la adaptación ley 30-2007-contratos a directiva 2007-66-por ley 34-2010

5/9/2018 La adaptación Ley 30-2007-Contratos a Directiva 2007-66-por Ley 34-2010 - slidepdf.com

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La adaptación Ley 30-2007-Contratos a Directiva 2007-66-porLey 34-2010, 5 agosto

Álvaro CORTÉS MORENO-Técnico de administración general de la Excma.Diputación Provincial Granada (en excedencia). Técnico de administracióngeneral, rama jurídica de la gerencia de urbanismo y obras municipales del

Excmo. Ayuntamiento de Granada

El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 24, SecciónActualidad, Quincena del 30 Dic. 2010 al 14 Ene. 2011, Ref. 3456/2010, pág.

3456, tomo 3, Editorial LA LEY

Con el presente trabajo se analiza la modificación introducida por la Ley

34/2010 de 5 de agosto en el ámbito de la Ley de Contratos del Sector Público,con un análisis crítico del nuevo régimen de invalidez de los contratos que dalugar a la cuestión de nulidad, así como la creación de un órgano especializadoy con independencia funcional que genera dudas sobre la posible participaciónde las Entidades Locales en su configuración, como un nuevo medio de controly tutela a favor de las Comunidades Autónomas sobre la actividad contractuallocal

I. INTRODUCCIÓN

La nueva reforma introducida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, demodificación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de Contratos del SectorPúblico, de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos decontratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los serviciospostales, y la Ley 29/1998 de 13 de julio de la jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptar las dos primeras a la Directiva comunitaria,Directiva 2007/66/CE (la cual modificó las anteriores Directivas 89/669/CEE y92/13/CEE que regulaban los recursos en materia de contratación con el fin demejorar la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación

de contratos públicos), supone una innovación en el derecho administrativogeneral, tanto respecto a los efectos jurídicos de la declaración de nulidad deactos administrativos (recoge otras consecuencias que no prevé el sistemaunitario establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún), así como el régimen de los recursos administrativos como potestadque en origen se reconoce a las propias administraciones públicas autoras delacto administrativo recurrido y, por último, lo que podríamos calificar como elúltimo atentado a la autonomía local al crear órganos especializados que

actuarán con plena independencia funcional, estableciendo que en el ámbito delas Corporaciones Locales sea el legislador autonómico el que determine (a su



voluntad) la existencia o no de un órgano especializado que conozca de losrecursos especiales (y de las cuestiones de nulidad) que deriven de la actividadcontractual de las Entidades Locales en cuyo territorio se integran o en defectode éste será el propio órgano creado a nivel de la Comunidad Autónoma el que

conozca de los mismos. Ello supone una vuelta atrás, deja en manos de laComunidad Autónoma la creación de órganos especializados con la posibilidadde imponer aquél que la misma cree a nivel autonómico, lo que supone uncontrol extraordinario o tutela administrativa de carácter legal sobre la actividadcontractual local, tutela que hubiere sido menor si la propia Ley Estatal hubiereprevisto que en defecto de legislación autonómica que en el futuro desarrolletales Tribunales, fuere el propio Tribunal Administrativo Central de RecursosContractuales el que conociera de los mismos, más alejado del sectarismo delque suelen hacer gala los gobiernos autonómicos respecto de lasCorporaciones Locales de su ámbito, especialmente si son de distinto signo

político (de hecho la propia Disposición Adicional Primera de la Ley 34/2010, de5 de agosto, prevé la creación de Tribunales Administrativos territoriales).

Decir a favor de la regulación realizada por el legislador estatal alintroducir en el ordenamiento jurídico español la Directiva 2007/66/CE, que lasnovedades que presenta son imposiciones de la misma, más tras la sentenciadel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 3 de abril de 2008,Comisión de las Comunidades Europeas/Reino de España, Asunto C-444/06,que declaró que el «Reino de España ha incumplido las obligaciones que leincumben en virtud del art. 2, ap. 1, letras a y b de la Directiva 89/665/CEErelativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias yadministrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso enmateria de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras alno prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique ladecisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever unplazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y sucelebración», y el procedimiento de infracción seguido contra España por laComisión Europea, la cual concluyó con la siguiente aseveración: la Ley30/2007 no permite la articulación de un sistema de recursos ágiles y eficaces.

A pesar de tales antecedentes, y recordando la necesidad ya puesta demanifiesto por el Consejo de Estado, de dar una redacción clara ytécnicamente correcta a la hora de llevar a cabo la transposición del derechocomunitario como labor hermenéutica, entre las distintas posibilidades jurídicasde transposición de las medidas que mejoren la eficacia de las adjudicacionescontractuales, se podrían haber ponderado soluciones distintas más acordes,sobre todo en referencia a la regulación de los nuevos TribunalesAdministrativos de Recursos Contractuales.

Realizando una abstracción en cuanto a la ubicación de las dos nuevasacciones de los interesados en los expedientes de contratación administrativa,



la cuestión de nulidad del nuevo art. 39 de la Ley de Contratos del SectorPúblico (en adelante LCSP) y el recurso especial en materia de contrataciónadministrativa, así como la finalidad de cada una de ellas podemos indicar que:los nuevos supuestos de nulidad contractual dan lugar a la creación de una

nueva acción de nulidad (la cuestión de nulidad) que se fundamenta en lasirregularidades que podemos denominar como formales, defectos en latramitación de los expedientes de contratación, y la nueva regulación delrecurso especial en materia de contratación administrativa que fue introducidoen nuestro ordenamiento jurídico interno por la LCSP, que se limita a lasirregularidades de fondo o materiales en los expedientes de contratación,presentando en ambos recursos elementos comunes, como su ámbito deaplicación, su carácter potestativo, el órgano competente para resolverlo ytramitación (salvo ciertas especialidades para el recurso de nulidad). Es difícildeterminar la naturaleza jurídica de los dos controles administrativos (no

jurisdiccionales) creados en materia de contratación administrativa, ya quedistan de los recursos administrativos en cuanto a su tramitación y órganocompetente; no se pueden considerar como recursos/controles administrativosen sentido estricto atendiendo a la clásica definición de los mismos comopotestad de la administración autora del acto de poder revisar éstos, no es laadministración autora del acto la competente para conocer de tales recursos,sino un órgano colegiado independiente, lo que le acerca por ejemplo a lasreclamaciones económico administrativas. Así el diseño básico de los recursoscontractuales (la cuestión de nulidad y el recurso especial en materia de

contratación administrativa) es el siguiente:• Se tratan de recursos administrativos (no jurisdiccionales) que son

resueltos por un órgano administrativo, y por tanto no jurisdiccional, sin lasgarantías que tal orden conlleva (entre ellas la independencia de los Tribunalesde lo Contencioso-Administrativo), si bien se debe precisar que la creación delmismo no es más que la opción elegida por el legislador español al trasponer laDirectiva 2007/66/CE, de hecho el Tribunal de Justicia de la ComunidadEuropea lo ha declarado ajustado al derecho comunitario según la previsión dela Directiva 89/665/CEE que reconocía la posibilidad de que tales órganos no

tuvieran por qué tener naturaleza jurisdiccional.

• Son potestativos, y pueden ser interpuestos por candidatos y

licitadores, aunque los arts. 39 y 312 LCSP presentan una legitimación activamás amplia (personas físicas y jurídicas cuyos derechos e intereses legítimosse hayan perjudicado o puedan resultar afectados), ¿podría entenderse que laspersonas jurídico públicas están legitimadas para interponer tales recursos?Podría ser atendiendo a lo previsto en el art. 311.3 LCSP que «laAdministración Autonómica absorbiera, interponiendo ella misma la cuestión denulidad o el recurso especial, hacia el campo de influencia de su TribunalAdministrativo Autonómico de Recursos Contractuales respecto de la



adjudicación de contratos administrativos locales como política de desgaste detales gobiernos locales dirigidos por partidos de signo político distinto». Elejemplo más claro que me viene a la cabeza en estos momentos sería aquel enel que el contrato es cofinanciado por varias administraciones, donde todasellas son partes interesadas en la correcta adjudicación del mismo.

• Contra la resolución de los mismos solo procede el Recurso

Contencioso-Administrativo.

• Son en principio compatibles, con una única excepción, ya que con la

modificación operada por la Ley 34/2010, al regular la cuestión de nulidad,hace referencia a un supuesto en concreto de inadmisión de la misma, que node incompatibilidad, en el caso de concurrir junto con el Recurso especial y siademás, concurren las condiciones establecidas en la letra c del art. 37.1LCSP.

II. CUESTIONES PREVIAS

Como inicio debemos hacer una referencia a la invalidez e inexistenciade los actos administrativos, y la diferencia entre ambos conceptos. Así, hayalgunos supuestos en los que no se trata de la invalidez de alguno de los actosque dan origen al contrato, sino de la inexistencia de dichos actos. El criteriogeneral para discernir si nos encontramos en uno u otro supuesto, es decir, sinos encontramos ante la invalidez de un contrato ya existente o por el contrariode la inexistencia del mismo, es el de la perfección del contrato, que con laactual modificación tiene lugar con la formalización del mismo (se sustituye elpunto que determina la existencia de un contrato administrativo queanteriormente era el acto administrativo de adjudicación por el documentocontractual que materializa el acuerdo de voluntades).

Son contratos inexistentes, aquellos en los que concurren supuestos deinvalidez cuando éste todavía no se ha perfeccionado, siendo consecuencia lano procedencia de la liquidación de las actuaciones realizadas con sujeción alas reglas que rigen el cumplimiento de los contratos, por lo que no debe

abonarse precio pactado, al no existir el mismo. Si procede no obstante aplicarel principio del enriquecimiento injusto (o sin causa) que según la jurisprudencia(STS 24/03/1975, 13/07/1984) conduce al abono de la menor de las doscantidades siguientes: aquella en la que el particular se haya empobrecido oaquella en la que la administración se haya enriquecido. Como vemos la ideade los contratos inexistentes y su régimen de invalidez se acerca más a loscasos de la Sección Primera del Capítulo V, Título I del Libro I de la LCSPrelativo al régimen general, ya que hace referencia a los denominados actosprevios del expediente de contratación donde todavía no se ha perfeccionadoel contrato; si bien esta afirmación sería discutible, si atendemos a los efectosque recoge el art. 35 LCSP respecto de la declaración de nulidad cuando indica«(...) llevará consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación»,



lo que presupone la existencia de un contrato existente y por endeperfeccionado.

En cuanto a la invalidez de los contratos perfeccionados, pero nulos porfalta de formalidades esenciales, son aquellos supuestos en los que la

administración adjudica un contrato con el consentimiento del contratista,perfeccionado mediante la formalización del mismo, aun cuando concurra unsupuesto de invalidez de la adjudicación o prescindiendo de actospreparatorios, siendo la consecuencia directa la liquidación del contrato deacuerdo con las reglas de los contratos nulos, incluyendo la indemnizacióncorrespondiente. Al partir de la existencia de un contrato, parece que talessupuestos se acercan más a la nueva Sección Segunda del Capítulo V, Título Idel Libro I de la LCSP cuando los mismos se encuentren sujetos a regulaciónarmonizada, más si atendemos a las consecuencias de la declaración de

nulidad en los supuestos especiales de nulidad (art. 38 LCSP) que toma comoreferencia la existencia de un contrato para luego regular la posibilidad demantener la existencia del mismo por circunstancias excepcionales e inclusosustituirlas por una sanción o rebaja de la duración del contrato y, por tanto, sinnecesidad de liquidar el mismo.

Hasta aquí, esta distinción en teoría sería adecuada y correcta, pero nosería del todo conforme con la LCSP y la regulación de ambas seccionesrelativas a los regímenes de invalidez, ya que en el régimen general se prevétambién la pervivencia temporal del contrato «nulo» por grave trastorno del

servicio público (lo que presume la existencia de un contrato perfeccionado), yla sección segunda prevé un supuesto de nulidad especial que no tiene porqueconllevar la existencia de un contrato perfeccionado, nos referimos a la letra adel art. 37.1 LCSP, que utiliza como supuesto de hecho «contrato adjudicado»sin hacer referencia a perfeccionado, como si lo hacen el resto de supuestospor el juego de excepciones que establecen los apartados dos y tres respectodel apartado primero del citado artículo.

No podemos terminar estas cuestiones previas sin recalcar unaincongruencia con el nuevo criterio de perfección de los contratosadministrativos (para ser más correctos, los contratos que celebren los poderesadjudicadores) que se centra en la formalización del contrato y no en el acto deadjudicación, ya que, si se ha dado un fuerza extra al documento contractualcomo elemento que hace nacer jurídicamente el negocio bilateral comoacuerdo de voluntades, no se entiende el motivo por el cual se amputa unas delas potestades de las administraciones públicas para revocar el actoadministrativo de adjudicación de los contratos si no se formalizaba el contratoen el plazo que establecía el art. 140 LCSP (con la nueva regulación, al noexistir todavía contrato, debería de haberse recogido una potestad de mayor

fuerza coercitiva sobre el contratista que no proceda a su formalización), y asíse recogía expresamente en la antigua letra d) del art. 206 LCSP relativo a las



causas de resolución, posibilidad también eliminada del art. 140 relativo a laformalización de los contratos, que ahora solo prevé «la incautación sobre lagarantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su casohubiese exigido», todo ello en base a la no existencia de contrato hasta que no

se formalice (no se puede resolver algo que no existe). Qué ocurriría en elsupuesto de un contrato adjudicado en el que el contratista no procede a suformalización a pesar de que, se le ha incautado la parte correspondiente de lagarantía definitiva como penalización pero que continúa con su aptitud de noformalizarlo, ¿se podría adjudicar al licitador que quedó segundo? Hadesaparecido cualquier atisbo de poder adjudicar el contrato, ante elincumplimiento de la formalización del mismo, al segundo que obtuvo mayorpuntuación (la segunda mejor oferta), como sí se prevé para los supuestos deincumplimiento de la presentación de la documentación en el plazo establecidoen el art. 135.2 LCSP.

III. RÉGIMEN DE INVALIDEZ. EL REGIMEN GENERAL Y EL RÉGIMENESPECIAL DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD INTRODUCIDA POR LA

LEY 34/2010

La invalidez es la sanción jurídica general que corresponde a los actoscontrarios a derecho, que no cumplen los requisitos jurídicos e incurren eninfracción del ordenamiento jurídico. Cuando el acto se declara inválido deja deproducir efectos, pero si esta declaración no se efectúa, o mientras no seproduce, el acto se presume válido y será ejecutivo, distinguiéndose dos

categorías o grados de invalidez que derivan de la necesidad de conjugar lasgarantías de la legalidad con las de seguridad jurídica, reservando para lossupuestos de ilegalidad más graves la naturaleza insubsanable del vicio ypermitiendo su subsanación, incluso por el transcurso del tiempo para lasilegalidades de menor entidad, así nos encontramos con la nulidad de plenoderecho para los primeros y la anulabilidad para los segundos. De la nulidad depleno derecho se dice que es imprescriptible y que no puede sanarse niconvalidarse en ningún caso, a diferencia de la posibilidad de que laAdministración tiene de convalidar los actos subsanables. Los nuevos

supuestos de nulidad contractual, ¿pueden ubicarse en alguno de los dosgrados de invalidez?, ¿es un régimen especial no asimilable a los anteriores? Aestas cuestiones voy a intentar responder en este epígrafe.

Partiendo de la distinción indicada, al régimen jurídico de la invalidez delos contratos sujetos a la LCSP le podemos hacer las siguientesconsideraciones jurídicas:

A.— En cuanto a las causas de invalidez de derecho administrativo (lanulidad de pleno derecho y la anulabilidad administrativa), se recogen en la

primera sección del Capítulo de la LCSP que nos ocupa:



— Nulidad de pleno derecho: art. 32 LCSP: los indicados en el art. 62LRJAP y PAC; la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica,financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o elestar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar; la carencia o

insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003,de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestariasde las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo lossupuestos de emergencia.

— Anulabilidad: art. 33 LCSP, de conformidad con el art. 63 LRJAP yPAC.

En cuanto a las causas de invalidez de derecho civil (art. 36 LCSP) delos contratos de las administraciones públicas, y los sujetos a regulaciónarmonizada, hay que atender igualmente a causas de nulidad y anulabilidad:

— Causas de nulidad: la falta de consentimiento; el carácter imposible,ilícito o indeterminado del objeto del contrato; la inexistencia o ilicitud de lacausa; la contravención de una ley imperativa o del orden público; y lainsuficiencia del poder del firmante de la proposición.

— Causas de anulabilidad: la falta de capacidad; el error (vicio delconsentimiento padecido por el licitador o por el titular del órgano decontratación); el dolo; y la violencia o intimidación.

B.— La nueva modificación de la Ley de Contratos del Sector Público haoptado por un régimen jurídico propio respecto a la invalidez de los contratosadministrativos, a la que dedica el Capítulo V del Título I Libro I de la Leydividiéndolo en dos secciones, con dos tipos distintos de invalidez atendiendo ados regímenes distintos, un régimen general y un régimen especial, siendo losart. 31 y 37 de la Ley con su nueva redacción los que sirven de cabecera paradeterminar que contratos (tanto desde el punto de vista objetivo y subjetivo deaplicación de la LCSP) quedan bajo su esfera de influencia, así éstos señalan:

Art. 31. «Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidadde su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratossujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a quese refiere el art. 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actospreparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de lascausas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren losartículos siguientes».

Art. 37.1.— «Los contratos sujetos a regulación armonizada a que serefieren los arts. 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley así como los contratos

de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor



estimado sea igual o superior a 193.000 euros serán nulos en los siguientescasos....».

Téngase en cuenta que el ámbito de aplicación objetivo del art. 31 esmás amplio al incluirse todos aquellos contratos de las administraciones

públicas que estén por debajo de los umbrales de la regulación armonizada.

C.— El art. 31 de la LCSP dispone que los contratos de lasAdministraciones Públicas y los de las entidades consideradas como poderesadjudicadores (incluido los contratos subvencionados) sujetos a regulaciónarmonizada devienen inválidos cuando algunos de sus actos previos (los actospreparatorios y los de adjudicación provisional y definitiva, si bien con lareforma se unifica en una única adjudicación) incurran en causas de nulidad dederecho administrativo o de derecho civil, y como ha indicado Torrejón Puchol,J. E. (Aspectos prácticos y novedades de la contratación pública, ELCONSULTOR 2009), el matiz del citado precepto que sirve de pórtico al restode artículos respecto del régimen general de invalidez «se refiere siempre aactos anteriores a la suscripción del contrato», a la formalización del mismo(momento en el que se produce la perfección de la relación jurídica contractualatendiendo a la nueva regulación), tomando como apoyo de tal interpretación elhecho de que el resto de contratos de la Sección Primera hacen constantereferencia a la invalidez de los actos administrativos, estableciendo el citadoautor que atendiendo al Dictamen del Consejo de Estado núm. 3412/1999 secuestiona la posibilidad de juzgar la legalidad de los contratos per se, al

margen de sus actos preparatorios, al ser aquéllos fruto de una voluntadbilateralmente acordada en la que también interviene el interesado comoagente activo; «(...) Se plantea la posibilidad en la presente consulta de larevisión de oficio que el Ayuntamiento de Avilés pretende hacer del contratocelebrado el día 31 de mayo (...). Ello no es posible porque, en primer lugar, larevisión de oficio supone el ejercicio de una potestad administrativa para larevocación de actos administrativos, no de contratos. Cabe pretender la nulidaddel acto administrativo de adjudicación del contrato, lo que podrá tener efectossobre dicho contrato, pero no es posible instar en vía administrativa,

directamente y como tal, la nulidad del contrato. En efecto, puede apreciarse laconcurrencia de causas de derecho administrativo que vicien de nulidad laactuación previa a la formalización del contrato. Siendo así, vendrán referidas aun acto concreto y no al contrato», a lo que añade el autor citado que a pesarde tal limitación, a través del art. 36 LCSP y de los supuestos de nulidadrecogidos por el Código Civil el legislador ha permitido depurar delordenamiento aquellos contratos que vulneren el ordenamiento, posibilitandoun mecanismo de reacción frente a dicha circunstancia.

Para entender mejor esta postura debemos distinguir entre invalidez y

causas de resolución de un contrato formalizado, la primera viene regulada porlas secciones primera y segunda del Capítulo V del Título I Libro I de la LCSP,



mientras que las segundas se refieren a la extinción del contrato yaformalizado, cuando una de las partes ejerce la facultad de resolución delCapítulo V del Título I del Libro IV de la LCSP. Así, la doctrina del Consejo deEstado (entre las que se encuentra el dictamen anteriormente citado) dispone

«que las causas de nulidad o anulabilidad de los contratos no debenconfundirse con las de resolución, aquéllas constituyen vicios originarios,mientras que éstas se fundan en circunstancias sobrevenidas posteriores a laadjudicación, por tanto, carece de fundamento resolver un contrato yaformalizado (perfeccionado) con fundamento en una causa de anulabilidad onulidad aparecida durante la licitación».

Entiende, por tanto el Consejo de Estado, que la existencia de vicios enlos actos preparatorios, o en la adjudicación, conlleva la extinción del negociobilateral de forma sobrevenida pasando la misma al proceso de liquidación si el

mismo se encontrara formalizado y por tanto perfeccionado.D.— A pesar de la doctrina del Consejo de Estado, entiendo que antes

de la modificación de la LCSP por la Ley 34/2010, el documento contractual noera más que una formalidad, ya que el contrato como tal nacía y seperfeccionaba con la adjudicación definitiva (antiguo art. 27 LCSP), y elincumplimiento de tal formalidad podía dar lugar a resolver el contrato, pero talformalización no tenía la entidad suficiente como determinar la nulidad o no delmismo de forma independiente ya que se integraba dentro del cauceprocedimental del expediente de contratación como la plasmación de las

condiciones de adjudicación fijadas en el acto administrativo de adjudicación(definitiva), por lo que las administraciones públicas conservaban la potestadde revisar ese contrato administrativo sin necesidad de acudir a las normas delCódigo Civil (ya que ante todo nos encontramos con un contrato administrativosometido a las prerrogativas de la administración); de hecho, el propio art. 35LCSP (efectos de la declaración de nulidad) enlaza la consecuencia de lanulidad de los actos preparatorios de un contrato o de la adjudicación delmismo con la del mismo contrato en sí, y por tanto con la existencia formal delmismo, entrando el mismo en fase de liquidación, lo que dejaba inane la

doctrina del Consejo de Estado sobre la procedencia de la extinción anticipadacomo causa sobrevenida de resolución del contrato, al permitir a tal preceptode forma indirecta acudir a la revisión de oficio de tales actos y lógicamente,también, a el documento contractual en el supuesto de que el mismo vulnerarálo dispuesto en el art. 26.2 LCSP (precepto no modificado): «El documentocontractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos yobligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos,concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición deladjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato deacuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquéllos». Ahora elart. 140 LCSP añade una nueva garantía «los contratos que celebren las



Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativoque se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación».

Con la actual regulación de la perfección de los contratos que celebrenlos poderes adjudicadores, parece que ha venido a reforzar tal doctrina del

Consejo de Estado, podemos decir que ha recobrado sentido en la medida quea ello sirve la modificación introducida por la Ley 34/2010, que ha modificado elart. 27.1 LCSP estableciendo que «los contratos que celebren los poderesadjudicadores se perfeccionan con su formalización». Tal modificación viene adarle sustancia a la formalización de contrato, como documento que alperfeccionar el contrato se configura como el acuerdo de voluntades que hacenacer la relación jurídica contractual y que es independiente del actoadministrativo de adjudicación del contrato, y por consiguiente no sujeto alrégimen general de invalidez de los actos administrativos, y más cercano al

derecho civil al que habrá de acudir para eliminar aquellos contratos quevulneren el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de poder plantear la cuestión denulidad del contrato cuando la misma proceda de conformidad con el nuevo art.37 LCSP. Me temo que el legislador estatal no se ha percatado de lasconsecuencias jurídicas del cambio en la perfección del contrato, centradas enla pérdida por parte de las administraciones públicas de potestadesadministrativas sobre los contratos administrativos, cambio que viene justificada de forma banal en la exposición de motivos de la Ley 34/2010, así alhacer referencia a la unificación de la adjudicación provisional y definitiva enuna sola, señala: «(...) Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundiren uno solo los actos de adjudicación (...) para hacer coincidir la perfección delcontrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites seprevea actuación alguna, claro está, las que deriven de la posible interposicióndel recurso. Esta modificación, ha generado la necesidad de modificar unaserie de artículos de la ley que han resultado afectados aun cuando no tenganrelación directa con el recurso especial en materia de contratación».

E.— No obstante, las argumentaciones aquí planteadas en cuanto avicios de elementos distintos pero procedentes de un mismo expediente, ya

sea de los actos preparatorios o del documento contractual, serían discutiblessi nos atenemos al contenido de los arts. 37 y 38 LCSP (respecto de loscontratos que se encuentren dentro de su ámbito de actuación) tras lamodificación operada, ya que la nueva cuestión de nulidad introducida por laLey 34/2010, hace referencia cuando describe los supuestos en los queprocede, tanto a irregularidades en la adjudicación como al propio contratocomo documento formal, así, si nos atenemos a los efectos de la declaraciónse utiliza el término «contrato», y el posible mantenimiento del mismo por loque nos localiza temporalmente en un contrato administrativo perfeccionado(formalizado). Resulta inútil la búsqueda de una interpretación que diera lógicay sistemática a la duplicidad de regímenes de invalidez, en base a cuáles son



los elementos viciados y a que actos afectan, ya que como he indicado dada laredacción de los arts. 37 y 38, se prevén los mismos efectos para el régimengeneral y el régimen especial de invalidez, es decir, la liquidación del contrato,volviendo por tanto a la tesis inicial de que a pesar del cambio en el momento

del nacimiento de la relación contractual, la administración posee la potestadde revisar el contenido del contrato ya sea por la vía del régimen general o porla vía del régimen especial, pero solo en este último caso a instancias de losinteresados que promuevan la cuestión de nulidad de conformidad con lossupuestos del art. 37 LCSP.

Por tanto, no existe distinción entre ambas secciones ni en cuanto a suámbito de aplicación, ni en cuanto a la infracción que se produce delordenamiento jurídico, ya que éstas pueden afectar a los actos administrativosprevios (actos preparatorios, procedimiento de licitación o de adjudicación) o

bien, a alguna de las cláusulas materiales del contrato que definen losderechos y obligaciones de las partes.

F.— La nueva Sección Segunda presenta un título confuso denominado«SUPUESTOS ESPECIALES DE NULIDAD», cuyo ámbito objetivo comohemos indicado, viene a coincidir al menos parcialmente con el ámbito objetivode aplicación de la Sección Primera (los supuestos generales de nulidadincluyen o engloban los supuestos especiales) respecto de los tipos decontratos en los que procede, coincidiendo igualmente su ámbito subjetivo deaplicación: ya que los contratos, sujetos a regulación armonizada, requieren

que el sujeto contratante sea un poder adjudicador entre las que se considerancomo tales las Administraciones Públicas, por lo que aun cuando no hagareferencia la Sección Segunda a las Administraciones Públicas, se incluyenimplícitamente y de forma indirecta atendiendo al art. 3.3 LCSP, consecuenciade lo cual estos contratos quedan bajo la visión propia del DerechoAdministrativo.

A primera vista tal precepto se podría haber incluido como un supuestomás dentro de la enumeración que recoge el art. 32 LCSP, como un supuestode nulidad de derecho administrativo, si no fuera por la especial naturaleza quepresenta esta cuestión de nulidad que dista del supuesto de causas de nulidadabsoluta de los actos administrativos, como hemos indicado anteriormente ycuyos efectos también difieren de estos últimos como podemos ver al compararlos arts. 35 y 38 de la Ley aun cuando este último hace una referencia generala lo dispuesto en el art. 35.1 LCSP, lo que parece una contradicción, ya que enel régimen general de «nulidad» la declaración de la misma conlleva siempre lanulidad del contrato o de los actos preparatorios (salvo el mantenimiento delcontrato de forma temporal y transitoria hasta la adopción de medidasurgentes), consecuencia que no se da en la nulidad «especial» no solo por

establecerse excepciones a la regla general de nulidad para los supuestos delart. 37.1 que se indican en el art. 37.2 y 3, sino por la posibilidad de mantener



la vigencia del contrato atendiendo a circunstancias excepcionales (lo queparece más bien un desarrollo de la posibilidad reconocida por el art. 35 demantener el contrato hasta la adopción de medidas urgentes), sustituyendo laeliminación del mundo del derecho del negocio bilateral «nulo» por una sanción

alternativa. Parece llevarnos a un tipo de irregularidades que no afectan alcontenido del contrato (a pesar de la importancia que tal precepto quiere darle)y que no son tan intensas como las recogidas en el art. 32 LCSP, así, se puedemantener la validez y eficacia del contrato «subsanándose» los defectos de losque adolece con sanciones alternativas (es suficiente con castigar al órgano decontratación por su mala conducta). Quizás, y aplicando la lógica, lossupuestos de nulidad que se establecen en el art. 32 LCSP son los quepresentan una mayor intensidad hasta el punto de afectar en todos los casos ala validez de los contratos formalizados por los poderes adjudicadores, por loque deberían de ser estos los que debieran entrar dentro de la competencia de

los Tribunales Administrativos sobre Recursos Contractuales.

G.— Para terminar este epígrafe debemos hacer referencia a lacompatibilidad de la revisión de oficio de los actos administrativos dictados enexpedientes contractuales en sus dos vertientes o regímenes tras laintroducción por parte de la Ley 34/2010 de modificación de la Ley 30/2007 dela cuestión de nulidad con la acción de nulidad prevista en la Ley 30/1992, vistoel silencio del legislador, el cual se ha vuelto a quedar a medio camino. Omiteel legislador la compatibilidad, o no, de plantear dos acciones de nulidad queaunque reguladas por regímenes distintos (debería, quizás, haber indicado queen los supuestos en los que sea de aplicación el nuevo art. 37.1 de la Ley noprocederá el régimen general sobre la invalidez de los contratos del art. 31 dela misma que se remite a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), por lo que noslleva al absurdo de que aún encontrándonos con contratos sujetos a regulaciónarmonizada donde se han incumplido una serie de considerandos impuestospor la Ley, éstos son de tal entidad que puedan afectar a la propia existenciadel acto administrativo (los actos preparatorios o de adjudicación que puedanafectar al propio documento contractual), y que hagan coincidir tanto la acciónde nulidad del art. 102 LRJAP y la cuestión de nulidad del art. 39 LCSP, ya que

hay supuestos del art. 37.1 LCSP tan amplios como para poder darse talcoincidencia. Así, sin ser exhaustivos podemos señalar los siguientes vicios,bien en la convocatoria (la no publicación en el Diario Oficial de la UniónEuropea cuando ésta es preceptiva), vicios en el expediente de contratacióncomo puede ser la indebida utilización del procedimiento negociado conpublicidad para la adjudicación de un contrato sujeto a regulación armonizada,no concurriendo ninguno de los supuestos para acudir a ese procedimiento deadjudicación o los vicios en la formación del juicio de la mesa de contratación(así como la no creación del Comité de Expertos cuando la actuación de éste

proceda), o bien los propios vicios en la adjudicación de un contrato al noaplicar (o aplicarlos mal) los criterios de adjudicación establecidos en la



convocatoria y que pueden equivaler a prescindir total y absolutamente delprocedimiento legalmente establecido. Todos ellos nos pueden llevar a declararla nulidad de pleno derecho del mismo por aplicación del art. 62 LRJAP, por loque se puede ejercer la acción de nulidad (de pleno derecho) con unos efectos

jurídicos distintos a los previstos en el art. 38 LCSP cuando se opta por ejercerla cuestión de nulidad si se cumplen los requisitos de los supuestos quereconoce el art. 37.1 (como por ejemplo, no respetar el plazo de 15 días hábilesde espera para la formalización del contrato, concurriendo simultáneamenteuna infracción, a parte de la anterior, en el procedimiento de adjudicación eindefensión de los licitadores que se han visto privados de poder recurrir lamisma), por tanto dualidad de regímenes que están previstos para supuestos,en origen, distintos, pero que el legislador no los ha delimitado correctamentepara impedir su solapamiento.

IV. LOS SUPUESTOS ESPECIALES DE NULIDADA.— La procedencia de la cuestión de nulidad atiende a cinco casos

específicos, salvo que concurran las excepciones de los párrafos 2 y 3 del art.37: 1.° La vulneración de la publicación del anuncio de licitación en el DiarioOficial de la Unión Europea; 2.° No respetar el plazo de 15 días hábiles para laformalización del contrato cuando se den dos requisitos simultáneamente: quepor esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad deinterponer el recurso especial en materia de contratación y además concurraalguna infracción en los preceptos que regulan el procedimiento de

adjudicación; 3.° Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial enmateria de contratación a que se refieren los arts. 310 y ss., se lleve a efecto laformalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática delacto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a queel órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento, ono, de la suspensión del acto recurrido; 4.° Tratándose de un contrato basadoen un acuerdo marco del art. 180 LCSP celebrado con varios empresarios quepor su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, sise hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo

segundo del art. 182.4 LCSP; 5.° Cuando se trate de la adjudicación de uncontrato específico basado en un sistema dinámico de contratación en el queestuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicaresté sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normasestablecidas en el art. 186 LCSP sobre adjudicación de tales contratos.

Como puede verse la cuestión de nulidad hace referencia a defectosformales en la tramitación que puedan afectar a los principios de igualdad,transparencia y publicidad de las licitaciones públicas.

El ámbito de aplicación de los supuestos especiales de nulidadcontractual presenta una doble coincidencia, así coincide parcialmente con los



supuestos de nulidad de derecho administrativo del art. 32 LCSP, como hemosindicado anteriormente, ya que este precepto es de aplicación a los contratoscelebrados por la Administraciones Públicas y a los sujetos a regulaciónarmonizada (por la remisión general que realiza con carácter previo el art. 31

LCSP a los supuestos de invalidez); coincidiendo igualmente con el ámbito deaplicación del recurso especial en materia de contratación, si bien es intenciónde la Ley compatibilizarlos, salvo en un supuesto concreto que recoge el art.39.2 de la Ley 30/2007 en relación a la posibilidad de interponer la acción denulidad contractual del supuesto de la letra b) del art. 37.1 de la misma, segúnel cual procede la acción de nulidad contractual, aun cuando se hubierepresentado un recurso especial contra el mismo acto si el órgano decontratación formaliza el contrato sin respetarse los efectos suspensivos (decarácter automático) de la interposición del recurso especial ante unaadjudicación y sin esperar a la decisión del órgano del art. 311 sobre el

mantenimiento o no de la suspensión, siendo por tanto la excepción laposibilidad de inadmitir la cuestión de nulidad contractual si la conducta delórgano de contratación ha sido correcta, y en todos los demás casos lacompatibilidad de las acciones ejercitadas (cuestión de nulidad y recursoespecial) como regla general.

La cuestión de nulidad hace referencia a defectos formales en latramitación que puedan afectar a los principios de igualdad, transparencia ypublicidad de las licitaciones públicas.

Como hemos indicado anteriormente, el Consejo de Estado en suDictamen núm. 499/2010 sobre el Anteproyecto de la Ley 34/2010, determinaen referencia a la naturaleza de la acción de nulidad regulada en losdenominados supuestos especiales de nulidad que «la nulidad de plenoderecho, entendida como la máxima sanción que el ordenamiento jurídicopreceptúa, opera ipso iure, tiene eficacia retroactiva y es definitiva (sin quequepa la convalidación). Por ello, no resulta correcta la afirmación de que loscontratos definidos en el apartado 1 del art. 37.1 de la Ley 30/2007 serán nulosde pleno derecho» (expresión que utilizaba el Anteproyecto de la ley de

reforma de la citada LCSP), añadiendo que tal categoría «no se compadecebien con algunos aspectos del régimen jurídico diseñado a continuación, yespecialmente, con la posibilidad de mantener los efectos del contrato (art. 38de la Ley 30/2007 tras la modificación de la Ley 34/2010) y con la introducciónde unos plazos para interponer la cuestión de nulidad (nuevo art. 39 de laLCSP)». El legislador hace caso omiso y determina entre los efectos de lossupuestos especiales de nulidad aquellos previstos para la nulidad de plenoderecho, aunque como vemos, tienen naturaleza jurídica distinta, así lo señalaexpresamente el art. 38.1 relativo a las consecuencias jurídicas de ladeclaración de nulidad (artículo que recoge expresamente: «La declaración denulidad por las causas previstas en el artículo anterior producirá los efectos



establecidos en el art. 35.1 de esta Ley»). Por tanto nos encontramos con unafigura que esta más cerca de la anulabilidad, dada la posibilidad de sustituir ladeclaración de nulidad por sanciones alternativas, concretamente dos:

a) La imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no

podrá ser inferior al 5% ni superior al 20% del precio de adjudicación delcontrato (para determinar el importe se tendrá en cuenta la reiteración, elporcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el daño causado a losintereses públicos, o en su caso al daño causado al licitador), siendocompetente para tal reprimenda el propio órgano del art. 311, esto es, losTribunales Administrativos de Recursos Contractuales (ya sea estatal oautonómico, creo de escasas posibilidades la futura existencia de TribunalesAdministrativos locales de Recursos Contractuales). Es la propia ley la quelegitima a tales órganos dotándolos de una potestad sancionadora sin

determinar cuál será el procedimiento a seguir para su imposición. Tampoco seestablece las consecuencias de no efectuarse el pago de las multas impuestas,¿podrá acudirse al procedimiento de apremio contra el poder adjudicadorincumplidor? He aquí un impedimento del que no se ha percatado el legisladorestatal ya que al encontrarnos con una sanción administrativa (suponemos queel ingreso se haría a favor del Tribunal Administrativo competente) sería uningreso de derecho público, por lo que salvo legislación especial que puedadesarrollar el art. 38 LCSP, tales órganos colegiados administrativos notendrían la potestad para recaudar el importe de las multas por la vía deapremio, al ser de aplicación supletoria la Ley General Tributaria que reconocecomo administraciones tributarias que pueden poner en marcha losprocedimientos tributarios y entre ellos, el de recaudación por la vía deapremio, aquellos órganos y entidades públicas que desarrollen tales funciones(art. 5 LGT), debiendo ser, por tanto, la Administración, a la que estánadscritos, la competente para instar la recaudación. Además en el caso de quela sanción recaiga sobre una Administración Pública, como por ejemplo unaEntidad Local, la recaudación de la misma por la vía de apremio deberíarespetar lo dispuesto en el art. 173.2 del RD-L 2/2004 por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales: «Los Tribunales,

jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos deejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos,valores y bienes de la hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones alas Entidades Locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales noafectados a un uso o servicio público».

Indicar, por último, que las multas deberán ser eficaces, proporcionadasy disuasorias, como medio destinado a convencer o hacer desistir al poderadjudicador de la errónea tramitación de un expediente de contratación.

b) La reducción proporcionada de la duración de contrato, atendiendo ala reiteración, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el daño



causado a los intereses públicos o en su caso al licitador, debiéndoseigualmente determinar la indemnización correspondiente al contratista comolucro cesante derivado de la reducción temporal del contrato.

B.— La cuestión de nulidad contractual es potestativa, con la posibilidad

de que pueda ser inadmitido por parte del órgano del art. 311 LCSP, solo en elcaso anteriormente indicado, variando el plazo para poder ejercitarlaatendiendo a si la adjudicación ha sido o no objeto de publicidad y denotificación a los licitadores afectados, por lo que en estos casos el plazo es de30 días hábiles, y en caso contrario será de 6 meses. Es interesante especificarlos plazos, ya que estos varían atendiendo a la cualidad del sujeto receptor dela información de la adjudicación de un determinado contrato y si el mismo hasido, o no, objeto de publicidad respecto de la formalización del contratoexigido en el art. 138 LCSP.

C.— Como conclusión podemos decir que por descuido o imprecisión enla transposición de la Directiva 2007/66/CE, el ámbito de aplicación delCapítulo dedicado al régimen de invalidez de los Contratos del Sector Público,fraccionándolo en dos secciones que pretenden aplicarse a supuestos distintos,no es más que ficticio, ya que la Sección Segunda pretende nacer como unaespecialidad no recogida de la Sección Primera (más cercana a la anulabilidad,si bien se empeña por aplicar los efectos de la nulidad de pleno derecho segúnla referencia del nuevo art. 38 LCSP en relación con el art. 35.1 de la misma),que queda en nada tras prever en el primer artículo un ámbito de aplicación

coincidente que no excluye la aplicación del que podemos denominar comorégimen general de invalidez. Como consecuencia, no se impide a losinteresados ejercer la acción de nulidad del art. 102 LRJAP y la del art. 37LCSP, con la posibilidad de obtener diferentes resultados si tenemos en cuentaque tales acciones son resueltos por órganos distintos, en el primer caso es elmismo órgano de la administración el que ha dictado el acto y en el segundocaso es un órgano especializado, con independencia funcional en el ejerciciode sus competencias.

V. EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓNADMINISTRATIVA. EL NUEVO LIBRO VI DE LA LCSP

El recurso administrativo puede ser considerado como la posibilidadotorgada al administrado para intentar un pronunciamiento de la Administraciónsobre el contenido del acto (el recurso de reposición), o bien un trámite queaunque tenga la misma finalidad, sea necesario para agotar la víaadministrativa (como es el caso del recurso de alzada). Este mecanismosupone un privilegio de la Administración, en cuanto que es la propiaAdministración autora del acto impugnado la llamada a resolver el recurso

contra el mismo y de «carga para el administrado» en cuanto a la necesidad deagotar la vía administrativa (trámite previo o presupuesto de la impugnación



ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo). La Ley de Contratos delSector Público introduce el llamado recurso especial en materia de contrataciónpara los contratos sujetos a regulación armonizada, los contratos de servicioscomprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor

estimado sea igual o superior a 193.000 euros, y los contratos de gestión deservicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primerestablecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, seasuperior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. Esobjeto del mismo, los actos preparatorios y de adjudicación de los contratoscitados en los que concurran una infracción del ordenamiento jurídico quedeben ser objeto de este recurso con anterioridad al recurso contencioso-administrativo, teniendo el mismo ahora con la modificación de la LCSPcarácter potestativo (art. 310.6 LCSP del nuevo Libro VI de la Ley),anteriormente tenía carácter preceptivo o al menos así lo parecía, y es

exclusivo, no cabe la interposición de los recursos administrativos ordinarios.La posibilidad de establecer un recurso que sustituya el recurso de reposiciónen el ámbito del derecho administrativo ya se preveía en la propia Ley 30/1992,de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común, así el art. 107.2 de la misma indica:«Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitossectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación,mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no

sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías yplazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados entodo procedimiento administrativo.

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituidopor los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando sucarácter potestativo para el interesado.

La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la AdministraciónLocal no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias

reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley».Interpretando la naturaleza del art. 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común se prevé la posibilidad de sustituir losrecursos ordinarios previstos en la misma, atendiendo a la concreción de quetal sustitución ofrece múltiples posibilidades, abarcando desde procedimientosde impugnación o reclamación que permite la configuración de recursosespeciales propiamente dichos, hasta otros procedimientos no subsumibles enun sentido muy estricto en tal categoría, que como ha indicado Rodríguez

Álvarez, J.M. (El Consultor núm. 20/1994), constituyen en cierto modo, unacercamiento a modos y maneras más propios del derecho privado (mediación,



arbitraje.) que del derecho público. La creación de órganos especialescompetentes para enjuiciar el recurso especial en materia de contratación y delas cuestiones de nulidad, como órganos especializados e independientes, seintegran dentro de la posibilidad establecida en el art. 107.2 LRJAP y PAC, los

cuales no deberían considerarse contrarios a la autonomía local si los enteslocales participan en su creación y composición y, por supuesto, en lahomologación de sus propuestas; así son diversas las interpretaciones que sehan dado a este precepto, bien en el sentido de que tales órganos colegiadosno deberían tener facultades resolutorias, reservados únicamente a los órganosrepresentativos de las Corporaciones, o bien la interpretación dirigida a la ideade que el órgano representativo de cada Corporación con competenciaresolutoria deberá también decidir su sometimiento a tales procedimientosalternativos asumiendo de modo voluntario tal compromiso, lo que no casa conlos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales que viene

directamente impuesto a las Corporaciones Locales. Indicar comoantecedentes que la Directiva 2007/66/CE, que dejaba abierta la posibilidad deque tales órganos responsables de los procedimientos de recursos en materiade contratación podían ser jurisdiccionales, podía haber optado por la creaciónde órganos jurisdiccionales especializados e integrados dentro de la planta judicial modificando la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La búsqueda de una mayor eficacia administrativa en la resolución deconflictos y la necesidad de aligerar la carga de trabajo de la jurisdiccióncontencioso-administrativa llevó al Consejo de Estado a poner de manifiesto enla Ponencia de Estudios sobre la reforma de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre del RJAP y PAC, (LA LEY núm. 4396/1997), que en relación con lasalternativas al recurso contencioso-administrativo y «a la vista de la progresivasituación de la jurisdicción contencioso-administrativa, de la que resulta comoconsecuencia una ampliación de las dilaciones procesales, resulta aconsejablehacer un especial esfuerzo para buscar vías alternativas a la judicial, de formaque los conflictos entre los ciudadanos y los poderes públicos puedan serresueltos por otros cauces, con búsqueda de soluciones alternativas (...)».

Ahora bien, la creación de nuevos órganos colegiados que conozcan delos recursos que se puedan interponer en materia contractual debería serrespetuosa con las entidades a las que se pretende fiscalizar permitiendo quemediante su potestad de autoorganizarse puedan ser parte activa en laelaboración, composición y funcionamiento de los mismos, parece más bien uncaso más de «desconsideración» y «discriminación» contra las EntidadesLocales (consideradas por el legislador estatal y también por el autonómico,como un apéndice de sus Administraciones) al dejar a la voluntad de laComunidad Autónoma la creación de un órgano específico sobre TribunalesAdministrativos locales de Recursos Contractuales, o bien, sea el propioTribunal que se constituya a nivel de la Comunidad Autónoma el que fiscalice la



actividad contractual local, lo que se puede configurar como otro medio más detutela de la administración autonómica sobre la local (el eterno complejo de nifiarse de las Entidades Locales).

No hubiere sido mejor aplicar un modelo ya existente, y que ha sido

viable como fue la creación por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, demedidas para la modernización del gobierno local de los denominadosTribunales Económico-Administrativos (órganos para la resolución de lasreclamaciones económico-administrativas) en el ámbito de los Municipios deGran Población, en cuya exposición de motivos se indicaba: «(...) También seprevé la existencia de un órgano especializado para el conocimiento yresolución de las reclamaciones sobre actos tributarios de competencia local,cuya composición y funcionamiento pretenden garantizar la competenciatécnica, la celeridad y la independencia tan patentemente requeridas por los

ciudadanos en este ámbito. Este órgano puede constituir un importanteinstrumento para abaratar y agilizar la defensa de los derechos de losciudadanos en un ámbito tan sensible y relevante como el tributario, así comopara reducir la conflictividad en vía contencioso-administrativa, con elconsiguiente alivio de la carga de trabajo a que se ven sometidos los órganosde esta jurisdicción», previéndose, por tanto, que los Municipios con capacidadpara ello pudieren configurar su propio Tribunal Administrativo de RecursosContractuales (por ejemplo, aquellos Municipios de más de 20.000 habitantes ytodas las Diputaciones Provinciales), permitiendo a los que no tuvieren nicapacidad, ni medios, la posibilidad de acogerse a los Tribunales que fuerencreados por las Diputaciones Provinciales.

En cuanto a la composición de tales Tribunales el propio art. 311 LCSPestablece que estará compuesto por un Presidente y un mínimo de dosvocales, que podrán aumentarse reglamentariamente atendiendo al volumende asuntos de los que conozca. Añade que podrán ser designados vocales deeste Tribunal, los funcionarios de carrera de cuerpos o escalas a los que seacceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado suactividad profesional por tiempo superior a quince años (preferentemente en el

ámbito del derecho administrativo relacionado con la contratación pública), y elPresidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escalapara cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado enDerecho (véase que delimita en exceso los requisitos para ser Presidente delTribunal ya que bloquea el acceso a la misma a funcionarios del grupo A,perfectamente formados y con experiencia en contratación administrativapública en cuyo acceso a la función pública no se exigió en exclusiva lalicenciatura en derecho, como pueden ser los Funcionarios con Habilitación deCarácter Estatal, Funcionarios del Cuerpo Superior de Administradores Civilesdel Estado y equivalentes de las Comunidades Autónomas y los Técnicos deAdministración General de las Entidades Locales) y haber desempeñado su



actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en elcampo del derecho administrativo relacionado directamente con la contrataciónpública.

VI. CONCLUSIONES. BREVE REFERENCIA A LA DISPOSICIÓN

TRANSITORIA TERCERA DE LA LEY 34/2010

El objeto del presente trabajo ha sido poner de manifiesto la existenciade tres consecuencias claras (o al menos esa ha sido mi intención) que traeconsigo la modificación aprobada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, enrelación con la LCSP, a saber:

1.° Que la creación de la cuestión de nulidad destinada a supuestosespeciales de nulidad contractual y su distinción con el denominado régimengeneral de invalidez del Capítulo V del Título I del Libro I de la Ley da lugar a

un desdoble de regímenes debilitado en la medida en que pueden coincidir endeterminados casos la posibilidad de poder ejercer la acción de nulidad del art.102 LRJAP y PAC con la cuestión de nulidad del art. 39 LCSP, con lacontradicción de presentar consecuencias jurídicas distintas e incompatibles, apesar de la intención del legislador de equipararlas dada la redacción del art.38.1 LCSP que se remite a los efectos del art. 35.1 de la misma. Distinciónficticia ya que podría haberse incluido como un supuesto más de nulidad (o deanulabilidad) en el art. 32 LCSP (o art. 33 de la misma).

2.° Que el cambio en el momento de perfeccionarse un contratoadministrativo, consistiendo en trasladar el mismo al momento de laformalización del contrato (el documento contractual), y no en la adjudicacióndel contrato, debe llevar a plantearnos si con tal cambio todo sigue igual encuanto al régimen de invalidez específica para la contratación administrativa, ono, y en este último caso si se puede revisar de oficio un acuerdo devoluntades que como tal no es un acto administrativo, sino un negocio bilateral.Además, tal cambio supone la eliminación de potestades administrativas comoera la posibilidad de resolver el contrato si el mismo no llegaba aperfeccionarse, con la actual regulación no existe ninguna consecuencia ante la

negativa del contratista adjudicatario a formalizar el contrato, salvo lapenalización que recae sobre la garantía definitiva.

3.° La creación de órganos especializados que actuarán con plenaindependencia funcional y que conocerán de los recursos especiales enmateria de contratación y de las nuevas cuestiones de nulidad, y su regulaciónno resulta respetuosa con la autonomía local al dejar al legislador autonómico,bien la existencia de un órgano específico y destinado a fiscalizar la actividadcontractual local, o bien atribuírselo al órgano que sea creado a nivel degobierno de la Comunidad Autónoma. Total libertad, por tanto, para que cadaComunidad Autónoma determine a su gusto el control sobre la actuación de lasEntidades Locales de su ámbito.



Por último y atendiendo a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley34/2010 de 5 de agosto, llama la atención que solo haga referencia a laaplicación de los nuevos procedimientos de recurso especial y de la cuestiónde nulidad en los procedimientos en curso, sin hacer referencia a la aplicación

transitoria de la nueva regulación en cuanto a la adjudicación de los contratos yla formalización de los mismos con respecto a los expedientes que seencuentren en tramitación a su entrada en vigor, con la incertidumbre de si lamisma es o no de aplicación a los mismos. Una interpretación estricta de laD.T. 3.° de la Ley 34/2010 impediría la aplicación de las modificacionesintroducidas en cuanto a la eliminación de la adjudicación provisional yrespecto al momento en el que se perfeccionan los contratos que celebren lasadministraciones públicas y los sujetos a regulación armonizada (atendiendo alo dispuesto en el art. 2.3 CC que afirma que la leyes no tendrán efectoretroactivo si no dispusieren lo contrario, por lo que los efectos retroactivos no

se podrán extender más allá de lo dispuesto en la propia DT 3.ª de la Ley34/2010) no obstante y por el propio sentido del ordenamiento jurídico como uncuerpo integral y unitario, sin poder considerar un precepto específico de formaaislada, aun cuando la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Contratosde Sector Público (atendiendo igualmente al principio de aplicación analógicade las normas del art. 4.1 CC) prevé soluciones para los supuestos que seencuentren a caballo entre las dos legislaciones existentes con la aprobaciónde la misma (la LCSP y el Texto Refundido de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas aprobado por el RD-Leg. 2/2000 de 16 de junio) que

determinaba la aplicación, o no, de la nueva regulación atendiendo a si elexpediente de contratación aprobado había sido publicado, tal solución nospuede servir para dar cobertura a la modificación ahora operada; así la soluciónpasa por determinar si el expediente de contratación ha sido aprobado ypublicada su licitación antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley 34/2010(antes del 09 de septiembre de 2010), por lo que la tramitación de laadjudicación se haría de conformidad con la Ley 30/2007 de 30 de octubre sintener en cuenta las modificaciones de la Ley 34/2010; o bien el expediente decontratación no se hubiese aprobado todavía, siendo de plena aplicación lanueva regulación.

Existe un caso intermedio, aquellos expedientes de contratación que seencuentren iniciados (es decir el expediente de contratación se ha aprobado yse ha instado la apertura del procedimiento de adjudicación) sin que se hayallevado a efecto la publicación efectiva de la licitación, en los cuales podrá elpropio pliego, como lex contractus, mediante su necesaria adaptación, prever laaplicación de la nueva regulación introducida por la Ley 34/2010 o la existentecon anterioridad a la aprobación de ésta, siendo esta misma solución aplicablea los procedimientos negociados sin publicidad (donde no hay anuncio de

licitación), en los cuales bastará igualmente con una resolución de adaptación



de los pliegos aprobados para considerar de aplicación la nueva regulación

la adaptación ley 30-2007-contratos a directiva 2007-66-por ley 34-2010

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