juzgado de primera instancia nº 24 de barcelona · 2019-05-16 · juzgado de primera instancia nº...

22-02-2017 NOTIFICACIÓN LEXNET by kmaleon

PEDRO MORATAL SENDRA Tlf. 93 206 36 64 - Fax. 93 205 42 77

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: 201710137133141 >> PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ Tlf. 915215160

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Administració de justícia a Catalunya · Administración de Justicia en Cataluña Pàgina 1 de 12

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Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 8 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549424 FAX: 935549524 EMAIL: [email protected]

N.I.G.: 0801942120168114331

Procedimiento ordinario 463/2016 -2 Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Cuenta BANCO SANTANDER: Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante:

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra Abogado/a: PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ

Parte demandada/ejecutada: BBVA, S.A. Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro Abogado/a: Ramon Piñol Vives

SENTENCIA Nº 30/2017

Magistrado: Antonio P Nuño de la Rosa Amores

Lugar: Barcelona

Fecha: 15 de febrero de 2017

ANTECEDENTES de HECHO

PRIMERO. Se turnó a este juzgado demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de nulidad parcial de escritura de préstamo hipotecario multidivisa entendiendo que el actor don ( luego también el actor , el demandante, el prestatario o el señor ) que partiendo de su condición e de ciudadanos ajenos al mundo de los servicios financieosr, consumidor y minorista, el 18/12/06 suscribíó préstamo hipotecario multidivisas por importe de €280,000 para adquirir su vivienda habitual que compró por la suma de 291 800 € según documentos 2.1 y 2.2, comercializado el producto la empleada de la sucursal de Catelldefels, concretamente la empleada de Caja Cataluña su cuñada doña quien también facilitó la contratación de ese mismo tipo de préstamo por otros familiares .. Pasaban a exponerse las características de estas hipotecas multidivisas citando jurisprudencia al respecto y remitiéndose a la pérdida patrimonial experimentada según el dictamen económico del señor de Anta que se acompaña de documento número 4 y del que resultaba que como consecuencia de esa modalidad hipotecaria el actor habría satisfecho 48,580.65 €de más , imputando el error padecido a la indebida información de la entidad bancaria que al facilitarse la adquisición de la hipoteca francos suizos no le advirtió que el

Sentencia descargada en www.asufin.com

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cambio podría subir de forma prácticamente ilimitada cuando el cliente ya no demandado pensaba que este pago francos iba referido a las mensualidades con lo que sería posible abandonar pasarle al € caso de que le conviene. Especialmente significaba que lo que se pidió y entregó fueron euros para financiar la compra de su vivienda habitual aunque la vivienda aunque la escritura en la causulaa financiera 1 dice que se entrega un préstamo multidivisa en euros por su contravalor en francos suizos lo que no es cierto. Interesa al demandante señor Valentín que se declare la nulidad total del préstamo sino sólo toda la operativa multidivisa. Se analizaba el por qué de esa comercialización de la hipoteca como la información que le pone el supeditadas y jurisprudencia recaída al efecto así como las previsiones del sector financiero respecto de la divisa citando abundante jurisprudencia y denunciando la falta de crédito y transparencia de que adolece la escritura respecto los efectos económicos y jurídicos que tiene derecho de ingresar el contravalor del importe prestado en euros a una divisa extranjera sin haber tenido acceso el cliente al exacto conocimiento, haciendo referencia determinados episodios históricos como el ocurrido en Islandia. Tras a dar la fundamentación jurídica de aplicación al caso y tras 1 exhaustiva explicación de la naturaleza y efectos de este tipo de hipotecas multidivisas terminaba suplicando el señor Valentín es que se dicte sentencia declarando la nulidad parcial de los acuerdos suscritos en la escritura de préstamo multidivisa declarando de manera integradora que las cantidades adeudadas es el saldo vivo de la hipoteca referencia a euros resultante de disminuir el importe prestado inicialmente en euros las cantidades amortizada se concentre principal e intereses también en euros así como cualesquiera otras cantidades pagadas por razón del préstamo hipotecario multidivisas incluyendo otros costos y gastos y comisiones abonados por razón de la constitución de ese derivados financieros condenando la demandada Cataluña Caja a estar y pasar por esa declaración y corriendo con todos los gastos que de ella se derive o subsidiariamente se se declare la ineficacia del contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste en mecanismo multi monedas con condena al pago el concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados con los mismos efectos económicos antedicho, todo ello con imposición de costas a la demandada.ed Cataluña Caia.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) ,sucesora por absorción de Cataluña Banc S.A. que formuló escrito de contestación a la demanda de fecha 11/9/16 que se tiene por reproducido oponiendo el primer lugar de caducidad de la acción por error en el consentimiento al haber transcurrido más de 4 años que es el plazo de caducidad que impone nuestra legislación, con lo que ha caducado cualquier acción que por nulidad pudiera ejercitarse ya que la demanda es de fecha 6/6/16 y su decreto de admisión el 12/6/16 y dado que la demandante pudo tener conciencia de aquel error en el momento que se produjo la apreciación de la divisa, es llano que ha caducado el plazo para formular esas acción de nulidad y en todo caso a partir de septiembre de 2008 ya no puede sostener el demandante y prestatario señor que desconocía el producto contratado y sus implicaciones esenciales ya que por aquellas fechas fecha las liquidaciones habían aumentado en forma significativa y no puede el actor sostener que ignoraba aquella fluctuación que le perjudicaba. En cuanto los





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hechos controvertidos tras negarse que un préstamo multidivisa se un derivado financiero remitiéndose a la reciente sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha 3/12/15 donde se insistía en que una operación de este tipo no constituye un instrumento financiero y por lo tanto la entidad está sometida a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación al carácter apropiado del del servicio que pretende previstos artículo 19 la Directiva 2004 39, insistiendo en que este tipo de operaciones no constituye per se un servicio ni una actividad de inversión. Se analizaba la operación litigiosa y el punto litigioso de la demanda estudiando la amortización y la referencia a la cláusula multidivisa y los intereses ordinarios que se fijaban tras un periodo de carencia en 0 75 puntos el interés referencia al Libor y en todo caso sostenía la entidad bancaria demandada que la cláusula que permite cambiar la divisa incluso a euros no puede ser declarada abusiva remitiéndose a la legislación europea en la materia y negando cualquier tipo de lesividad. También se oponía por BBVA la supuesta falta de transparencia remitiéndose a determinada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de La Rioja y argumentando el supuesto el filtro que supone la Ley General de Consumidores por lo que entendía que la entidad bancaria ha cumplido la normativa referente a información además de que la posible integración normativa no determina la nulidad d,el contrato y negando cualquier vicio del consentimiento, significando como según documento número 3 el prestamista autorizó y firmo un documento autorizando a la entidad crediticia para la adquisición de las divisas necesarias para la formalización de la operación de préstamo. Se denunciaba por incongruente el Petitum de la demanda de la parte actora que por un lado peticiónaba la nulidad del contrato y sin embargo optaba por su vigencia en lo que no fuera afectada por las cláusulamultidivisa. Tras alegar la fundamentación jurídica aplicación al caso terminaba suplicando BBVA que se dicte sentencia absolviendo a la demandada con imposición de costas a al señor

TERCERO. Contestada la demanda se citó a las partes a la audiencia previa celebrada el 25/10/16 con el resultado que figura en el soporte correspondiente que se da por reproducido. Se intentó y no se logró 1 acuerdo entre las partes que propusieron prueba practicada en el acto del juicio que se ha celebrado con esta misma fecha, 15/2/17 con los resultados obrantes en el DVD correspondiente que se tiene aquí por reproducido. Se dio por reproducida la documental aportada y se gestionó como prueba la testifical de la señora

y la pericial de los señores de Anta y Vidal. Practicada la prueba tomaron estado las actuaciones para el dictado de sentencia de la que penden.

FUNDAMENTOS de DERECHO

PRIMERO.- La acción de nulidad o anulablidad del préstamo hipotecario con cláusula de remsión a divisa extranjera o la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la entidad bancaria prestamista de la normativa que le incumbe al no informar de forma clara veraz y completa a los clientes de la naturaleza, contenido y efectos de esa cláusula, problemática extensiva a otras variantes de la contratación bancaria como las permutas financieras, swaps, preferentes y





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subordinadas y otros varios ,ha dado lugar a una jurisprudencia tanto en lo relativo a los condicionantes para que puede apreciarse error en el consentimiento que suponga ya la nulidad radical ya la relativa del contrato, ponderando la impronta que viene a suponer la legislación tuitiva del consumidor de cara a este tipo de préstamos y las consecuencias que en el supuesto de que prospere la acción de anulabilidad deben desplegarse, decantandose por la propagación del efecto de la nulidad y consecuente devolución de las mutuas prestaciones o por la subsistencia del contrato una vez apartada la cláusula cuya nulidad se pronuncia.

El estado actual de la doctrina puede resumirse así:

a) Este tipo de procedimientos está sometido a un gran casuismo pues en cada caso concreto habrá de probarse el daño patrimonial, nexo causal entre la conducta de la entidad bancaria en la producción de aquel y la determinación del cuantum del perjuicio causado, debiendo ponderarse en cada supuesto las condiciones subjetivas de los contratantes y objetiva del producto ofertado a fin de determinar si en el momento de la perfección del contrato existe error en el particular contratante por ignorancia o equivocación determinante en la emisión de la voluntad negociadora lo que impide cualquier tipo de acumulación en fuerza a condiciones generales de contratación ya que la naturaleza subjetiva de la acción ejercitada, vicio del consentimiento ,excluye toda posibilidad de dicha acumulación según ya advirtió la S T C de 7/5/12 y reiteran las S T S 15 y 21/11/12.

b) Glosando los artículos 1861, 1262 1865 1366 en concordancia con los artículos 1300 a 1306 de nuestro Código civil ,la jurisprudencia particularmente en las conocidas S T S 21/11/12 y 29/10/13 en las que además se diferencia ese error con en el consentimiento con el dolo omisivo, resumen que cabe hablar de vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera informado a partir de una creencia inexacta ,es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea, si bien debe tenerse en cuenta que hay que partir de un elemental respeto a la palabra dada, respecto al principio “pacta sunt servanda”e imponer estrictos requisitos para que se separe del contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado pues al fin y al cabo los contratos colectivos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran lo efectúan en ejercicio su libertad, autonomía de la voluntad y por ello deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una “lex privata” cuyo contenido determina ;por lo que en esta materia se imponen unos criterios razonablemente rigurosa según se advirtió en la S T S 15/2/97. Exige ello en primer lugar que la representación equivocada merezca la consideración de tal , que aparezca como un efecto absolutamente seguro no una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de ciertas circunstancias, debiendo de recaer es error sobre la sustancia de la cosa que constituyen el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que suponga la principal vía de entrada o motivo de celebrarlo ,según dijeron las sentencias de 4/1/82 y 29/3/04 entre otras. A mayores, ese error debe ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas suposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración en el sentido de causa o bien motivos incorporados a la causa. Desde luego resulta irrelevante como vicio del consentimiento los motivos de uno de los contratantes que no pasaron y trascendieron en la génesis del negocio jurídico, motivos meramente individuales y que no se derivaron y elevaron a la categoría de causa concreta en el contrato. Por otro lado ese error ha de ser inexcusable y no puede ampararse en el quien con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes ,habría conocido lo que al contratar ignoraba y en esa situación de conflicto se protege a la otra parte contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida (STS 4/1/82 ; 28/9/96 ; 17/7/00 y 13/5/09)





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c) La pretendida nulidad sobrevenida por modificación de las bases socio-económicas que se tuvieron en cuenta al tiempo de formalización del contrato, en definitiva la aplicación correctora de la cláusula “rebus sic sstantibus” ha sido admitida en determinadas ocasiones por nuestro derecho y por la jurisprudencia e incluso en forma los principios de derecho europea de contratos o los textos para la modernización del derecho de obligaciones e incluso ha sido recogida por la STS 8/11/12 y últimamente por la muy reciente STS 9/10/14 que se inclina que pueda servir como elemento corrector a las derivadas de un contrato particularmente si es de tracto sucesivo pues al variar sustancialmente las circunstancias puede resultar harto oneroso para una de las partes y favorecedor para la otro, con lo que se rompe el principio de la contraprestación equitativa. Pero difícilmente y a salvo de disposición expresa del legislador que trate de salvar esas circunstancias económicas cambiantes, como ha recientemente en nuestra legislación en materia de préstamos hipotecarios con la ley 1/13, podrá aplicarse esa variación esencial de las circunstancias en aquellos contratos en que la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual a que se refirió la S T S 23/4/91. Pues bien precisamente las estipulaciones con remisión a clausurar divisa extranjera pretende asegurar que las fluctuaciones de la moneda propia no supondrán 1 mayor carga para 1 de los contratantes, especialmente para el deudor, a cuyo fin refieren el montante de la deuda a una divisa que en principio se estima como segura pero desde luego asumiendo el cariz especulativo de esa operación pues esa manera también fluctúo y ambas partes asumen para lo bueno y para el riesgo de esa frustración.

d) La impronta que supone la legislación tuitiva del consumidor debe ser sopesada en todos aquellos supuestos en que el deudor es un particular que conforme a esa normativa específica debe ser tenido como tal consumidor. En en la línea del artículo 53. 3 de la Constitución Española ,esa ley específica , Ley de Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/07 de 16/11 , establece que las decisiones de los tribunales han de garantizar la efectividad de los derechos que la ley de consumidores y usuarios establece como básicos, comprendiendo conforme a su artículo 59 los contratos realizados entre un consumidor o usuario y un empresario ; pero ostentando esa normativa carácter imperativo y preferente sobre las normas de derecho común aplicables a los contratos, admitiendo sólo la regulación sectorial cuando eleve el nivel de protección conferida por la ley y con respeto a las disposiciones del derecho de la Unión Europea, estando por lo demás sometidos a la ley 7/98 de 13/4 sobre condiciones generales de contratación. Ese carácter imperativo de la ley del consumidor ha de ser interpretado a la luz de la Directiva 93/13 de 5/4 del Consejo de la Unión Europea según ha dejado dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17/7/14 partiendo de la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información según las conocidas sentencias Barclays y Aziz, por lo que conforme al artículo 6 apartado 1 de la indicada Directiva las, cláusulas abusivas no vincularan al consumidor, tratando de que el juez establezca un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad meramente formal entre las partes. Ya que al efecto el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluid en el ámbito de aplicación de la directiva 93 /13. Y esa posibilidad y análisis de oficio,veda que el juez incurra en incongruencia aunque no haya sido hecha valer de forma expresa esa acción de nulidad por el consumidor ya sea demandante ya demandado.

e) Los efectos de la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas del contrato no suponen que se produzca el efecto de propagación total de esa nulidad, de suerte que haya que declarar nulo el contrato en toda su extensión y proceder a la recíproca devolución de prestaciones por los contratantes, conforme a las directrices que





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establece nuestro Código civil según quepa apreciar una conducta dolosa o gravemente negligente en aquel contratante que propició la nulidad. Muy al contrario y si bien a diferencia de otros ordenamientos jurídicos el nuestro no hace referencia explícita a la que se ha denominado “nulidad parcial,”, sin embargo la jurisprudencia viene admitiéndola de forma unánime en fuerza al principio de conservación del contrato y por el principio de “favor negotio,”que debe tratarse de mantener la eficacia de este negocio en su integridad sin reducirlo .y cuando ello sea posible , estar a la subsistencia del negocio reduciéndolo en la cláusula nula y mantener la eficacia del negocio reducido como por lo demás observan otros ordenamientos jurídicos como el italiano y el portugués. En tal sentido las STS 16/7/06; 20/4/11; 18/5/12; 23/10/12 y 9/5/13 entre otras muchas. También el Tribunal de Justicia de la Union Europea en su sentencia 30/4/14 ha declarado que el artículo 6 primero de la repetida Directiva 13/93 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la legislación nacional establezca que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva pueda no conducir a la nulidad con respecto a la totalidad del contrato siempre y cuando éste pueda subsistir sin la aplicación de la cláusula declarada nula . Y sólo en el caso de que ello no sea posible al no cabe posibilidad de integración,el contrato en sí mismo y en su integridad será nulo. Una resumida exposición dentro de esta doctrina se contienen en las SAP l Toledo de 29/ /14; Madrid, sección 25 , de 28/11/14 o sección 19 de 17/3/13 o de Barcelona sección 4ª de de 21/1/14, referidas en su mayoría a supuestos de nulidad de cláusulas en préstamos hipotecarios con referencia a divisa extranjera.

La posterior evolución y puntualización de esta jurisprudencia, no sin fluctuaciones, permite llegar actualmente a la siguiente solución de la problemática:

La sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de fecha 30/6/15 (citada profusamente por la pequeña jurisprudencia, ad exemplum y recientemente la S A P Barcelona sección 17ª de fecha 9/2/17 ), dibujó el instituto de la hipoteca multidivisa definiéndolo como un préstamos con garantía hipotecaria e interés variable en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa entre varias posibles a elección del prestatario y en que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo es distinto del euribor, en concreto suele ser el denominado líbor o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres. El interés económico del prestatario estriba en utilizar como referencia una moneda que suele tener unos tipos más bajos que el euribor lo que en principio conlleva a un ahorro en los intereses aplicables y por ello la hace atractiva para el deudor hipotecario. Los riesgos de este instrumento financiero exceden sin embargo de los derivados de un préstamo hipotecario formalizado en euros por cuanto al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda que no incide exclusivamente en que el importe en euros por la amortización periódica comprensiva de capital e intereses pueda variar al alza debido a y la divisa elegida se aprecia frente al euro. Sino que supone además que como esa divisa de referencia es tenida en cuenta para fijar el importe del préstamo en euros, las variaciones de la misma puedan acabar suponiendo un mayor endeudamiento incluso del capital prestado en contra del prestatario, con lo que el riesgo asumido no sólo afecta a la posibilidad de una mayor o menor carestía del interés sino que incluso repercute en la consecuencia de que sea preciso devolver una cantidad mayor que la efectivamente entregada en euros en su momento, lo que conlleva una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia .Todo ello conlleva dada la evolución del líbor y apreciación de monedas extranjeras, particularmente el yen y el franco suizo a que mientras el valor de los inmuebles ha descendido notablemente en nuestro país, sin embargo se ha encarecido el préstamo ya que el cliente no sólo debe pagar cuotas más altas que las que que hubiera satisfecho de haber proseguido el





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préstamo en euros, sino que además puede finalmente acabar debiendo una cantidad en euros mayor que cuando suscribió este tipo de préstamos multidivisas. Las consecuencias que este de esta resolución de esas características que definen este tipo de préstamo es que se trata de un instrumento financiero derivado por cuanto la cuantificación de las obligaciones de una de las partes del contrato depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente que en este caso es una divisa extranjera y por lo tanto está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores ( LMV) de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2 de dicha ley y debe ser considerado como instrumento financiero complejo en virtud lo dispuesto el artículo 79, bis 8 de la L M Vlores en relación al artículo 2.2 de dicha norma.

La conclusión a los que llegan los consumidores y poder antes es que por lo tanto y no obstante las dudas que ha podido crear la S T J U E de 3/12/15 referida a un préstamo al consumo en divisas extranjeras con lo que excluye la aplicación de la normativa significa a los actos puramente accesorios de ejecución consistentes en las operaciones de cambio para el cálculo de las cuotas no es extrapolable a estos supuestos en que el préstamo hipotecario per se conlleva la posibilidad de una variante por cuanto es posible cambiar de divisa con lo que adquiere un alto contenido especulativo y por supuesto debe ser absolutamente explicado a este consumidor.

Así las cosas la indicada normativa 1005 es de obligado cumplimiento en conformidad con lo que dispone la S T J U E de 30/5/13 como las Normas internacionales de contabilidad o el Plan general de contabilidad y en última instancia y aún apartando la alternativa de la beligerancia de esa normativa MIFID, sería de aplicación los artículos 4 y 5 de Real de Decreto 629/93 del 3 / 5 que establece un Código de Conducta que obliga a la entidad bancaria a una exhaustiva información al cliente de forma clara, correcta, precisa suficiente con especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva para salvar así lo que en principio se ha denominado por la jurisprudencia el Tribunal Supremo como di sometía informativa en el sentido de que la entidad bancaria como comerciante ducha en el negocio tienen su poder datos sobre la posible evolución económica de los mercados y desde luego puede profundizar en los riesgos implícitos en toda operación al ponderar aspectos que el cliente difícilmente puede tener en cuenta ya que en definitiva se deja guiar y atraer por el señuelo que supone el hecho de que pagando en esa divisa extranjera, moneda en principio más fuerte, deberá satisfacer menores intereses, lo que le supondrá un ahorro para devolver un capital que en todo caso queda absolutamente fijado de forma inamovible en su cuantía, es decir que como mucho podrá fluctuar el interés y pagar más o menos en este concepto; pero nunca deberá más de lo que realmente se le ha entregado, cuando en realidad tal posibilidad como ha quedado explicado, queda del todo punto latente

Las consecuencias de esta protección del consumidor objeto de una legislación tuitiva que arranca de la citada legislación española en materia de consumidores y de condiciones generales de contratación, se enlaza con lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea particularmente en su sentencia de 30/4/14 sobre apreciación de carácter abusivo de las cláusulas con referencia al ya conocido doble control de transparencia y de contenido, desglosandose el de transparencia en el de incorporación o formalización por escrito de la explicación de las condiciones contractuales y además en el de real comprensión del contrato en su integridad o transparencia en sentido material ; y de no superarse ese doble control conforme al artículo 4 de la Directiva 93/13/STJUE, si aquellas cláusulas versa sobre elementos esenciales del contrato debe el tribunal enjuiciar sobre la incorporación y transparencia de dicha cláusula de suerte que el incumplimiento de la normativa sobre transparencia bancaria supone que la cláusula no superaría el control de incorporación al contrato y debería ser declarada nula con el alcance que esa sanción por nulidad otorgue la





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legislación nacional en materia contractual matizada en todo caso por la protección al consumidor. En lo relativo a la cláusula esencial del contrato el artículo 4.2 de la mencionada directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que en relación con una cláusula contractual esencial, es preciso que esté redactado de manera clara y comprensible lo que debe entenderse como una obligación no sólo de la cláusula considerada se aclare comprensible gramaticalmente para el consumidor sino también de que el contrato responda de manera transparente el funcionamiento concreto el mecanismo de conversión de la divisa extranjera a que se refiere la cláusula referida así como la relación entre su mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega de préstamo de forma que se consumidor pueda evaluar basándose en criterios precisos y comprensivos las consecuencias económicas derivadas de su caso.

Resumidamente y aun salvando lo que se ha denominado imposibilidad de revisar la posibilidad de abusibidad en fuerza al contenido del contrato puesto que en definitiva no existe baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control del precio de un bien o de un servicio a salvo desde luego una desproporción total en las contraprestaciones, sí que en todo caso es preciso que el contrato cuestionado pase el filtro de la cláusula de transparencia a través del control de incorporación o de transparencia documental o gramatical y el control de transparencia global o parámetros de validez de la cláusula predispuesta ,de forma que el adherentente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado como la carga jurídica o posición en que el mismo prestatario queda. En tal sentido suele hacerse referencia a una consolidada jurisprudencia que partiendo las S TS 18/6/12, 9/5/13 y 8/9/14 se refleja en las Sentencia la Audiencia Provincial de Barcelona sección 19 de fecha 19/1/16, sección 17 de 29/10/15, sección 1 de 27/11/15; sección 16 del 18/9/15; sección 2 de Girona de 13/7/15 de manera que bien puede afirmarse que esta tesis jurisprudencial viene resultando mayoritaria.

Siquiera exista otra línea de la pequeña jurisprudencia que bien puede considerarse minoritaria y que viene representada por la sentencia la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 13/2/13 que se pronuncia por el óbice que en principio supone la convalidación del contrato por cuanto tan pronto el prestatario teniendo conocimiento de sus consecuencias adversas procedía su cancelación o bien cuando asume las derivadas de este contrato siempre que se pruebe que el prestatario a su ciencia y paciencia ha venido satisfaciendo las cuotas por así denominadas adversas, tesis esta de la nulidad superada por la convalidación o confirmación del contrato según la sentencia de la audiencia Provincial de Salamanca sección 1ª de 5/11/15 , Audiencia Provincial de Madrid sección 22 de 3/4/07 o Audiencia Provincial de Madrid sección 18 de 18/11/13 e incluso la sección 4 de Barcelona de 22/9 21/1/14. La tesis que vino sostenerse por esta postura indudablemente minoritaria es que cualquier persona de cultura media sabe sobradamente que las divisas oscilan, se aprecian y se deprecian continuamente (en cualquier informativo se oye que el dólar se ha depreciado o apreciado frente al euro o al franco suizo) con lo que contratar en estas monedas supuestamente fuertes y no sujetas a excesivas fluctuaciones no deja de ser una opción, un riesgo que asume quien necesita dinero pues así y frente a las veleidades de la moneda nacional, siquiera la misma sea el € con su trascendencia internacional, trata de abrigarse en una moneda fuerte aunque en definitiva su intención es pagar lo menos posible por el préstamo recibido, particularmente en materia de intereses. Por ello si se le ofrece una divisa fuerte como el franco suizo y además frente a los vaivenes del Euríbor entiende que otro índice de referencia, libor, le será más favorable, indudablemente asume este riesgo. Suelen argumentar las entidades bancarias demandadas que al tiempo que se constituyeron aquellas hipotecas multidivisas el Euríbor estaba muy alto, aproximadamente a un 5 por ciento, mientras que el libor





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apenas llegaba al uno por ciento y naturalmente esto hacía atractiva la inversión a determinados deudores hipotecarios que entendían que estaban pagando un interés muy alto por su hipoteca. Consecuentemente con ello toman ese riesgo a sabiendas de la posibilidad de fluctuación. .Y asumen el riesgo hasta el extremo de que que cuando se presentan los resultados nocivos de su hipoteca multidivisa y resulta que tienen que pagar mayores intereses y que incluso el capital puede aumentarles, se resignan por así decirlo a esta situación y pasan a pagar esas derivas negativas, con lo que convalidan y asumen como propio el error en la indicada inversión.

La explicación es del todo asumible pero compatible con la anterior, el problema no es el riesgo en sí mismo considerado y que es asumido por el hipoteca entre. El problema estriba en la falta de información de las posibles consecuencias que para el mismo supondría una fluctuación al alza de la moneda de referencia del hipoteca, máxime teniendo en cuenta el estudio de los mercados monetarios internacionales del que disponen los bancos, de forma que en todo caso deben ilustrar al cliente con los posibles teatros en el supuesto de fluctuación de esa manera y aunque no hayan suscrito un contrato de asesoramiento financiero, es evidente que el cliente por la somete informativa a que hemos hecho referencia sólo percibe un aspecto parcial de la cuestión que es el menor pago de intereses tanto por la referencia a otro índice como por la fortaleza que presume a esa moneda, en la confianza de que esa pérdida existente al momento de la contratación se mantendrá con ligeras variaciones a lo largo del tiempo, lo que hace aconsejable dicha inversión y por la aplicación de la obligación de cabal información que se deriva de la legislación antes citada, esta entidad bancaria debe acreditar que se superarán los controles de datos Palencia basando en cuanto incorporación gramatical sino también en cuanto a exacta descripción de los posibles riesgos a ese contrato pues en otro caso el adherente no tiene en su mano motivos suficientes para asumir el riesgo de su operación aunque en principio y como quiera que se decidió a contratar hipoteca multidivisa en un primer momento reaccione asumiendo por así decirlo las cargas de su indebida elección. Máxime cuando al otorgar la escritura y como consecuencia los deberes específicos que impone fedatario que formaliza es escritura de préstamo, se le explicara también al hipoteca ante de forma somera las posibilidades de fluctuación no pronunciada y en todo caso no se les advirtiera de aquella finalmente trascendente posibilidad de repercusión incluso sobre el capital adeudado. Por eso yo en principio y hasta que en la entidad bancaria provee con absoluta y meridiana claridad que se expusieron al hipoteca entre aquellas posibilidades realizándose teatros de las diversas hipótesis en el supuesto fluctuación de la divisa de referencia y se le advirtiere de la posibilidad de incluso el capital en sí mismo considerado aumentar de, es evidente que se ha producido un error por falta de consentimiento informado que acarrea la adaptabilidad o nulidad parcial de este aspecto de la escritura y habrá que devolver las cosas al estado que hubieran tenido de haberse desarrollado extra contractual con normalidad es decir siguiendo los avatares de una hipoteca conforme al Euríbor como interés contractual por así decirlo normal previsible en este contrato.

Por último suelen excepionar las entidades bancarias o financieras demandadas en este tipo de procedimientos la caducidad de la acción por entender que ha transcurrido el plazo cuatrianual desde la perfección del contrato que debe ser tenido en cuenta, i que conlleva la caducidad de la acción de nulidad relativa por aplicación del plazo del artículo 1301 del Código civil, plazo a todas luces de caducidad según la S T S de 6/9/06 que viene a sostener que la acción ejecutada ha caducado al haber transcurrido sobradamente 4 años desde la consumación del contrato. Sin embargo y asumiendo esta tesis, el problema estriba en saber exactamente cuándo debe comenzar a computarse el “dies a quo”y en tal sentido la reciente S T S 769/15 -reiterando la tesis en principio del momento de la consumación del contrato, a efectos de determinar el





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momento inicial del plazo ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, matiza que no puede fijar queda fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo y por tanto ese día inicial que se corresponde el devengo de intereses o eventos similares que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error derivado de la falta de debida información de ese consentimiento, sentencia ya aplicada no tesis aplicada por alguna resolución. Sin embargo esta argumentación que por lo demás se comparte, tropieza con frecuencia con el error de que el cliente, alarmado por la subida del interés, consulta con el banco que normalmente le suele justificar esa subida como una incidencia coyuntural a la vez que sugiereque las cosas volverán a su estado anterior pues se trata de una fluctuación propia de los mercados monetarios y sólo cuando el cliente aprecia de forma continua y retirada que esos intereses siguen subiendo, que incluso pasa a adeudar mayor capital y que en definitiva la operación era nefasta, se asesora debidamente y procede a ejercitar esa acción, máxime avisado por la alarma social que casos como las subordinadas, las preferentes, la cláusula suelo o la imputación de los gastos de escrituración y registro de las hipotecas han supuesto para la opinión pública, en que esas disfunciones bancarias son noticia continua y desde luego hechos notorios. Por tales razones sólo en el supuesto de que se demuestre que han transcurrido más de 4 años desde que el cliente por acto de reconocimiento expreso asumió las consecuencias y características de la operación y sus consecuencias, podría hacerse valer esa pretendida caducidad de la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Descendiendo el caso que nos ocupa con toda claridad explicó en su interrogatorio el demandante Sr las razones que llevaron a contratar la hipoteca multidivisa ya que recibió propaganda de un sindicato al que pertenece dada su profesión de ayudante de aviación y en la que se ponderaba el pago de un menor es intereses al actuar el correspondiente a la divisa, lo que suponía un ahorro que llegó estimar en unos 3000 €. Como quiera que su cuñada era empleada de la CAJA contacto con la misma para que preguntara a la entidad bancaria si concertaba hipotecas de ese tipo y dicha cuñada y testigos señora quien advirtió que no tenía idea de este tipo de operaciones, le pone en contacto con empleados que formalizan ese hipoteca. Reconoce que tanto ella como su cuñado asumieron que contratar la hipoteca en divisas suponía algún riesgo pero referido siempre a la fluctuación del interés de esa moneda pero sin que pudieran sospechar el efecto perverso que se produce como consecuencia de la apreciación de la divisa frente al euro y que repercute en un aumento significativo del capital. Incluso cuando pasaron de francos suizos al yen japonés seguían teniendo como finalidad el evitar el interés de la anterior divisa que se aproximaba al euro. A preguntas de la defensa de la demandada BBVA admite que el notario que otorga la escritura de hipoteca multidivisa leyó aquella pero sólo les informó del aspecto concerniente al interés sin darle explicación alguna sobre la posibilidad de que el cambio de la divisa a € pudiera influir en el montante final del capital adeudado. Seguían trimestralmente los estados de cuenta y supusieron que había subido el interés de esas divisas pero nunca llegaron a sospechar que la repercusión en el capital pudiera acarrear el que prácticamente se duplicara la deuda. En todo caso el notario informo muy someramente limitándose a leer los pactos y en el entendido de que la razón de ser de esa contratación de la hipoteca multidivisa no era otra que el menor interés que suponía la referencia a la divisa frente al euro. Así pues se detecta una deficiente falta de información por la entidad que otorga la hipoteca al cliente que la solicita por cuanto éste viene y a exclusivamente por su afán de ahorrarse el interés de referencia que le es más ventajoso con la hipoteca multidivisa. Pero no se le informa de la posible evolución del cambio de esas monedas, magnificando la defensa del actor particularmente en que no se les comunicará las “PREVIIONES” de esa posible fluctuación, datos técnicos que son conocidos por los





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bancos y profesionales de la inversión ya que incluso su contratación es bastante clara y que permitían prever esa apreciación de las divisas frente al euro con el repetido perverso efecto sobre el capital. Por lo tanto cabe detectar un incumplimiento de ese deber de información a que se ha hecho referencia por parte del banco que partiendo de la idea de disimetría informativa a que alude la conocida sentencia del Tribunal Supremo, no avisa al cliente de esas perspectivas y de la repercusión en el montante finaldel capital.

Por otra parte los peritos de la demandante señor de forma genérica el experto señor VIDAL y más específica el señor de ANTA, reiteran el carácter finalmente especulativo que adquieren este tipo de hipotecas pues en definitiva y en la línea que ha expuesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cliente queda cegado por el menor tipo de interés que se prevé que deberá pagar sin caer en mientes de que la apreciación de la divisa frente al euro puede suponer un aumento desproporcionado del capital con lo que por así decirlo mientras cliente asume un solo riesgo que le es favorable, pero no detecta otro riesgo mucho más importante que le es desfavorable y del que debe ilustrarle el banco que esta en poder de las “previsiones” según se desprende de la página 16 del informe del perito de la actora Sr de ANTA. A mayores denunció la defensa de la parte demandante la escasez de prueba aportada por la entidad bancaria demandada a pesar de conocer sobradamente que los clientes vienen favorecidos por la inversión del “onus probandi” que caracteriza este tipo de acciones, siquiera la entidad bancaria demandada se excusó en el hecho de que ha absorbido la entidad financiera que otorgó el préstamo y naturalmente le es muy difícil aportar cualquier tipo de probanza Si bien con los matices de que avisa la defensa del banco demandado, es lo cierto que en la cláusula hipotecaria correspondiente el banco hipotecaante se reserva la facultad de cancelar cuando se supere elfin de prevenir los 5 por ciento, lo que da a entender cómo la previsión de esa revalorización de la divisa frente al euro ya es contemplada por el banco, siquiera puede entenderse esa cláusula en el sentido de que esa cancelación a ese importe que supera el indicado 5 por ciento. En definitiva queda aprobado el incumplimiento de sus deberes legales por la entidad bancaria que además no informa suficientemente al cliente con lo que induce a error al prestar su consentimiento para formalizar ese hipoteca multidivisa y lo que conlleva a la estimación de la demanda como de por lo demás viene siendo habitual en este tipo de procedimientos que se multiplican actualmente ante los órganos judiciales.

TERCERO.- Si bien podrían desprenderse ciertas dudas de hecho toda vez que la parte demandante incluso cambia su hipoteca de una divisa a otra, la jurisprudencia, particularmente la de la Audiencia Provincial de Barcelona, viene sosteniendo respecto a este tipo de actuaciones que no ofrece duda el incumplimiento de los deberes legales de información por parte de las entidades bancarias al suscribir este tipo de hipotecas multidivisas y se inclina por el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, imponiéndolas a la entidad bancaria como litigante vencida a tenor del artículo 3 9 4 de nuestra LEC. Ese mismo criterio debe seguirse en esta resolución lo que acarrea la imposición de costas a la demandada BBVA como litigante vencida

FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por los señores don

frente a la entidad bancaria demandada BBVA (por absorción





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de Cataluña Bank S A ) y en su consecuencia DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la opción multidivisa, cláusula primera c) del contrato suscrito por las partes en fecha 18/12 /2006 por error en el consentimiento, con igual declaración de que la cantidad adeudada por los actores a la demandada es el saldo pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 282.000,00 € la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos en euros y condenando a la demandada CAIXA BANC S A a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros, aplicando como tipo de interés de referencia el Euríbor con la condena la entidad bancaria demandada a devolver la diferencia si resultaren y y obligación de devolución las comisiones de cambio de moneda por indebidas junto con sus intereses legales. IMPONGO las costas causadas en este primer grado a la demandada BBVA S A como litigante vencida. Notifíquese esta resolución a los procuradores comparecidos señores MORATAL y L CHOCARRO , enterándoles que contra la presente (que se llevará al libro de su clase quedando testimoniada en las actuaciones y con toma de nota en el sistema informático de registro de este órgano judicial), que no es firme, cabe interponer recurso de apelación previa la constitución en su caso del oportuno depósito en el plazo de vigésimo día hábil siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, a cuya publicación en forma se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.



juzgado de primera instancia nº 24 de barcelona · 2019-05-16 · juzgado de primera instancia nº...

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