la acción delictiva a través de la informática en colombia ... · la acción delictiva a través...
TRANSCRIPT
La acción delictiva a través de la informática en Colombia: el caso
particular del lavado de activos y la lucha institucional contra su
configuración
Resumen
En la actualidad, puede establecerse que la sociedad se encuentra fuertemente
influenciada por lo que ha sido la aparición de las Tecnologías de la Información y
la Comunicación [TIC], que en lo que compete a lo económico, entran a ser
usadas como herramientas que ayudan a la celebración de distintas operaciones
en los mercados, aunque, no todas ellas gozan de una condición de legalidad. En
lo planteado, se establece el problema de investigación que lleva a la realización
del actual documento, en el que se aborda la problemática asociada a la inserción
de capitales al circuito económico legal, de dineros provenientes de mafias
delictivas. Lo que se pretende exponer, incluye la verificación de cómo se usan las
TIC para realizar el delito, y de manera consecuente, la manera como las
autoridades nacionales actúan a partir de un tipo de legislación, para su
prevención, detección y sanción, lo cual debe llevar en la parte final del
documento, a la reflexión sobre lo débil que resulta el sistema jurídico-institucional
colombiano en lo que concierne a la prevención, detección y sanción de esta
conducta delictiva, limitando la condición de lucha efectiva contra la configuración
de este delito, que se propone desde el escenario internacional.
Palabras claves: Derecho penal, lavado de activos, derecho informático,
Tecnologías de Información y la Comunicación TIC.
Abstract
Currently, it can be established that society is strongly influenced by what has been
the emergence of the Information and Communications Technology [ICT], in what
concerns to economic, entering be used as a platform for the to be held, with the
use of the same, different market operations, unfortunately not all of them enjoy a
condition of legality. As stated, the problem of research leading to the completion
of the current document, in which the problems associated with the inclusion of
capital into legal economic circuit, in money from criminal mafias is addressed, is
established. The aim exhibit, including verification of how ICTs are used to perform
the crime, and consistently, the way national authorities act from a type of
legislation for prevention, detection and punishment, which You should lead in the
final part of the document, to reflect on how weak is the judicial-legal system of
action to prevent and punish this criminal behavior in the Colombian case, which
limits the condition effectively combat configuration of this crime, which it is
proposed from the international order.
Keywords: Criminal law, money laundering, computer law, Information and
Communications Technology [ICT].
Sumario
Introducción. 1. La relación entre el lavado de activos y el uso de las
Tecnologías de la Información y la Comunicación. 2. Aproximación al
concepto de delito informático. 3. Legislación colombiana contra los delitos
informáticos. 4. Legislación colombiana contra el lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo: penalización del delito. 5. Las débiles
posibilidades institucionales del Estado colombiano y apuntes para su
mejora. Conclusiones. Bibliografía.
Introducción
Son cada vez mayores las posibilidades y facilidades que ofrecen los mercados,
para la celebración de incalculables transacciones económicas, en las que se
negocian infinidad de bienes y servicios por distintos medios y usando diversidad
de mecanismos. Ante la explosión del comercio, en una realidad propia de la
sociedad moderna, se hace mayor el interés de los Estados por regular ciertas
actividades con el propósito de evitar prácticas abusivas por parte de algunos
agentes económicos, como también, y esto posiblemente más importante, evitar el
intercambio económico ilegal de bienes y servicios.
Es allí precisamente en la ilegalidad, donde se da origen a inciertas acciones
adelantadas por distintos actores, encaminadas a la concreción de prácticas
generalmente penalizadas por los Estados que generan las que pueden
caracterizarse como economías ilegales, comúnmente asociadas a mafias u
organizaciones criminales, en detrimento del bien jurídico y el orden económico y
socio-normativo estipulado para una sociedad específica.
Esta aproximación que se hace sobre la ilegalidad, es la que permite ir
concretando el tema jurídico que se aborda por el actual documento, que
corresponde a la actividad del lavado de activos vista en un primer momento como
un delito asociado a la economía ilegal que se extiende por el mundo a través de
distintos grupos criminales, muchos de ellos trasnacionales, que adelantan
multiplicidad de actividades que como se dijo, son en la mayoría de las
legislaciones del mundo, tendientes al castigo penal y fiscal.
El examen sobre el delito de lavados de activos en la configuración delictiva
nacional y en otros países, es el elemento central de análisis que convoca la
realización del actual documento, buscando a través de este, encontrar la
caracterización jurídica y amoldamiento que en el ordenamiento jurídico nacional,
se ha dado a este delito en consecuencia de la proliferación y facilitación de la
comunicación, para la realización de transacciones económicas a través de
mecanismos virtuales.
Así, la cuestión radica en indagar en específico sobre ¿Cuáles son las acciones
normativa-institucionales adelantadas en Colombia, para luchar contra la
configuración cibernética del delito de lavado de activos, desde la prevención,
identificación y sanción?, tendiente con ello a encontrar la actualización normativa
que se supone, debe darse en el país ante las alertas que sobre el tema se
generan desde la agenda internacional, en tanto se prevé, que este no es un delito
doméstico, sino que su realización viene supeditada a la configuración de una red
criminal casi siempre trasnacional.
Precisamente es en dicha realidad, en donde las Tecnologías de la Información y
la Comunicación [TIC] entran a ser usadas como plataforma por la que se
celebran distintas operaciones financieras, y se logra insertar en el circuito
económico legal, dineros provenientes de mafias delictivas, siendo este el tema
central que busca estudiarse a lo largo del documento. Lo que se pretende
exponer, incluye la verificación de cómo se usan las TIC para la realización del
delito, y de manera consecuente, la manera como las autoridades nacionales
actúan a partir de un tipo de legislación, para su prevención, detección y sanción,
lo cual debe llevar en la parte final del documento, a la reflexión sobre sí el
compendio normativo que hasta la actualidad se ha diseñado, sirve para actuar de
manera efectiva contra la configuración de este tipo delictivo.
1. La relación entre el lavado de activos y el uso de las Tecnologías de la
Información y la Comunicación
Entre las variadas posibilidades de configuración del delito de lavado de activos,
puede encontrarse aquella por la que el delito pasa por la realización de
transacciones virtuales de orden bursátil o financiero, que buscan camuflar la
procedencia de un ingreso generado en la economía delictiva, siguiendo un
circuito en el que por lo general, afirma Hernando Hernández (2007), los dineros
que son generados por actividades delictivas asociadas a economías ilegales,
pasan a empresas fachadas que son las encargadas en este caso, de lavar o
blanquear el dinero, a través del depósito en el sistema bancario nacional, para
luego ser transferido al sistema financiero internacional, preferencialmente a los
lugares que se identifican como paraísos fiscales, y ser regresado posteriormente
como dinero de origen legal.
La preocupación que puede resultar de la reproducción de este tipo de circuito de
ilegalidad, es compartida por Antolinez (2009), quien plantea que debe dársele
atención, a lo que resulta siendo la apropiación cada vez más eficaz del avance de
la tecnología, por parte de la delincuencia informática, la cual, a través del
conocimiento mezclado con la técnica delictiva, logra tener acceso a la
manipulación y operación indebida de los que parecen muy seguros métodos e
instrumentos para la realización de transacciones económicas en lo que es el
ciberespacio, para no sólo lograr el acceso abusivo u obstaculización de los
sistemas informáticos, interceptar datos, o lograr el daño informático, entre otros,
sino también, desarrollar actividades delictivas asociadas al movimiento de
capitales originados en las economías ilegales, a los que buscan darle una
apariencia de legalidad (Salazar, 2011).
Es así como a modo de hipótesis, puede plantearse que en la medida que
aumentan los mecanismos transaccionales en el mundo real y virtual, se hace
cada vez más complejo para las autoridades competentes, establecer controles
por los que se logre identificar la legalidad o no de los dineros que surgen en las
innumerables transacciones de intercambio económico, y es allí donde resulta
relevante el debate respecto a las estrategias y mecanismos por las cuales dichas
autoridades, pueden identificar y sancionar este concierto delictivo, siendo este un
tema que requiere de un riguroso y espeso estudio jurídico, tal como lo plantea
Carpio (2011), haciendo referencia a las recomendaciones GAFI, de las que se
hablará en el desarrollo del documento:
Las amenazas tecnológicas (recomendación 13) es otro de los puntos
sobresalientes de la nueva visión de las legislaciones para reprimir este delito.
La falta de normativa para regular las actividades cibernéticas es un excelente
nicho para la mafia internacional. El GAFI, en su informe de tipologías 197-198
menciona que la banca por Internet o telefónica ayuda a crear distancia entre
el banquero y el cliente, y por ello disminuye o incluso elimina el contacto
físico sobre el cual se basa la identificación tradicional del cliente. Si bien
estos servicios tienen claras ventajas prácticas para los clientes en términos
de conveniencia, rapidez y facilidad, ello dificulta la detección de actividades
de lavado porque no se pueden aplicar los métodos tradicionales de
supervisión. El riesgo para una institución financiera que ofrece servicios en
línea al cliente es más alto, ya que es difícil verificar la veracidad de la
información de identificación del cliente. (p. 7)
En evidencia, este es un tema que convoca variados puntos de análisis, y por ello
no puede pasarse por alto la conexidad del problema de investigación planteado,
con lo que corresponde a la auditoría forense, vista esta como la actividad de un
equipo multidisciplinario, donde intervienen contadores, auditores, abogados,
investigadores, grafotécnicos, informáticos, entre otros (Bareño, 2009), que en lo
planteado, pudiesen actuar en la intervención de la problemática, y visto así, para
el caso específico de la realidad colombiana, sería una tarea que debiera darse
principalmente en la Unidad de Información y Análisis Financiero [UIAF]
(Hernández, 2014a; b).
Si bien por lo expuesto puede reconocerse una cadena transaccional que implica
el tránsito de unos recursos ilegales al ámbito de la legalidad a través de
empresas fachadas, no debe dejarse de señalar la preocupación que también ha
surgido con ocasión de lo que sucede con las monedas virtuales, sobre las que se
denuncian, sirven como otro mecanismo para lavar dinero a través de las
plataformas virtuales (Bercholc, 2014 y Vega, García, Ocasio, Matos y Rodríguez,
2009), llamando la atención que para el caso colombiano, no logra hallarse una
regulación específica en el tema, por la que pudiese debatirse, acerca de los
alcances y resultados de la lucha institucional para el específico de esta modalidad
delictiva (Palacios, Vela y Tarazona, 2015).
En lo que sigue, la pretensión del documento se agota en la posibilidad de
conectar de manera alguna lo visto hasta este punto, con lo que puede
reconocerse como delito informático, siendo este un punto de partida para estudiar
posteriormente, la legislación nacional en lo que corresponde al delito informático,
a su vez que la legislación sobre el lavado de activos, para con ello generar un
marco conceptual y legal, sobre el que posteriormente pueda compararse la
legislación nacional en la materia, con otras a darse en los sistemas jurídicos de
algunos países.
2. Aproximación al concepto de delito informático
De manera resumida puede afirmarse, que las sociedades legislan en razón de los
cambios en las cotidianidades de las personas, o de nuevas circunstancias que
traspasan la esfera de lo privado, es decir, de aquello que la sociedad considera
que pasa de ser una condición de incumbencia particular, para convertirse de
alguna manera en algo que afecta el relacionamiento social, o la vida en
comunidad. Tal es lo que sucede con las TIC, las cuales empezaron a ser materia
legislativa en los países, en la medida que los hacedores de leyes, empezaron a
ver que se hacía necesaria su regulación, por ser más que un acto de una persona
que consume algún tipo de contenido dispuesto en la red (Chen, 2010).
Lo afirmado puede dar a la discusión de muchos temas, muchos de ellos que
escapan de la discusión jurídica, sin embargo, quedándose precisamente allí, en
lo que corresponde a su parte normativa, la condición de consumo de dichos
contenidos dispuestos en la red, hacen pensar sobre qué tipo de contenidos
deben verse como válidos para presentar, qué tipo de seguridad debe darse para
no vulnerar los derechos reales de las personas, cómo puede afectarse un bien
jurídico en la medida que se hace uso de la red, siendo estas y otras las
cuestiones, que convocan por ejemplo para el caso colombiano, al legislador para
dar respuesta a dichos cuestionamientos.
Lo que se plantea, tiende a señalar que no es tarea del legislador, o no por ahora,
presentando una situación hipotética, regular el tiempo que una persona pasa
conectada a la red, pues esto le compete exclusivamente a él, no obstante, sí es
tarea del legislador regular en lo que tiene que ver por ejemplo con el consumo
que deba darse sobre plataformas o contenidos, partiendo de que las mismas
deban ser legales, o lo que tiene que ver con la privacidad de las personas para el
caso de los contenidos de un correo o una red social, entre muchas otras
cuestiones, en tanto se identifica que el internet no solamente es una manera de
manejo de contenido unidireccional como puede ocurrir con otros medios de
comunicación como la televisión, sino multidireccional, en tanto implica un ámbito
de sociabilidad sobre el que debe darse una regulación.
El llamado a esta regulación, se hace más necesaria en la medida que puede
reconocerse que sobre las TIC se está estructurando hasta la misma justicia, no
solamente en lo que corresponde a la prestación de una justicia electrónica, sino
en aspectos puntuales como lo es que en distintas áreas del derecho pueda servir
como medio incriminatorio o probatorio, un correo electrónico, una información
recogida a través de una red social, o en general, el contenido compartido a través
de medios electrónicos de comunicación multimodal, más sin embargo, hoy no se
encuentra una regulación amplia, sobre la manera como los actores procesales
pueden y deben manejar dicha información.
Lo anterior, desemboca en nuevos problemas jurídicos que deben analizarse para
efectos de profundizar en el tema, los cuales pueden reducirse, a lo
correspondiente del análisis de castigo penal que bajo unas circunstancias
específicas, se establece por la realización de algunas conductas, en el seno de
un amplio número de actividades asociadas al uso de las TIC, En lo puntual, el
actual documento analiza la realización de actividades fraudulentas por medio de
las TIC, que llevan a la configuración delictiva del lavado de activos, al ser esta
una de las tantas conductas delictivas que pueden darse por este medio.
En este sentido, el estudio del tema documentado, que se insiste es, el tratamiento
penal que tiene en la normatividad nacional la realización de actividades ilícitas a
través de la red, encaminadas al lavado de activos, presupone como elemento de
reflexión central, que el mismo, -el tratamiento penal-, para el caso colombiano, no
logra ser lo suficientemente efectivo, por los elementos que se decantan a
continuación, siendo pertinente para la exposición, elaborar un ejercicio
comparado con las legislaciones en la materia de otros países, que por ejemplo en
la materia contemplan la judicialización de las empresas u organizaciones
jurídicamente conformadas, cuando las mismas se ven involucradas en
actividades asociadas al lavado de activos.
Sin embargo, para llegar a argumentar lo dicho, es necesario en un primer
momento generar algún tipo de aproximación a la categoría conceptual sobre el
delito informático, que por lo que ya se ha dicho, la reciente aparición en el
contexto punitivo de las legislaciones de todos los países, se encuentra todavía en
una etapa de dialogo o caracterización precisa, en una posición que al respecto
comparten autores como Luis Guevara y Toyber Arzuaga (2012), empero, dicha
situación no debe limitar las acciones institucionales contra la ciber-delincuencia,
pues sigue produciéndose y ampliándose a distintos contextos:
No hay una definición universal para este tipo de conductas, debido sobre
todo a que los diferentes ordenamientos jurídicos tienen cada uno su propia
descripción. Sin embargo, se debe tener presente que pese a esta
ambigüedad las acciones de los cibercriminales en todo el mundo causan
graves daños al patrimonio económico de una persona, bien sea esta natural
o jurídica. Estas acciones se concretan en conductas punibles, como el
acceso o intrusión al sistema informático sin autorización, violación de datos
personales, daños informáticos, hurto y estafa, entre muchos otros. (p. 129-
130)
De manera que, lo que se halla es la existencia de una difusa caracterización del
delito informático, sin embrago, esto para el caso colombiano no limita el deber de
producción normativa que debe darse para la penalización de este tipo de
conductas delictivas, es por ello, que a continuación se procede a explorar el
actual soporte normativo que tiene la penalización del delito informático en el país,
tendiente con lo mismo a realizar un análisis sobre el cual se puede plantear su
grado de ajuste a la realidad social de este tipo delictivo en el país, sobre todo
cuando ocurre para establecer el delito de lavado de activos.
3. Legislación colombiana contra los delitos informáticos
En lo que corresponde a la legislación colombiana, puede reconocerse con
ocasión de la expedición de la Ley 1273 de 2009, como lo plantean Jorge Ojeda y
Miguel Arias (2010) un punto de inflexión sobre el tratamiento punitivo del asunto
en cuestión, ya que es por la misma, que se modifica el Código Penal Colombiano,
Ley 599 de 2000, creando un nuevo bien jurídico tutelado, denominado "de la
protección de la información y de los datos" y se toman medidas concernientes a
la protección integral de los sistemas que usan TIC.
La norma, se divide en dos capítulos, el primero de ellos, que incorpora el artículo
269A a 269H. al Código Penal, bajo el título “De los atentados contra la
confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas
informáticos”, en el que se consigna como delitos; el acceso abusivo a un sistema
informático; la obstaculización ilegítima de sistema informático o red de
telecomunicación; la interceptación de datos informáticos; el daño informático; el
uso de software malicioso; la violación de datos personales; y la suplantación de
sitios web para capturar datos personales, sobre los cuales se contempla
agravación punitiva en los siguientes casos;
Circunstancias de agravación punitiva: Las penas imponibles de acuerdo con
los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres
cuartas partes si la conducta se cometiere:
1. Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u
oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros.
2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones.
3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o
por quien tuviere un vínculo contractual con este.
4. Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de
otro.
5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero.
6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa
nacional.
7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.
8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administración,
manejo o control de dicha información, además se le impondrá hasta por tres
años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con
sistemas de información procesada con equipos computacionales.
Habría que hilar muy delgado, para tratar de asociar de manera exitosa, alguna de
las anteriores conductas y las condiciones agravantes, con el hecho comentado
sobre la configuración de la conducta de lavado de activos, siguiendo el modo que
se comentaba, una persona ingresa dineros ilícitos al circuito bancario, para
trasladarlo a paraísos fiscales y devolverlos luego al circuito legal de la economía,
hecho que puede volverse más factible, al hacer el asocio con las conductas
tipificadas en el Capítulo II de la comentada ley, que titula “De los atentados
informáticos y otras infracciones”, y que establece lo siguiente;
Artículo 269I: Hurto por medios informáticos y semejantes. El que, superando
medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo
239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico,
telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los
sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en las
penas señaladas en el artículo 240 de este Código.
Artículo 269J: Transferencia no consentida de activos. El que, con ánimo de
lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante,
consiga la transferencia no consentida de cualquier activo en perjuicio de un
tercero, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
más grave, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veinte
(120) meses y en multa de 200 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. La misma sanción se le impondrá a quien fabrique, introduzca,
posea o facilite programa de computador destinado a la comisión del delito
descrito en el inciso anterior, o de una estafa.
En el caso de estudio presentado, el que compete al lavado de activos, pudiera
asociarse el mismo de alguna manera con lo que se consigna en el artículo 269J,
no obstante, al señalar este que “siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena más grave”, se pierde toda posibilidad de asociar el ilícito
con este artículo, pues como se va a ver, el lavado de activos en estricto sentido
tiene penas más altas a las detalladas en esta conducta delictiva, de modo que
quien se le procede por esta modalidad delictiva, tiende a ser imputado en estricto
por lavado de activos, y no por transferencia no consentida de activos.
En vista de lo anterior, se puede empezar a contemplar debilidades jurídico-
institucionales, del Estado colombiano para el tratamiento punitivo de estas
conductas, máxime teniendo en cuenta que la misma no se encuentra totalmente
asociado a una estructura de lucha institucional, pues como lo plantea Luis
Guevara y Toyber Arzuaga (2012), el país infortunadamente, se encuentra por
fuera de algunas disposiciones normativas internacionales en la materia, como
sucede con el Convenio de Budapest;
(…) es importante tener en cuenta el convenio de Budapest firmado el 23 de
noviembre de 2001 sobre la ciberdelincuencia. La nueva normatividad penal
sobre delitos informáticos es extraída de este convenio, pero
infortunadamente Colombia aún no se adhiere a él, requisito indispensable
para situarse en la comunidad internacional e investigar y acusar a los
responsables de la ciberdelincuencia, no solo en territorio nacional sino
también internacional e impedir así que estos delitos queden en la impunidad.
(p. 132)
La Ley 1273 de 2009, buscaba incluir dentro del ámbito penal colombiano, las
conductas asociadas a la ciberdelincuencia, pero por los aspectos ya
mencionados, puede plantearse que la misma es insuficiente para el tratamiento
de efectivo de los delitos que se producen en la red, como el que procede a
asociarse con ocasión del lavado de activos, por los mismo, revisando lo que
sucede normativamente con la sanción de esta conducta, se encuentra que la
misma no contempla algún tipo de asocio clave que logre de algún modo mejorar
la lucha institucional para la prevención y penalización de la conducta, cuando
esta ocurre por el circuito financiero y tecnológico.
Sin embargo para efectos de las reflexiones finales que se perfilan para el actual
documento, se debe referenciar la ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define
y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y
de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan
otras disposiciones”, y cuyo ámbito de aplicación se relaciona en su artículo
primero que manifiesta:
“La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de
mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de
convenios o tratados internacionales;
b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir
necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que
implica su comercialización, uso o consumo.”
Esta ley es el primer avance realizado por el Estado para regular las relaciones
comerciales mediante uso de mensajes de datos, comercio electrónico y firmas
digitales, la cual contempla definiciones importantes en su artículo segundo para
entender la evolución de la relaciones comerciales que define que:
“Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada
o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;
b) Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de
índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de
uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las
relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes
operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes
o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o
mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de
seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión
de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público;
de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de
transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o
por carretera;
c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un
mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido,
vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que
este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el
mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;
d) Entidad de Certificación. Es aquella persona que, autorizada conforme a la
presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas
digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y
estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos,
así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en
las firmas digitales;
e) Intercambio Electrónico de Datos (EDI). La transmisión electrónica de datos
de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas
convenidas al efecto;
f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar,
enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.”
Adicionalmente y se debe hacer énfasis en el reconocimiento jurídico a los
mensajes de datos en su artículo quinto que determina que:
“No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.”
La originalidad, admisibilidad y fuerza probatoria se desarrollan en la ley 527 de
1999, que permiten el desarrollo del comercio electrónico con un marco legal y un
salto cultural como lo expresa Rincón Ríos (2002), quien plantea muchos
Gobiernos han comprendido la importancia que tiene para las naciones
desarrollar el Comercio Electrónico. Han comprendido que sus pueblos deben
realizar un salto cultural lo que se ha llamado la <<Sociedad de la Información>>.
Esta ley es el pilar fundamental del desarrollo legal que se debe dar de manera
transversal en la sociedad y todas sus relaciones virtuales, pero que aún estamos
en el camino de creación de una verdadera legislación al respecto, es así como la
factura electrónica ya se ha regulado mediante la Ley 1231 de 2008 en la que se
encargó al Gobierno Nacional reglamentar la circulación de la factura electrónica
como título valor, mediante el decreto 1349 de 2016 por medio del cual reglamenta
la circulación de la factura electrónica como título valor, las condiciones generales
del registro y las funciones de los sistemas de negociación electrónica, entre otros.
Se debe hacer mención también de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia
Nacional de Espectro” reglamentada parcialmente a través de los Decretos 2693
de 2012 y 2573 de 2014, y cuyo objeto se consigna en su artículo primero por el
que se manifiesta qué:
La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas
públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la
protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del
servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas
tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así
como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la
administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y
vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los
habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.
En el contexto de la expedición de esta ley, se pueden citar diferentes trabajos
académicos como el de Liliana Chamorro Y Ariel Barbosa (2011), quienes
manifiestan que si bien con la ley se avanzó en el diseño de un marco regulatorio
de política pública en la materia, la materia no presenta el avance esperado en lo
que corresponde al diseño institucional de materialización de la política, aunque
muestra avances sobre los que se espera grandes adaptaciones en el corto y
mediano plazo, y por ello, el mayor eco lo hacen en la segunda deficiencia
identificada; la masificación de estos servicios TIC en el grueso de la población.
4. Legislación colombiana contra el lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo: penalización del delito
Con la proliferación del narcotráfico en el país a partir de la década de los ochenta,
se generó en la economía nacional un mayor flujos de capitales derivados de
dichas actividades ilícitas, los cuales terminaron transformando las organizaciones
involucradas, en estructuras delictivas con cuerpos de seguridad o ejércitos
privados, de gran control sobre distintos territorios en los que como particularidad
se encuentra la ausencia del Estado, o la comisión por acción u omisión de las
pocas autoridades presentes, para una reproducción de economías ilegales, entre
las que imperaba el narcotráfico, la extorsión y el contrabando, solo por mencionar
algunas de las más comunes actividades delictivas.
Es bajo este panorama, que se sientan los motivos estructurales por los que se da
paso a la aprobación de la Ley 30 de 1986, la cual estableció el Estatuto Nacional
de Estupefacientes, que pasó a sancionar como delito grave, el cultivo,
conservación y financiación de plantaciones destinadas a la producción de
cocaína, morfina, heroína o drogas ilegales, así como el transporte,
almacenamiento, conservación, elaboración, oferta, venta, adquisición,
financiación o suministro de este tipo de drogas.
Es así como puede empezar a relatarse la profundización de la lucha institucional
contra la actividad del narcotráfico en Colombia, dado que a través de la norma en
comento, se estableció la sanción sobre el uso de bienes muebles e inmuebles
que se usaran para la elaboración, almacenamiento, transporte, venta o uso de
estas drogas así como la posesión ilegal de elementos que sirvan para su
procesamiento, que incluye, éter etílico, acetona, amoníaco, permanganato de
potasio, carbonato liviano, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, diluyentes, disolventes
u otras sustancias destinadas para tal fin.
La lucha contra el narcotráfico, incluyó así en su horizonte jurídico la penalización
de las acciones encaminadas a la producción, almacenamiento, transporte,
comercialización y consumo de drogas psicotrópicas, que de manera puntual
llevaba a mejorar la lucha institucional contra el testaferrato, siendo por esto que
en 1989 se expide el Decreto 1856, por el que en su artículo 6, luego
complementado con el artículo 7º del Decreto extraordinario 2266 de 1991, se
establece la penalización en la prestación del nombre para adquirir bienes con
dineros provenientes del delito de narcotráfico o de actividades conexas, con
determinación de delito de testaferrato, antes reconocida en su imputación penal
como encubrimiento por receptación.
Volviendo a 1989, debe hacerse también referencia al Decreto 1895, expedido en
el contexto político de un Estado de Sitio, el cual tipifica el delito de
enriquecimiento ilícito en particulares, estableciendo para el mismo una
transitoriedad determinante en la conducta punible. Al respecto debe anotarse,
que en la revisión que la Corte Suprema de Justicia hiciese sobre la norma
mencionada, se estableció que el mismo hacía referencia exclusiva a los dineros
provenientes de las actividades del narcotráfico y delitos conexos, en una posición
que variaría normativa y jurisprudencialmente para los años siguientes, como se
explicará a detalle más adelante.
Nuevamente en 1991, debe hacerse la referencia a la entrada en vigencia de la
Constitución Política, la cual entraría a normativizar sobre el tema abordado en
consecuencia de la responsabilidad generada por el Estado colombiano, de
regular en lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que fue suscrita el 20 de
diciembre de 1988 en Viena, y aprobada en Colombia, por medio de la Ley 67 del
23 de agosto de 1993. Por esta ley, se dio paso a tipificar el lavado de activos
como una forma de encubrimiento, que posteriormente lleva a la modificación del
artículo 177 del Código Penal, a través de la Ley 190 de 1995, “Por la cual se
dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y
se fijan disposiciones con el fin de erradicar la Corrupción Administrativa”, en
norma conocida como Estatuto Anticorrupción.
En lo visto hasta el momento puede afirmarse tal y como lo recoge la literatura al
respecto, que la tipificación del delito el lavado de activos, fue en un primer
momento, una figura autónoma taxativa derivada del Código Penal, en la ya
mencionada modalidad de encubrimiento, para luego verse adicionada en una
serie de verbos rectores, que en términos generales apuntó a la ampliación de las
posibilidades de sanción de esta conducta punitiva, lo cual también implicó la
inclusión de algunas condiciones agravantes en la comisión del delito (Hernández,
2009).
La citada Ley 190 de 1995, fue luego modificada por la Ley 365 de 1997 y ésta a
su vez, por la Ley 747 de 2002, norma por medio de la cual se adicionaron otros
delitos subyacentes al lavado de activos, entre los cuales se incluye; tráfico de
armas, delitos financieros, delitos contra la administración pública o los que se
derivan del concierto para delinquir, buscando de este modo la ampliación de las
connotaciones delictivas del lavado de activos, para el logro de un mayor
efectividad en su prevención, persecución y sanción, que luego se iría extendiendo
en el tiempo, ante la proliferación de nuevas formas de acción delictiva por parte
de las organizaciones criminales asociadas a dichos delitos.
De cierta manera lo que puede decirse es que las redes criminales, tienen un
amplio abanico de posibilidades para la perpetración de su acción delictiva, siendo
unos canales o mecanismos más usados que otros, como sucede en el caso del
sector financiero, el cual con recurrencia vive actualizando sus controles de
manejo de productos, para no verse involucrados en situaciones asociadas por
ejemplo, al lavado de activos (Rodríguez, 2004). Con ocasión de lo dicho, es que
se hace de nuevo referencia a Ley 365 de 1997, la cual, establece en sus artículos
21, 22, 23, 24 y 25, adiciones al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –
Decreto 663 de 1993– siendo luego modificado por la Ley 795 de 2003, en procura
de endurecer las sanciones contra personas y entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, que autoricen o ejecuten actos violatorios en contra de
los parámetros legales que deben seguir en sus funciones y entidades.
En línea con lo anterior, debe hacerse referencia a un importante número de
resoluciones expedidas por la Superintendencia Bancaria, y sobre las mismas
particularmente la Circular Externa 007 de 1996 o Circular Básica Jurídica, que
puede reconocerse como la directriz principal de regulación sobre las entidades
vigiladas por la Superintendencia, ya que por la misma se crea el “Sistema Integral
para la Prevención del Lavado de Activos – SIPLA”, que obliga a las entidades a
crear códigos de conducta y manuales de procedimiento, para el control y reporte
de las transacciones en efectivo realizadas por los usuarios del sistema bancario.
En función de estas normas y directrices, que son complementadas por otras
expedidas para este periodo, puede comenzar a reconocerse las distintas
estrategias encaminadas a la lucha contra este delito, de la mano del
fortalecimiento de variados mecanismos de cooperación institucional, que como lo
cita Eduardo Cusgüen (2005), marcan los caminos de trabajo institucional
mancomunado, en la lucha de un grupo completo de delitos penales económicos,
entre los que se incluye el lavado de activos.
Sin embargo, y reconociendo lo importante que resulto este acervo normativo, el
mismo no pudo evitar el crecimiento y luego colapso de empresas captadoras de
dinero, comúnmente conocidas como pirámides, entre las que se incluye DRFE y
la mediática DMG, acrónimo de David Murcia Guzmán. El efecto que deja el
reconocimiento institucional de estas captadoras de dinero, conlleva a la
modificación, por medio del Decreto 4449 de 2008, del artículo 325 de Código
Penal sobre la Omisión de Control, creando un nuevo tipo penal, referente a la
omisión que puede sobrevenir de particulares para reportar a la UIAF, cuando se
estuviese en la obligación de hacerlo, para la prevención precisamente de delitos
como el lavado de activos.
El recorrido normativo que sobre el particular del delito de lavado de activos, tiene
como punto central de referencia para lo más reciente, lo contenido en el Capítulo
Quinto del Título X de Ley 599 del año 2000, o Código Penal, por la cual se
establece la caracterización del delito de lavado de activos como delito tipificado
en el artículo 323, el cual deba decirse, se le adicionó un inciso a través del
artículo 8 de la ley 747 de 2002, y luego fue modificado por los artículos 17 de la
Ley 1121 de 2006, 42 de la Ley 1453 de 2011, 33 de la Ley 1474 de 2011, y 11 de
la Ley 1762 de 2015, dejando la caracterización penal de la misma como se
expone a continuación:
Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte,
transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su
origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de
personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión,
tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y
administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el
sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando,
contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o
favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando
de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados
con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a
los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los
legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá por esa sola conducta, en
prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En atención de lo dicho, puede indicarse que en comparación con las anteriores
disposiciones normativas, la que impera en la actualidad establece una ampliación
de la conducta delictiva asociada de manera fundamental a las redes
transnacionales del crimen organizado, siendo por ello latente la preocupación de
los gobiernos por combatirla mancomunadamente, en tanto la atención que puede
reconocerse tiene en la agenda internacional la lucha contra este y otro delitos
asociados.
En lo que corresponde al recorrido normativo hecho, puede entreverse la
asociación de la conducta con lo que ya se indicaba, redes internacionales de
crimen organizado, que hacen pensar no solo en narcotráfico, sino también tráfico
de armas, tráfico de personas, u otros delitos de asocio al terrorismo (Mariño,
Chaparro y Medina, 2014), es de allí, que en la actualidad puede reconocerse la
lucha contra el lavado de activos, como una lucha directa contra una de las aristas
para la financiación del terrorismo, y de allí que la política nacional colombiana,
enfocada al lavado de activos involucre de manera directa el terrorismo, como
sucede con el documento CONPES 3793 expedido en 2013, que define la Política
Nacional Anti Lavado de Activos y Contra la Financiación del Terrorismo -
ALA/CFT.
Sin embargo, en el entendido que el propósito del documento no es profundizar en
lo que corresponde a la relación entre terrorismo y lavado de activos desde la
rigurosa lectura de entendimiento que puede darse, no se hace mayor alusión al
mencionado documento CONPES. Entretanto, teniendo en cuenta que el sentido
es ver la condición operativa de lavado de activos en lo que corresponde a la
manera como el mismo se produce en el contexto transaccional virtual, y la
vulneración al orden normativo, en lo que sigue finalmente se profundiza en la
revisión del mismo, desde lo que puede ser consecuente con la materialización de
delitos informáticos, en lo que sugiere Luis Guevara y Toyber Arzuaga (2012)
como nueva rama del derecho penal, siendo esta, el derecho penal informático.
5. Análisis jurisprudencial sobre el delito de lavado de activos
La caracterización normativa del delito de lavado de activos, estudiado en la
anterior sección, ha sido materia de análisis jurisprudencial tanto en el Tribunal
Constitucional, como en por parte de la Corte Suprema de Justicia que, en
reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, se ha pronunciado en
múltiples ocasiones sobre la condición criminológica de este delito, calificándolo
como delito autónomo, tal y como se menciona en Sentencia 27144 de 2011, que
señala lo siguiente:
[l]a jurisprudencia de la Sala ha sido clara en sostener que el delito de lavado
de activos es de carácter autónomo; de ahí que para la acreditación que los
bienes objeto del mismo proviene de algunas de las actividades ilícitas a que
se refiere el artículo 323, no es necesario la existencia de una sentencia
previa sino que en el trámite debe estar patente esa situación, ya sea atribuida
a quien se investiga o a un tercero.
Insiste el Tribunal en la sentencia citada, en sostener que esta posición que define
la actualidad de la línea jurisprudencial marcada por este Tribunal sobre la
configuración delictiva del lavado de activos, por ello, en la misma recoge
diferentes sentencias que así lo ha sostenido, como lo es el caso de la Providencia
28.300 de 2009, en la que sostuvo una senda explicación de la manera como se
configura este tipo delictivo, a través de lo que también son los verbos rectores
que perfilan la realización del mismo:
En el auto del 27 de octubre de 2004 (Radicado 22.673), la Corte precisó que
el lavado de activos, o blanqueo de capitales como también se le denomina,
consiste en la operación realizada por el sujeto agente para ocultar dineros de
origen ilegal en moneda nacional o extranjera y su posterior vinculación a la
economía, haciéndolos aparecer como legítimos.
Lo anterior significa, (…) que dicha conducta típica puede ser realizada por
cualesquier (Sic) persona a través de uno cualquiera de los verbos rectores
relacionados en la norma -adquirir, resguardar, invertir, transportar,
transformar, custodiar, administrar- bienes provenientes de los delitos de
extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, o relacionados
con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, así
como también del tráfico de armas y comportamientos delictivos contra el
sistema financiero, la administración pública y los vinculados con el producto
de los ilícitos objeto de un concierto para delinquir –conductas estas últimas
adicionadas en la nueva normatividad y que no aparecían descritas en el
precepto derogado-, como también lo fueron las actividades de tráfico de
migrantes y trata de personas por el Art. 8º de la Ley 747 de 2002; darle
apariencia de legalidad o legalizar tales bienes, ocultar o encubrir su
verdadera naturaleza, origen ubicación o destino, movimiento o derechos
sobre los mismos; o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito.
Sin embargo, del texto citado, la parte que indica “o realice cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilícito”, fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-191 de 2016, por la indeterminación de la
conducta, que para efectos del documento que se desarrolla, era la que de cierta
manera conducía a penalizar las acciones sujetas al uso de medios informáticos
en la configuración del delito de activos, puesto que no hay un señalamiento
textual de esta condición, en la formulación delictiva que propone el artículo 323
del Código Penal. Al respecto la Corte Constitucional puntualiza;
Esta Corte determinó que el legislador no desconoció el principio de legalidad
de los delitos y de las penas al determinar los verbos rectores de los delitos de
contrabando, favorecimiento y facilitación del contrabando y lavado de activos,
ya que dichas expresiones verbales no son vagas e imprecisas, su sentido
debe ser el semántico usual y es función del fiscal y del juez penal, el
establecer, en cada caso, el sentido de cada verbo, de manera razonable y
proporcionada, luego de un debate propio del debido proceso. También se
determinó que las expresiones y “realice cualquier otro acto”, prevista en la
tipificación del lavado de activos no es en sí misma inconstitucional, en cuanto
se interprete que ella no implica indeterminación de las conductas punibles, es
decir, la posibilidad de que sea el operador jurídico del delito, fiscal y juez
penal, el que libremente identifique nuevas conductas que puedan encuadrar
en este delito. Esta apertura en cuanto a los comportamientos reprochables,
sería contraria al principio de legalidad, en su componente de ley cierta. Por lo
tanto, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión
“realice cualquier otro acto”.(Corte Constitucional, Sentencia C-191 de 2016)
Si bien se comparte que la configuración delictiva de la norma que califica el delito
de lavado de activos, a saber el artículo 323 del Código Penal, debe ser
consecuente con el principio de legalidad, se puede plantear que dentro del
sentido que el legislador quiso dar a la expresión declarada inexequible, podría
entre las múltiples posibilidades estar asociada a la naturaleza socio-jurídica del
delito, que en un amplio espectro de configuración, puede incluir entre otras cosas
el uso de medios informáticos para su realización.
Sin embargo, con lo anterior no se quiere sostener que el argumento del Tribunal
Constitucional no sea el acertado, contrario, aunque desde una posición reflexiva,
se infiere que en efecto existen ciertas fisuras institucionales para la prevención de
este delito, que limitan la capacidad del Estado colombiano, para lograr avanzar
acorde a las nuevas realidades socio-jurídicas que se identifican en la realización
de este delito, como sucede con el uso de medios informáticos, que es
consecuente con la visión internacional de la discusión de este delito; este, el
escenario desde el cual se desarrolla la parte final del documento, en la siguiente
sección.
6. Las débiles posibilidades institucionales del Estado colombiano y apuntes
para su mejora
Recogiendo lo hasta ahora planteado, se puede afirmar que hoy en día el uso de
herramientas tecnológicas, que involucran el uso de la red, y que puede
entenderse como virtual, es cada vez más un mundo o sociedad paralela,
atribuible a una forma evolucionada de mundo social, la cual permite con facilidad,
entre otras cosas, la realización de negocios, y un sinnúmero de transacciones de
toda índole.
Al respecto, se puede citar que a 2014, para solo el caso colombiano, el 51% de la
población accedía a internet por lo menos una vez al mes (Botello, 2014),
haciendo preocupante el hecho para efectos del problema abordado, en la medida
que se encuentra que no existe un control efectivo respecto a un volumen
importante de la información que se intercambia, y menos, una adecuada
identificación de la persona natural o jurídica que está detrás del dispositivo
tecnológico, esto, con ocasión de la denuncia sobre la posibilidad del uso de la
red, para concertar actividades delictivas.
La preocupación señalada, viene de la mano con el uso de deep web o internet
oscura, sobre la que puede considerarse, no genera rastro en su uso, dado que
puede borrar al máximo toda huella fácil que hace casi imposible su seguimiento,
a suerte de un tipo de anonimato seguro, siendo así como se lleva a cabo el
ransonware o secuestro de información, por el que luego se concretan tipos
delictivos como la estafa, y yendo más allá, puede también darse al blanqueo de
dinero.
Sin embargo en este punto debe también traerse a colación un tema de total
relevancia para el dialogo expuesto, que corresponde a la política de neutralidad
de la red, que tanto en Colombia como en la gran mayoría de países en el mundo,
opera en razón del derecho a la privacidad de los usuarios cibernéticos, así,
Andreu Castellet, Juan Aguado e Inmaculada Martínez, citando a varios expertos,
afirman respecto al concepto lo siguiente;
Se entiende que internet es una red neutral porque, como señalan Jaokar y
Gatti, “todos los paquetes son creados iguales (…). En otras palabras, la red
es tonta y la inteligencia se desplaza hacia los extremos de la red (es decir,
los nodos y las aplicaciones)” (2009, p. 41). Esta definición se encuadra en la
concepción de la red como dumb pipe, o tubería muda, que no interviene en el
tránsito de información. Expresado de forma parecida por uno de los
creadores del protocolo IP, en el que se ha basado lo que hoy conocemos por
internet, “si pago por conectar a la red con una cierta calidad de servicio, y tú
pagas por conectar con esa o mayor calidad de servicio, entonces podemos
comunicarnos a ese nivel. Es cosa de los proveedores de acceso asegurarse
de que interoperan de modo que así suceda”. (p. 436)
En este orden de ideas, lo señalado apunta a considerar que si bien la red es el
lugar donde hace tránsito cantidad de operaciones mercantiles legales e ilegales,
no es propiamente la red la que propicia para el último caso el escenario delictivo,
sino que son los actores que están detrás de los dispositivos, los que se apropian
de la red para concertar las actividades delictivas, llegando con esto a plantear
una de las reflexiones que debe dejar el texto, en el sentido de considerar, toda
acción delictiva, que se realice a través de una interfaz de internet, deba
considerar la severidad de la pena, o la condición agravante del delito, en perjuicio
del que deba ser un bien jurídico, que se propone sea, la neutralidad de la red.
Lo anterior en evidencia lleva a un debate más amplio y riguroso que desborda los
alcances del documento, en lo que tiene que ver con la consideración de bien
jurídico de la neutralidad de la red, aunque, se considera, que los gobiernos están
demorados, en discutir y generar algún tipo de legislación en este tipo, pues es un
debate incipiente, que no ha tomado la carrera que debería, en función de la
realidad socio-cultural que deja entrever la acción delictiva por la red.
En otro orden del debate, considerando que la publicidad, la compra de bienes y
servicios, la creación de empresas, entre otro número de actividades asociadas,
son hoy en día parte de la cotidianidad en internet, como también lo es, el hecho
de que lo puede ser legal, se convierta fácilmente en ilegal, con el que se
considera condición agravante, y es que es cada vez mayor el cúmulo de
empresas o personas jurídicas, que se prestan para dichas maniobras lesivas del
orden legal, y que como ocurre en una situación en párrafos anteriores descrita,
también son propensas a no ser identificables plenamente, por consiguiente
aparecen y desaparecen con facilidad sin que se realice el seguimiento
correspondiente.
En lo que corresponde a este punto del debate, debe señalarse la evolución que
ha tenido el derecho penal, para empezar a considerar, no solo a las personas
naturales, o mejor, físicas, sino también a las jurídicas, como personas
susceptibles de ser penalizadas, con penas por lo general, de carácter
sancionatorio económico, en el ámbito de una problemática, que es explicada de
la siguiente manera por parte de Mayda Goite y Arnel Medina (2015);
En este contexto, uno de los problemas reconocibles en la política-criminal es
la relación entre persona jurídica y derecho penal; es decir, la paradoja que
presenta por un lado un derecho penal estructurado sobre la base de una
persona física que delinque y por otro una realidad social que demuestra que
las personas jurídicas distinguen la dirección primaria de la política-criminal en
dos aspectos: uno el crítico y otro el constructivo; al primero corresponde el
estudio de las medidas en vigor, de su influencia y efecto, al segundo la
elaboración de las nuevas medidas recomendables según su fundamentación
experimental o empírica, por ello se afirma que el mundo moderno está
invadido por los métodos aconsejados por la política-criminal, que va
inspirando nuevos códigos y proyectos, y consolidando importantes
conquistas, toda vez, que la tutela penal se justifica por la necesidad de
defender las condiciones de existencia de una sociedad determinada, en un
momento dado, frente a las violaciones que la ponen en peligro; nadie puede
negar que hoy la situación que presentan los distintos Estados con las
asociaciones y corporaciones es peligrosa y debe enfrentarse, por tanto, las
líneas de una política-criminal no se pueden trazar sin tener en cuenta la
masificación de fenómenos criminales, como los que se dan en el marco de las
personas jurídicas. (p. 45-46)
Una de las masificaciones delictivas a la que se considera, debe ponérsele mayor
atención, pues es punta de lanza del principal tema de la agenda internacional,
que es a saber la lucha contra el terrorismo, es el lavado de activos, y en relación
con la organización o la persona jurídica, la política criminal de los países, caso
puntual Colombia, no debe pasar por alto que es a través de las mismas que se
concretan complejos y variados sistemas de acción delictiva, que no pasan
exclusivamente por el lavado de activos, pero que como fin tienen en la mira el
lograr un beneficio económico, por el cual la empresa sirva como fachada.
Esto en correspondencia con lo planteado por Mayda Goite y Arnel Medina (2015),
se concreta en la sugerencia que Colombia, siguiendo directrices internacionales
como las emanadas en Convención de Palermo, avancen hacia un tratamiento
penológico de las personas jurídicas, con base en lo que se considera, es la
ausencia de responsabilidades severas que hacen que se usen las organizaciones
para la acción delictiva, caso puntual lavado de activos, bajo el precepto criminal
de que quien está en juego es la persona, y no la organización.
Recogiendo lo dicho se plantea que las acciones jurídico institucionales
adelantadas por el Estado colombiano, con ocasión de la lucha contra el lavado de
activos, en la situación de cuando este sigue su curso material por la red, son
endebles versus el armazón tecnológico y de ingenio delictivo que siguen quienes
operan delictivamente, por ello, se exhorta a las autoridades a adelantar acciones
encaminadas a la mejora en este aspecto, considerando esenciales dos acciones;
primero, elevar al grado de bien jurídico la neutralidad de la red por los
argumentos ya vistos, y la segunda, una que ha sido mejor tratada por la literatura
jurídica, diseñar, o severizar para el caso de las ya existentes, las penas
tendientes a sancionar a las personas jurídicas que por acción u omisión, se ven
involucradas en este delito.
Conclusiones
La aproximación que hace el documento a distintos temas de debate jurídico aun
irresueltos por la doctrina, las normas y su jurisprudencia, deja entrever que el
tema general planteado, es decir, delitos informáticos, es un tema sobre el que
aún pueden darse muchas discusiones académicas y especializadas, y en el
mismo sentido puede generarse una mayor normatividad y jurisprudencia, que es
lo que se encuentra como gran ausencia para el caso colombiano.
Sobre el particular del lavado de activos, se encuentra que este es un delito
reciente en el tratamiento jurídico colombiano, el cual lleva un tiempo similar al de
la nueva justicia constitucional colombiana, y aun cuanto se ha avanzado bastante
en la tipificación del delito, faltarían avances como lo que sucede en lo que
corresponde a la relación de lavado de activos y tecnología informática, donde se
propone que se plantee como agravante, el hecho de que el delito sea cometido a
través de la red de internet.
Lo anterior tiene fundamento en la que es otra de las propuestas centrales del
documento, que es la que corresponde a declarar la neutralidad de la red, como
bien jurídico tutelado, por lo que el lavado de activos en tal caso, no solamente
lesionaría en dicho caso, el bien jurídico del orden económico y social, sino que
además, el del neutralidad de la red, lo que valdría para declarar la condición
agravante en la conducta desplegada.
Igualmente, se considera que la lucha institucional contra la masificación delictiva
del lavado de activos, debe apostarle también a la generación de controles de cara
a las empresas, los cuales aparte de ser sancionatorios, deben también recrear la
posibilidad de que las mismas empresas asuman una política de autocuidado,
como ocurre con el sistema financiero, para lo que se propone evaluar los
controles de aplicabilidad de este sector para la lucha contra el lavado de activos,
de cara a que sean implementados en otros sectores de la economía.
Por lo visto, se considera que a la actualidad, la prevención de los delitos
informáticos, en especial cuando el mismo se funda hacia la realización de lavado
de dinero, no ha tomado al importancia necesaria en el país, pues, solamente se
han sancionado, muy a pesar de que el GAFI, venga realizando recomendaciones
en la materia, que bien harían en la implementación de la política institucional de
lucha contra el lavado de activos, y consecuentemente contra el terrorismo.
De allí que se considere importante realizar un esfuerzo local en prevención,
investigación y posteriormente en sanción, aunque se considere que lo más
importante es la prevención, la cual debe hacerse utilizando las herramientas
tecnológicas correspondientes para filtrar la información y catalogarla de tal
manera que se puedan realizar algoritmos de asociación y comportamientos
delictivos con el fin de dejar rastro lógico de todo tipo de transacción en internet,
pues el sector real más vulnerable que el sector financiero, pero no deja de ser
importante.
En este aspecto jurídico, se propone como se dijo elevar la neutralidad de la red a
un tipo de bien jurídico, con el argumento de la responsabilidad que recae en el
Estado por perseguir y sancionar a toda persona que haga uso inadecuado del
mismo en el territorio nacional, en consecuencia de la afectación de otros bienes
jurídicos, o ponerlo también, en una condición de aseveración del castigo punitivo
de otros delitos, es decir, que el uso inadecuado de la red sea condición agravante
en la comisión de otros delitos, como pasa en el caso del lavado de activos.
Así, la neutralidad de la red como bien jurídico tutelado, permitiría que otro tipo de
delitos ejecutados mediante el uso de la red sean investigados y sancionados, no
olvidando que el espíritu de tutelar este bien es la prevención, pues la lucha
institucional debe estar en caminada en este sentido, con el fin de investigar y
sancionar menos, siempre y cuando existan los eficientes y estrictos controles
informáticos que no permitan efectuar las diferentes conductas delictivas. También
deberá contener este bien jurídico tutelado un marco legal sustancial y
procedimental que le permita a las instituciones tener un camino claro para
sancionar las diferentes conductas delictivas que atenten contra el bien jurídico
tutelado de neutralidad de la red.
Mediante el uso de la red se pueden realizar diferentes delitos como vulneración
de la intimidad, secuestros, extorsión, trata de personas entre otras, todas y cada
una de estas conductas deben estar conexas con el bien jurídico planteado, las
personas del común de la sociedad muchas veces no saben el peligro al que se
enfrentan cuando usan la red, se debe tener en cuenta la edad, la educación y el
contexto cultural diverso, las distancias no existen en la red y la virtualización
permite la no presencia física y plena identificación, por este motivo se propone
que se haga un esfuerzo del Estado con el fin de generar mayor conciencia
mediante la educación y buen uso de la red con el fin de disminuir la vulnerabilidad
existente por la falta de conocimiento del riesgo existente.
En suma, se puede establecer que la sociedad informática es similar a la sociedad
humana pero como mayores riesgos y menor control legal, por consiguiente cobra
importancia que entre la persona jurídica y la persona natural en la red, no haya
distinciones de cara a la preservación de prácticas correctas en el uso de la
misma, aunque esto no hace que el planteamiento no sea extensible también, a la
persecución y sanción.
El control preventivo, la identificación plena e individualización transaccional en la
red son importantes, y no basta la sola identificación de IP del computador, pues,
estos pueden ser utilizados de manera remota e incluso simultáneamente por
diferentes actores, y la libertad informática desmedida, puede llevar a que en
futuro la única solución sea que todo tipo de dato debe ser plenamente identificado
y dejar una trazabilidad plena para realizar labores de investigación con el fin de
poder sancionar con la misma rapidez que se comenten los delitos, lo cual iría en
perjuicio de derechos fundamentales como la privacidad.
Bibliografía
Antolinez, B. N. (2009). Lavado de activos: influencia de la globalización e internet,
efectos en el sistema financiero de los países y organismos de control y vigilancia.
Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA.
Bareño, S. M. (2009). Mecanismos de contabilidad para prevenir y detectar el
lavado de activos en Colombia. Cuadernos de Contabilidad, 10(27), 341-357.
Bercholc, C. (2014). Lavado de dinero: Una mirada a las monedas virtuales.
Argentina: KPMG.
Botello, H. A. (2014). Determinantes del acceso a Internet en Colombia. Ánfora:
Revista científica de la Universidad Autónoma de Manizales, 21(37), 21-36.
Carpio, C. (2011). El delito de lavado de activos y la afectación de derechos en la
era de la globalización. Ciudad Segura: programa de estudios sobre la ciudad,
(43), 4-9.
Castellet, A., Aguado, J. M., & Martínez, I. J. (2014). De las libertades de Internet
al tráfico: evolución del debate en torno a la neutralidad de la red. Icono14, 12(1),
431-461.
Chamorro, L. & Barbosa, A. (2011). Espectro abierto para el desarrollo. Estudio de
caso: Colombia. Argentina: Asociación para el Progreso de las Comunicaciones
[APC].
Chen, S. (2010). Privacidad y protección de datos: un análisis de legislación
comparada. Diálogos Revista Electrónica de Historia, 11(1), 111-152.
Cusgüen, E. (2005). El derecho tributario en la investigación penal: referido al
lavado de activos y al enriquecimiento ilícito de particulares. Bogotá: Leyer.
Goite, M., & Medina, A. (2015). El delito de lavado de activos: necesario análisis
desde una dimensión plural. En: Armienta, G., Goite, M., Medina, A., Gambino, L.,
& García, L. (coordinadores). El lavado de dinero en el siglo XXI: una visión desde
los instrumentos jurídicos internacionales. La doctrina y las leyes en América
Latina y España. México: Universidad Autónoma de Sinaloa; Unijuris.
Guevara, L., & Arzuaga, T. (2012). Los delitos del nuevo siglo: los delitos
informáticos. Revista Ciencias Humanas, 9(1), 127-133.
Hernández, H. A. (2007). Informática y delito de lavado de activos. Derecho Penal
y Criminología, 28, 47-75.
Hernández, H. A. (2009). Aspectos fundamentales del delito de lavado de activos:
una visión desde la legislación colombiana y la guatemalteca. Justicia Juris, 6(11),
65-80.
Hernández, H. A. (2014a). Lavado de activos: responsabilidad de los funcionarios
del sector financiero por la omisión de control. Derecho penal y criminología, (98),
93-130.
Hernández, H. A. (2014b). Lavado de activos: características generales y su
tipificación penal en Colombia. En: Muñoz, M. A. (et., al.). Apuntes de Derecho
Penal Económico. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas; Grupo Editorial Ibáñez.
Mariño, G., Chaparro, F., & Medina, I. (2014). Determinantes en la prevención del
riesgo para el lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT) en el
sector real. AD-minister, (25), 7-35.
Ojeda, J., & Arias, M. (2010). Delitos informáticos y entorno jurídico vigente en
Colombia. Cuadernos de Contabilidad, 11(28), 41-66.
Palacios, Z. J., Vela, M. A., & Tarazona, G. M. (2015). Bitcoin como alternativa
transversal de intercambio monetario en la economía digital. Redes de
Ingeniería, 6(1), 106-128.
Rodríguez, J. P. (2004). El lavado de activos culposo o imprudente y sus
implicaciones en el sector financiero. Con-texto. Revista de Derecho y Economía,
18, 75-86.
Salazar, J. F. (2011). Situación normativa de la Sociedad de la Información en
Colombia. Criterio Jurídico, 9(1), p. 89-103.
Vega, F., García, S., Ocasio, J., Matos, M., & Rodríguez, I. (2009). El uso de los
sistemas cibernéticos de pago en el lavado de dinero. Revista Justicia, 14(15), 71-
86.
Rincón, J. (2002), Transferencia electrónica de fondos El dinero del siglo XXI,
Cali: Universidad Santiago de Cali, Editorial Universidad Santiago de Cali.
Normatividad
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política.
Colombia. Congreso de la República (31 de enero de 1986). Ley 30. Por la cual se
adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones.
Diario Oficial.
Colombia. Congreso de la República (23 de agosto de 1993). Ley 67. Por medio
de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de
diciembre de 1988. Diario Oficial: 41.003.
Colombia. Congreso de la República (6 de junio de 1995). Ley 190. Por la cual se
dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y
se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. Diario
Oficial: 41.878.
Colombia. Congreso de la República (21 de febrero de 1997). Ley 365. Por la cual
se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan
otras disposiciones. Diario Oficial: 42.987.
Colombia. Congreso de la República (21 de agosto de 1999). Ley 527. Por medio
de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial: 43.673.
Colombia. Congreso de la República (24 de julio de 2000). Ley 599. Código Penal.
Diario Oficial: 44.097.
Colombia. Congreso de la República (19 de julio de 2002). Ley 747. Por medio de
la cual se hacen unas reformas y adiciones al Código Penal (Ley 599 de 2000), se
crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones. Diario
Oficial: 44.872.
Colombia. Congreso de la República (14 de enero de 2003). Ley 795. Por la cual
se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial: 45.064.
Colombia. Congreso de la República (17 de julio de 2008). Ley 1231. Por la cual
se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el
micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones. Diario
Oficial: 47.053.
Colombia. Congreso de la República (5 de enero de 2009). Ley 1273. Por medio
de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado -
denominado "de la protección de la información y de los datos"- y se preservan
integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las
comunicaciones, entre otras disposiciones. Diario Oficial: 47.223.
Colombia. Congreso de la República (30 de julio de 2009). Ley 1341 de 2009. Por
la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–,
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. Diario
Oficial: 47.426.
Colombia. Congreso de la República (6 de julio de 2015). Ley 1762. Por medio de
la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el
contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal. Diario Oficial: 49.565.
Colombia. Presidencia de la República (24 de agosto de 1989). Decreto 1895. Por
el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público. Diario
Oficial: 38.951.
Colombia. Presidencia de la República (2 de abril de 1993). Decreto 663. Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración. Diario Oficial: 40.820.
Colombia. Presidencia de la República (21 de diciembre de 2012). Decreto 2693.
Por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno
en Línea de la República de Colombia, se reglamentan parcialmente las Leyes
1341 de 2009 y 1450 de 2011, y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial:
48.651.
Colombia. Presidencia de la República (12 de diciembre de 2014). Decreto 2573.
Por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno
en línea, se reglamenta parcialmente la Ley 1341 de 2009 y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial: 49.363.
Colombia. Presidencia de la República (22 de agosto de 2016). Decreto 1349. Por
el cual se adiciona un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, referente a la circulación de
la factura electrónica como título valor y se dictan otras disposiciones. Diario
Oficial: 49.973.
Jurisprudencia
Corte Constitucional (20 de abril de 2016). Sentencia C-191. Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo. Expediente: D-10965.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (5 de agosto de 2009).
Casación 28.300. Magistrado Ponente: José Iván Matallana Eslava y otra.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2 de febrero de 2011).
Casación 27.144. Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero Milanes.
Autor : Carlos Oscar Quintero Porras
Director : Dr. Fabio Enrique Lizcano Rodríguez