juzgado de primera instancia nº18 bis de malaga...por todo lo expuesto considero ... profesional y...
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Notificado: 29/03/2018 | Letrado: Dª ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 BIS DE MALAGA CIUDAD DE LA JUSTICIA, C/FISCAL LUIS PORTERO GARCIA S/N TEATINOS
Fax: . Tel.: 677981701
N.I.G.: 2906742C20170019470
Procedimiento: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 62/2017. Negociado: RL
Sobre: Condic. generales contrato financ. garantía real inmob. prestatario pers. física
De:
Procurador/a: Sr/a.
Letrado: Sr/a. ALMUDENA VELAZQUEZ COBOS
Contra: BANKIA SA Procurador/a: Sr/a.
Letrado: Sr/a.
SENTENCIA NUM 263/2018
Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
D. , Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 Bis de esta ciudad y su partido
judicial ha visto los autos de juicio ordinario núm. 62/2017 promovidos por D.
representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. y asistidos por la Letrada Dña.
Almudena Velázquez Cobos contra BANKIA S.A. representado por la Procuradora Dña. y
asistida por el Letrado D. “...DE NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS Y DE
RECLAMACION DE CANTIDAD,...”
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 2 de junio de 2017 por la Procuradora de los Tribunales Dña. en
nombre y representación acreditados se interpuso demanda contra BANKIA S.A. por la que
con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaban pertinentes terminaban
suplicando el dictado de una sentencia por la que “...1º.- Declare la nulidad de la
estipulación financiera quinta que se establece en la escritura de préstamo hipotecario de
fecha 13 de noviembre de 2.003, relativa a la asunción de los gastos de constitución de
préstamo hipotecario.
2º. Condene a la entidad BANKIA, S.A., a abonar a mis mandantes la cantidad total
de MIL SETECIENTOS VEINTIDOS EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS (1.722,23€),
importe abonado en su integridad por mis representados y derivado de la imposición de
dicha cláusula declarada previamente nula, junto con sus intereses legales, devengados
desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los gastos.
3º. Subsidiariamente y para caso de que no se considere procedente la devolución de
la cantidad satisfecha por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados se condene a la entidad BANKIA, S.A., a devolver la cantidad de MIL
OCHENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (1.085,70 €), junto con sus
intereses legales, devengados desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los
gastos.
4º. Declare la nulidad por abusivas de las Cláusulas Cuarta 2, c) y Sexta Bis de las
Estipulaciones Financieras, relativas a la Comisión por Reclamación de Posiciones
Deudoras, respectivamente y en consecuencia, las tenga por no puestas.
5º.- Declare la nulidad por abusivas de las Cláusulas Octava y Duodécima de las
Estipulaciones No Financieras, relativas a la Venta Extrajudicial y al Afianzamiento,
teniéndolas por no puestas y no aplicables al préstamo suscrito por mis mandantes.
6º.- Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento y
a los intereses procesales desde el dictado de la Sentencia....”(sic.)
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para
personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario.
TERCERO.- El 20 de octubre de 2017 la Procuradora Dña. en nombre y
representación de BANKIA S.A. presentó escrito de contestación y oponiéndose a la
demanda interpuesta de contrario.
CUARTO.- Admitido a trámite el escrito de contestación se citó a las partes para la
celebración de la Audiencia Previa que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2017 y a la que
comparecieron todas las partes.
Fijados las cuestiones controvertidos y recibido el pleito a prueba, la parte actora
interesó como tales: documental aportada con la demanda y testifical
La parte demandada interesó como medios probatorios: documental aportada con
el escrito de contestación.
Admitida la prueba propuesta en los términos registrados
Admitidos los medios de prueba que se estimaron pertinentes y útiles, se señaló para
la celebración de la vista el 13 de marzo de 2018.
QUINTO.- El día señalado se celebró la vista con el resultado que obra en autos.
Practicada toda la prueba admitida quedaron los autos vistos para sentencia.
SEXTO.- En la tramitación de este expediente se han observado las prescripciones
legales en cuanto a los plazos para el dictado de la presente resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del proceso. Por la parte actora, D. Y Dª, se ejercita en el
presente proceso frente a la demandada una acción nulidad de cláusula contractual
contenida en la escritura suscrita el 13 de noviembre de 2003 ante Notario D., bajo el
número de su protocolo. En concreto de las cláusulas QUINTA, Cláusulas Cuarta 2, c) y
Sexta Bis, Cláusulas Octava y Duodécima de las Estipulaciones No Financieras, relativas a
la Venta Extrajudicial y al Afianzamiento. La parte reclama la devolución de:
“...Honorarios de gestión ....................................................... ………..206,92
€ Honorarios
Notaría ......................................................................... 765,30 € Honorarios Registro de la
Propiedad .............................................. 113,48 € Impuesto Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados …………………………………………………….636,53...”
La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las
pretensiones de la parte actora, negando los argumentos vertidos de contrario.
SEGUNDO.- Hechos controvertidos y acción de nulidad. En el acto de la
Audiencia Previa los hechos controvertidos quedaron fijados en los términos que constan en
la grabación, así que se resolverá sobre la acción planteada atendiendo a las manifestaciones
efectuadas por las partes litigantes en sus escritos de alegaciones y especialmente en el acto
de la audiencia previa, en conexión con la prueba practicada, valorada en su conjunto y de
acuerdo con criterios racionales, procede acoger parcialmente la pretensión planteada por la
parte actora; ello de acuerdo con los siguientes razonamientos:
Con carácter previo, dado que la escritura objeto de la presente litis es anterior a la
entrada en vigor del TRLGDCU, debe tenerse en cuenta que la norma vigente en ese
momento era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (LGDCU), por lo que deberá entenderse que las menciones que se hacen en esta
resolución a los artículos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se hacen
asimismo a los artículos correspondientes y correlativos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, en
especial a los artículos 10, 10 bis, 12, y a la Disposición Adicional Primera. Ello sin perjuicio
de las previsiones contenidas en la Ley 44/2006, en que se regula el régimen transitorio en
materia de contratos celebrados con los consumidores, concretamente en su Disposición
Transitoria Primera: "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las
modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en
vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por
tanto, nulas de pleno derecho.” La mayoría de las innovaciones que, en materia de
protección de consumidores y usuarios introdujo la Ley 44/2006, mediante la modificación
que operó en la Ley 26/1984, de 19 de julio, se conservan y mantienen en el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera
de la Ley 44/2006, eran aplicables a los contratos concertados bajo el régimen legal que
instauraba la Ley 26/1984, de 19 de julio. Siendo directamente aplicable la Ley 7/1998, de
13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), especialmente los
artículos 1, 8 y 10 de esta última Ley.
Antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto hay que dilucidar si existe
efectivamente un retraso desleal en el ejercicio del derecho. El Alto Tribunal ha sido bastante
claro a la hora de establecer los requisitos y situaciones que comportan un ejercicio desleal
del derecho, cabe destacar en este sentidos las Sentencias número 769/2010, de 3 de
diciembre de 2010, núm. 925/2011, de 12 de diciembre y la núm. 163/2015, de 1 de abril de
2015. Del contenido de las mismas se derivan los siguientes requisitos: 1.- El transcurso de
un período de tiempo sin ejercitar el derecho. 2.- La omisión en el ejercicio del derecho. 3.-
Creación de una confianza legítima en la otra parte que no ejercitará la acción.
No obstante ninguno de esos requisitos puede apreciarse en el presente caso y ello
porque la parte actora no tenía conocimiento de que podía reclamar la abusividad de esta
cláusula hasta la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de
2015, pero es que no tan siquiera esa fecha puede determinar la existencia de un dies a quo
ya que no podemos perder de vista que las resoluciones judiciales tardan un cierto tiempo en
llegar al conocimiento del ciudadano medio. Siguiendo con esta línea, nada omite en cuanto
al ejercicio de su derecho aquel que desconoce que lo tiene. Por todo lo expuesto considero
que no existe retraso desleal en el ejercicio del derecho.
Una vez aclaro el anterior extremo el presente procedimiento debe resolverse
atendiendo a la legislación mencionada y asumiendo el criterio mantenido por el Tribunal
Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013, para que se aprecie el carácter abusivo de una
cláusula contractual es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1º) Que la cláusula en cuestión forme parte de un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor. En este sentido el Tribunal Supremo, en su sentencia citada,
ha especificado que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma
reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa, precisamente,
en la idea de que el consumidor se haya en posición de inferioridad respecto al profesional
con el que contrata. Por lo tanto, no resulta de aplicación la legislación tuitiva existente en
materia de cláusulas abusivas cuando el crédito en cuestión no se concede para financiar una
operación destinada a satisfacer una necesidad personal, sino claramente empresarial, pues
en tal caso, no nos encontramos ante un consumidor. En este sentido el artículo 3
TRLGDCU, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, establece que “A efectos de esta
norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son
consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de
esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin
ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. ”
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las
entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una
actividad comercial o empresarial”.El artículo 4 insiste en el mismo concepto: "A efectos de
lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea
privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o
siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión".
No se discute la condición de consumidor de la parte actora por lo que ningún
pronunciamiento procede a ese respecto.
2) Que la cláusula contractual cause un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. No olvidemos que
en los préstamos hipotecarios es notorio que el consumidor confía en la apariencia de
neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la
sucursal) para ofertar el producto y ello sin entrar a valorar el especial papel que en este
aspecto cumplen los Notarios.
3) Que el desequilibrio perjudique a un consumidor. Recuérdese que, tal como ha
puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia dictada con fecha 9-5-13, el ámbito
de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se circunscribe a los contratos
con consumidores.
4) Que la estipulación no haya sido negociada individualmente. Efectivamente,
las cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales –sometidas a la Ley
sobre Condiciones Generales de la Contratación- o particulares –no sujetas a dicha norma-)
deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. A estos
efectos, el Tribunal Supremo mantiene en la citada sentencia de 9 mayo de 2013 que el
empresario o profesional que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente,
tiene la carga de la prueba respecto a dicha cuestión fáctica. Así mismo el Tribunal Supremo
en sentencia de pleno de 22 de abril de 2015 especifica como para que la cláusula quede
excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y
justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese
concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de
la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe
cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto
consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o
empresario.
Por su parte, el artículo 3 de la mencionada Directiva 93/13/CEE dispone que, “Las
cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya
sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en
particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una
cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que
afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga
de la prueba. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva
de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.
En el presente supuesto la parte demandada, examinadas las actuaciones, no ha
desarrollado dicha actividad respecto a la cláusula objeto de examen en esta sentencia. Tanto
en su escrito de contestación a la demanda como en el acto de la Audiencia Previa la parte
demandada ha omitido cualquier actividad probatoria tendente a acreditar que hubo de
manera real y efectiva un procedimiento de negociación, por lo que en aplicación de lo
dispuesto en el art 217 LEC puede considerase que las cláusulas objeto del litigio fueron
impuestas unilateralmente por la hoy demandada.
5) Que la cláusula contractual no se refiera al objeto principal del contrato,
salvo que la misma no sea clara y comprensible. Efectivamente, como pone de manifiesto
el Tribunal Supremo en la sentencia dictada con fecha 9-5-13, el art. 4.2 de la citada
Directiva 93/13 especifica que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato siempre que dichas cláusulas sean
claras y comprensibles, por lo que a sensu contrario debe entenderse que las estipulaciones
referidas a la definición del objeto principal del contrato se someterán a control de la
naturaleza abusiva única y exclusivamente si no son claras y comprensibles. Por lo tanto, las
citadas cláusulas no quedan exentas de un doble control de transparencia (control de
incorporación -transparencia documental- y control de comprensibilidad real de su
importancia y trascendencia económica y jurídica en el desarrollo razonable del contrato).
Por lo que respecta a la CLÁUSULA 5 debe ser analizada conforme al criterio fijado
por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de diciembre de
2015 (y en el mismo sentido se han seguido posteriormente otros órganos judiciales, como la
AP de Tarragona, en Sentencia 436/2016 de 22 de septiembre, el Juzgado de Primera
Instancia de Oviedo en Sentencia 247/2016 de 9 de noviembre, o el Juzgado de Primera
Instancia de Bilbao de fecha 5/04/17).
Partimos de que conforme establece el Alto Tribunal deben considerarse abusivas
esta clase de cláusulas, en cuanto que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio
relevante, que no hubiese aceptado razonablemente en el marco de la negociación
individualizada.
Razona el Tribunal Supremo en la citada sentencia de la siguiente manera “El
artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La
transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables” (número 2º), como “La imposición
al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al
empresario” (número 3º). El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando
se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha
adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la
estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación
de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y a
la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos que en los que el sujeto
pasivo es el empresario (art.89.3.3º letra c).
Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto
imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados (art.89.3.4ª) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios
accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en
cada caso expresados con la debida claridad o separación (art.89.3.5º)”
En el presente procedimiento, no se ha probado por la entidad demandada, a pesar de
tener la carga de hacerlo, que la citada cláusula introducida en la escritura sea fruto de la
negociación de las partes ahora litigantes. Tampoco se ha desplegado actividad probatoria
alguna dirigida a acreditar que cumplieron con los deberes de información que la entidad
financiera tiene respecto al contenido del clausulado de la escritura de préstamo con garantía
hipotecaria en su diferentes vertientes. Por lo que debe entenderse que pese a tener una
redacción clara gramaticalmente la parte actora no fue consciente de la relevancia económica
de la imputación de gastos realizada por las cláusulas impugnadas.
Pese a que en términos gramaticales la cláusula sea perfectamente comprensible, va
contra las reglas de la lógica que la parte demandante pese a tener conocimiento de que no le
correspondía pagar las citadas cantidades las pagara por su propia voluntad, quedando el
desequilibrio patrimonial más que patente en cuanto una parte del contrato se hacía cargo de
todos los gastos y tributos mientras que la otra solo quedaba a expensas de recibir los
posibles beneficios. La cláusula objeto de la presente litis realiza una atribución en bloque de
los gastos.
Por tanto, teniendo en cuenta lo señalado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 8
de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (el cual tras
declarar en su apartado 1 la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra
norma imperativa o prohibitiva, concreta en su apartado 2 que, “En particular, serán nulas las
condiciones generales sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un
consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y
disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de
Consumidores y Usuarios”), debe eliminarse la cláusula nula, sin que ello conlleve la
ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al artículo 10 del
mismo texto legal. Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con
eliminación de la cláusula.
Habiendo sido declarada nula la cláusula objeto del litigio es necesario determinar los
efectos de esta nulidad. En su escrito de demanda la parte actora solicita la reintegración de
los gastos relativos a los conceptos reclamados.
Señala el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 que una vez declarada
abusiva una cláusula (y por tanto, nula), no puede tener efectos frente al consumidor y debe
restablecerse la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de
no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las
ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la
cláusula abusiva. Así el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que preveía la
cláusula. Lo que la entidad demandada debe restituir son los gastos que hubiese tenido que
asumir con arreglo a Derecho positivo, y de no existir la cláusula que ahora se ha declarado
abusiva.
Ahora bien, una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la
norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las
obligaciones de las partes en cada relación contractual; dicho de otro modo, expulsar la
estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente-
prestamista el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello
dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regule el
concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto
contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la
negociación individual. Es decir, se trata de mantener la imputación de gastos que
corresponda por normativa o fruto de la negociación individual, considerando abusivo que el
empresario traslade o repercuta los que le incumben, lo que no releva al prestatario de pagar
los gastos que le correspondan. Igualmente la declaración de nulidad de la citada cláusula no
implica que se dejen de cumplir entre las partes las obligaciones legales existentes relativas
al préstamo con garantía hipotecaria, entre otras y a modo de ejemplo, el aseguramiento del
inmueble hipotecado.
Llegados a este punto declarada nula por abusiva y expulsada de la escritura de
objeto de la litis la cláusula impugnada, deben determinarse las consecuencias de dicha
nulidad (no debe olvidarse que una cosa es la naturaleza abusiva de la cláusula por su
vocación de generalidad y otra muy distinta es la atribución del coste o gasto en cada caso
concreto) para lo cual es preciso hacer las siguientes consideraciones:
a) Por los aranceles notariales se reclaman 775'30 euros. El Tribunal Supremo, en su
Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, establece, “ (…) en lo que respecta a la
formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas en el Registro de la
Propiedad (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los
notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al
solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho, o a quien solicite
una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la
escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene
un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (artículos 1875 CC y 2.2
LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial. (artículo 685 LEC).
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad
en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y
registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación
de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si el beneficiado
por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a
la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en
beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al
cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el
marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en
el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.89.2 TRLGCU).
Ya en la STS 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al
comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva
y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su
inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la
doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso”.
En lo que se refiere al pago de los aranceles del Notario, debe estarse a la Norma
Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 “La obligación de pago de los derechos
corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de funciones o servicios del
Notario...”. En las actuaciones no consta quien requirió la presencia del notario, si bien a
preguntas de esta Juzgador la demandante afirmó que fue a notario que le indicó la entidad
financiera y cuando desde la sucursal se les indicó, mientras que la dirección demandada
afirmó no constarle si se trata de uno de los notarios que colabora con la entidad
habitualmente. Así en aplicación del principio de facilidad probatoria contenido en el art 217
y 426.6 LEC, y atendiendo a las reglas de la razón humana, considero que queda
suficientemente acreditado que el Notario firmante fue elegido por la hoy demandada, y por
ende fue esta quien requirió su servicios indicándolo a la parte demandante. Por
consiguiente, debe acogerse la pretensión planteada por la parte actora en la cuantía 775'30
euros.
b) En concepto de aranceles registrales se interesa la restitución de 113'48 euros. En
lo relativo al pago de los aranceles del Registrador de la Propiedad, debe estarse a la Norma
Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89, debiendo abonarse, como regla general, por
la persona a cuya favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el presente caso la
garantía hipotecaria se adopta y, por lo tanto, se inscribe en beneficio del prestamista, por lo
que el pago corresponde a la entidad demandada en la medida que no se aprecia que
concurra, a los efectos de poder justificar que el abono corresponda al consumidor, ni el
supuesto recogido en la letra b/ (“por el que lo transmita”) ni el supuesto recogido en la letra
c/ (“por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir”) del art. 6 de la Ley
Hipotecaria. Claro esta, tratando en todo momento en lo relativo a la inscripción de la
hipoteca. En el presente procedimiento procede acoger plenamente la pretensión de la parte
actora en la cuantía de 113'48 euros
c) En concepto de gastos de gestoría se interesa la restitución de 206'92 euros. Ha
preguntas de este Juzgador en el acto de la Audiencia Previa la dirección letrada de la
demandada afirmó desconocer si se trata de una de las gestorías que colaboran de manera
habitual con la entidad financiera. Así, en aplicación de los artículos 426 y 217 LEC puede
apreciarse de manera clara que la entidad impuso al consumidor la contratación de los
servicios de gestión de otra entidad mercantil, con la finalidad de que ésta sea quien se ocupe
de la tramitación de la escritura pública y de la inscripción de la misma en el Registro de la
Propiedad, repercutiendo su importe al consumidor.
Sin embargo, no hay que olvidar que, aun cuando se imponga por el Banco, la
gestión también beneficia al consumidor, por cuanto supone la realización de los trámites
necesarios no sólo para la constitución de la hipoteca, sino también para la formalización del
préstamo concedido al demandante. Dado que pueden existir diferencias de honorarios según
la entidad gestora que realice los trámites, y no acreditándose (por la parte demandada, que
es a quien le correspondía) que se le diera a la parte actora la opción de acudir a una entidad
de su elección, este Juzgador, entiende justificado que el coste del servicio deba ser repartido
entre ambas partes (50% cada una). Debe acogerse parcialmente la pretensión planteada por
la parte actora con un total de 103'46 euros.
d) La parte actora reclama en concepto de ITPAJD se interesa la restitución 636'53
euros. En lo que se refiere al pago de la partida relativa al impuesto que es objeto de
reclamación, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados debe ponerse en relación con lo especificado
en el art. 15 del mismo texto Legal y en el art. 68 del Reglamento de este impuesto.
Efectivamente, en los supuestos de constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca,
prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, se tributará exclusivamente por el concepto
de préstamo, siendo el sujeto pasivo el prestatario. Por lo tanto, no debe concederse cantidad
alguna a la parte actora con relación a dicha partida.
Por todo lo expuesto debe estimarse parcialmente la demanda, condenando a la
demandada a restituir a la parte actora en concepto de principal novecientos NOVENTA Y
DOS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (992'24 euros).
TERCERO.- Comisión por reclamación de posición deudora. A este respecto se
reclama la nulidad de la clausula 4.2.C, de comisiones por reclamación de posiciones
deudoras de 18 euros.
Esta cláusula debe asimismo considerarse nula y, por tanto, no puesta por cuanto que
el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 considera abusivas, como
anteriormente se ha expuesto, las estipulaciones no negociadas individualmente que, contra
las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio contractual en perjuicio del
consumidor, debiendo recordarse asimismo lo dispuesto por la Orden Ministerial de 12 de
Diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas
de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la
disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda
2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios
bancarios), que establece en su ordinal quinto que "En ningún caso podrán cargarse
comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las
comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a
gastos habidos".
Se señala en SAP Cádiz de 21 de octubre de 2016 sobre referida comisión lo
siguiente “El Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009,
haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la
transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las
relaciones con los clientes.
En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a
nosotros nos interesa, lo siguiente:
" Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las
operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en
que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la
transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:
-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que
los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones,
las previsiones sean ajustadas a la realidad. -(...)
-Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos
costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al
menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de
la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.
-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión
de los gastos que general los servicios.
Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de
conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar
estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición
contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está
vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes
en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la
imposición clausular.
Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por
reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a
él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto,
causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y
por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.
La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que
a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra,
resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión
de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.” (...)
En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho.
Y además ya hemos dicho que la cláusula es abusiva porque no remunera servicios
prestados por el Banco y la finalidad de indemnizar los gastos causados por el impago ya se
atiende con los intereses de demora”.
En el mismo sentido SSAP Madrid 13/5/2014, Málaga 23/5/2014 y SAP Jaén
3/5/2010, Zaragoza 20/7/2012, Islas Baleares 24/7/2014, Castellón 26/2/2013 , Madrid
22/7/2014 y Valencia de 30/9/2014 y 10/3/2015, Barcelona 1 /2 /2016 y SAP Córdoba
26/9/2016.
El presente caso se ajusta a la perfección a la doctrina expuesta en la sentencia citada,
por lo que debo considerar que la comisión de reclamación de posiciones deudoras debe ser
declarada nula y expulsada del contrato.
CUARTO.- Vencimiento anticipado. La parte interesó la declaración de nulidad de
la cláusula 6 bis a), de resolución anticipada por la entidad de crédito. Así caben destacar
varias resoluciones recientes y de trascendencia sobre cláusulas similares.
La reciente STUE 26/1/2017 señala al objeto lo siguiente “66.Por lo que respecta,
por otra parte, a la cláusula 6 bis del contrato controvertido, relativa al vencimiento
anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado,
incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar, en particular, si la facultad que se
concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo
está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista
carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está
prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave
en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una
excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de
estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y
eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a
los efectos del vencimiento anticipado del préstamo (véase, en este sentido, la sentencia de
14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartad 73).
67Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder
a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que el artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de
la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
–El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado
entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del
contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables
cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en
virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las
circunstancias que concurran en su celebración.
-En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula
contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en
el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo
4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el
órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo
de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los
modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos
de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido
en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración
equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.
–Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual
carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de
las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional
examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el
vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por
parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la
relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que
tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la
cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas
generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y
si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor
sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento
anticipado del préstamo.
Sobre las cuestiones prejudiciales sexta y séptima
68-Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, que procede examinar
conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la
Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación
jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de
vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de
la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula
contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el
profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la
disposición de Derecho nacional.
69-Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1,
apartado 2, de la Directiva 93/13, «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones
legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la
presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por
la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones
prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la
LEC. En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento
anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás
gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier
cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el
banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en caso de
incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran
en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta
formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de
no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693,
apartado 2, de la LEC.
70En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de
aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de
2014, Barclays Bank, C280/13, EU:C:2014:279, apartado 41) y el juez nacional está
obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia
de 14 de marzo de 2013, Aziz, C15/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia
citada).
71Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual
carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la
redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está
obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no
surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su
contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la
resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las
normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible
(véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de
Crédito,618/10, EU:C:2012:349, apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de
Man Garabito, C88/11, EU:C:2013:341, apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja
Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).
72Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que
constituye la protección de los consumidores —los cuales se encuentran en una situación de
inferioridad en relación con los profesionales—, la Directiva 93/13 impone a los Estados
miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigésimo cuarto
considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de
cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores
(véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito,
C618/10, EU:C:2012:349, apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y
Caixabank, C482/13, C484/13, C85/13 y C487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
73Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la
Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una
cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden
depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el
Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido
de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de esa Directiva— de una cláusula de un contrato celebrado entre un
consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a
aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias
oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de
11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, no publicado,
EU:C:2015:397, apartados 50 y 54).
74En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus
conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la
práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el
procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete
mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier
cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio
principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias
oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.
75Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las
cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho
nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo,
como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha
constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y
dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha
observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”.
Resulta además, reveladora la STS ya citada 23/12/2015 al objeto de esta cláusula
señala “2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013,
asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que
preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva
per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este
sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar,
a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por
incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente
comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus
conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad
del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista
carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está
prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave
con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una
excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé
medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa
cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».
3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues
aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento
interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del
préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de
reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien
hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada
por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de
vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo,
incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva,
dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción
colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de
acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se
pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.
4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la
abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha
de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general
predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento
anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere
a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC,
cuando dice que "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses
si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres
plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal
que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente
a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento
respectivo" ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el
Auto de 11 de junio de 2015, al decir "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido
de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato
celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no
haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las
consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con
consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art.
693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la
facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los
criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del
incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad
real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada
STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).
5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que
bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la
restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda
en propiedad.
Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los
términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir
su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante
comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para
obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial
legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.
Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada
de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005
de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que
redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los
préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado
abusivas.
6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez
nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho
nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las
obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los
supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a
anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a
consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a
nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ),
sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por
razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al
proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento
efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del
vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía
ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al
reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la
totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se
despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día
señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación
de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de
presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y
los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten
impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el
consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades
antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693
LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre
que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago
judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio
enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de
vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del
crédito hipotecario.
Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en
vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades
liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda
habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción
completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a
efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió
para conceder el préstamo.
Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se
conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no
resultarían aplicables en el juicio declarativo.
7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir
la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el
procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede
privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo
anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de
una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y
rehabilitación del contrato, en los términos expresados”.
En atención a lo expuesto, cabe concluir que la cláusula objeto de análisis está
prevista sólo en beneficio del banco en un contrato de larga duración como el de litis,
resultando desproporcionado que por la entidad demandada pueda darse por resuelto el
contrato de forma anticipada, exigiendo la íntegra devolución de la cantidad garantizada
objeto del préstamo, por un abanico tan amplio de circunstancias como expresamente se
recoge en el tenor literal de la cláusula. Por todo ello, procede la declaración de nulidad de la
cláusula de vencimiento anticipado analizada, manteniendo el préstamo hipotecario su
vigencia, con eliminación de la cláusula.
QUINTO.- Venta extrajudicial. La parte actora solicita la declaración de nulidad de
la cláusula de venta extrajudicial contenida en la estipulación no financiera 8.
Sobre dicha cláusula ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo
en su reciente Sentencia de 25 de abril de 2017 donde expone lo siguiente: "Por otra parte,
ya aclaramos en la sentencia 483/2016, de 14 de julio, que conforme a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que
contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva
[SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová) y 25 de junio de 2015
(asunto C-32/2014, Sugár)].
3. La cláusula cuestionada, la estipulación 11ª (transcrita en el fundamento jurídico
primero), contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad
de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor hipotecario pueda acudir
para realizar el bien, en caso de vencimiento anticipado, al procedimiento de ejecución o
venta extrajudicial previsto en el art. 129 LH y los correspondientes preceptos del
Reglamento Hipotecario (art. 234 y ss .).
La regulación contenida en el art. 129 LH ha variado de cuando se firmó y novó el
contrato de préstamo hipotecario (18 de enero de 2006 y 30 de enero de 2008,
respectivamente), en que se incluyó la reseñada estipulación 11ª, y luego se instó la
ejecución extrajudicial (1 de febrero de 2013), al momento presente.
En su originaria redacción, el precepto no contenía ninguna previsión sobre la
posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización basado en la
existencia de cláusulas abusivas.
Por contraste, en su redacción actual (tras las modificaciones introducidas por Ley
1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio), el art. 129 LH dota al consumidor
de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas
abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.
De este modo, aunque el art. 129 LH , al regular la ejecución notarial de la
hipoteca, en su redacción actual dota al consumidor de facultades para poder hacer valer
ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del
procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato
y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido.
4. A la vista de lo anterior, conviene advertir que el eventual carácter abusivo de la
cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH ,
dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación
originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que tras las reformas
introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio,
sí.
En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia
encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué
medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección
conferida por la Directiva 93/13 [STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 ,
Ku?ionová)], debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de
la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH , y por ello sería
negativo.
Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran
de la misma cláusula , la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de
control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH .
5. Ahora bien, no podemos perder de vista que estamos ante una acción individual
en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la
posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y
debe realizarse conforme a las circunstancias del caso.
En nuestro caso, se pide la nulidad de la estipulación 11ª, pero no se aducen por el
peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para
suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en
evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría
ocasionado la cláusula controvertida.
Vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía hipotecaria, podría tener
sentido una demanda en la que sólo se pidiera la declaración de nulidad de una cláusula
que habilitaba al acreedor para acudir a la ejecución extrajudicial, en caso de
incumplimiento del prestatario, para que cesara su vigencia y por lo tanto no pudiera
acudirse a aquel cauce para la ejecución, pero siempre bajo la presuposición de que en su
caso se invocaría la existencia de una cláusula abusiva que pudiera advertirse entonces.
Pero pendiente el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta
cláusula sólo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso,
suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que no sean sólo la que
permite la venta extrajudicial. Esto es, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª
justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba
aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad
de las cláusulas que quería hacer valer.
Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración
de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el
consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con
el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la
demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe
rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real".
Pues bien, a la vista de lo expuesto, lo cierto es que tal pacto de venta extrajudicial no
puede considerarse nulo por sí mismo, y ello por cuanto dicho procedimiento extrajudicial de
venta se encuentra legalmente previsto en el artículo 129 LH ,. Si bien, matiza el Tribunal
Supremo que se podría considerar nulo el pacto en aquéllos supuestos que no hubieran
podido alegarse la abusividad de las cláusulas contenidas en el préstamo, por cuanto en la
regulación anterior no existía trámite a tales efectos, a diferencia de la actual redacción del
artículo 129 LH que permite la suspensión del procedimiento para valorar el posible carácter
abusivo de los pactos incluidos en la escritura de préstamo hipotecario. Por ello, y teniendo
en cuenta que actualmente tal procedimiento no produce indefensión alguna, y se encuentra
legalmente previsto, no se considera abusivo el pacto por el cual las partes acuerdan la venta
extrajudicial por Notario, sin que se haya acreditado por el actor que se haya materializado
dicho procedimiento con la imposibilidad de alegar u oponer la existencia de cláusulas
abusivas. En este sentido ya se había pronunciado la SAP de Córdoba, secc. 1ª, de
27/01/2015 , que confirmaba la validez de tal pacto.
SEXTO.- Cláusula de afianzamiento personal. En lo que respecta a la cláusula de
afianzamiento personal, estipulación no financiera 12.
Para poder valorar la abusividad o no de la citada cláusula se hace preciso recordar
los criterios generales sentados por el Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJUE) para
declarar abusiva una cláusula al amparo de la Directiva 93/13.
En este sentido, la sentencia del TJUE en el caso VB Penzugyi indicó que dicho
análisis se debería hacer en dos fases. Así, en primer término, el juez debía determinar si se
trata de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que no ha sido objeto de
negociación individual. Y, en segundo término, una vez determinado este carácter, declarar si
es o no abusiva la cláusula en base a los criterios que en su caso pueda haber señalado el
Tribunal de Justicia
A efectos de declarar la abusiva de una determinada cláusula el Tribunal de Justicia
ha señalado que no sólo debe valorarse la cláusula concreta, sino que debe tener en cuenta
todas las cláusulas del contrato para que pueda apreciarse si existe un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones del contrato. El propio art. 4 de la Directiva
93/13 establece la obligación de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el
momento de la celebración, así como los servicios que sean objeto del contrato. En la
sentencia del TJUE, caso Aziz, también se indica lo anterior y añade deberá comprobarse "
si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa
con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación
individual ".
En la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 ( C-484/08 , caso denominado
Cajamadrid), determinó que un Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en
la Directiva 93/13 y, en particular, señaló que los artículos 4.2 y 8 de la misma << no se
oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza
un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a
la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y
retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible .>>
Es decir, mientras los Estados miembros establezcan normativas más protectoras para los
consumidores, no existirá problema de compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.
El problema únicamente surgirá cuando dicha protección sea menor. En definitiva, es el juez
nacional, el que deberá garantizar el equilibrio entre todos los intereses en juego, y en su
caso, el que deberá restablecer el equilibrio del contrato, si es que ha sido quebrantado por el
profesional.
En el caso, la cláusula impugnada determina que:
Enlazando todo lo anterior con el caso que nos ocupa, se ha de decir que, si bien la
cláusula supera el control de inclusión o de transparencia formal pues formalmente la
cláusula aparece redactada de manera clara y gramaticalmente inteligible, lo que no supera
es el control de transparencia real pues entendemos que la demandante no entendió, en
realidad la posición jurídica asumida en el contrato y sobre todo las consecuencias
económicas que resultaban de la misma.
La renuncia a los beneficios de orden, excusión y división que legalmente les
corresponde como fiadores no encuentra acomodo a la Directiva 93/13 puesto que supone
una renuncia injustificada de derechos del consumidor, impuesta por la prestamista, sin que
hubiese constatado una negociación individual que, en modo alguno, justifique esa
sobregarantía, pues, de por sí, la hipoteca ya supone una garantía real suficientemente
consolidada como tal.
Así declaró D. (fiador) que el aval fue exigido por la entidad, que los avalistas no
recibieron ninguna información y que en el notaría no se lo explicó tampoco.
De ahí que la renuncia fue desproporcionada, quedando en una situación jurídica
menos favorable de lo que sería razonable al existir ya, acumuladamente, un deudor
principal, una garantía real y una garantía personal, por lo que renuncia a esos beneficios
legales resulta del todo injustificada y contraria además a la buena fe, atendidos los
parámetros de la sentencia del TJUE el caso Aziz en el sentido de que muy probablemente
ningún fiador habría aceptado tales renuncias de haber tenido la posibilidad real de negociar
individualmente aquélla.
Lo anterior lleva a considerar que tal cláusula, con la renuncia a los beneficios
legalmente establecidos, deviene objetivamente desproporcionada y provoca un
desequilibrio importante propiciado por el profesional, al establecerse una sobregarantía
innecesaria. La declaración de abusividad de dicha cláusula si bien no afecta al objeto
principal del contrato de préstamo sí debe llevar como efecto inexorable, dado el principio
de efectividad que se determina en la Directiva y, al estar proscrita una integración no
favorable al consumidor, a anularla y dejarla sin efecto alguno, lo que conlleva a liberar a la
actora de la garantía personal prestada.
La referida STS de 22 de abril de 2015 también recuerda que las consecuencias de
la nulidad provocada por el carácter abusivo de la cláusula, en los términos que se derivan de
jurisprudencia comunitaria y nacional, debe llevar a dejar sin efecto el afianzamiento
establecido en las cláusulas de declaradas nulas.
Es por todo ello que debe estimarse la demanda y declarar la nulidad y tener por no
puestas, por abusivas, de las cláusulas de afianzamiento contenida en la estipulación no
financiera 12.
SÉPTIMO.- Intereses. Debe deslindarse si corresponde aplicar el contenido del art
1303 CC,en cuanto a los intereses, o bien deben devengarse estos a tenor del art 1100 CC,
desde la reclamación judicial.
El artículo 1303 CC establece que “Declarada la nulidad de una obligación, los
contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes”. El artículo 1303 del CC impone la obligación de restituir lo que hubiera sido
materia del contrato con sus frutos e intereses. Se trata por tanto de una obligación impuesta
por la ley, por tanto, indiscutible, no procediendo la aplicación del art 1100 CC.
En cuanto a los intereses, de conformidad con la declaración de nulidad y por
aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, proceden los intereses legales (SSTS 30/11/16
y 1/12/16) desde la fecha de su pago por el consumidor hasta el día de hoy, devengando el
global resultante el interés legal del artículo 576 desde la fecha de la presente resolución,
determinándose los intereses en fase de ejecución de la presente resolución.
OCTAVO.- Costas. En esta materia rige el art. 394 LEC. Si bien es cierto que no se
acoge totalmente, en términos cuantitativos, la petición de la parte actora, las condena en
costas, debe ser impuesta a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 394.1 LEC, al haberse estimado sustancialmente la demanda interpuesta.
Efectivamente, para que se acuerde la condena en costas no es necesario que el ajuste
del fallo a lo pedido en el escrito de demanda sea literal, bastando que sea sustancial, pues
resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, un pronunciamiento que
comporte que la parte actora, que ha tenido que iniciar, por la actitud adoptada por la
adversa, un proceso para ver realizado su derecho, deba abonar una parte de las costas que
éste ha originado por el mero hecho de que el mencionado ajuste sólo sea sustancial; por lo
tanto, la desviación de lo solicitado en aspecto puramente accesorio no impide la condena en
costas, dado que una decisión diversa contravendría el espíritu y finalidad de la norma que
regula la materia en la medida que con dicha norma se pretende no agravar la situación
patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, lo cual es
plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa (ver SAP de Málaga de fecha 19-10-05, que
se remite a la STS de 1-7-1993).
En el presente supuesto la parte actora ha visto satisfecha la pretensión principal, la
declaración de nulidad y expulsión de la cláusulas objeto de la litis, por lo que en ningún
caso puede verse perjudicada porque en relación con la aplicación del Derecho Positivo en
cuanto a la imputación de pagos y devolución de cantidades le haya correspondido recibir
unicamente una parte de lo que estimaba le correspondía.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los
Tribunales Dña. en nombre y representación de D. Y DÑA., contra BANKIA S.A. y en
consecuencia:
- DECLARO la NULIDAD por ABUSIVA de la cláusulas financieras 5, 4.2c) y 6
bis, así como de la estipulación no financiera 12, de las contenidas en la escritura suscrita el
13 de noviembre de 2003 ante Notario D., bajo el número de su protocolo.
- CONDENO A BANKIA S.A. a ELIMINAR la citada estipulaciones del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
- CONDENO a BANKIA S.A. a ABONAR a la parte demandante OVENTA Y DOS
EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (992'24 euros), así como al pago
de los intereses legales de dicha cantidad en los términos expuestos en el fundamento de
derecho SÉPTIMO.
Todo ello con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada.
NOTIFÍQUESE a los interesados, mediante entrega de copia de la presente
resolución, haciéndoles saber que esta sentencia devendrá firme si contra ella, en este
Juzgado y para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga, no se interpone recurso de
apelación en el plazo de 20 días. Se advierte expresamente que al interponer el citado recurso
se tendrá que acreditar que se ha constituido el depósito por importe de 50 euros al que
hace referencia la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, salvo que el recurrente
esté exento por Ley de constituir el mismo, mediante la consignación de dicho importe en la
CUENTA, correspondiente a este procedimiento, DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES
de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que
dimana, definitivamente firmando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su
fecha, y por el Juez que la dicta, hallándose celebrando Audiencia Pública con mi asistencia,
de lo que doy fe.