Artículo 7.- Incorpora párrafo al Artículo 401 del Código Penal

Incorpórase un párrafo segundo al Artículo 401 del Código Penal, en los términos siguientes: “Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.”

COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO CON MOTIVO DE LAS ÚLTIMAS MODIFICATORIAS MEDIANTE LAS LEYES N°29703 Y N°29758

El artículo 401º del Código Penal que prescribe el delito de Enriquecimiento

Ilícito, ha sido objeto de numerosas variaciones desde su inicial incorporación en el Código Penal que data del año 1991 hasta la última modificación que tuvo lugar el 21 de julio de 2011, a través de la Ley N° 29758, modificaciones que serán objeto de análisis en el presente artículo.

ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

En principio, la doctrina nacional mayoritaria sostiene que el sujeto activo de este delito, únicamente puede ser el funcionario o servidor público y que incluso podría tratase de un ex funcionario, siempre que el “enriquecimiento ilícito” que se le imputa (producido durante el tiempo que tenía la función) provenga de hechos cometidos durante el tiempo en que desempeñó funciones públicas, por lo que se trata de un “delito especial propio”

De otro lado, el verbo rector de este delito está constituido por el enriquecerse ilícitamente (texto original) o incrementar ilícitamente el patrimonio, es decir, la constatación de un enriquecimiento real del funcionario y la falta de justificación sobre el origen lícito de dicho enriquecimiento.

Al respecto, para la doctrina nacional mayoritaria, estos elementos se relacionan con el incremento real del patrimonio económico del sujeto activo (conjunto de bienes y derechos estimados en dinero, muebles e inmuebles, derechos, etc. incluso gastos excesivos), que éste no puede explicar, es decir, que tenga como fuente generadora actividades no ajustadas a derecho que no puede justificar con sus ingresos y que dicho incremento patrimonial puede consistir tanto en un aumento del activo como

también en una disminución del pasivo (cargas, gravámenes o deudas que soporta el patrimonio).

A partir del año 2001, se introdujo otro elemento importante del tipo penal del artículo 401° de nuestro Código Penal (mediante la Ley Nº 27482 del 15 de junio de 2001), que establece que para efectos de determinar la ilicitud del enriquecimiento, el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, debe ser “notoriamente superior” al que normalmente haya podido tener, incorporación que a nuestro criterio constituye una precisión legal del tipo penal y que sirve como parámetro de interpretación de los elementos objetivos del tipo, no desnaturalizándolo ni modificándolo de modo alguno.

Consideramos que dicho elemento, debe ser interpretado de conformidad con la

Convención Interamericana contra la Corrupción, que establece respecto a este delito, que debe sancionarse el incremento patrimonial de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él; criterio que también ha sido asumido por la jurisprudencia nacional, en la Ejecutoria

Suprema del 16/05/2003, Exp. AV-09-2001, que considera al enriquecimiento ilícito un delito comisivo, activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista un incremento significativo y contrastante, en la medida que el mismo es resultado de actividades no ajustadas a derecho4

Este tipo penal también establece entre otro de sus elementos, que el funcionario o servidor actúe “por razón de su cargo” (texto original) o “abusando de su cargo” (texto actual); al respecto, la doctrina nacional sostiene al respecto, que el legislador se refiere tanto al “momento” en que deba producirse el enriquecimiento como al vínculo con el cargo para enriquecerse.

Cabe precisar que este supuesto típico permite comprender también a terceros, quienes intervienen con la finalidad de asistir o auxiliar al funcionario o servidor público en incrementar su patrimonio de manera ilegal, es decir, rigen aquí las reglas de la accesoriedad de la participación, en aquellos supuestos en los que sean familiares de vinculación directa con el sujeto activo del delito, esto es, hijos, padres, cónyuge, esposa, hermanos, etc, quienes colaboran para lograr el enriquecimiento ilícito del agente o para disimularlo.

ANÁLISIS DE LAS DIFERENTES MODIFICATORIAS

Como se ha señalado precedentemente, el artículo 401° del Código Penal ha sido objeto de numerosas variaciones desde su incorporación en el Código Penal el año

1991 hasta las últimas modificaciones mediante la Ley Nº 29703 (junio del 2011) y la Ley N° 29758 (julio de 2011), siendo necesario efectuar sobre este particular, un análisis comparativo de los diferentes elementos forman parte de la conducta básica o simple y de la conducta agravada de este tipo penal, antes y después de las citadas modificatorias.

Conducta base o simple.

De la ponderación cualitativa respecto de los elementos objetivos que integran el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito, entre la norma del texto original del año

1991 y las modificaciones que sufrió el artículo 401° del Código Penal mediante la incorporación realizada por el Artículo 7 de la Ley Nº 27482 (2001), la Ley Nº

28355 (2004), la Ley Nº 29703 (junio del 2011) y la Ley Nº 29758 (julio de 2011), se puede establecer que tales modificatorias no han variado el núcleo esencial del injusto típico, ni tampoco han incorporado elementos típicos nuevos, sancionando la misma conducta de enriquecimiento patrimonial injustificado legalmente, efectuando únicamente precisiones a los elementos objetivos del tipo penal.

Al respecto, en las modificatorias se precisan los supuestos para determinar la existencia de indicios de enriquecimiento ilícito (párrafo incorporado mediante Ley 274825 ), como también en cuanto a la vinculación que debe existir entre el incremento patrimonial y el cargo desempeñado por el funcionario público, que como elemento objetivo normativo del tipo se encuentra presente en todas las formulas legales de tipificación del delito de Enriquecimiento Ilícito, aún cuando se hayan utilizado para su consideración diversas técnicas legislativas en cada una de las normas en aparente conflicto, como pueden ser: “por razón de su cargo” (según el texto original) “durante el ejercicio de sus funciones” (según las modificaciones de la Ley Nº 28355 y Nº 29703); o, “abusando de su cargo” (según la modificación de la Ley Nº 29758).

En tal sentido, podemos apreciar que en las diversas modificaciones efectuadas al artículo 401 del Código Penal, en el extremo de la conducta típica base o simple, más allá de la literalidad empleada, no se ha variado necesariamente el contenido de la prohibición.

De otro lado, en cuanto a las consecuencias jurídicas del delito, se tiene que de la revisión de los antecedentes normativos del artículo 401° del Código Penal que tuvieron lugar en los años 2001, 2004 y durante el año 2011, en principio, todas las citadas modificaciones han previsto como consecuencia jurídica principal de la conducta base del delito de Enriquecimiento Ilícito, la pena privativa de la libertad que en forma uniforme se encuentra fijada, en sus límites máximos y mínimos, en los

topes de cinco a diez años; sin embargo, se aprecia que las dos últimas modificatorias (Ley Nº 29703 - junio del 2011 y la última mediante Ley Nº 29758 - julio de 2011) ya no contemplan la pena de inhabilitación que si estaba prevista en el texto modificado por la Ley Nº 28355 (2004).

Al respecto, consideramos que la eliminación de la pena de inhabilitación contemplada en la redacción derogada es, resulta poco relevante dado que dicha pena está prevista en el artículo 426 del Código Penal para este tipo de delito.

Conducta agravada.

El segundo párrafo del artículo 401° del Código Penal (texto modificado) establece un tipo penal agravado de Enriquecimiento Ilícito, que establece “Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.”; al respecto, se aprecia que si bien no se han producido mayores variaciones en cuanto al supuesto de hecho previsto en las modificatorias introducidas mediante la Ley Nº 28355 (2004), la Ley Nº 29703 (junio del 2011) y la última mediante Ley Nº 29758 (julio de 2011), sí han variado los extremos mínimos y máximos de la pena.

APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL EN EL TIEMPO

Por la naturaleza de este delito, es común que en los casos de Enriquecimiento Ilícito, la conducta prohibida por la norma penal sea realizada por el sujeto activo en diferentes períodos, generalmente anuales, mediante actos ejecutivos de la misma resolución criminal.

Al respecto, en observancia del principio de legalidad establecido en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución Política peruana y a lo prescrito en el artículo 6° del Código Penal, para la determinación del tipo penal a aplicarse debe observarse como regla general, el principio Tempus regim actum, de acuerdo con el cual la norma penal a aplicarse será a aquella que se encuentre vigente al momento de la comisión del delito.

Asimismo, en la acotada norma del Código sustantivo y en concordancia con el artículo 103 de la Norma Fundamental, se tiene reconocida una excepción a la anteriormente aludida regla general de aplicación de la Ley Penal en el tiempo, que corresponde al Principio de retroactividad benigna en materia penal, de acuerdo con

el cual, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, debe aplicarse la que resulte más favorable al reo.

En tal sentido, a fin de determinar si alguna de dichas variaciones supone una norma penal más favorable que pueda aplicarse en observancia al principio establecido en el artículo 103° de la Constitución Política peruana, debe realizarse una comparación tanto cuantitativa como cualitativa entre dichas normas a fin de establecer si alguna de ellas contiene elementos que objetivamente la conviertan en una más favorable.

CONCLUSION

Conforme a lo anteriormente expuesto, consideramos que las modificaciones introducidas al artículo 401° del Código Penal no han variado el núcleo esencial del injusto típico de la conducta base o simple, ni tampoco han incorporado elementos típicos nuevos, sancionando la misma conducta base de enriquecimiento patrimonial injustificado legalmente, efectuando únicamente precisiones a los elementos objetivos del tipo penal, así como no han variado las consecuencias jurídicas del delito en la conducta base, estableciendo como sanción la pena privativa de la libertad que en forma uniforme se encuentra fijada, en sus límites máximos y mínimos, en los topes de cinco a diez años.