La Acción Procesal

Camilo Constantino Rivera

Sumario: 1. Preámbulo. 2. La Acción. a) Es una facultad. b) De carácter abstracto. c) Que tiene un sujeto. d) Para incitar a una autoridad. e) Cuyo fin es el otorgamiento de una pretensión. f) Con independencia del derecho material.

1. Preámbulo

Existen numerosas obras de autores que han tenido la pretensión de encontrar el verdadero significado de acción, sin embargo por la diversidad de criterios que existen para definirla sin ponerse de acuerdo, han surgido diversas teorías o acepciones. Se pueden dividir estos criterios en dos grandes bloques o grupos de teorías: la teoría clásica y la teoría moderna o de la autonomía de la acción. Esta teoría moderna puede ser dividida aún más, en doctrinas organicistas y jurisdiccionalistas, pero dicha división es muy relativa.

Entre los procesalistas que es posible incluirlos dentro de la Teoría clásica de la acción se encuentran: Savigny, Demolombe, Garssonet y Cezar Bru.1

Dentro de la teoría moderna de la acción se encuentran:

a) En lo relativo a las doctrinas organicistas a: Windscheid, Muther, Wach, Chiovenda, Degenkolb, y Alfredo y Ugo Rocco.

b) En las teorías jurisdiccionalistas encontramos a: Kohler, Coviello, Carnelutti, Briceño Sierra.

2. La Acción

Sin embargo, para efectos del principio de economía procesal, propongo un concepto de acción donde tomo en cuenta las diversas doctrinas y queda como sigue:

Es Licenciado en Derecho, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, fue Investigador-Asistente del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) y Asesor en la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, LX Legislatura. Es Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Academia Regional de Seguridad Pública de Occidente, de la Escuela Judicial del Estado de México e Instituto Nacional de Estudios Fiscales. Ha impartido cursos en distintas Universidades e Institutos en la República Mexicana; asimismo es autor de los libros Economía Procesal e Introducción al Estudio Sistemático del Proceso Penal Acusatorio, y coautor de los libros Los Marcos Procesales Actuales y las Reformas Necesarias a Favor de Niños Víctimas del Delito, y, Manual para la Persecución de Delitos relativos a la Explotación Sexual Comercial Infantil, además de diversos artículos en materia procesal. Es coordinador del libro Las Transformaciones del Sistema Penal y la Seguridad Pública, ¿y los Derechos Humanos?1 Ver. DORANTES TAMAYO, Luis, Teoría del Proceso, 9ª Ed. Porrúa, México, 2000, pp. 55-61.

La Acción Procesal

Acción: Es una facultad abstracta que tiene un sujeto para incitar a una autoridad y que ésta le otorgue una pretensión, independientemente de la existencia del derecho material.2

A partir de la afirmación anterior se deducen diversos puntos a estudiar:

a) Es una facultad.b) De carácter abstracto.c) Que tiene un sujeto.d) Para incitar a una autoridad.e) Cuyo fin es el otorgamiento de una pretensión.f) Con independencia del derecho material.

a) La Acción es una facultad, no un derecho. Adolfo Wach entendió a la acción como un derecho concreto, Degenkolb en la primera parte de su pensamiento la entendió como un derecho abstracto, y Giuseppe Chiovenda la entendió como un derecho potestativo. En los tres conceptos, los autores pretenden atribuirle a la parte actora la posibilidad y la facultad de carácter subjetivo para ir en la búsqueda de justicia ante el órgano jurisdiccional, y los tres autores coinciden en el supuesto que cuando un sujeto alega hechos falsos, carece de derecho para accionar.

Las críticas que hago a las tres teorías versan de la siguiente forma:

1. Un sujeto acciona cuando tiene un derecho al que es titular, en este caso, coincido con Giuseppe Chiovenda y Wach.

2. Un sujeto acciona cuando pretende obtener un derecho al que se dice ser titular; esta opinión es sustentada por Degenkolb en la primera parte de su pensamiento.

3. Un sujeto [no] necesariamente tiene que ser legitimado por el Derecho para accionar. En este punto difiero de la opinión de Adolfo Wach.

4. Un sujeto acciona aún cuando no tenga derecho de hacerlo.

De los puntos anteriores se desprende que no es posible concebir a la acción como un derecho, porque el derecho requiere requisitos objetivos otorgados por la ley procesal, y criterios subjetivos calificados por el órgano jurisdiccional, y la facultad es inherente al sujeto por su naturaleza misma.Fue novedoso el pensamiento de estos tres autores en la segunda mitad del siglo XIX, y a principios del siglo XX, sin embargo, es necesario retomar las concepciones de Kohler y Degenkolb en la segunda parte de su pensamiento para afirmar las nuevas tendencias de la acción. Degenkolb al cambiar de opinión afirmó que:

2 Este concepto es concebido bajo la idea de la Teoría de la Facultad Abstracta y Autónoma de la Acción, cuyos precursores, como más adelante se advierte, son Degenkolb y Kohler; es decir, es necesario hacer un estudio del procesalismo científico alemán, cuyos avances parecieron haber sido arrebatados por los italianos, principalmente por Chiovenda.

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“…un derecho a actuar que corresponde no a quien tiene razón, sino a quien cree tenerla, no es un derecho subjetivo, sino una simple facultad jurídica”.3

Cuando afirmo que la acción es una facultad, no abandono la teoría de la autonomía de la acción, sino por el contrario, excluyo la trillada e infundada concepción de “algo que provoca la función jurisdiccional del Estado”4 pero sigo marcando la diferencia entre la acción y derecho que son conceptos no concebibles como sinónimos.

El doctor Cipriano Gómez Lara hace la afirmación de asentar la idea de que la acción tiene acepciones distintas, y dentro de la primera acepción hace referencia sinonímica entre acción y derecho:

“Es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice “el actor carece de acción”, o sea, se identifica a la acción con el derecho de fondo o sustantivo o, en todo caso, se le considera una prolongación del derecho de fondo al ejercitarse ante los tribunales”5

La acción es totalmente distinta al derecho de fondo, la afirmación de identidad se encuentra dentro de la teoría clásica surgida después del fenómeno de la codificación, sin embargo, tanto la acción como el derecho material son autónomos y el precepto “el actor carece de acción” es infundado para excluir al derecho de fondo, aunque se emplea de manera cotidiana en la práctica procesal.

Adviértase que la expresión “el actor carece de acción”, en estricto sentido quiere decir lo siguiente:

1. Un sujeto ha accionado para obtener determinadas pretensiones.2. En la reacción, su contraparte demuestra que no tiene derecho material, y

demuestra que su acción es infundada, sin embargo, a pesar de todo, ya hubo una acción.

3. Por tanto, el reaccionante en su actuar demuestra que el actor carece de derecho para que se le sean concedidas sus pretensiones; y por tanto, la expresión correcta es “carece de titularidad para recibir las pretensiones demandadas”.

En el Código de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Federal no hace referencia alguna respecto a la autonomía de la acción; pareciera ser que el Derecho procesal mexicano adhiere de manera paralela a la acción junto al derecho sustantivo, sin embargo, los señalamientos referidos en la ley adjetiva son pretensiones, no acciones. La pretensión se deriva la objetividad de la ley, la

3 Citado por CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo 6, Editorial Oxford; México, 2003, p. 2.4 GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso, 9ª Ed. Harla, México, 1996, p. 85.5 Ídem.

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acción es una facultad subjetiva ajena a las disposiciones legislativas, aún cuando éstas sean de carácter procesal.

A partir de la afirmación anterior, es posible argumentar que el concepto de pretensión también tiene su enfoque sustantivo y procesal, cuyos fundamentos se detallarán en el inciso “e” de este mismo tema.

Una vez entendido que la acción es una facultad jurídica que tiene un sujeto, se pueden depurar las expresiones: “de la carencia de acción”, “como sinónimo de pretensión y demanda”, reduciéndose a la facultad de provocar la actividad de alguna autoridad.6

Joseph Kohler ubica a la facultad dentro del derecho subjetivo, como algo inherente, como los derechos de la personalidad, y la demanda es sólo emanación de (…) poder de actuar como personalidad humana.7

A partir de esta concepción se desprende la doctrina que considera a la acción como una mera facultad, pero tales pensamientos fueron duramente criticados por Alfredo y Ugo Rocco,8 sin embargo ahora es necesario nuevamente retomarlos y adecuar el concepto de facultad a la vida procesal actual; pero en una definición no se puede concebir a la acción como derecho, potestad, facultad o actividad9 de manera simultánea, porque son conceptos cuyas finalidades son distintas.

b) La Acción es de carácter abstracto. La idea general de atribuirle a la acción la abstracción de facultad se debe a la teoría propuesta por Degenkolb, quien dio su concepto en el año de 1877; y este autor entiende por acción como:

“Un derecho subjetivo público, correspondiente a todo aquel que de buena fe crea tener razón, para ser oído en juicio y obligar al adversario a personarse”10

La definición que precede fue aceptada por grandes procesalistas, entre ellos los hermanos Rocco, aunque con ciertas variantes; y de la tesis original de Degenkolb, Dorantes Tamayo desprende las siguientes características:11

a) Es un derecho.b) Es un derecho subjetivo público en cuanto se dirige al juez.12

c) Es un derecho abstracto.

6 Cfr. Ídem.7 Citado por DORANTES TAMAYO, Op. Cit., p. 918 Los hermanos Rocco, en un principio fueron influenciados por Oskar Von Bülow, pretendieron incluir a su estilo a la teoría abstracta de la acción en el Derecho Procesal italiano, cuya meta fue interrumpida por el pensamiento Chiovendano. Cfr. ROCCO, Ugo, Derecho Procesal Civil, Serie Clásicos de Derecho Procesal Civil, Volumen 1, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p. 143-144, 446; y DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 91 y 92.9 GÓMEZ LARA, Op. Cit., p. 85.10 Citado por CHIOVENDA, Op. Cit., p. 12.11 DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 82-83.

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d) Es un derecho que se tiene para con el demandado.e) Emana del proceso, depende de él.f) El fundamento de la acción es un objeto actual.g) Es dudoso calificar ese derecho como una pretensión.

Las anteriores argumentaciones deducidas del concepto de acción dado por el procesalista alemán, es posible anexar las siguientes consideraciones:

a) Degenkolb seguía la corriente que define al proceso como una relación jurídica, de la misma forma que Bülow y Chiovenda.

b) La expresión “es un derecho subjetivo del juez”, proviene de la idea de Muther, que fue ampliamente desarrollada por Chiovenda.

c) Degenkolb entiende a la acción como autónoma del derecho material al expresar “a todo aquél que de buena fe crea tener razón”

d) Al pensar en la buena fe del actor, Degenkolb abandona la concepción de considerar a la acción como un derecho, para que dentro de la segunda parte de su pensamiento lo considere únicamente como “facultad abstracta”.

e) El maestro alemán excluye a la pretensión de la acción. En este caso, la pretensión es un elemento de la acción.

La doctrina de la acción concebida por Degenkolb, en su idea general fue criticada por los hermanos Alfredo y Ugo Rocco; sin embargo, es necesario hacer las propias críticas para ubicar el concepto dentro de la doctrina procesal mexicana, y así retomar la idea central de la abstracción para la aplicación práctica del principio de economía procesal en el juicio ordinario:

a. El concepto de “Derecho Subjetivo Público” es concebida como el objeto o característica principal de las garantías individuales; sin embargo, la acción puede entenderse como la parte adjetiva o garantía individual en movimiento, opinión sustentada al expresar: “todo ciudadano tiene derecho a una justicia pronta, completa e imparcial”,13 y un sujeto aplica la norma para llevar a la realidad el enunciado antes citado.

b. La buena fe no se requiere al accionar, o la abstracción no depende de las buenas intenciones del actor, sino de la existencia de una pretensión o de un derecho material. La buena fe es un concepto tomado de los romanos en la figura de “iusiurandum de calumnia” y retomada por los españoles en su “juramento de mancuadra”; pero en la actualidad no es aplicable, aunque algunas legislaciones pretenden enviar al ámbito penal el accionar de manera indebida, pero los resultados objetivos se encuentran lejos de las pretensiones subjetivas.

12 Nótese que esta afirmación fue ampliamente desarrollada por Ugo Rocco, quien entendió a la acción como “el derecho a pretender la intervención del Estado y a la prestación de la actividad jurisdiccional, para la declaración de certeza o la realización coactiva de los intereses (materiales o procesales) tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo” Op.Cit., p. 143.13 Cfr. Artículo 17 Constitucional.

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La Acción Procesal

c. Al referirse a la expresión “crea tener la razón” se desprenden dos ideas: la primera relativa a que la acción no es un derecho sino una facultad y, la segunda que existe abstracción en la acción, es decir, un sujeto ajeno al titular del derecho material puede creer tener acción y ejercitarla (por ejemplo la acción oblicua).

d. El actor al entablar su demanda ante el órgano jurisdiccional pretende personar al demandado para que se someta a la voluntad del juez; sin embargo no se crea un vínculo obligacional para el sujeto pasivo, sino únicamente se crea una carga procesal que incluso puede no contestar y ganar un juicio.14

e. El fundamento de la acción no necesariamente es la demanda, aún cuando es un objeto actual, sino también puede ser una petición, una consulta, una denuncia o querella, una expectativa, etcétera.

f. La acción emana de un proceso, pero también de un procedimiento, que incluso puede ser alterno a la contención o litigio.

c) Que tiene un sujeto. Algunos procesalistas consideran que las partes y el Ministerio Público son los únicos que pueden ejercitar una acción, sin embargo, no ocurre así. Los ejemplos son bastos para sostener esta negativa, y entre ellos enumero los siguientes:

1. Las actuaciones del Juez, cuando de oficio actúa bajo los principios de “la prueba para mejor proveer y la suplencia de la queja”, su accionar consiste en subsanar las deficiencias de la acción pretendida por una parte “materialmente desprotegida”.

2. Los Juzgadores en el Juicio de Garantías, donde el imperio otorgado por la Ley y la Constitución, pueden accionar en contra de la misma jurisdicción de los tribunales responsables.15

3. Un tercero sin pretensión material pero con interés jurídico; ejemplo, en materia agraria, varios comuneros pueden impedir que uno de ellos se deshaga de sus tierras por supuestos “negocios”, aprovechándose de la ignorancia de éste.

4. El Gestor de Negocios.

Entonces, al hacer la afirmación “sujetos”, se refiere a todo ente que tiene la posibilidad de accionar sin que sea impedido expresamente por las leyes; es decir, carente de facultad de ejercicio; en otras palabras, los sujetos comprenden a todas las personas físicas o morales, independientemente de su cualidad, pero que su actuar provoque una manifestación en la realidad jurídico-procesal.

La teoría concreta de la acción sustentada por Adolfo Wach, refería que únicamente el sujeto titular era aquél que tenía la facultad de accionar, pero para llevar a cabo esta acción, necesariamente el sujeto debería tener una capacidad

14 GOLDSCHMIDT, James, Principios Generales del Proceso, Serie Clásicos de la Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, pp. 4-515 Cfr. Artículos 105 y 107 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2004.

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de ejercicio o representación. Esta opinión no se fragmenta en la teoría que sustento, por el contrario, ni siquiera se invade, ya que al referirme al sujeto como “ente”, primeramente tomo como referencia a la capacidad de ejercicio, y como segundo punto que la exteriorización del actuar de ese ente provoque una manifestación, y por tanto consecuencias jurídicas, ya sea en sentido afirmativo o negativo.16

Nótese que la Ley de Amparo17 y la Ley Federal de Trabajo18 otorgan la posibilidad de accionar por parte de un menor de edad, es decir, se dispensa la facultad de ejercicio limitada por el Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 450; pero esto no significa contradicción, sino que el legislador prevé estados de emergencia que pudieran suscitarse, a fin de proteger derechos materiales que al ser violentados, le causan perjuicios de imposible reparación al menor.19

Es importante señalar que en los dos casos donde el menor tiene la facultad de accionar, necesariamente y de inmediato, se deben proveer de otros sujetos que perfeccionen el acto jurídico, de lo contrario, las actuaciones de los menores quedarían sin efectos. Los sujetos que auxilian al menor en su actuar procesal deben tener capacidad de ejercicio, y en ocasiones se les exige una calidad de funcionarios públicos, como por ejemplo la intervención de la Procuraduría de la Defensa del Trabajo, o de la Defensoría de Oficio.20

16 Adviértase al lector que la teoría sustentada por Adolfo Wach se encuentra ampliamente desarrollada en las obras del Doctor Dorantes Tamayo (Op. Cit., 2 pp. 17-18, 73-76), y de Hugo Alsina en su Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal, cuya nota será analizada en el capítulo tercero de esta obra.17 Cfr. Ley de Amparo, Op. Cit., Artículo 6; y CASTILLO DEL VALLE, Alberto. Ley de Amparo Comentada, Editorial Duero S.A. de CV. México, 1992, pp 60 y 61. Este autor, en su explicación deduce que de no observarse esta disposición, puede traer consigo la nulidad de todo el juicio constitucional, es decir, el menor al momento de accionar, necesariamente y de inmediato se le tiene que asignar un representante con capacidad de ejercicio para perfeccionar la interposición de la demanda del Juicio de Garantías.18 Cfr. Ley Federal del Trabajo, 2004, Artículo 691; y RAMOS, Eusebio. Ley Federal del Trabajo Comentada con jurisprudencias y Tesis Sobresalientes, Editorial Litográfica Oro S.A., México, 1994, p. 384. Este autor interpreta de manera correcta el artículo en cita al diferenciar entre “defensoría oficiosa” y “representación legal”, figuras completamente distintas pero confundidas en la práctica forense.19 Adolfo Wach prevé una figura denominada “pretensión de protección”, la cual se sustenta en la acción nacida, y tiene por contenido la protección del derecho a favor del titular, y no el derecho al debate judicial y a sentencia. En el Derecho Procesal Mexicano no es aplicable de manera exacta esta concepción, sin embargo, puede darse la connotación del principio publicista del proceso. Citado por Dorantes Tamayo, Op. Cit., p. 74.20 Se deduce que los elementos para que exista una acción son la pretensión, las partes, la capacidad y la instancia. En caso del menor accionante falta el elemento “capacidad”, y para proveerlo, se realiza a través de dos figuras: la “defensoría oficiosa” y la “representación legal”. La defensoría oficiosa significa el patrocinio profesional que un sujeto recibe de una institución pública que actúa a través de abogados que están a su servicio; y la representación legal se refiere al actuar de un sujeto a nombre de otro, o en su caso a la sustitución de personalidad a nombre y cuenta del titular, y se produce una relación directa entre el representado y un tercero. Existen diversas clases de representación, como la voluntaria, legal, y judicial. Ver. BORJA SORIANO, Manuel. Teoría General de las Obligaciones, 16ª Edición, Porrúa, México, 1998, pp. 244

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La característica “que tiene un sujeto”, referida en la teoría de la facultad abstracta de la acción debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) El sujeto debe tener una capacidad de ejercicio.b) Sólo basta “creer tener” un derecho material, para accionar.c) Por consecuencia, puede ser titular de una pretensión, y no necesariamente

tiene que ser una parte afectada en el proceso.d) La acción tiene que ser exteriorizada.e) El sujeto acciona cuando provoca una manifestación jurídico-procesal en la

realidad, y por tanto surge una situación jurídica de llevar un proceso, o buscar la forma idónea de extinguirlo.

d) Para incitar a una autoridad. Con esta afirmación, señalo que no sólo un Juez conoce de acción, sino también una autoridad administrativa o legislativa, en el ámbito de una función jurisdiccional; es decir, el esquema judicial es independiente de la acción misma.

En el Derecho Mexicano, existe una problemática: “la existencia de órganos administrativos de naturaleza jurisdiccional”, y éstos resuelven controversias, sin embargo no se encuentran dentro del Poder Judicial, ni emiten sentencias, sino resoluciones. Con este criterio, sostengo que un órgano judicial propiamente dicho, no goza de la exclusividad de la acción, sino que la acción es más amplia, y el órgano estrictamente jurisdiccional lo que conoce es una “acción procesal”.

Las características de la acción procesal que podemos sostener son las siguientes:

a. Necesariamente, existe una controversia, con o sin derecho material.b. Es un elemento derivado de la acción en general.c. No prescribe, sino precluye su ejercicio, si no se hace en tiempo y

forma.d. La caducidad de la acción procesal es la pérdida de la pretensión, y la

preclusión significa la pérdida del derecho de accionar (no de la facultad).

La autoridad, sea o no jurisdiccional, debe conocer la acción ejercitada por el gobernado, sin embargo, puede excusarse de la continuidad cuando no es competente o funcional; pero no con esta actividad significa la inexistencia de la acción.

Algunas opiniones, como la sostenida por Ugo Rocco, versan sobre el origen de la acción, cuyo tema se aborda y critica de la siguiente forma:

a) El derecho de acción es un verdadero y propio derecho subjetivo público.b) Es un derecho general frente al Estado a obtener la prestación

jurisdiccional.c) Se trata de un derecho de elementos indeterminados pero determinables.

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d) Desde el punto de vista abstracto, puede referirse a todas las relaciones de derecho sustancial y a todas las posibles providencias jurisdiccionales.

e) Las normas procesales remiten a la voluntad del actor el ejercicio del derecho de acción, según el principio de disposición de las partes.

f) Establece mediante disposiciones normativas (interés de accionar, legitimación, competencia, determinación de objeto, etc.) de qué modo tal derecho debe ejercerse.

g) Las normas procesales establecen los criterios de determinabilidad a que el actor debe ajustarse.

A partir de los argumentos anteriores, Ugo Rocco aparenta destruir las opiniones de Kohler, quien entiende a la acción como una facultad inherente al derecho de personalidad; sin embargo, la clave de esta opinión está en el concepto “autoridad”, pues Rocco en su concepto de acción no hace diferencia alguna entre la función jurisdiccional y el Poder Judicial.

Los hermanos Rocco hicieron severas críticas a las opiniones de Kohler y Degenkolb en la segunda parte de su pensamiento; e incluso Oskar Von Bülow hizo algunas críticas al concepto de acción de Ugo Rocco, quien brillantemente le contestó y refutó a todas las teorías existentes en su época.21 En este caso, los estudiosos de la ciencia procesal han tomado este concepto para sustentar el principio publicista del proceso, critico toda esta teoría de la siguiente forma:

a) De la definición de acción propuesta por Rocco se desprenden los siguientes elementos:

1. El derecho a pretender la intervención del Estado2. (derecho a) la prestación de la actividad jurisdiccional, 3. Para la declaración de certeza o la realización coactiva de los

intereses (materiales o procesales)4. Tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo

b) Nótese que para Ugo Rocco, la acción deriva del Estado mismo, en otras palabras, el Estado otorga el derecho de accionar al sujeto.

c) Asimismo, para Rocco la acción es un Derecho Subjetivo Público, para que el Estado conozca de las pretensiones del sujeto. Derecho para el particular significa obligación para el Estado.

d) Rocco entendió que el derecho a acceder a la justicia significa también acción.

e) Abunda que la finalidad de la acción consiste en la “declaración de certeza” o “realización coactiva de los intereses”.

f) Y tales certezas e intereses se encuentran tutelados en abstracto por las normas jurídicas

De los anteriores elementos, se infiere que Ugo Rocco parte de la concepción de Estado para delimitar la actuación del particular, y su pensamiento se puede llamar como: “teoría del derecho subjetivo abstracto de la acción”; pero desde el

21 Cfr. DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 88 y 89

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ámbito de la Teoría de la facultad abstracta, no es posible reconocer este concepto y sus acepciones, por lo que hago las siguientes críticas:

1- La acción no es un derecho que el Estado otorga al particular, sino únicamente lo reconoce a través de la norma jurídica, por tanto la titularidad de la acción es con anterioridad al reconocimiento del derecho.

2- La acción no implica un Derecho Subjetivo Público, sino una facultad de manifestación ante una autoridad, por tanto la acción difiere su función respecto del derecho al acceso a la justicia.

3- La finalidad de la acción es la obtención de la pretensión, y es independiente a su concretización, o su otorgamiento.

4- Por tanto, Ugo Rocco no toma en cuenta la función de la autoridad como tal sino que hace referencia a la “actividad jurisdiccional”, y toma como elementos el interés y la potestad del particular encaminada a esa “actividad”.

5- La acción no puede referirse a todas las relaciones de derecho sustancial y a todas las posibles providencias jurisdiccionales, pues el derecho sustancial es independiente a las pretensiones, y las providencias jurisdiccionales son actuaciones propias del procedimiento que se inicie.

6- La acción es una simple facultad de actuar determinada; y cuando el sujeto carece de titularidad del derecho pretendido, o no lo señala de manera adecuada, las pretensiones son las que se vuelven indeterminadas y no la acción como tal.

7- Para que exista la acción debe haber una manifestación, es decir es una facultad ejercitada.

Incitar a una autoridad, entonces se define como la manifestación expresa del sujeto ante una institución del Estado, para dar a conocer sus pretensiones, bajo el principio de buena fe, e iniciar una situación jurídica distinta al ejercicio de esa facultad.22

e) Cuyo fin es el otorgamiento de una pretensión. La pretensión es uno de los elementos de la acción, junto con la capacidad y la instancia, de acuerdo a Alcalá Zamora,23 es decir, si no hay pretensión, la acción no parece en la realidad jurídica.

Puede haber pretensión sin acción, pero nunca acción sin pretensión, es decir, la pretensión es la “intención”, la “voluntad” o el “objetivo” de querer y hacer valer, o de defender el derecho material, al que se cree ser titular. Es decir, la pretensión de un actor es exigir un derecho, y el demandado es la destrucción de esa pretensión o del derecho exigido por la parte contraria.

22 Nótese que se difiere de la idea original de Ugo Rocco quien considera que la acción es un derecho subjetivo público indeterminado pero determinable; ya que es considerada como una facultad perfectamente determinada para crear una situación jurídica en la realidad material.23 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Miscelánea Procesal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1973, p. 23

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Al destruir la pretensión, en cualquiera de la partes, cesan los efectos de la acción, es decir, se da por concluido el proceso. Entonces, la pretensión es una consideración subjetiva de quien va a accionar, pero derivada de la objetividad de la ley procesal.24

La pretensión se deriva de la objetividad de la ley procesal, la acción es una facultad subjetiva ajena a las disposiciones legislativas, aún cuando éstas sean de carácter procesal. A partir de la afirmación anterior, es posible argumentar que el concepto de pretensión también tiene su enfoque sustantivo y procesal, cuyos fundamentos se detallarán a continuación:

Carlos Millan, procesalista de la Universidad Complutense de Madrid, argumenta que se debe hablar de pretensión y no de acción ni de demanda, y hace un estudio comparativo de diversos autores españoles para llegar a la siguiente conclusión:

“…la pretensión es un acto, una declaración de voluntad en la que se solicita una petición que se estima conforme a derecho objetivo. Petición que delimita el ámbito de la controversia y, en consecuencia, determina los límites en que ha de pronunciarse la decisión judicial.”25

El concepto anterior contiene elementos que son aceptados por la teoría de la facultad abstracta y autónoma de la acción, pero el origen de esa opinión es diversa a la que sustento. Los elementos aceptados son los siguientes:

a) La pretensión efectivamente es un acto o una declaración de voluntad, y cumple así como el primer elemento de la acción: la manifestación para iniciar una situación jurídica.

b) Efectivamente se solicitan “peticiones”, que son presuntos derechos materiales contemplados en la ley.

c) Las pretensiones se “estiman” conforme al derecho objetivo, en otras palabras, se prevén los requisitos de procedibilidad.

d) Asimismo, las pretensiones determina los límites de la pronunciación de la decisión judicial.

El mismo autor26 continúa su opinión en el sentido de que la acción es un derecho de naturaleza pública y que no se debe confundir con la simple facultad de demandar; es decir, la acción es un derecho sustancial para ir en la búsqueda de la tutela jurisdiccional, y por tanto la pretensión es el vocablo idóneo para exigir el otorgamiento del derecho material. Enuncia que la pretensión tiene elementos subjetivos (actor, demandado y calidad) y objetivos (fundamentos de hecho y

24 Es importante delimitar que la pretensión es un elemento esencial e imprescindible de la Acción, y que para su manifestación se deriva de los requisitos de procedibilidad contemplados por las normas jurídicas, sean sustantivas o procesales.25 MILLAN, Carlos. La Incongruencia Civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 4626 Ibíd. pp. 42, 45 y 46

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derecho, identificación de la causa de pedir y el pedido) y hace un somero estudio de cada figura.27

De la anterior afirmación, únicamente cabe precisar los siguientes comentarios respecto a lo señalado por el autor español:

1) La simple facultad de demandar como tal no existe, pues es un elemento subjetivo inherente de la pretensión.

2) La acción no es un derecho sustancial, sino una facultad independiente de la sustancia y del proceso. Es importante precisar que la norma jurídica procesal se divide en sustancial y formal, y la regulación es distinta al derecho sustantivo o material.

3) La expresión “tutela jurisdiccional” es utilizada por Alfredo Rocco, a quien posteriormente se le harán las críticas correspondientes, en el tema de la jurisdicción.

4) Los elementos de la pretensión, efectivamente se dividen en objetivos y subjetivos, pero es posible dividir los objetivos a su vez en sustantivos y adjetivos en virtud de la norma jurídica que se funda.

Para concluir este rubro, he considerado hacer énfasis en la notoria diferencia que hay entre acción y pretensión, para que se identifiquen ambas figuras, tanto en la teoría como en la aplicación práctica, y no ocupar expresiones tan aberrantes como “acciones pretendidas”.28

1) La acción es una facultad abstracta que tiene todo sujeto, aún sin fundarse en la norma jurídica; en cambio, la pretensión es un elemento de la acción que, necesariamente, se funda en una interpretación de la norma jurídica.

2) En la práctica forense, lo que se destruye o deja sin efectos es la pretensión, no la acción, pues ésta ha cumplido con el objetivo de crear una nueva situación jurídica.

3) La acción tiene elementos esenciales y derivados, los primeros son imprescindibles, como la pretensión, la capacidad y la instancia, mientras que los elementos derivados son las particularidades de cada acción, que no necesariamente se tienen que presentar. La pretensión, por otro lado, contiene elementos objetivos y subjetivos, y a su vez los objetivos se dividen en sustantivos y adjetivos.

f) Con independencia de la existencia del derecho material.

27 Carlos Millan toma como base para desarrollar sus opiniones la obra de Jaime Guasp “La Pretensión Procesal”28 Esta expresión es muy usual en la práctica forense, aún cuando no existe libro alguno que la reconozca; de aquí la importancia que tiene estudiar la teoría y evitar los errores en la aplicación cotidiana de estos términos. El abogado práctico debe comprender que en la ciencia del derecho procesal no existe la sinonimia, y por tanto debe entender cada una de las expresiones, aún cuando no están perfectamente definidas; pero al menos, se encuentran delimitadas e inconfundibles.

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La Teoría Clásica de la acción, seguida por Savigny, Demolombe, Garsonnet y Cezar Bru, entre otros; sostenía que la acción es “el derecho en movimiento”, o que el derecho material es lo estático, y el accionar es el dinamismo. Sin duda, es una concepción encuadrada bajo la metodología de las ciencias naturales. Sin embargo, no ocurre así; por lo que Adolfo Wach y Paul Cuche hicieron duras críticas a esta teoría.29

En estas líneas, la opinión de la diferenciación entre “acción” y “derecho material” es notoria, por tanto Adolfo Wach como Chiovenda han aportado a la ciencia procesal uno de los elementos básicos del procesalismo científico: la “autonomía de la acción”.

Puede haber acción sin derecho, aún cuando después sean destruidos los efectos de la pretensión. Asimismo, existe derecho sin acción, por ejemplo en las obligaciones naturales, donde se reconoce que existe un derecho, pero no hay los elementos necesarios para hacerlo válido en el mundo jurídico material. Cuando el derecho material prescribe, la pretensión se destruye a través de su excepción perentoria, pero si el demandado actualiza la pretensión del actor, le da eficacia al derecho material, independientemente de los efectos de la acción misma.

La expresión “derecho material” se deriva de la clásica división romana in rem e in personam, y de ahí que se considerara al derecho y a la acción como uno mismo.

Para efectos de la teoría de la economía procesal, he considerado definir al derecho material como la titularidad que tiene un sujeto para gozar y determinar el goce de elementos susceptibles de asimilación.

Los elementos del derecho material son los siguientes:

1) Titularidad de un sujeto o tenedor. Se refiere al imperio, facultad o disposición que la ley sustantiva le da a un sujeto para ostentarse como legítimo titular de algún elemento que el mismo ordenamiento jurídico prevé.

2) Goce y determinación de goce. El titular no sólo puede disfrutar, sino también encomendar los elementos que el ordenamiento jurídico le delega.

3) De elementos susceptibles de asimilación. Estos elementos se refieren a los bienes, servicios y derechos. Chiovenda hace una amplia división de las titularidades o derecho material, y los denomina como “categorías de derechos”, y los delimita en “derechos a una prestación”, a su ves los divide en absolutos y relativos, reales y personales; y “derechos potestativos”.30

29 Ver una explicación más amplia de este tema en DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 55-6130 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. E. Gómez Orbaneja, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002, pp. 6-9

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La Acción Procesal

Una vez entendida la concepción del derecho material, es importante hacer referencia a las expresiones más importantes del procesalista italiano para delimitar la autonomía de la acción:

1) “La acción es un bien y un derecho autónomo, generalmente nace del hecho de que quien debía conformarse con una norma garantizadora de un bien de la vida ha transgredido la norma.”31

La teoría de la facultad abstracta de la acción con la expresión “al que cree tener la razón”, delimita la autonomía respecto del derecho material, precisamente al fundamentar este elemento en la teoría chiovendana. En efecto, la acción nace de hechos, pero no como lo expresa Chiovenda, sino simplemente como una situación jurídica diversa a la que existía antes de accionar.

La expresión “de que quien debía conformarse con una norma garantizadora de un bien de la vida ha transgredido la norma”, se refiere precisamente a la pretensión, como elemento de la acción, pero no la acción como tal.

2) “Ni siquiera puede negarse su autonomía; la facultad de hacer cesar un derecho nada tiene que ver con otro derecho, y el poder de constituir un derecho no puede ser confundido con un derecho que aún no existe.”32

En este segundo punto, Chiovenda hace una delimitación clara entre el “hacer cesar un derecho” y “constituir un derecho” respecto de la acción misma, y a partir de esta expresión se confirma la teoría de la autonomía de la acción.

3) “…estos poderes o facultades jurídicas no pueden asimilarse a aquellas relaciones en las que se estipula la obligación de una de las partes a hacer ciertas prestaciones a petición de la otra”.33

Chiovenda utiliza la expresión “obligación” como la parte pasiva del derecho material, donde un sujeto tiene el vínculo de cumplir con lo señalado por la ley, o sencillamente a lo que se comprometió. La obligación de cumplir es distinta a la facultad abstracta que impera una acción.

4) “La obligación preexiste a la petición, y tanto es así que en virtud de esa relación obligatoria en que ha entrado, la otra parte está obligada a conducirse de manera de poder cumplir las prestaciones siempre que se lo soliciten…”.34

En este punto cuarto, Chiovenda se ve influenciado por la teoría de la relación jurídica del proceso, sostenida por Oskar Von Bülow, donde determinan que el

31 CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. José Casais y Santaló, Tomo I, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1922. p. 7332 Ibíd. p. 6833 Ibíd. p. 6934 Ídem.

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demandado tiene obligaciones para someterse al imperio del órgano jurisdiccional, por lo que hace una diferencia muy sutil entre “obligación” y “petición”.

La expresión “la otra parte está obligada a conducirse de manera de poder cumplir las prestaciones siempre que se lo soliciten”, parte del supuesto de una relación de derecho sustantivo, y lo exporta al proceso mismo, cuando el obligado ha incumplido.

5) “La acción es el poder jurídico de dar vida (porre in essere) a la condición para la actuación de la voluntad de la ley”.35

Finalmente, Chiovenda concluye con esta definición, y reconoce que se trata de un derecho potestativo (poder jurídico); y la condición es la demanda misma. En este caso, la acción es entendida como el poder que tiene un sujeto para demandar, actuando conforme a la voluntad de la ley.

En este caso, no comparto la definición del procesalista italiano, pues la acción no se trata de un poder jurídico, sino de una facultad de manifestación; y la expresión “dar vida”, se refiere precisamente a la “situación jurídica del proceso”, opinión ampliamente desarrollada por James Goldschmith, argumento que se tratará en el tema de “proceso”, en este mismo capítulo.

6) …ambas se dirigen, como hemos dicho, a la misma voluntad concreta de ley que garantiza un bien determinado”.36

Para concluir, tanto la acción como el derecho material tienen el mismo fin: garantizar al gobernado los derechos subjetivos al que es acreedor, o sea, alcanzar la justicia expedita “pronta, completa e imparcial”; aún cuando el mismo Derecho Procesal no prevea una Unidad de Criterios.

De los anteriores puntos tratados, desprendidos del concepto de acción que sostengo, he considerado necesario señalar los elementos de la acción, para dar una idea completa del tema:

a) Es una facultad que tiene el gobernado para incitar al órgano jurisdiccional, a que conozca de sus pretensiones. Alcalá Zamora37 llama a esta facultad como “capacidad de instar”

b) El órgano instado es una autoridad facultada por la Constitución y la ley de la materia (la ley de Amparo38 prevé la existencia de un órgano eminentemente jurisdiccional).

35 Ibíd. p. 7336 Ibíd. p. 7637 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudio de la Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), Tomo I, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, México 1974, p 353.38 Cfr. Artículo 107 Constitucional y 1 de la Ley de Amparo.

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La Acción Procesal

c) Existe una pretensión de un accionante (quejoso) y de un reaccionante (autoridad responsable), y éste último es quien tiene interés jurídico de la subsistencia del acto reclamado.39

Se entiende que la capacidad, la instancia, las partes y la pretensión son los elementos que debe haber en una acción al interponer el juicio de garantías; independientemente de su otorgamiento. Puede o no existir el Derecho Material, mientras tanto, con el solo hecho de accionar, el órgano jurisdiccional busca inmediatamente la existencia del acto reclamado. Cuando existe identidad de características y elementos en una acción, se habla de la misma en diferentes fases del proceso o procedimiento en cuestión.

39 Véase la Teoría de la Instancia Proyectiva de Humberto BRISEÑO SIERRA, en su obra: Derecho Procesal, Volumen II, Editorial Cárdenas, México, 1969, pp. 207-209.

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