La acreditación de la representación en juicio bajo el Código Civil y Comercial. Estado actual de la jurisprudencia en la provincia de Buenos Aires. Análisis y perspectivas.

I. Introito. Breves nociones sobre el mandato, la representación y el poder. II. Co-

rriente que no admite la acreditación de la representación por instrumento pri-

vado. III. Corriente que admite la acreditación de la representación mediante ins-

trumento privado. IV. Una “tercera posición”. V. La situación en la Justicia Nacio-

nal. VI. El Anteproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y de Familia de la

Provincia de Buenos Aires. VII. Consideraciones finales.

Editorial ERREIUS. Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio. Destacados de ju-lio 2017.

I. Introito. Breves nociones sobre el mandato, la representación y el

poder.

Las personas pueden actuar en juicio por sí mismas (es decir, por derecho

propio), o bien a través de un representante. Esa representación puede a su vez

tener origen legal (v. gr. la que ejercen los progenitores respecto de sus hijos -

art. 26 del CCyC-, el presidente del directorio respecto de una sociedad anónima

-art. 268 de la ley 19.550-), o convencional (también denominada “voluntaria”).

El tema bajo glosa se vincula con la acreditación de esa representación

en el ámbito de un proceso judicial. Quien actúa procesalmente por otro en virtud

de un poder otorgado en el marco de un contrato de mandato, debe acreditar tal

condición mediante la exhibición del instrumento que así lo atestigüe.

En otros términos, el representante debe acreditar la personería que in-

voca, siendo éste un presupuesto procesal ineludible para acreditar la posibilidad

de estar en juicio y no quedar expuesto a un defecto de personería1.

1 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Formas de acreditar la personería en juicio (sobre el art.

1017 del Código Civil y Comercial)”, publicado en La Ley, 27/06/2016, - Sup. Doctrina

Judicial Procesal 2016 (noviembre), Cita Online: AR/DOC/1796/2016.

Tradicionalmente la jurisprudencia ha señalado que si un letrado invoca

ser el representante de una de las partes sin justificarlo, se presenta un incum-

plimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47 del Código

Procesal Civil y Comercial. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de

presentación del poder sin prever sanción alguna. Por ello, ante la ausencia del

recaudo, se debe acudir a otras previsiones del mismo cuerpo legal, concreta-

mente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad contenida en la

última parte del art. 157 y aún el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º,

en conjunción con el art. 352, inc. 4º2.

La “falta de personería”, puede producirse en dos supuestos: a) cuando

el actor o demandado no tienen capacidad civil para estar en juicio; o b) cuando

faltan los documentos aportados para actuar por otro, o éstos son insuficientes3.

En particular, la cuestión que nos convoca gira en torno al segundo su-

puesto, que refiere a la insuficiencia del instrumento aportado para validar la re-

presentación en juicio de una de las partes por parte de su letrado.

Ahora bien, previo a adentrarnos al análisis de la cuestión que conforma

el objeto del presente trabajo, encuentro pertinente efectuar unas breves consi-

deraciones y precisiones respecto de los diversos institutos implicados en aqué-

lla.

En este punto, es dable recordar que mandato, poder y representación no

son sinónimos pese a que en muchos casos se los identifique erróneamente. El

nuevo diseño del Código Civil y Comercial ha pretendido superar la técnica le-

gislativa aplicada en el anterior cuerpo legal, organizando una parte general de

2 CAMPS, Carlos Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos

Aires (Anotado, comentado, concordado)”, LexisNexis - Depalma, 2004; T. I, págs.

63/65.

3 FALCÓN, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Rubinzal Cul-

zoni Editores, Santa Fe, 2006, t. II, p. 187.

la teoría de la representación, a la que separa metodológicamente del contrato

de mandato4.

Así, podemos señalar que el apoderamiento es el acto jurídico dirigido a

terceros, que permite instrumentar -mediante el poder- la representación o el

mandato que se otorga a favor de una persona para que represente a otra.

La representación, en cambio, es la actuación en un proceso o en cual-

quier negocio jurídico, por otra persona. La representación voluntaria (o conven-

cional, que es la que aquí nos interesa), tiene como antecedente la voluntad del

representado manifestada a través de un poder, investidura externa mediante la

cual el mandante o poderdante habilita al apoderado a gestionarle negocios

frente a terceros con el efecto de aceptar directamente todas las consecuencias

de los actos cumplidos por el representante5.

El Código Civil y Comercial, en el art. 1319 define al contrato de mandato

del siguiente modo: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a rea-

lizar uno o más actos jurídicos en interés de otra…”.

De tal modo, podemos definir al mandato como un contrato consensual

(pues requiere el consentimiento de ambas partes, mandante y mandatario), que

puede tener por objeto la realización de uno o más actos jurídicos de diversa

índole.

El mandato entonces es diferente a la representación, pues aquél es el

contrato que la genera, y ésta es la forma en que el mandatario apoderado actúa

frente a terceros, a nombre del mandante, o propio, pero siempre por cuenta

ajena. El poder constituye la autorización que el representado da al represen-

tante para que en su nombre, realice uno o varios actos jurídicos.

La legislación procesal tanto de la provincia de Buenos Aires como de la

Nación (arts. 46 y 47) se acoplaba plenamente a las previsiones contenidas en

4 PONCE, Carlos R., “Un decisorio esclarecedor”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016

(julio), 06/07/2016, 9, comentario al fallo, CNCiv., Sala H, 2016/5/12, Cita Online:

AR/DOC/1689/2016).

5 HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián, “Código Civil y Co-

mercial de la Nación Comentado”, T. I, p. 579 y T. III, p. 418 y sgtes.).

el derogado régimen de fondo, en cuanto era conteste con las normas pertinen-

tes a la representación voluntaria, regulada por las disposiciones aplicables al

contrato de mandato (art. 1869 del Cód. Civil), y con la inclusión dentro de los

actos que debían efectuarse mediante escritura pública, de los poderes genera-

les o especiales que deban presentarse en juicio (art. 1184 inc. 7º del mismo

ordenamiento).

Pues bien, el nuevo Código Civil y Comercial, al regular el contrato de

mandato, dispone que su instrumentación en principio no requiere de expresas

formalidades (art. 363 del CCyC), excepto que el acto para el cual se otorga, sí

lo requiera. De tal modo, será formal sólo cuando la ley expresamente lo señala,

ya sea porque el interés comprometido es relevante o el acto al cual accede

exige la formalidad de instrumento público (art. 1017 CCyC).

Como vemos, no existe entonces una libertad absoluta de formas, en la

medida que distintas normas -procesales o de fondo- regulen la cuestión.

En base a ello, frente a la modificación legal producida en cuanto a la

formalidad exigida para la celebración del contrato de mandato, y siendo que el

objeto del mandato otorgado a un letrado para la representación en juicio con-

siste en la ejecución de actos procesales, se ha presentado la duda respecto de

si el nuevo código ha venido a desplazar las disposiciones contenidas en el or-

denamiento procesal relativas a la acreditación de la personería.

La incipiente jurisprudencia nacida bajo el amparo de la nueva normativa

no ha sido pacífica en torno al punto. En función de ello, habremos de reseñar a

continuación los criterios que hasta al presente han sido expuestos por los dis-

tintos tribunales de Alzada de la provincia de Buenos Aires.

II. Corriente que no admite la acreditación de la representación por

instrumento privado.

a) La Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro dictó el

primer pronunciamiento que sustentó la tesis de la vigencia de la acreditación

del mandato judicial mediante escritura pública.

Los jueces del citado órgano de Alzada, en una resolución dictada el día

25 de febrero de 2016 en los autos "Oropel Clara c. Gómez Raúl s/ Acción de-

clarativa" (causa 39.362), partieron de la base de que el nuevo código de fondo

establece que la forma de los poderes está signada por la que corresponda al

acto que el representante deba realizar (art. 363 del CCyC). Agregaron que con-

forme lo determina el inciso "d" del art. 1017 del CCyC, deben instrumentarse a

través de escritura pública "los demás contratos que, por acuerdo de partes o

disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”.

Bajo tales premisas, consideraron que en el caso se trataba de un poder

para actuar -ejercer actos- en un proceso judicial en el fuero civil y comercial de

la Provincia de Buenos Aires, cuya forma válida al efecto se encuentra estable-

cida en la normativa vigente al respecto, es decir en el art. 47 del C.P.C.C., que

en este punto establece las consecuencias que la forma requerida produce en el

proceso -prueba válida de la representación-, con independencia de que el acto

que regula se produzca fuera del proceso.

Así, entendieron que el art. 47 del C.P.C.C. refiere a la “escritura de

poder”, y este uso del concepto inequívocamente remite a la escritura pública

como documentación labrada con intervención de un Notario que la firme y de fe

del acto.

En ese orden, concluyeron que la norma del código procesal -en materia

propia de su esfera- complementa la legislación de fondo antes referida (art. 363

citado), sin oponerse a ella, por cuanto regula la forma ad probationem del con-

trato en análisis en el marco de un proceso judicial, en función del acto específico

a realizar por el apoderado (su intervención en representación de la parte en un

proceso judicial en el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires).

Añadieron que atendiendo a la trascendencia del negocio jurídico y sus

implicancias para los contratantes (en tanto otorga autonomía a un tercero para

la actuación en la causa judicial que compromete derechos de la parte), no puede

ignorarse que tal requisito formal tiene reconocido fundamento en razones que

hacen a la seguridad jurídica que, como regla, protege el acto público.

b) Esa tesis fue posteriormente acompañada por la Sala Segunda de la

Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, en la causa “Grippaldi, Alfredo

Antonio c/ Cons. prop. edif. Santa Lucía s/ Cobro sumario de sumas de dinero”,

en un sólido pronunciamiento dictado el día 31 de mayo de 2016, en donde se

decidió que aún bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en el pro-

ceso judicial bonaerense resulta necesario acreditar la representación mediante

la correspondiente escritura pública.

Entendieron así que ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comer-

cial, la norma procesal que exige la escritura pública para acreditar la personería

en juicio no se ve contrariada por la nueva legislación, manteniendo plenamente

su vigencia.

Para arribar a tal conclusión, los jueces del mencionado Tribunal se afin-

caron en los siguientes argumentos:

i) El art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial provincial exige que la

acreditación de la representación en juicio se efectúe a través de la “pertinente

escritura poder”, aunque excepcionalmente se admita el otorgamiento del poder

mediante un acta efectuada ante el secretario del juzgado, en los supuestos cuyo

valor pecuniario del proceso no supere los 120 jus (art. 46), o cuando el poder-

dante cuente con el beneficio de litigar sin gastos (art. 85);

ii) La legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son

las provincias las que, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucio-

nales tendientes a asegurar la administración de la justicia, pueden imponer las

reglas que rigen en la materia. De este modo, no es posible sostener que la

modificación efectuada en la legislación en la materia haya tenido como fin su-

primir el requisito exigido en código de rito;

iii) No existen discordancias entre el Código Procesal y el Código Civil y

Comercial en cuanto al punto, pues explican que dentro de la figura del mandato,

el artículo 1320 del CCyC indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de

la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artícu-

los 362 y siguientes. Y así, “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma

prescripta para el acto que el representante debe realizar”, conforme reza el ar-

tículo 363, estableciendo la pauta general en materia de forma para la represen-

tación voluntaria;

iv) Dentro de la parte general de la teoría de los contratos, el artículo 1017

inciso “d” del CCyC, establece que deben realizarse por escritura pública los

convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan.

Esta cláusula residual extiende los supuestos más allá de los casos que esta-

blece el propio artículo;

v) El requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ri-

tual, se consagra como una disposición específica de la ley (art. 1017 inciso “d”

del CCyC) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363 del CCyC en el

entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la representación en

juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la pertinente escritura po-

der conforme lo indica el artículo 47 del C.P.C.C.

Para reforzar la solución propuesta, hicieron referencia a que el interés

comprometido en dicha exigencia se sostiene en la necesidad de la protección

tanto del representado como del oponente, a los fines de que el contradictorio se

realice con la real intervención de los interesados, recaudo que se hace efectivo

a través de la actuación del notario en el instrumento público -o, en su caso, la

del funcionario judicial-, garantizando de este modo la seguridad jurídica bus-

cada con dicha regulación.

c) Haciendo eco de los fundamentos vertidos en los pronunciamientos ya

referidos, la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás en fecha 15 de noviembre

de 2016 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tópico, en el mismo sentido

al indicado.

En los autos “Albarracin, Nilda Mabel y otro s/ Beneficio de litigar sin gas-

tos” (causa 12.741), los Sres. Jueces señalaron que el código de rito de la pro-

vincia de Buenos Aires, a través del artículo 47, exige que la acreditación de la

representación en juicio se efectúe a través de la “pertinente escritura poder”.

Con el nuevo Código Civil y Comercial, estimaron que la norma procesal

que exige la escritura pública para acreditar la personería en juicio no se ve con-

trariada por la novel legislación, manteniendo plenamente su vigencia.

Apontocaron lo decidido en las siguientes premisas:

i) La legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son

las provincias las que pueden imponer las reglas que rigen en la materia;

ii) El art. 363 del CCyC establece que el apoderamiento de la representa-

ción voluntaria debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el re-

presentante debe realizar, y el art. 1017 inciso “d” del mismo cuerpo, establece

que deben efectuarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de

partes o disposición de la ley, así lo dispongan;

iii) El requisito de la escritura pública establecido por el Código Procesal

provincial, en su art. 47, se consagra como una disposición específica de la ley

(art. 1017 inciso “d” CCyC);

iv) El otorgamiento de un poder para presentarse en juicio, es un acto que

está destinado a servir de base para el ejercicio judicial de acciones y derechos,

lo cual no solo compromete los derechos del mandante sino que puede dar lugar

a graves responsabilidades por las costas del juicio y es lógico, por tanto, que la

autenticidad del mandato esté debidamente comprobada;

Como argumento coadyuvante señalaron que el anteproyecto de Código

Procesal Civil, Comercial y de Familia, para la Provincia de Buenos Aires, -de

Hankovits-Hitters-Ciocchini-Panigadi-Soto-, que pretende modernizar y coordi-

nar el código de rito con el nuevo Código Civil y Comercial, no contempla la

posibilidad de otorgar el poder para estar en juicio por instrumento privado ex-

clusivamente (art. 43 del anteproyecto).

d) Finalmente, la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de

Azul, en la sentencia interlocutoria recaída el 18 de mayo de 2016 en los autos

“Gonzalez, Hugo Alberto c/ Castellano, Yanel Anahi y otro s/ Daños y perjuicios”,

luego de reseñar las divergentes posturas jurisprudenciales nacidas en torno a

la cuestión, concluyó que del juego armónico de los arts. 1017 inc. d) y 363 del

Código Civil y Comercial y del art. 47 del C.P.C.C., se infiere sin hesitación al-

guna que a los fines de la representación como apoderado en juicio el poder

debe ser otorgado por escritura pública.

III. Corriente que admite la acreditación de la representación

mediante instrumento privado.

a) La Sala Segunda de la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata,

en los autos “Sciatore Diego Martin y otro/a c/ Rossini Estela Laura y otro/a s/

Daños y perjuicios” (causa 120.272), con fecha 16 de junio de 2016 dictó una

resolución según la cual admitió que frente al nuevo escenario normativo sus-

tancial es suficiente la acreditación de la personería para actuar en juicio me-

diante el acompañamiento de un poder instrumentado en forma privada.

En primer término, pusieron de relieve que actualmente no se ha estable-

cido el requisito de la escritura pública para el otorgamiento de ese tipo de po-

deres, sino que por el contrario, el nuevo Código Civil y Comercial consagra el

principio de libertad de formas al respecto (arts. 284, 285, 363, 1319 del CCyC),

por lo que el análisis específico de cada acto jurídico es el que determinará qué

forma debe revestir el acto de apoderamiento.

Así, interpretaron que si el objeto del mandato es entonces la representa-

ción en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los

actos procesales necesarios, resulta suficiente con la manifestación de la volun-

tad de la parte otorgante de ser representada por el letrado, sin ser necesario el

otorgamiento de ella a través de una escritura pública.

El razonamiento seguido por esta Sala para arribar a tal conclusión, puede

resumirse en los siguientes pilares argumentales:

i) Las provincias han delegado la facultad de dictar el Código Civil y Co-

mercial al Congreso de la Nación, y teniendo en cuenta el carácter netamente

procesal de las reglas que sobre la acreditación del mandato establece el artículo

47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (que

fue redactado en consonancia con el articulado del anterior Código Civil, art.

1184 inciso 7º), no resulta admisible que la legislación local limite el alcance es-

tablecido por la normativa de fondo;

ii) Al haberse sancionado un nuevo Código Civil y Comercial por parte del

Congreso Nacional en ejercicio de las facultades delegadas, en el que no se

exige expresamente el instrumento público para la acreditación del mandato para

intervenir en juicio (arts. 1015 y 1017 del CCyC), debe estarse a lo allí dispuesto;

iii) No puede entenderse de lo dispuesto por el artículo 47 del Código Pro-

cesal Civil y Comercial que el modo de acreditar la personería sea a través de la

presentación de la pertinente escritura pública, pues una ley procesal no puede

crear para actos jurídicos -en la especie: contrato de mandato-, formas instru-

mentales que la ley sustancial no prevé;

iv) Si el contexto que dio origen a las disposiciones contenidas en el Có-

digo de Procedimientos ha cambiado, no pueden éstas seguir interpretándose

como si la ley sustancial fuera la misma y no hubiese variado;

v) Las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial son directamente

operativas sin necesidad de ser reglamentadas por leyes complementarias. De

haber una disposición que haya nacido a resguardo de la ley anterior y fuera

contraria al nuevo orden público interno, aquélla se deberá adaptar al nuevo sis-

tema, pues no se podría continuar estando por la validez de disposiciones que

responden a una ley ya derogada.

b) En la misma línea argumental, la Sala Primera de la Cámara Civil y

Comercial de San Isidro, en los autos “G. G. M. c/ F. M. E. y otro/a s/ Petición de

herencia” (expte. 9392), en fecha 6 de diciembre de 2016, revocó la decisión de

primera instancia que no aceptó el poder confeccionado en instrumento privado

otorgado por una de las partes.

Para así decidir, el Tribunal de Alzada esgrimió los siguientes fundamen-

tos:

i) El articulo 1015 del Codigo Civil y Comercial preve, respecto a los con-

tratos, la libertad de formas. Así, indicaron que para otorgar validez a un acuerdo

no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifesta-

cion de voluntades con los requisitos establecidos para la formacion del consen-

timiento;

ii) En cuanto al mandato judicial, siendo su objeto la representacion en

juicio, ya sea por poder general o especial y al solo efecto de ejercer los actos

procesales necesarios, resultaria suficiente con la manifestacion de voluntad de

la parte otorgante de ser representada por el letrado que senale;

iii) Las provincias han delegado la facultad de dictar el Codigo Civil y Co-

mercial al Congreso de la Nacion y teniendo en cuenta el caracter netamente

procesal de las reglas que sobre la acreditacion del mandato establece el articulo

47 del C.P.C.C. (que fuera redactado en consonancia con el articulado del ante-

rior Codigo Civil, art. 1184, inc. 7º), no resulta admisible que la legislacion local

limite el alcance establecido por la normativa de fondo;

iv) No puede entenderse de la prescripcion del articulo 47 del C.P.C.C.,

que ha sido dictado con anterioridad y no ha sido reformado desde la sancion

del Código Civil y Comercial, que el modo de acreditar la personeria sea a traves

de la presentacion de la pertinente escritura publica, porque ello que actualmente

no encuentra sustento en el articulo 1017, inc. “d”, del CCyC, coordinado con el

articulo 362 del mismo cuerpo legal. Ello pues, una ley procesal no puede crear

para actos juridicos, formas instrumentales que la ley sustancial no preve.

De tal modo, los jueces concluyeron que el poder general judicial en ins-

trumento privado acompanado en autos resulta suficiente a fin de que la letrada

de la actora la represente en juicio, sin ser necesario su otorgamiento por escri-

tura publica.

IV. Una “tercera posición”.

Frente a las dos posiciones antagónicas precedentemente expuestas,

apareció una tercera vertiente jurisprudencial que puede ubicarse a medio ca-

mino entre aquéllas.

a) La Cámara de Dolores, en los autos “Gigena, Silvia Gladys c/ Gigena,

Perla Nancy s/ División de condominio” (causa 95.004), en fecha 11 de febrero

de 2016 dictó resolución mediante la cual revocó lo decidido en primera instancia

en tanto el juez de grado no admitió el instrumento privado acompañado en el

expediente a fin de acreditar la personería invocada. No obstante, la Cámara

ordenó que debía suscribirse el poder instrumentado en forma privada ante el

Actuario del juzgado.

El Tribunal comenzó por señalar que conforme la normativa que regla la

materia del mandato, su instrumentación en principio no requiere formas sacra-

mentales expresas (art. 363 del CCyC), excepto que el acto para el cual se

otorga, sí lo requiera (art. 1017 CCyC).

Por ello, se señaló que debe distinguirse el objeto del mandato para así

determinar los requisitos que se deben exigir. Y así, los jueces expresaron que

la representación en juicio ya sea por poder general o especial, y al sólo efecto

de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifes-

tación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado que

señale.

Sin embargo, pusieron de relieve que no se puede desconocerse la tras-

cendencia del acto jurídico que implica actuar en nombre de otra persona en

juicio, lo que conlleva la observancia o el cumplimiento de un mínimo de

garantías o recaudos que no pueden ser soslayados.

Así, concluyeron que esa libre voluntad expresada entre mandante y man-

datario, requiere atravesar de modo necesario y por razones de seguridad jurí-

dica, la intervención del Actuario del Juzgado interviniente, a fin de resguardar el

acto como tal, evitando futuros planteos -por ejemplo nulitivos- por parte de la

contraria respecto de la existencia o autenticidad de las grafías y/o contenido del

instrumento.

b) Lo resuelto por la Cámara de Dolores tuvo su réplica en lo decidido

posteriormente por la Sala Primera de la Cámara Segunda Civil y Comercial de

La Plata, en los autos “Ortiz, Roberto y otros c/ Sassaroli, Ana María y otro/a s/

Propiedad horizontal-cuestiones e/ propietarios” (causa 119.961), en fecha

10 de Marzo de 2016.

En el citado decisorio, los jueces confirmaron lo resuelto en la instancia

de grado en tanto se citó en primera audiencia a ratificar ante el Actuario del

Juzgado el instrumento privado presentado a fin de acreditar la personería invo-

cada.

Así, pese a reconocer que dicho instrumento privado era suficiente a los

fines referidos conforme las normas contenidas en el nuevo Código Civil y Co-

mercial, señalaron que no era “descabellado ni contrario” a las normas conteni-

das en el ordenamiento sustancial el requerimiento de reconocer las firmas y

ratificación del instrumento a primera audiencia.

Por el contrario, estimaron que tales requisitos resultan tuitivos del pro-

ceso, pues tienen como fin evitar cualquier tipo de planteo de ineficacia o nulidad,

etc., sobre el otorgamiento o alcance del acto en cuestión y que, a la vez, resultan

un reaseguro para la relación entre el letrado y su cliente, en virtud de los efectos

y responsabilidades que se derivan a partir de la admisión de la personería.

Puntualizaron a efectos de reforzar la solución esgrimida que si bien la

firma del letrado junto con la del cliente otorga fidelidad al acto, el abogado no

ha sido imbuido por la ley como agente fedatario, al margen de que no pueden

descartarse eventuales intereses contrapuestos con su cliente.

V. La situación en el ámbito de la Justicia Nacional.

Teniendo en cuenta que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

contiene análogas previsiones que el rito provincial en cuanto a la justificación

de la representación en juicio (arts. 46 y 47), resulta significativo referir -a modo

comparativo- cuál ha sido la respuesta dada a la misma cuestión en la órbita de

los tribunales nacionales.

En tal sentido, cuadra señalar que, a contrario de lo acontecido en el ám-

bito de la provincia de Buenos Aires, en el plano de la Justicia Nacional la cues-

tión se ha presentado mucho más uniforme. En efecto, las diversas Salas de la

Cámara Nacional Civil que hasta el presente se han expedido en torno a la cues-

tión, se inclinaron invariablemente por la tesis que interpreta que aún es exigible

la escritura pública para acreditar la representación en juicio.

a) La Sala H, por caso, en un pronunciamiento dictado el día 20 de no-

viembre de 2015 -es decir, poco tiempo después de la entrada en vigencia del

nuevo Código-, en los autos “Medina, Alejandra E. c/ Saettone, Sergio Omar y

otros s/ Daños y perjuicios”, sostuvo que si bien el artículo 1017 del Código Civil

y Comercial no incluye expresamente la forma de escritura pública para la ins-

trumentación de un poder general para actuar en juicio, de su inciso d) se des-

prende dicha forma.

En tal sentido, los magistrados entendieron que dicho inciso es una espe-

cie de “cláusula residual” que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones

del Código Civil y Comercial y a otras leyes, como por ejemplo el Código Proce-

sal Civil y Comercial de la Nación que requiere escritura pública como medio

de instrumentación de los poderes para la representación en juicio.

b) Posteriormente, la misma Sala ratificó su postura al resolver una

análoga situación en los autos “Arroyo, Nicolás S. c/ Dreid, Carlos A. y otro s/

Prueba anticipada”.

En la sentencia allí dictada con fecha 12 de mayo de 2016, ampliando los

fundamentos vertidos con anterioridad, se señaló que el legislador, al mencionar

en el inc. d) del art. 1017 en forma amplia “disposición de la ley”, decidió respetar

las autonomías provinciales, en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escri-

tura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales

se han sancionado a partir de una competencia constitucional que no puede ser

ni regulada ni derogada por el Código Civil y Comercial.

Así, concluyeron que no existe una libertad absoluta de formas en la me-

dida que distintas normas procesales o de fondo, regulen la cuestión.

c) En idéntica orientación a la seguida por Sala H de la Cámara Nacional

Civil, la Sala I del mismo Tribunal en los autos “L. A. P. M. y otros c/ G. I., J. s/

Alimentos”, en fecha 9 de junio de 2016 confirmó el auto de grado que exigió

acreditar la representación en juicio mediante escritura pública.

Los magistrados señalaron que la hipótesis contemplada en el derogado

Código Civil en tanto establecía el requisito de escritura pública para la repre-

sentación en juicio, bien puede encontrar sustento en el inciso d) del artículo

1017 del actual ordenamiento de fondo que exige de aquella forma especial res-

pecto de “los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley,

deben ser otorgados en escritura pública”.

Hicieron especial mención que la referida omisión del artículo 1017 del

Código Civil y Comercial de exigir el recaudo de la escritura pública respecto de

los poderes judiciales jamás podría tener por consecuencia que se tenga por

derogada la previsión contenida en el artículo 47 del Código Procesal que al

imponer a los procuradores o apoderados la carga de acreditar su personalidad

desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, establece

que ello debe hacerse “con la pertinente escritura de poder”.

Indicaron que tampoco es suficiente con alegar que la ley posterior deroga

la anterior cuando no existe incompatibilidad entre ambas, pudiendo interpre-

tarse -con base en el señalado inciso d) del artículo 1017- que esta última, en el

específico supuesto contemplado en el artículo 47 del Código Procesal, consti-

tuye una excepción al principio general de la libertad de formas previsto en el

artículo 284 del Código Civil y Comercial.

Así, arribaron a la conclusión de que el citado artículo 47 del ordenamiento

procesal descarta la posibilidad de que el poder para actuar en juicio se encuen-

tre contenido en un instrumento privado.

d) Finalmente, señalamos que más recientemente -en fecha 27 de marzo

de 2017-, la Sala M de la Cámara Nacional Civil, en los autos “Barreyro, María

Laura c/ Pulice, Diego Sebastián y otros s/ Daños y perjuicios”, ratificando el

camino seguido por las restantes Salas, confirmó el decisorio del juez de la ins-

tancia anterior en tanto no admitió la personería invocada por el letrado de una

de las partes por cuanto el mandato judicial no fue extendido mediante escritura

pública.

Luego de reseñar los argumentos expuestos por las restantes Salas en

torno a esta cuestión, apuntaron que si bien el nuevo diseño acepta en materia

de actos jurídicos el principio de libertad de formas esgrimido por el recurrente,

ello es así siempre y cuando la ley no designe una forma determinada en la

exteriorización de la voluntad (cfr. art. 284). En consonancia, el artículo 363 al

regular la representación voluntaria señala que “el apoderamiento debe ser otor-

gado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”.

Con ello, señalaron que el código de fondo remite nuevamente a la ley

procesal positiva que rige la materia, esto es el art. 47 del Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación, que establece que “Los procuradores o apoderados

acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de

sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder...”.

Añadieron que la decisión adoptada bajo tal inteligencia no proyecta me-

noscabo alguno sobre la labor desempeñada por los letrados de la matrícula ni

importa alterar el orden de prelación de la norma, pues se trata -según interpre-

taron- de una ley especial que no puede considerarse derogada por la ley gene-

ral, en la medida que la omisión del legislador a no contemplar el supuesto de

los poderes judiciales, deja librado a las legislaturas locales la posibilidad de dis-

poner los recaudos pertinentes .

VI. El Anteproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y de Familia

de la Provincia de Buenos Aires.

La reforma planteada para la actual redacción del código de rito procesal

-aun en tratamiento-, prevé en su artículo 43 respecto de la justificación de la

personería, lo siguiente:

“La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio,

aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acom-

pañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

La representación en juicio podrá instrumentarse mediante a) poder nota-

rial b) poder efectuado mediante instrumento privado con firmas certificadas por

escribano o funcionario autorizado, c) poder efectuado mediante instrumento pri-

vado con posterior ratificación de las firmas ante el secretario o, d) acta labrada

ante el funcionario que al efecto designe el Colegio de Abogados de cada De-

partamento judicial, con la comparecencia del poderdante y el profesional que

actuará como apoderado y previa verificación de la matrícula de este último.

Cuando el valor pecuniario de los juicios no supere un valor equivalente

de ciento veinte (120) Jus, el trámite será gratuito”.

De tal modo, se avizora que el texto procesal proyectado comprende una

serie de medios para la acreditación de la representación en juicio, a través de

los cuales se pretende resolver la actual problemática que plantea la discrepan-

cia entre la normativa de fondo y de forma.

En efecto, las soluciones que se contemplan en los puntos b), c) y d) del

mencionado artículo, muestran una plena compatibilidad con lo establecido en

el Código Civil y Comercial en los articulos 363, 1015 y 1017, siendo que la re-

presentación en juicio podrá materializarse a través instrumentos privados, sin

ser necesaria la celebración de la escritura pública tal como prevé actualmente

la legislación procesal vigente.

Aunque aún no se han pronunciado los tribunales provinciales de alzada,

cuadra señalar que no son pocos los organismos jurisdiccionales de primera ins-

tancia que han admitido como válida la acreditación de la representación efec-

tuada mediante instrumento privado con firma certificada por notario público,

conforme la posibilidad contemplada en el punto b) del anteproyecto comentado.

Asimismo, es dable destacar que la solución que se prevé incorporar me-

diante el apartado c), es conteste con la brindada por la denominada “tercera

posición”, y por lo tanto también ha merecido adhesiones por parte de algunos

jueces de grado.

Para finalizar, indicamos que no hemos registrado al presente, vestigios

jurisprudenciales en torno al punto d), en lo que respecta a la posibilidad de ac-

tuación de los Colegios Profesionales y la designación de funcionarios propios a

tales efectos.

VII. Consideraciones finales.

Como fácil es advertir, la presente cuestión enfrenta a los diversos opera-

dores involucrados a la delicada misión de solicitar e impartir justicia -según se

trate- en un tiempo de profundas transformaciones y cambios en el ámbito jurí-

dico.

De la reseña efectuada, puede establecerse que en este estado incipiente

de la jurisprudencia, la tendencia predominante en la provincia de Buenos Aires,

y con mayor vigor en el ámbito de la Justicia Nacional, se inclina por la tesis que

pregona que aún bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y el principio

de libertad de formas que ese cuerpo normativo contiene, se exige que la perso-

nería para actuar en juicio se acredite mediante la presentación de la correspon-

diente escritura pública.

Los argumentos centrales de tal posición pueden sintetizarse del siguiente

modo:

a) El art. 47 del Código Procesal Civil y Comercial exige que la acredita-

ción de la representación en juicio se efectúe a través de la “pertinente escritura

poder”;

b) La legislación procesal no es materia delegada al Gobierno Nacional,

por lo que las provincias se encuentran habilitadas a imponer las reglas que rigen

lo atinente a la actuación procesal de las partes;

c) El requisito de la escritura pública impuesta por la ley procesal para

acreditar la representación en juicio no se contrapone al Código Civil y Comer-

cial: por un lado, este último establece respecto del mandato que cuando con-

lleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las

normas de los artículos 362 y siguientes, y en ese aspecto “el apoderamiento

debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe

realizar” (art. 363 del CCyC); por otro, el art. 1017 inciso “d” del CCyC, dispone

que deben realizarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de

partes o disposición de la ley, así lo dispongan;

d) El requisito de la escritura pública establecido por el ordenamiento ri-

tual, se consagra de tal modo como una disposición específica de la ley (art.

1017 inciso “d” del CCyC) y se encuentra dentro del parámetro del artículo 363

del CCyC en el entendimiento de que, cuando lo que se quiera ejercer sea la

representación en juicio (mandato específico judicial), deberá otorgarse la perti-

nente escritura poder tal como lo indica el artículo 47 del C.P.C.C.

Tal como puede observarse, la posición predominante se asienta sobre

un análisis integral del ordenamiento jurídico vigente y en base a una interpreta-

ción armónica de las diversas normas implicadas, y en tal sentido participamos

de sus postulados.

En contrapartida, por fuera del arco argumental desarrollado por quienes

estiman que es suficiente el instrumento privado para acreditar la representación

en juicio -postura hasta ahora minoritaria-, y no obstante el loable propósito de

incorporar al proceso judicial los nuevos principios que inspiran a las normas

contenidas en el Código Civil y Comercial -en tanto pretende ser un cuerpo nor-

mativo adaptado a las nuevas realidades sociales, desprendido de formalismos

que atentan contra la agilidad propia de las relaciones y vínculos jurídicos actua-

les-, lo cierto es que dicha postura descuida un aspecto decisivo: una ley poste-

rior sólo deroga la anterior en aquellos supuestos en que se presente una incom-

patibilidad absoluta entre ambas6.

Ahora bien, cuando esa incompatibilidad normativa no se verifica, mal

puede sostenerse que la nueva ley ha dejado sin efecto la anterior. Y así, en el

caso específico que nos ocupa, el supuesto del art. 47 del C.P.C.C. sin dudas

constituye, con base en el inciso d) del artículo 1017 del CCyC, una de las ex-

cepciones legales al principio general de la libertad de formas que trae el nuevo

ordenamiento de fondo.

Al margen de lo expuesto, en cuanto a la que hemos dado en llamar “la

tercera posición”, señalamos que resulta difícil compartir sus conclusiones, pues

se advierte en esa postura jurisprudencial una contradicción insalvable en el ra-

zonamiento que sigue para arribar a la solución que propone.

Es que si por un lado esa tesis reconoce en forma amplia el principio de

libertad de formas contenido en el nuevo ordenamiento de fondo, sosteniendo

en consecuencia que el poder instrumentado en forma privada sería suficiente a

6 Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., “Superior, posterior, especial”, Publicado en La Ley,

27/03/2013, 1 • La Ley 2013-B, 1204. Cita Online: AR/DOC/978/2013.

los fines de acreditar la personería en juicio, deviene incongruente que a la par

se exija la suscripción del poder ante el actuario del organismo judicial.

Así, si la premisa sentada en primer término es correcta, mal podría desde

la judicatura imponerse otras formalidades que, según esa interpretación, la ley

no prevé. Pretender que la parte ratifique ante un funcionario judicial la firma del

documento como un resguardo adicional, importa contradecir lo dicho en cuanto

a la libertad de formas que cabría reconocer para el otorgamiento del acto en

cuestión.

En conclusión, teniendo en cuenta la contundencia de los fundamentos

en los que descansa la corriente jurisprudencial mayoritaria -más allá de la con-

veniencia o no de la exigencia contenida actualmente en las leyes de procedi-

miento-, estimamos que mientras no sea modificado el Código Procesal Civil y

Comercial, la representación en juicio deberá ser acreditada mediante la corres-

pondiente escritura pública, conforme lo dispuesto en el art. 47 de dicho ordena-

miento, o bien excepcionalmente mediante acta labrada ante el secretario del

órgano judicial, en los supuestos cuyo valor pecuniario del proceso no supere

los 120 jus (art. 46), o cuando el poderdante cuente con el beneficio de litigar sin

gastos (art. 85).