías de duda e interpretación de la realidad: en un sentido heideggeriano, nos hemos convertido en un “puro preguntarnos”. Desde esta indudable instalación en una dimensión de perplejidad120 es que intentaremos, de todos modos, algunas conclusiones y una propuesta.

Nuestro desembarco inesperado en las playas de lo perplejo nos conecta, por lo menos, con dos conceptos acuñados posmodernamente: pensamiento débil121 y complejidad.122 No obstante, creemos que dicha debilidad no quita su rigurosidad al pensamiento sino que sólo representa un rasgo esencial de su ontología, acorde con algo que la complejidad del mundo nos ha enseñado: hoy, tanto para las ciencias blandas como para las duras, las dos principales preocupaciones son el cambio y la relación entre los todos y sus partes.123 Estos conocimientos, parcialmente adquiridos de la caología, nos permiten atenuar el sinsentido que impregna la vida y la cultura de las sociedades actuales y reavivar nuestra esperanza124 en el destino de la raza humana.

La segunda confesión se relaciona con una convicción personal que venimos sosteniendo desde hace largos años: no puede haber paz mundial sin democracias reales

120 Muguerza, Javier, Desde la perplejidad, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, primera reimpresión: “Ya no es posible ser modernos ni racionalistas, sin una buena dosis de perplejidad”. Aquí moderno significa postmoderno. “Lo que hay que hacer en nuestros días no es renunciar a la razón, sino sólo a escribirla con mayúscula, a diferencia de lo que hacían los viejos ilustrados desde su instalación en un optimismo histórico que hoy desgraciadamente no podemos compartir. La razón sigue siendo, como entonces, nuestro único asidero, pero hoy somos conscientes de su fragilidad y sus límites, que es en lo que habría de consistir nuestra dhesión a una insegura y azarosa racionalidad escrita con minúscula.” (Pág. 37). El filósofo español se refiere, en verdad, a un tema que el construccionismo social ya tiene claro: toda verdad es un constructo social. En esto también tienen mucho para decirnos los comunitaristas al estilo de Apel o Rawls.121 Vattimo – Rovati, El pensamiento débil, trad. de Luis de Santiago, Ed. Cátedra, Madrid, 1995. Vale recordar que “el pensamiento débil, o mejor el “debilitamiento” del pensamiento (Vattimo) “implica un” pensamiento no normativo, abierto” (Oliveras, Elena, Estética. La cuestión del arte, Ed. Ariel Filosofía, Bs. As., 2005, pág. 50). Esta misma autora, recordando a Gilles Deleuze y a Félix Guattari –“¿Qué es la filosofía?”- relata que estos filósofos intentan establecer las diferencias principales entre “la actividad del filósofo, del científico y del artista”, para concluir en algo que aquí nos interesa: “Las tres actividades ‘rivales’entran en consonancia por cuanto tienen en común el ser modos (particulares) de recortar el caos y afrontarlo” (pág. 51). La transcripción nos suscita reminiscencias acerca de la conclusión del científico español Jorge Wagensberg en su obra Ideas sobre la complejidad del mundo (Tusquets Editores, Barcelona, 2003): “Sólo hay tres formas fundamentales de conocimiento: el científico, el artístico y el revelado. / “Todo conocimiento real es la superposición ponderada de las tres formas.” (Pág. 163, cursivas originales). Aparentemente, quedarnos en la simplicidad, al leer el mundo, se ha vuelto reduccionista. 122 “Es la cuestión de cómo un sujeto en principio finito (la mente y sus prestaciones) puede llegar a comprender, describir, predecir, representar o interaccionar con un objeto en principio infinito (la complejidad del mundo).” (Wagensberg, cit. en nota anterior, pág. 85).123 Wagensberg, o.c., pág. 9.124 Balandier, Georges, El desorden. La teoría del caos y las ciencias sociales. Elogio de la fecundidad del movimiento, trad. de Beatriz López, Gedisa, Barcelona 1994, pág. 112: “Todas las sociedades dejan un lugar al desorden, al temerlo; a falta de la capacidad para eliminarlo -lo que haría que terminasen por matar el movimiento en el seno mismo de la sociedad y degradarse hasta llegar al estado de una forma muerta-, es necesario de alguna manera transigir. Puesto que es irreductible, y aún más, necesario, la única salida posible es transformarlo en instrumento de trabajo con efectos positivos, utilizarlo para su propia y parcial neutralización, o convertirlo en factor de orden.”

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en todos los países.125 Hemos analizado más arriba que la democracia –la tomamos aquí como sistema político y como forma de vida- sólo puede ser construida por personas emocionalmente SANAS126, ética y espiritualmente FUERTES.

Respecto de la acotada franja sociológica que hemos elegido para este trabajo (niñas, niños y adolescentes adoptados en forma plena) encontramos la necesidad de procurar que en cada situación adopcional que exista, el Derecho pueda lograr la felicidad personal o, al menos, el bienestar emocional (y con ello hablamos de salud mental, en el omnicomprensivo significado que actualmente la O.M.S. asigna a esta expresión).127 Tal como lo vemos, no se trata simplemente de optimizar en las prácticas el funcionamiento del instituto adopción plena, sino de algo más trascendente -en lo individual y social-: lograr la tranquilidad y la seguridad (en lo que humanamente ello es posible) de las personas sobre cuyas historias se asienta la de cada familia adoptiva que nace: los parientes biológicos, el adoptado o adoptada, los padres adoptivos. A la larga, ello contribuye a una sociedad más sana, a la democracia auténtica, al sueño de la paz.

La impresión general tras estas reflexiones, corolario de nueve años de estudio, es la de que, aunque reconozcamos que lo justo sería equilibrar el tratamiento legal entre padres de sangre y padres de ley, también en la adopción el Derecho opta por la diferencia. Al decir Derecho pensamos en las normas generales (leyes) y en las normas particulares (sentencias).128 Nos ha parecido que la diferencia en el instituto adopción 125 “La pregunta que en realidad trato de responder es la siguiente: “¿Es posible –y si lo es, de qué forma- superar el sistema de equilibrio, por el que la paz constituye y ha constituido siempre una tregua entre dos guerras, y perfeccionar el proceso de democratización de la comunidad internacional, cuyo fin debería ser el de todo sistema democrático, es decir, establecer normas e instituir poderes para resolver pacíficamente los conflictos entre las partes?” “Este nexo entre democracia y paz demuestra la importancia de que los sistemas políticos que han de formar el poder común sean homogéneos.” (Bobbio, Norberto, El tercero ausente, trad. de Pepa Linares, Cátedra, Teorema, Madrid, 1997, págs. 10 y 12).126 “Las bases de la salud mental del adulto se echan en su infancia y niñez y, por supuesto, en su adolescencia.” (Winnicott, D.W., Deprivación y delincuencia, trad. de Leandro Wolfson y Noemí Rosenblatt, Paidós Psicología Profunda, Bs. As., 1996, pág. 197. Ver también nota 86. A su vez: “Para que el hijo adoptivo crezca sano, es necesario que se sienta aceptado en lo que él es y que la relación con su familia se dé sobre la base del afecto y la verdad”. (M. de Formaggini, Martha, La familia adoptiva. Sus problemas. Evolución.Ciclo vital. Psico-Profilaxis, Corregidor, pág. 23. Material de la Cátedra de Psicología, Lic. Pilnick).127 “Conviene retomar el sintagma ‘salud mental’, no ya en su aspecto estático de ‘equilibrio biopsicosocial de los individuos’, sino en la nueva mirada dinámica, que considera tal a la plasticidad social del individuo, que le permite modificar sus situaciones existenciales y adaptarse a los requerimientos de la sociedad, en una especie de retroalimentación entre ‘persona’ y ‘sociedad’./ “Nos demandamos si podemos considerar a la ‘salud mental’ como incorporada al sintagma ‘orden público’. Y sin duda tenemos que responder que sí, porque los extremos dialécticos de la salud mental son el ‘individuo’ y la ‘sociedad’, y tanto el uno como la otra tienen una privilegiada concepción dentro del orden público (donde hablamos de ‘personalidad’-sólo predicable de los sujetos o personas- y de ‘familia’ y ‘sociedad’)……….Cuando se violenta de cualquier modo la salud mental, se está infringiendo el orden público.” (Herrero, Violeta G., en “Revista de Minoridad y Familia”, T 13, Delta Editora, Paraná, 2000, pág. 252). (La negrilla se marcó para este trabajo.)128 “No es posible fijar un único y último sentido al discurso emitido por el juez; lo dice claramente Derrida: ‘…el significado central (del discurso), el significado originario o trascendental nunca está absolutamente presente más allá de un sistema de diferencias’.” (Giberti, Eva – Chavanneau de Gore, Silvia, Adopción y silencios, Ed. Sudamericana, pág. 200 -material de la cátedra de la Lic. Pilnick-). A su vez, conviene recordar que los sistemas, particularmente el Derecho, son expertos en construir y gestionar

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(legal, abogadil y judicial) se inclina por favorecer a los padres adoptantes y no hacia un tratamiento igualitario entre ellos y los biológicos.

También nos parece duro y ambiguo el lenguaje que dice que sólo importan las criaturas a quienes hay que proteger mediante adopción, pues allí, por la lógica binaria del paradigma autoritario, parecería que los adoptantes fueran tomados como objetos destinados a la protección de los pequeños y pequeñas, sin consideración por sus subjetividades. Aquí brota la paradoja: en el fondo, los adoptantes son muy importantes a la hora en que el magistrado decide “el interés superior” del adoptando/a.(Y esto circula soterradamente, en forma implícita, no dicha).

Otra paradoja que hemos visibilizado es que, en algo auténticamente sustancial para el desarrollo de los niños/as adoptivos/as o sea el pleno conocimiento de su origen y todo lo que ello conlleva, ni la ley ni los juzgados se encargan de que la transmisión se produzca útilmente (es decir, de veras y a su debido tiempo).

Aunque sabemos que la nuestra es una posición controvertida y algo solitaria, no alcanzamos a ver una verdadera salida para los problemas que causa la adopción a todas las personas involucradas: dejantes, receptoras y niños/as. Seguimos creyendo que el amor no necesita de leyes ni sentencias y que el viejo código de Vélez nos daba las soluciones para los pequeños abandonados: la guarda judicial y la tutela (previa privación de patria potestad) y, por otro lado, el derecho sucesorio testamentario. Seguimos sintiendo reservas frente a la configuración estrictamente cultural –judicial- de la familia adoptiva, porque observamos en la cotidianeidad de la vida y de los expedientes que la ficción legal es, frente al torrente de lo vital –lo emocional / lo biológico / lo filogenético- un pálido intento de tapar el sol con un dedo.129

Por otra parte observamos que, pese al disfavor de la ley, las guardas de hecho deben ser convalidadas como preadoptivas una y otra vez por los jueces de familia, en interés de sus protagonistas más débiles. Con lo cual, aunque la hermenéutica legal y la buena doctrina (recuérdese el amparo del Dr. Atilio Álvarez, del que se diera parcial cuenta al hablar del Registro Nacional de Adoptantes –ley 25.854-) sostengan que el sistema adopcional argentino es no contractualista, la práctica admite, en determinadas circunstancias, lo contrario.

No se nos oculta que la clásica anomia argentina y la pérdida del primado del derecho130 tienen gran incidencia en las prácticas de que hemos tratado en esta tesis.

hábilmente diferencias: de ese modo el poder fija las fronteras –de las cuales depende su sobrevivencia-. “El derecho opera trazando distinciones y directrices y apoyándose en ellas para nuevas distinciones. Juega con la diferencia entre lo jurídicamemte relevante-irrelevante…, entre lo jurídico-antijurídico o entre lo válido-inválido, estableciendo distinciones encadenadas que además se incluyen unas en otras, y nunca están ya dadas en la realidad (como imaginaron los iusnaturalistas) sino que son creadas por él.” (Martínez, Jesús Ignacio, El derecho como observador, págs. 3 y ss.; material de la cátedra de Sociología, a cargo del Dr. Alberto Petracca).129 “Cuando alguien adopta niños para suplir la falta de hijos propios, se trata de una grave intromisión en determinados órdenes. El lugar de los hijos es al lado de sus padres.” (Hellinger, Bert, Reconocer lo que es, trad. de Sylvia Gómez Pedra, Herder, Barcelona, 2000, pág. 147). Interpretamos que aquí “falta de hijos propios” también abarca aquellos casos donde se los ha tenido pero que, por diversas circunstancias, ya no están.130 “La crisis del primado del Derecho es aún más amplia, no se trata sólo de poner en duda su capacidad para influir en el cambio social, sino también de poner de relieve sus límites en lo que es su función específica, es decir, como instrumento de control social (en el sentido más estricto de la palabra).” (Bobbio, Norberto, El puesto del Derecho en las sociedades industriales más avanzadas, págs. 2/ 3;

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Pero por ello mismo, en el intento final de extraer, desde el caos, el orden, un imperativo categórico para el Estado debería ser el uso del aspecto PERSUASIVO del Derecho, que es la directriz que hoy marca el orden mundial frente al deterioro de la función de control social clásicamente atribuida al Derecho.

PROPUESTA

Haremos nuestra pequeña propuesta desde las palabras alberdianas relativas a que no son las leyes las que deben cambiar sino los hombres.

Pensamos que las normas actuales no requieren cambios; por el contrario, los varones y mujeres de esta sociedad sí necesitamos modificar el imaginario social, las prácticas, la educación, en fin, la cultura. El Estado debe asumir esa función educadora,

material brindado por la cátedra del Dr. Petracca, Sociología).

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diversa de la actual, como fin esencial; la sociedad civil ha de secundarlo desde todos los centros aptos para educar.

Contenidos que requieren ser trabajados: las cuestiones de género, con lo que se lograría una mirada más real tanto sobre los progenitores abdicantes cuanto sobre los pretensos adoptantes, y una cabal comprensión acerca de la importancia de la identidad y la verdad personales como condiciones de salud mental y felicidad.131

Mientras esta nueva cultura (lo ideal) no advenga completamente, la única propuesta judicial a sostener es que, dado el desborde de la realidad, los magistrados sigan ponderando el interés del niño (estándar constitucional) por encima de la transgresión a lo infraconstitucional (leyes y acordadas pertinentes): es la aplicación de “lo posible” lo único con que a veces puede satisfacerse nuestra ciencia.

Queda aún, sin embargo, una posibilidad de control estatal: destacar a personas preparadas y con el perfil adecuado en los distintos hospitales –públicos y privados- y centros de salud, a donde a veces llegan mujeres por parir, con intenciones de desprenderse del fruto de sus entrañas. Estos operadores tendrían que trabajar en el sentido de provocar en la progenitora una nueva reflexión y hasta un eventual cambio en su idea de abdicación materna y, en caso de no poder obtenerse esta situación, realizar la derivación pertinente hacia las autoridades con competencia para decidir sobre los derechos de los niños/as y adolescentes.

Somos conscientes de la profundidad y complejidad del tema que nos ha ocupado, pero creemos que el esfuerzo debe ser hecho, porque a esta altura de nuestra historia no resulta inocente jugar a Poncio Pilato, ocultándonos en el defecto del “double blind”.132 Sólo traduciendo conductas comprometidas en el trabajo y la educación podremos progresar.

“No basta la sola lectura de la subjetividad si no hay transparencia en el procedimiento jurídico. No basta el solo apego al ritual formal si no se indaga la otra escena del acto judicial. No basta ninguno de los dos si no se los plantea desde el horizonte de una perspectiva sociopolítica que incluye la práctica del derecho como una práctica de los cuidados humanos.” 133Ésta es, al cabo, nuestra idea final.

Salta, diciembre de 2005

Violeta Graciela HerreroBIBLIOGRAFIA

General

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131 Sostuvimos, anteriormente, con diversas citas, el “derecho constitucional a la felicidad” (Herrero, Violeta Graciela, Antropocentrismo constitucional, Gofica Editora, Salta, 2000, págs. 165 y ss.).132 Si nuestros conocimientos actuales revelan este defecto cognitivo (Ravazzola, María Cristina, Historias infames, Paidós, 1997, pág. 89 y nota 1), hemos de trabajar para dejar de lado la realidad de que “no vemos que no vemos” y comenzar, de una vez por todas, a “ver lo que hay que ver”.133 El poder, el no poder y la adopción. Perspectivas éticas, Comp. Eva Giberti / Adrián Grassi, Lugar Editorial, pág. 140. (Material de la cátedra de Psicología, Lic. Marta Pilnick).

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