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JUZGADO DE LO MERCATNIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

S E N T E N C I A nº

En Vitoria-Gasteiz, a 12 de noviembre de 2013. Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LECO con el nº 137/13, derivados del Procedimiento Concursal Ordinario nº 300/2011, instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; frente a EPSILON EUSKADI S.L, representada por el Procurador Ignacio Sanchiz Capdevilla y asistida del Letrado José Luis Martínez y frente al Administrador único de la concursada, JOAN VILLADELPRAT I BERNAL, representado por el Procurador Juan Usatorre Iglesias, y asistido del Letrado Raúl Terés; y siendo parte interesada el acreedor ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO - MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO Y MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN, representado por la Abogada del Estado y el acreedor PARQUE TECNOLÓGICO DE ÁLAVA-ARABAKO TEKNOLOGI PARKEA, S.A. representado por el Procurador Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zúñiga y asistido de la Letrada Olatz Fernández Elejalde, se procede a dictar la presente sentencia.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O

PRIMERO .- La mercantil Epsilon Euskadi S.L. fue declarada en concurso en auto de fecha 07.09.2011. Mediante auto de fecha 20.07.2012 se abrió fase de liquidación, acordándose la formación de la sección sexta.

SEGUNDO.- El 06.09.2012 se persona en la presente sección el Parque Tecnológico

de Álava S.A. (en adelante PTA), en calidad de acreedor interesado, realizando una serie de alegaciones para su traslado a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal y aportando documental e informe pericial elaborado por los peritos José Aracil, José Ramón Mínguez y Juan Carlos Otaduy.

Se persona igualmente, en fecha 07.09.2012, la Abogacía del Estado, en

representación defensa de los intereses de la Administración General del Estado - Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación como acreedor concursal.

TERCERO.- El 23.11.2012, la Administración concursal, constituida por Federico

Saracibar Serradilla, Juan Ángel Benito Villanueva e Ignacio Barainca Vicinay presentan informe razonado sobre la calificación, interesando que se dicte sentencia en la que se califique “el concurso como culpable, señalando la persona afecta y responsable de la misma a Don Joan Villadelprat I Bernal, como administrador único de la mercantil concursada, al

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que se le habrá de inhabilitar durante tres años para administrar o representar a cualquier persona, para ejercer comercio o cargo en compañías mercantiles, perdiendo cualquier derecho propio o de las mercantiles de las que participa en la masa de la concursada y a abonar como responsable civil el importe de 899.263,89 euros en que se cuantifica el quebranto, en base al art. 164.1 de la Ley Concursal y al pago de las costas de la pieza de calificación”.

Basa su petición, en síntesis, en los siguientes hechos: La concursada ha tenido un

sobreendeudamiento de unas grandes y graves dimensiones sin un soporte sustancial, ni en las expectativas de negocio, ni en la cifra de éstos, estando infracapitalizada y en definitiva viéndose avocada al concurso y liquidación, sin posibilidad de continuidad o de liquidación y venta como unidad productiva con pleno valor. En 2008 Epsilon adquirió un solar al PTA por un precio de 2.625.840 euros, vía préstamo al 3% anual, con un primer pago el 28.09.2010. Recibió préstamos reembolsables del Ministerio de Educación y Ciencia y del Ministerio de Ciencia e Innovación por importes totales superiores a los 15.000.000 euros, con carencias de tres años e inicio de pago en los ejercicios 2012 y 2013. Se amplió el capital mediante la emisión de primas de valor de casi 6.000.000 euros. En enero de 2009 se adquieren préstamos para el pago de la edificación con las entidades Kutxa y Vital, con garantías hipotecarias por importes de 16.000.000 euros, a devolver en 10 años con carencia hasta febrero de 2011.

El ejercicio contable de la concursada es de noviembre a octubre, de forma que el

resultado del ejercicio de 2009 era ya conocido en abril de 2010, momento a partir del cual, su administrador único, Joan Villadelprat, debía conocer que no iba a poder atender los próximos vencimientos de la financiación obtenida. En ese momento, el Sr. Villadelprat debía haber adoptado medidas, bien ampliando capital nuevamente en el ejercicio 2010, bien provisionando las cantidades percibidas, bien solicitando dentro del propio ejercicio 2010 el concurso de la mercantil. Lejos de esto, contrajo nuevas deudas y créditos, con previsión de que no iban a poder ser atendidos, como los del Ministerio de Industria por importe de 350.000 en mayo de 2010, subvención de 642.746,41 euros del Gobierno Vasco en diciembre de 2010 y los créditos de La Caixa y BBK de 300.000 euros cada uno en mayo de 2010, sobre los que tampoco se provisionó en la mercantil de forma alguna.

El administrador único además, desprendió y desgajó los principales activos de la

mercantil, como era el Master y la Competición, suponiendo ésta última más del 80 % de sus ingresos, siendo además el principal atractivo, escaparate y reclamo de la mercantil para impartir estudios, obtener ventas de vehículos o generar inversiones en investigación y desarrollo. En el mes de abril de 2011 cuando era plenamente conocedor de la situación de la mercantil, del mercado y de las nulas expectativas de un potencial inversor que había buscado desde el año 2010, en lugar de incurrir en concurso a la mercantil que administraba con todo su activo y pasivo, procede a la venta de los activos dedicados a la competición a Epic Racing S.L, constituida por personal de la propia Epsilon; el Director Financiero Sr. Payne, el jefe de taller, Sr. Zubikarai y el jefe de equipo de competición, Sr. Corradini; y lo hace por un precio de 200.000 euros, precio que además no llegó a pagarse en su totalidad, pactando con unas condiciones muy ventajosas para el comprador y muy gravosas para el ejercicio de la opción de compra que incluía el contrato.

Cifra la Administración el daño y perjuicio ocasionado con esta operación en la

cuantía de 899.263,89 euros, cifra en la que estima la desvaloración de la mercantil tras la venta de los activos de la rama de competición y de docencia, coincidiendo con la pérdida patrimonial habida entre los valores contables, 1.099.263,89 euros y de venta a Epic Racing S.L por 200.000 euros.

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CUARTO .- En fecha 19 de diciembre de 2012 evacuó el Ministerio Fiscal su informe. En el mismo se recogen básicamente los hechos en los que la Administración concursal sustenta su petición de culpabilidad: Retraso en la solicitud de concurso, cuando al cierre del ejercicio del 2009, es decir a principios de 2010, el administrador único conocía o debía conocer el estado de insolvencia, por cuanto que el ejercicio de 2009 se cerró con unas pérdidas de 1.345.363 euros y se había reducido la cifra de negocios de 10 millones de euros en el ejercicio 2008 a 7 millones en el ejercicio 2009. A ello se añade la trasmisión de la rama de actividad relativa a la competición automovilística en abril de 2011, lo que agravó el estado de insolvencia con culpa grave; rama que constituía la principal fuente de ingresos de la mercantil, la que le proporcionaba ingresos por más del 80 % y representaba el escaparate y principal activo de la mercantil. Con ello, se agrava la situación de insolvencia, causando un perjuicio económico no cifrable y que no solo ha de atenerse a la mengua del valor de puesto en la venta con el precio real de mercado de los activos transmitidos.

Se suma a la determinación de daños y perjuicios que realiza la Administración

Concursal, así como a los pronunciamientos del fallo de la sentencia. QUINTO .- De todo ello, se dio traslado a la deudora y se emplazó a Joan Villadelprat

I Bernal. Epsilon Euskadi presenta escrito de oposición, alegando, en síntesis, los siguientes

hechos: En el año 2007 se adentra en un proyecto ambicioso consistente en la construcción de

un nuevo centro de innovación e investigación de alto rendimiento para el desarrollo de componentes avanzados de automoción. Para ello, se suscribe con el PTA un convenio de cooperación en el marco del cual se realizó un primer proyecto conjunto, en abril de 2007, y en el que se preveía una línea de financiación a través de los préstamos para proyectos I+D realizados en Parques Tecnológicos que concedía cada año el Ministerio de Educación y Ciencia y que sólo podían ser solicitados por los Parques. De este modo, se presenta y avala por parte del PTA un proyecto ante el Ministerio, del que obtienen préstamos o ayudas anualmente, durante los años 2007, 2008 y 2009, si bien en este último, dada la escasa cuantía concedida en relación con el presupuesto presentado, se renuncia a la misma. Como consecuencia de ello y ante la reducción de la financiación prevista, con la ayuda, colaboración y asesoramiento del PTA, se obtiene financiación de las entidades Kutxa y Vital, con garantías hipotecarias por importes de 16.000.000 euros a devolver en 10 años con carencia hasta febrero de 2011. El endeudamiento si bien era elevado, era un endeudamiento asumido en el marco del proyecto aprobado por el PTA y la totalidad de las decisiones de inversión y gasto se enmarcaron dentro de lo previsto en el proyecto. Se elaboró asimismo un proyecto económico denominado Business Plan 2008-2017 en el que se recogían las principales líneas de actividad y los ingresos previstos, de lo que resulta que sí existían expectativas de negocio y cifra que sustentaran el endeudamiento asumido.

A finales de 2009 Epsilon se traslada al PTA pero la apertura del nuevo centro

coincidió con la gran crisis financiera mundial, lo que unido a que el negocio y la inversión necesaria no habían llegado aún al punto de desarrollo esperado, supuso importantes restricciones de financiación e inversión para la compañía, impidiendo el desarrollo completo de las instalaciones previstas y la consolidación de proyectos suficientes de investigación. Se produjo un fuerte deterioro de la capacidad de financiación a través de la competición, en la que gran parte de los ingresos provenían de los patrocinadores, quienes redujeron significativamente sus gastos de publicidad y patrocinio, y de los pilotos, los cuales financiaban a través de un compromiso de formación. Esta situación se produce a finales de 2009 y por tanto al cierre del ejercicio, en octubre de 2010, es cuando se pone de manifiesto

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este resultado, conocido por el administrador único de la mercantil en la formación de cuentas que se realiza a enero de 2011. No existió por tanto solicitud tardía de concurso pues al cierre del ejercicio de 2009, en octubre de 2009, el fondo de maniobra indicaba una mejora importante en la capacidad de hacer frente a los pagos inmediatos, el ratio de garantía no se encontraba por debajo de la unidad, y hasta el 1 de noviembre de 2010, la empresa ofrecía una cierta garantía frente a sus acreedores; la liquidez inmediata, se logró en los ejercicios 2009 y 2010, y hasta el 1 de noviembre de 2010 el patrimonio superaba con creces el 50 % del capital social. De todo ello resulta que no es cierto que ya en 2010 la concursada se hallara en estado de insolvencia, de forma que incluso al cierre del ejercicio de 2010, en octubre de 2010, el patrimonio neto seguía siendo positivo, y la empresa hizo frente a todas sus obligaciones hasta el año 2011, momento en el que presenta el concurso.

Durante el año 2010, la actuación de la administración estuvo marcada por tres líneas

de actuación: Captación de fondos, principalmente privados (negociación con inversores americanos, acuerdo con la sociedad B2B21, acuerdos de intenciones con la sociedad Gulf Falcon Elecromechanical Contracting Company, acuerdo con la consultora B2B21 para intermediar en una posible inversión por Zabeel Investmens); se intenta a lo largo de los ejercicios 2009 y 2010 entrar en la competición de Fórmula Uno, lo que hubiera supuesto un salto cualitativo y un volumen de negocio cercano a 100.000.000 euros; de todo ello tuvieron conocimiento los financiadores y se intentó intensificar la búsqueda de trabajo, muy particularmente en el empleo de horas de trabajo en el túnel de viento.

En cuanto a la venta de la rama de actividad relativa a la competición, en abril de

2011, es decir el acuerdo de MBO (Management Buy Out) suscrito con Epic Racing S.L. (constituida por antiguos directivos de Epsilon), no constituyó una operación que agravara la situación de insolvencia de la mercantil. A principios de 2011 el posible inversor con el que había un preacuerdo se desentendió del mismo, se celebraron reuniones con las entidades financieras y PTA, y se presentaron dos planes de actuación, en ninguno de los cuales se preveía mantener la actividad de competición; las primeras se mostraron dispuestas a una novación de los préstamos, bajo condición de que por parte del PTA se mantuvieran las garantías otorgadas sobre los préstamos; PTA únicamente acordó un estudio sobre la corrección de las garantías otorgadas en su momento pero guardaba silencio sobre las propuestas realizadas por Epsilon, por lo que ésta decidió, en solitario, adoptar a su criterio la decisión que consideró más adecuada, para mantener los puestos de trabajo vinculados a la rama de competición, mantener el valor del activo y reducir el pasivo generado por los costes que implicaba mantenerse en competición. Carecía en ese momento de ingresos con los que hacer frente a los costes de la participación en el campeonato World Series By Renault, con lo que no podía garantizar concluir la temporada y cumplir los contratos con patrocinadores, pilotos, organizadores, etc, con las consecuencias que ello habría tenido para la mercantil en cuanto a sanciones y reclamación de daños y perjuicios. Con la venta se evitó que la actividad viera reducido su valor a cero, se consiguió que no se perdiera la licencia en las World Series, se mantenían 20 puestos de trabajo, cuyos salarios e indemnización se ahorraba Epsilon, a cambio de un precio que incluyendo la asunción de los costes salariales y el pago de las cuotas de los leasings, superaba los 400.000 euros, lo que se encontraba dentro de la estimación de precio trasladada por el propio organizador del campeonato, R.P. M. Racing y gracias a la cláusula de re-compra acordada con la compradora, Epsilon disponía de un año para tratar de culminar con éxito alguna de las vías de inversión abiertas, manteniendo el proyecto inalterado en su espíritu.

SEXTO.- Finalmente, el 12.04.2013 presenta escrito de oposición a la calificación

Joan Villadelprat I Bernal. No opone hechos distintos de los alegados por Epsilon, reiterándolos en algunos puntos y remitiéndose al escrito de Epsilon en lo restante. Pone el acento en que no existió realmente insolvencia hasta febrero de 2011, entendida como

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sobreseimiento en los pagos. Igualmente resalta los esfuerzos realizados una vez que se produce esta situación para refinanciar su deuda, atribuye la crítica situación que le lleva a presentar el concurso, a la falta de apoyo o abandono de los compromisos por parte de los responsables políticos del Parque Tecnológico y al fracaso de las negociaciones habidas desde 2010 para la búsqueda de nuevos inversores privados.

Defiende asimismo la operación de venta de la rama de competición a Epic Racing,

entendiendo que no solo no agravó la situación de insolvencia sino que era la única medida que podía adoptar para mantener vivo un equipo cuya recuperación por parte de Epsilon era posible gracias a la opción de recompra pactada, para obtener unos ingresos de 200.00 euros, ahorrar los costes que para Epsilon habría supuesto mantener la actividad y mantener los puestos de trabajo asociados a dicha rama. Añade que si fuese cierto que dicha cesión ha eliminado la viabilidad económica de la empresa o la posibilidad de venta a un tercero, no se explica porqué la administración concursal no ha ejercitado la opción de compra prevista en el contrato o la acción de reintegración.

SÉPTIMO .- Formulada oposición, y a la vista de la existencia de hechos litigiosos y

del anuncio de prueba, se convoca a las partes a la vista con un primer señalamiento para el 24.07.2013, que se suspende a petición de la Administración concursal. Se efectúa nuevo señalamiento, celebrándose vista finalmente el 22.10.2013.

Al inicio de la vista el Ministerio Fiscal efectúa alegaciones complementarias. En

primer lugar, manifiesta que se advierte, tras analizar los documentos 2 y 3 presentados por Epsilon, que existen diferencias importantes en las cantidades presupuestadas, tanto para la edificación, como en otras partidas, entre el proyecto de 2007, presentado para la obtención de subvenciones del Ministerio y el plan de negocio elaborado en 2008, lo que lleva a pensar en la existencia de un sobre-dimensionamiento del proyecto finalmente acometido respecto del previsto inicialmente y presentado para la obtención de ayudas públicas y ello estima que redunda en la calificación culpable del concurso. En segundo lugar, del documento nº 2 aportado por Joan Villadelprat (resolución de 27.02.2012 de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el declara que existe sucesión de empresas entre Epsilon Euskadi y Epic Racing) extrae que se han transferido más trabajadores que los inicialmente previstos en el contrato de venta y que determinados trabajadores, transferidos a Epic Racing, han estado realizando labores y trabajos para Epsilon , lo que constituye un indicio de la derivación o salida fraudulenta de bienes de la concursada.

Se confiere la palabra a los demandados para alegaciones, lo que verifican oponiéndose a las alegaciones complementarias realizadas por el Ministerio Fiscal, entendiendo que se están alterando los hechos objeto del procedimiento. Se tienen por causadas las manifestaciones y se admiten como alegación complementaria que resulta de los documentos aportados por los demandados con su contestación, sin perjuicio de la valoración que merezcan en esta sentencia.

OCTAVO .- A continuación se fijan los hechos litigiosos, frente a los admitidos o no

controvertidos y se propone prueba sobre los primeros. Por la Administración concursal se propone: Documental, consistente en todos los

documentos unidos al concurso con independencia de la sección en la que se encuentren, interrogatorio del Sr. Joan Villadelprat e informe pericial aportado por el PTA, con declaración del perito José Aracil. Por la Abogacía del Estado se propone documental y pericial propuesta por la Administración concursal y testifical de José Manuel Nogales Rodríguez. Asimismo interesa que no sean admitidos los documentos aportados por Epsilon que se encuentran redactados en idioma no oficial sin aportar traducción. Por el Ministerio

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Fiscal se propone toda documental que obra en autos e interrogatorio del Administrador único de Epsilon. Los demandados se ratifican en la proposición de prueba realizada en sus escritos de contestación y se oponen a la admisión de las pruebas propuestas de contrario.

Se resuelve admitir toda la prueba propuesta, entendiendo que la mención a la prueba a

practicar que pueda contenerse en los escritos iniciales (propuesta de calificación de Administración Concrusal y Ministerio Fiscal y escritos de oposición de Epsilon y Sr. Villadelprat) lo es exclusivamente a fin de valorar la necesidad de celebración de vista, pero decidida su celebración es en este momento cuando se delimitan los hechos litigiosos, se propone la prueba y se resuelve sobre su admisión o inadmisión.

Finalmente, se practica la prueba admitida, con el resultado que obra en la grabación

del acto, tras lo cual, las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS PRIMERO .- En el año 2007 Epsilon Euskadi S.L. se adentra en un proyecto

ambicioso consistente en la construcción de un nuevo centro de innovación e investigación de alto rendimiento para el desarrollo de componentes avanzados de automoción. Se suscribe en abril de 2007 un Convenio de Colaboración con el Parque Tecnológico de Álava, se elabora un proyecto, también en abril de 2007, y en noviembre de 2008 el denominado “Business Plan 2008-2017, en que se definen los cuatro pilares operativos (Motorsport o competición, formación, ingeniería e I+D+I y fabricación) y en el que se recogen las previsiones de ingresos.

Se obtiene así financiación del Ministerio de Educación y Ciencia y del de Ciencia e

Innovación, en los años 2007 y 2008, concretamente, 11,7 y 4,7 millones de euros respectivamente, con carencias de 3 años e inicio de pago en 2012 y 2013. En el año 2009, se conceden únicamente 15.000 euros, por lo que Epsilon renuncia a la ayuda.

En 2008 Epsilon compra un solar al PTA por un precio de 2.625.840 euros, vía

préstamo al 3% anual, con un primer pago el 28.09.2010 y se constituye hipoteca a favor del PTA en garantía del precio aplazado. Se trata de la finca en la que se edificaría el nuevo centro de investigación e innovación y al que la empresa trasladaría su domicilio social en 2010.

También en 2008 se formalizó una ampliación de capital por importe de 9.233 euros y se creó una prima de emisión por un total de 5.990.832,05 euros.

En 2009, ante la reducción de la financiación procedente de la Administración Central,

se suscribieron préstamos con las entidades Kutxa y Vital con garantías hipotecarias por importes de 8.000.000 euros cada uno, con carencia hasta febrero de 2011, en escritura pública de 14.01.2009. A su vez, mediante escritura pública de la misma fecha el PTA cedió su rango hipotecario quedando en virtud de ello la hipoteca del PTA con rango posterior al de las Cajas.

SEGUNDO.- Al cierre del ejercicio contable de 2009, en octubre de 2009, y por

tanto, cuando las cuentas anuales se elaboran a 31 de enero de 2010, los resultados del ejercicio pusieron de manifiesto que las previsiones contenidas en el plan de 2008 no se estaban cumpliendo: La cifra de negocio se había reducido de los 10.175.416 euros del ejercicio de 2008 a 7.164.198 euros en el ejercicio 2009; las pérdidas se incrementaron de los

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712.890,41 euros del ejercicio de 2008 al 1.315.363,20 euros en el ejercicio 2009. Y aunque el fondo de maniobra y ratio de liquidez resultan positivos en 2009, debido a que el proyecto inversor se sustentaba en la financiación ajena obtenida, financiación que no comenzaba a hacerse exigible hasta el ejercicio 2011 y por ello no figuraba registrada en el pasivo corriente; aunque el ratio de garantía era también positivo en 2009, pese a que el activo no corriente de la sociedad se componía en un gran porcentaje del inmovilizado material y este respondía, junto al terreno, mejoras y nuevas obras realizadas, del precio aplazado para la adquisición del solar al PTA y de los préstamos suscritos con las entidades Vital y Kutxa; y aunque en 2009 y 2010 la sociedad tenía liquidez inmediata para atender los pagos que habían de realizarse esos ejercicios, el endeudamiento de la mercantil era elevadísimo y se sabía, con los resultados del ejercicio de 2009 que cuando en febrero de 2011 venciera la financiación obtenida de las cajas, de mantenerse la tendencia de resultados, no se iba a poder hacer frente a los pagos.

En esta tesitura, el Administrador único decidió mantener la actividad durante 2010,

asumiendo para ello nuevas deudas: Un préstamo reembolsable del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por importe de 350.692 euros, dos nuevos préstamos con las entidades BBK y La Caixa, por importe de 300.000 euros cada uno, y una subvención del Gobierno Vasco por importe de 642.746,41 euros. Todo ello sin previsión de poder hacer frente a los vencimientos de febrero de 2011, ni a las nuevas deudas que se contraen en 2010, con los resultados de la actividad y con la sola esperanza de captar un inversor privado que salvara el proyecto. Con ello, se aumentó el pasivo de la sociedad, agravando la insolvencia final, al asumir nuevas deudas en 2010 sin un soporte sustancial, ni en las expectativas de negocio ni en la cifra de estos.

TERCERO.- El 2 de marzo de 2011 Epsilon Euskadi S.L. comunica al Juzgado de lo

Mercantil nº 1 de Vitoria el inicio de negociaciones con sus principales acreedores a fin de lograr un acuerdo ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles.

El 4 de abril de 2011 Epsilon suscribe contrato de compraventa con la mercantil Epic

Racing S.L., constituida el 15 de marzo de 2011 por personal de la propia Epsilon, de todos los activos afectos a la rama de competición, activos que tenían asignado un valor neto contable de 1.099.263,89 euros, junto con las relaciones comerciales vinculadas a la rama y los trabajadores adscritos a la misma. Esta actividad, la competición, proporcionaba a Epsilon la mayor parte de sus ingresos, a través de los servicios de patrocinio, de forma que estos ingresos supusieron en el año 2010 el 97,59% de sus ingresos totales. Se pacta un precio de 200.000 euros, mediante un pago aplazado que no llegó a cumplirse por la compradora y se incorpora una opción de compra para la vendedora de tan gravosas condiciones que nunca hubiera podido ejercitarse en la situación en la que se encontraba Epsilon. Con ello, el Administrador único desgajó de la sociedad la actividad que constituía la principal fuente de ingresos y la que dotaba de valor a las restantes ramas, la que constituía el escaparate y reclamo para impartir estudios, para generar inversiones en investigación y desarrollo y para obtener ventas de vehículos y componentes. Y ello cuando el Administrador único era consciente de la situación de insolvencia de la sociedad, de las nulas expectativas de un potencial inversor y de lograr un acuerdo con los principales acreedores para la refinanciación de la deuda.

Finalmente, Epsilon solicita la declaración de concurso el 4 de julio de 2011,

declarando un pasivo de 37.859.801,69 euros y presentando una sociedad cuyas únicas líneas de negocio, ingeniería e I+D+I y fabricación, tras desgajar la rama de competición y haber desgajado también la rama de formación en 2010, que en el último ejercicio (2010) le habían reportado unos ingresos simbólicos en relación con el total y por tanto, sin viabilidad futura alguna.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado un importante

esfuerzo interpretativo en los últimos años de las causas de culpabilidad, decantando una doctrina que puede llegar a calificarse pacífica y de la cual son ejemplos las sentencias de fechas 6 de octubre de 2.011 y 16 de enero de 2.012. Y así, se ha configurado la cláusula tipo del artículo 164.1 LECO como un supuesto general en el cual debe probarse la conducta antijurídica (la que acontezca en cada supuesto concreto) caracterizada por el elemento subjetivo (dolo o culpa grave); el daño (la insolvencia), y un nexo causal (que aquella conducta haya originado o agravado dicha insolvencia). Extremos que deben acreditarse por quien sostiene la culpabilidad en aquellos casos en los que la conducta en cuestión no tenga encaje en los hechos descritos en las presunciones.

Frente a esta cláusula general, se desarrollan en el artículo 164.2 LECO las

presunciones enumeradas, interpretadas por la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que, probando el hecho base de la presunción, se presume todo lo demás (elemento subjetivo y relación con la insolvencia), sin posibilidad de prueba en contrario. Y ello, sobre la base de que, la propia conducta positivizada en la presunción es de tal gravedad, que provoca una opacidad que impediría, sin el juego de las presunciones, apreciar la relación de causalidad.

Además, junto a dichas causas, el artículo 165 LECO, se interpreta como una norma

complementaria del artículo 164.1, que viene a presumir el dolo o culpa grave o el elemento subjetivo, pero no la relación con la insolvencia, la cual sí debería probarse o acreditarse. Y todo ello, con la posibilidad de prueba en contrario de esa presunción del elemento subjetivo de dolo o culpa grave.

SEGUNDO.- También hay que señalar que la calificación de los hechos realizada por

las partes no vincula al juzgador. Las partes aportan o alegan hechos, correspondiendo al juzgador su encaje legal o calificación. Es decir, el objeto del proceso viene constituido por los hechos introducidos por las partes, singularmente por los demandantes, no calificaciones jurídicas concretas. Por ello, debe dejarse sentado que se van a analizar los hechos concretos alegados, por eso se ha considerado necesario detallar en los Antecedentes de Hecho todo lo alegado, en los escritos iniciales y en la vista, para concretar en los razonamientos que siguen los que han sido introducidos válidamente, los que no resultan controvertidos y los que siéndolo han resultado probados, para finalmente pasar a la calificación jurídica dentro de los supuestos contemplados en los arts. 164 y 165 LECO, sin que el hecho de que la calificación no coincida con la efectuada por las partes sea causa de indefensión para los demandados, que desde el inicio, desde que se les da traslado de los escritos iniciales de los demandantes, conocen los hechos frente a los que pueden defenderse.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en S. de 28.02.2013, nos dice que el principio

iura novit curia obliga al juez a conocer el derecho y aplicarlo aunque se utilicen preceptos no invocados, siempre que se respete la causa de pedir entendida como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso. Y no cabe identificar la causa de pedir con la calificación de la acción o pretensión ejercitada cuando no ha generado para las personas afectadas efectiva indefensión. Igualmente en sentencia de 22.04.2010 el TS decía que es “suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente (…) aunque otra cosa es que sea conveniente que la calificación del informe de la Administración

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concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo”.

Lo que no puede hacer el juez es condenar por una conducta distinta de la alegada,

apartándose de los hechos invocados por las partes. Y es que el informe de la Administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal, constituyen escritos equivalentes a una demanda y contienen verdaderas pretensiones. Así, por ejemplo, cabe citar la AP de Barcelona, sección 15ª, que ya en sentencia de 08.05.2000, indicaba “que en la pieza de calificación, pese a ciertas ambigüedades –como las referencias a la “exposición de los síndicos, la “censura del Ministerio Fiscal, o su consideración como “expediente”, se ejercitan pretensiones a las que resultan aplicables los principios de audiencia y defensa y todos aquellos que, como los de preclusión, congruencia, etc. Tienen por objeto posibilitar los mismos”. Y ya en el marco de la vigente Ley Concursal, la S. del JM de Oviedo, de 22.10.2007, nos dice que “el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, hacen las veces de demanda y el escrito de oposición a la calificación, cumple el papel de contestación, lo que garantiza la paridad de medios de ataque y defensa de las partes. Ello obliga a las partes a agotar en sus respectivos escritos las alegaciones fácticas y jurídicas en que se sustenten sus pretensiones y aportar los medios de prueba de que intenten valerse, si bien, si los mismos ya constan unidos al concurso bastará que se dejen acotados. De lo contrario deberá operar la preclusión del art. 269 LEC”.

Y al hilo de esto hay que hacer también mención a la prueba admitida porque ha sido

discutida por los demandados. La vista se desarrolla conforme a las normas del juicio verbal, por remisión expresa del art. 194.4 LECO. En este sentido, si bien los escritos de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, constituyen auténticas demandadas y es junto con la demanda donde deben aportarse los documentos e informes periciales de los que las partes pretendan valerse como prueba de los hechos que afirman, el TS establece en S. de 24.04.2010 que: “ El artículo 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión”. Por lo que respecta a las restantes pruebas, aún siendo consciente de la existencia de posiciones más estrictas que exigen que los escritos iniciales propongan toda la prueba de la que cada parte intente valerse, considero que por la remisión a las normas del juicio verbal debe prevalecer una interpretación más flexible del art. 194.4 LECO entendiendo que la referencia a la proposición de prueba en los escritos iniciales lo es a los efectos de decidir si es precisa la celebración de vista o si el incidente puede resolverse sin su celebración, bien porque la discusión sea meramente jurídica o porque la única prueba propuesta sea documental. Pero una vez decidida la celebración de vista, deben seguirse las normas del juicio verbal y por tanto, intento de acuerdo, depuración de excepciones procesales, función delimitadora del objeto de la prueba, proposición admisión y práctica de la prueba.

Por último y volviendo a los hechos sobre los que versa el proceso, hay que señalar en

primer lugar, que la intervención de los acreedores personados queda limitada a lo solicitado por los órganos que pueden sostener la calificación de culpabilidad, sin que puedan solicitar pedimento, fijación de personas afectadas o alegar hechos con independencia de lo que haya pedido la administración concursal o el Ministerio Fiscal. Así lo entiende la posición mayoritaria (S. de la A.P. de Pontevedra de 04.10.2010 y de 23.07.2012, S. de la sección 5ª de la A.P. de Barcelona de 30.12.2008, S. de la A.P de Valencia de 01.03.2012 y de la A.P. de Madrid de 09.03.2012) aunque la cuestión no sea del todo pacífica (en contra, el Juzgado de

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lo Mercantil nº 1 de Alicante, S. de 11.03.2011, y Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo que somete al TC cuestión de incostitucionalidad mediante auto de 30.05.2012 la reducción de facultades del acreedor personado). Y se dice esto al hilo de las alegaciones de la Abogacía del Estado, que aunque no presentara en su momento escrito de alegaciones, puede intervenir, en la medida en que está personada como parte interesada en esta sección, para las actuaciones que no le hayan precluido, como intervenir en la vista, proponer prueba y formular conclusiones, pero siempre con el límite de los hechos alegados por las únicas partes legitimadas para mantener la pretensión de culpabilidad.

En segundo lugar, incluso éstas, singularmente el Ministerio Fiscal que es quien

formula alegaciones complementarias, no pueden alterar o introducir nuevos hechos en sus pretensiones de culpabilidad. Las alegaciones complementarias efectuadas en la vista, en relación a los hechos puestos de manifiesto por los documentos aportados por los demandados, podrán tenerse en cuenta siempre que no alteren sustancialmente el objeto del proceso e introduzcan nuevas conductas que sustenten la pretensión de culpabilidad.

TERCERO.- Centrándonos ya en los hechos concretos, no existe controversia, tal

como resulta de los escritos de demandada y de contestación, y confirman las partes en la vista, en los siguientes:

En abril de 2007 Epsilon Euskadi elabora un proyecto para la creación de un centro de

innovación e investigación en el ámbito de la automoción, desplegando cuatro líneas de negocio: Formación, diseño e investigación, fabricación y gestión de equipos deportivos.

Se obtiene financiación del Ministerio de Educación y Ciencia y del de Ciencia e

Innovación, mediante préstamos reembolsables que se concedían anualmente; así, en los años 2007 y 2008 se obtienen 11,7 y 4,7 millones de euros respectivamente, con carencias de 3 años e inicio de pago en 2012 y 2013. En el año 2009, se conceden únicamente 15.000 euros, por lo que dada la drástica reducción de la financiación concedida, Epsilon renuncia a la ayuda.

En 2008, Epsilon compra un solar al PTA por un precio de 2.625.840 euros, vía

préstamo al 3% anual, con un primer pago el 28.09.2010. Se trata de la finca de Vitoria 3ª nº 38607 (página 13-17 del informe de la Administración Concursal, doc. 8 de Epsilon): Título de adquisición: el terreno, por compra al PTA en virtud de escritura otorgada en Vitoria el 11.01.2008; y lo edificado, en virtud de la escritura de declaración de Obra Nueva autorizada el 09.12.2009. Desde el 15.01.2010 el domicilio social de la mercantil concursada se encuentra en dicha finca.

Son también hechos no controvertidos que en 2008 se formalizó una ampliación de

capital por importe de 9.233 euros y se creó una prima de emisión por un total de 5.990.832,05 euros.

En 2009 se suscribieron préstamos con las entidades Kutxa y Vital con garantías

hipotecarias por importes de 16 millones de euros con carencia hasta febrero de 2011. En 2010, se contrajeron nuevas deudas y créditos: en mayo de 2010 se obtiene del Ministerio de Industria 350.000 euros; también mayo de 2010 créditos de la Caixa y BBK de 300.000 euros cada uno y en diciembre de 2010 se obtiene una subvención del Gobierno Vasco por importe de 642.746,41 euros.

El ejercicio contable de la concursada comienza el 1 de noviembre y finaliza el 31 de

octubre, de forma que las cuentas anuales se elaboran a 31 de enero. En el ejercicio de 2008 Epsilon obtuvo pérdidas por importe de 712.890,41 euros; en 2009 pérdidas por importe de

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1.315.363,20 euros; en 2010, 5.945.323,72 euros y en 2011 (ejercicio cerrado a 7 septiembre) 4.609.128,07 euros. La cifra de negocio se vio también reducida del 2008 al 2009; así, de 10.175.416 euros en 2008, pasó en 2009 a 7.164.198 euros.

El 02.03.2011 Epsilon presentó al Juzgado comunicación del actual art. 5 bis LC, poniendo de manifiesto que iniciaba negociaciones con sus principales acreedores a fin de lograr un acuerdo que se plasmara en una propuesta anticipada de convenio.

Con fecha 04.04.2011 Epsilon suscribió un contrato de compraventa con la sociedad

Epic Racing S.L, constituida por personal de la propia Epsilon, en virtud del cual trasmitió a esta la rama de competición automovilística junto con una serie de activos necesarios para el desarrollo de aquella actividad que Epsilon tenía en propiedad, en leasing y en renting, por el precio de 200.000 euros, de los que se estipulaba que 100.000 euros se pagaban a la suscripción del contrato y los 100.000 restantes en cinco plazos mensuales iguales a partir del mes de junio de 2011. Igualmente se trasfería a Epic Racing S.L. la plantilla de trabajadores afectos a esta rama de actividad de forma que la compradora asumía la condición de empleador de toda la plantilla, asumiendo a partir del mes de abril de 2011 los costes salariales de dicho personal, así como la antigüedad de los mismos en Epsilon y asumía también a partir de abril de 2011 el pago de las cuotas y cánones de los contratos leasing y renting.

El 04.07.2011 Epsilon presenta solicitud de concurso voluntario y se declara el

concurso mediante auto de 07.09.2011. Hasta aquí, los hechos sobre los que no existe controversia. CUARTO .- Desarrollando los hechos básicos anteriores, tal como resulta de la prueba

practicada, en abril de 2007 Epsilon Euskadi elabora un proyecto para la creación de un centro de innovación e investigación en el ámbito de la automoción (doc. 2 de Epsilon), que daría o pretendía dar una nueva estructura a la empresa desplegando cuatro líneas de negocio: Formación, diseño e investigación, fabricación y gestión de equipos deportivos. Se suscribe en abril de 2007 un convenio de colaboración con el PTA (doc. 1 de Epsilon) en cuya virtud: El participante/beneficiario (Epsilon) facultaba y apoderaba expresamente al Proponente /solicitante (PTA) a fin de que actúe, ante el Ministerio de Educación Ciencia y organismos dependientes del mismo, como representante del Proyecto a lo largo del procedimiento de gestión de las Ayudas solicitadas, con las siguientes funciones: (i) presentar la documentación que, habiendo sido requerida por la Administración interviniente, le sea facilitada por el Participante /Beneficiario.. (ii) Trasladar al Participante/Beneficiario toda la información relevante relativa al Proyecto, así como información sobre el plan de amortización individual al que deberá hacer frente. (iii) Trasladar al Participante/Beneficiario las cantidades que la Administración interviniente le consigne en concepto de Ayudas. A fin de coadyuvar a la gestión de las Ayudas al Proyecto, el Proponente/Solicitante realizará para el Participante/Beneficiario, las siguientes actuaciones en la vía administrativa: (i) Asesoramiento en la elaboración de la memoria técnica y económica del Proyecto. (ii). Presentación del Proyecto ante la Administración. (iii) Información al Participante/Beneficiario de los plazos para la presentación de documentos.

En noviembre de 2008 se elabora el “Business Plan 2008-2017” que se denomina de “expansión de actividades y Centro de Innovación” (doc. 3 de Epsilon), y en el que se define el plan de negocio a futuro, recopilando la inversión realizada en 2007 y 2008 y proyectando la inversión prevista para el 2009, así como las expectativas de negocio hasta 2017. Se definen los cuatro pilares operativos (Motorsport, formación, ingeniería e I+D+I y fabricación de automóviles de competición y componentes de alto valor tecnológico añadido); los tres

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primeros ya habían sido iniciados y desarrollados en la anterior sede de Epsilon en Azkoitia y el cuarto pilar, la fabricación, se preveía desarrollar plenamente en el nuevo Centro de Innovación que se iba a construir en el Parque Tecnológico de Álava, y que se pretendía que se convirtiera en el pilar fundamental. Así se dice expresamente en la página 16 del Business Plan, donde se interrelacionan las cuatro líneas de negocio y se indica que “la fabricación se convertirá en el futuro próximo en el pilar fundamental de la empresa”.

Por otro lado, tal y como consta en el informe de la Administración Concursal del art.

75 LC, aportado como doc. 8 por Epsilon (pág. 13 y ss), en la escritura de compraventa de la finca al PTA (se adquiere el terreno mediante escritura otorgada el 11.01.2008 y lo edificado en virtud de escritura de declaración de obra nueva de 09.12.2009) se reservó el vendedor el derecho a recuperar la titularidad de la finca para el caso de que se incumplieran por la sociedad adquirente las obligaciones de uso que se establecían en las estipulación 5ª, 6ª y 7ª. Concretamente la primera preveía que la sociedad compradora se obliga a que, el proyecto edificatorio que dicha sociedad pretenda realizar en la parcela objeto de la escritura y la actividad a desarrollar en la misma sean aprobados por el Consejo de Administración de Parque Tecnológico de Álava S.A.

Tras la constitución de la hipoteca a favor del PTA (escritura de 11.01.2008) en

garantía del precio aplazado, cuando en enero de 2009, exactamente el 14.01.2009 (pág 15, 16 y 35-37 del informa de la Administración Concursal, doc. 8) se suscriben dos préstamos con las entidades Vital y Kutxa, por importes de 8.000.000 euros cada uno, con carencia hasta febrero de 2011, queda pospuesto el rango de la hipoteca a favor del PTA. Concretamente mediante escritura, también de fecha 14.01.2009 el PTA cedió el rango hipotecario que tenía a favor de las hipotecas que en esa misma fecha constituyeron las Cajas, quedando en virtud de ello la hipoteca del PTA con rango posterior. Asimismo, en la misma fecha, 14.01.2009, las Cajas y el PTA suscriben un acuerdo por el que el PTA se comprometía frente a las Cajas a que, en caso de que éstas iniciaran un procedimiento de ejecución hipotecaria de la garantía concedida por Epsilon en los contratos de préstamos suscritos con las mismas, el PTA acudiría a subasta y pujaría en la misma por la adquisición del inmueble. Muestra también de los contactos entre Epsilon, PTA y Caja Vital, previos a estos acuerdos (diciembre de 2008) son los correos que se intercambian Epsilon y PTA aportados como doc. 7 de Epsilon, y en los que no puede obviarse que se planteaban la hipótesis (calificada como “riesgo”) de que Epsilon pudiera entrar en concurso.

Por otro lado, la Administración Concursal, en su informe del art. 75 LC (pág 66), al

tratar el ratio de endeudamiento, sostiene que “esto último –niveles de ratio superior al 50 %- es propio de las empresas de este sector que se encuentran en fase de desarrollo ya que necesitan de una gran financiación ajena para poder hacer frente a los proyectos de inversión que le permitan llevar a cabo su actividad”. En la vista, el Administrador concursal Sr. Benito Villanueva, no tiene otra que ratificarse en el informe emitido, aunque a la vez mantiene que el nivel de endeudamiento de Epsilon en abril de 2010 era “superior al normal”, explicando la aparente contradicción diciendo que hay que pensar que es una actividad única, la emprendida por Epsilon, de forma que no hay otras empresas que lleven a cabo la misma actividad y que puedan servir de término de comparación.

De todo ello resulta lo ambicioso a la vez que arriesgado del proyecto emprendido, con

un alto nivel de endeudamiento sustentado en unas elevadas expectativas, que efectivamente existían, pero eran eso, previsiones. Véase que en el Business Plan 2008-2017 (doc. 3 de Epsilon) se preveían ingresos por el diseño, fabricación y venta de automóviles de competición y componentes de: 3.350.000 euros en 2009, 10.300.000 euros en 2010 y 22.400.000 euros en 2011; ingresos por servicios de diseño e ingeniería de 250.000 euros en 2009, 325.000 euros en 2010 y 406.250 euros en 2011; ingresos por servicios de ingeniería,

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diseño e I+D: 2.853.000 euros en 2009, 3.611.000 euros en 2010 y 4.006.250 euros en 2011,; ingresos por la actividad de formación: 375.000 euros en 2009, 750.000 euros en 2010 y 750.000 euros en 2011; ingresos en materia de servicios de gestión deportiva: 5.110.000 euros en 2009, 5.150.000 euros en 2010 y 4.800.000 euros en 2011.

Y en base a las previsiones se concedió por los ahora acreedores financiación

(subvenciones, préstamos subvencionados, préstamos hipotecarios y préstamos con garantía personal): Subvención del Gobierno Vasco en base al Programa NET 2007 dirigido a la creación del Chasis Monocasco –Protoripo Le Mans, subvención concedida por el Gobierno Vasco el 26.12.2007 por importe total de 3.045.000 euros, préstamos reembolsables concedidos por la Administración Central; Ministerio de Educación y Ciencia 11.779.557,5 euros en 2007, Ministerio de Ciencia e Innovación 4.758.907,23 euros en 2008, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 350.692 euros en 2010; préstamos hipotecarios concedidos por las entidades Vital y Kutxa en 2009 por importe total de 16.000.000 euros, préstamo participativo con Luzaro E.F.C. por importe de 600.000, formalizado el 28.11.2007, préstamos personales contratados con BBK y La Caixa de fecha 05.05.2010 por importe de 300.000 euros cada uno (págs. 48-60 del informe de la Administración concursal, doc. 8); entre otras, porque, en la página 76 del mismo informe se recogen otras subvenciones concedidas por el Gobierno Vasco para promover la realización de determinados proyectos de innovación y entre los hechos alegados por la Administración Concursal, reconocidos como ciertos al inicio de la vista por Epsilon, se cita otra subvención del Gobierno Vasco, por importe de 642.746,41 euros obtenida en diciembre de 2010.

Por tanto, y al hilo de la defensa de Epsilon, sí que es cierto que el Proyecto, obra de

Epsilon, fue asumido y supervisado por el PTA en virtud del Convenio antes citado, y que se titulaba expresamente “Convenio Regulador de la Cooperación entre Parque Tecnológico de Álava y Epsilon Euskadi S.L., para la gestión de las Ayudas recogidas en el Plan Nacional de I+D+I (2004-2007) para proyecto de I+D realizados en Parques Científicos y Tecnológicos”. Y también parece que la supervisión del PTA no se quiso limitar exclusivamente a la presentación del proyecto para la obtención de las ayudas de la Administración Central, puesto que en la escritura de adquisición del solar al PTA se reservaba el vendedor el derecho a recuperar la finca caso de incumplir las estipulaciones y entre ellas, el someter la actividad a desarrollar a la aprobación del Consejo de Administración del PTA.

Ahora bien, si el consentimiento o aprobación del PTA es claro hasta las escrituras de

hipoteca con las entidades Kutxa y Vital, en 2009, no puede decirse lo mismo de todas las decisiones que se tomaron a partir de este momento. De la única testifical que se ha propuesto, la del Sr. Nogales Rodríguez, Director Gerente del PTA desde el 01.09.2009 al 20.02.2013, lo que resulta es que la preocupación del nuevo equipo eran las garantías prestadas a un proyecto arriesgado, no que existiera desviación del proyecto, irregularidad o incumplimiento por parte de Epsilon, al menos hasta 2011, pero tampoco se manifiesta que se consintiera o se sometiera al Consejo del PTA las nuevas deudas que asumió la mercantil en 2010, singularmente, nuevos préstamos con las entidades La Caixa y BBK. Concretamente, dice el Sr. Nogales que cuando el nuevo Consejo supo que el PTA era avalista de un proyecto que tuvo muchas perspectivas, pero que para entonces tenía muchos problemas, mantuvo contactos con la caja Vital, con responsables de Epsilon (Joan y Jordi), se trató el tema en todos los Consejos –hasta su marcha- y existió una fuerte preocupación por las garantías en su día prestadas al proyecto e inversión. No le consta incumplimiento o irregularidad alguna por parte de Epsilon, claro está, hasta que se enteran de la venta de la rama de actividad relativa a la competición, que insiste, no fue ni autorizada ni consentida por el PTA y supuso un gran “escándalo” para los miembros del Consejo. La preocupación del Consejo, ya cuando Epsilon había presentado en el Juzgado la comunicación de preconcurso, aunque antes de la venta

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operada a Epic Racing, se manifiesta en el acta del Consejo de fecha 24.03.2011 (aportada a propuesta de JoanVilladelprat, tomo II) y en el que acuerdan solicitar al Gobierno Vasco la emisión de un informe jurídico económico sobre las garantías concedidas a Epsilon y solicitar un informe jurídico sobre la posible responsabilidad de los administradores del Parque en relación a esta operación.

Pero la cuestión no es si el PTA avaló el proyecto o aceptó el endeudamiento que

asumía Epsilon y las ulteriores decisiones de la administración social, pues lo que se juzga aquí es la conducta de la dirección de la empresa, o más exactamente de su administrador único. Tampoco constituye en realidad base de la pretensión de culpabilidad el elevado endeudamiento de Epsilon, que de por sí no constituye ninguna causa para la calificación culpable del concurso, sino qué decisiones se tomaron o dejaron de adoptar para evitar la insolvencia final, cuándo se advirtió que las expectativas o previsiones del proyecto se alejaban de la realidad, qué decisiones se tomaron ante esta realidad y cuándo se conoce que finalmente la mercantil entra en estado de insolvencia en sentido concursal.

QUINTO .- Cierto que la Administración concursal establece en su informe (pág 18)

que “se produjo un fuerte deterioro de la capacidad de financiación a través de la competición, en la que gran parte de los ingresos provenían de los patrocinadores, quienes redujeron significativamente sus gastos de publicidad y patrocinio y de los pilotos, los cuales financiaban a través de un compromiso de formación. Ambos dejaron de realizar ofertas en condiciones de rentabilidad para la deudora, solicitando unas condiciones que no permitían cubrir los gastos de los equipos de carreras”. Pero pretender que el fracaso del proyecto se debió exclusiva o fundamentalmente a la reducción de ingresos por patrocinios, es querer simplificar mucho las cosas. Cierto que durante todos los ejercicios analizados (2007-2011) la mayor fuente de ingresos de la concursada provenía de los servicios de patrocinio –de ahí la gravedad de la venta realizada en 2011-, pero qué duda cabe que no se pretendía que fuera así. Baste recordar las previsiones de ingresos del Business Plan 2008-2017, los propios objetivos marcados en este documento (que la fabricación se convirtiera en el pilar fundamental de la empresa) y las palabras del propio Villadelprat en la vista: la competición ha sido el “caramelo”, era lo llamativo, lo que les daba repercusión, pero el objetivo era la formación, investigación y fabricación. De hecho, como se verá, en el año 2008 se produce un buen resultado en el sector o rama de “ventas de vehículos y otros”, aunque nunca mas se volvieron a dar resultados semejantes.

La evolución experimentada en el importe neto de la cifra de negocios en los años 2007-2011 da buena cuenta de que las previsiones no se cumplieron (pág. 72, doc. 8). Ventas de vehículos y otros: 16.626 (2007), 2.010.615 (2008), 70.702 (2009), 45.970 (2010) y 30.576 (2011 hasta el 7 de septiembre). Servicios de patrocinio: 4.906.589 (2007), 7.915.301 (2008), 6.271.424 (2009), 6.080.116 (2010) y 947.970 (2011). Master-formación: 288.000 (2007), 229.500 (2008), 243.000 (2009), -3.300 (2010) y 1.500 (2011). Servicios de ingeniería y otros: 508.667 (2007), 20.000 (2008), 579.072 (2009), 106.892 (2010) y 768.458 (2011). Totales: 5.719.882 (2007), 10.175.416 (2008), 7.164.198 (2009), 6.229.678 (2010) y 1.748.504 (2011, hasta el 7 de septiembre).

Como se ve, en el año 2008 sí que se obtiene un repunte considerable de los ingresos

por ventas (2 millones de euros, frente a los 16.626 del año anterior) pero inmediatamente en el año 2009 los ingresos caen a 70.702. De las cifras totales se desprende que el mayor incremento del importe neto de la cifra de negocios se produjo en el ejercicio 2008, año en que alcanzó la cuantía de 10.175.416 euros. Dicho crecimiento se atribuye por la Administración Concursal (pág. 73 del informe), a la culminación del proyecto Le Mans, que conllevó la captación de mayores colaboraciones y patrocinios y en las competiciones habituales, que dieron lugar a muy buenos resultados. Sin embargo, dicho proyecto supuso

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importantes gastos, que se reconocen como inmovilizado intangible (“desarrollo”) en el ejercicio 2007 e incluye el coste de diseño y desarrollo constructivo del vehículo, tanto facturado por terceros, como efectuado por el personal de la entidad asignado al mismo. La sociedad recibió subvenciones de capital (NET 2007-CMC) dirigidas a financiar parte del proyecto anterior con fondos procedentes del Gobierno Vasco por importe de 159.018 euros. Pese a todo, en el ejercicio 2010, las dificultades de financiación por parte de la concursada, las dudas del éxito comercial del proyecto, así como la necesidad de adaptación a la normativa en vigor de la competición, implicaron que Epsilon no pudiera competir con el vehículo diseñado y construido para Le Mans, ni se previera poder hacerlo a corto plazo. En consecuencia, el importe registrado en el apartado “desarrollo” del balance, que recogía el desarrollo del prototipo y sus consiguientes mejoras, fue dado de baja y llevado íntegramente a pérdidas. Dichas pérdidas figuran incluidas en el epígrafe “deterioro y resultado por enajenaciones del inmovilizado” de la cuenta de pérdidas y ganancias, por su valor neto contable, es decir, por importe de 1.037.742 euros. Junto con la baja del inmovilizado intangible, la concursada deterioró en su totalidad el vehículo construido en base al prototipo anterior, cuyo valor neto contable ascendía a 511.363 euros. Del mismo modo, los repuestos de dicho vehículo fueron imputados a pérdidas del ejercicio, vía variación de existencias, ascendiendo el importe regularizado a aproximadamente 617.200 euros. En conclusión (pág. 33 del informe art. 75 LC), la cuenta de resultados del ejercicio finalizado el 31.10.2010 hubo de soportar, como consecuencia del fracaso del proyecto Le Mans, un cargo extraordinario de unos 2,2 millones de euros.

El único ejercicio en que la sociedad obtuvo beneficios fue el periodo comprendido

entre el 01.01.2007 y el 31.10.2007, siendo ese mismo el único periodo en el que los “resultados de la explotación” resultaron positivos. Como se puede observar en el cuadro de la página 84 del informe de la Administración Concursal, los restantes ejercicios, la concursada generó pérdidas: Desde los 712.890 euros en el ejercicio anual terminado el 31.10.2008, pasando por 1.315.167 euros en el ejercicio cerrado a 31.10.2009, hasta llegar a 5.945.324 euros en el ejercicio de 2010, registrando también pérdidas de 4.609.128 euros en el ejercicio cerrado el 07.09.2011 una vez ya declarado el concurso (julio de 2011).

De la evolución de estos dos parámetros –cifra de negocio y pérdidas- puede advertirse

que ya al cierre del ejercicio 2009, la administración social debía saber que las cosas no estaban saliendo como se esperaba y ello pese a lo que parece resultar de los parámetros de análisis tales como el fondo de maniobra y liquidez, ratio de garantía y liquidez inmediata.

Así, en cuanto al fondo de maniobra y liquidez (pág. 63-66), dice la Administración

concursal que se observa cómo, a excepción del ejercicio 2009 (1 de noviembre de 2008 a 31 de octubre de 2009), en los restantes ejercicios analizados los valores de estos ratios se encuentran por debajo de sus valores críticos, es decir, en el caso del fondo de maniobra, es negativo durante el ejercicio de 2007 (ejercicio de diez meses, de enero a octubre) y durante los ejercicios 2008, 2010 y 2011 (hasta el 7 de septiembre). En cuanto al ratio de liquidez, se recomienda que supere el 1,5, requisito que únicamente se cumple en el ejercicio 2009 en el que es de 2,10. En los restantes ejercicios se encuentra por debajo de la unidad, es decir, su fondo de maniobra ha sido negativo, alcanzando su menor valor (0,14) en el periodo comprendido entre el 1.11.2010 y el 7.09.2011. Por tanto, aunque estos ratios resultan positivos precisamente en el ejercicio 2009, vemos que a continuación se explica: El proyecto inversor hizo necesaria la obtención de financiación ajena, cuya devolución comienza a hacerse exigible fundamentalmente en el ejercicio 2011, lo que explica por una parte que en el ejercicio 2009 dicha financiación no figura registrada en el pasivo corriente, dando lugar a un fondo de maniobra positivo, y por otra parte, el aumento del pasivo corriente en los ejercicios 2010 y siguiente, originando un fondo de maniobra negativo.

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En cuanto a la evolución del ratio de garantía, dice la Administración concursal (pág. 68, 69), se sitúa por debajo de la unidad únicamente durante el ejercicio 2011 situándose por encima de la misma en los ejercicios restantes. Esto indica que, hasta el 1.11.2010 la empresa ofrecía una cierta garantía frente a sus acreedores. Sin embargo, pese a lo mencionado, el activo no corriente de la sociedad se compone básicamente del inmovilizado material de la sociedad y respecto a este último cabe destacar que, tanto en la escritura de 11.01.2008 de compra de terreno al PTA como posteriormente en concreto el 14.01.2009 en la suscripción de los dos préstamos hipotecario en Caja Vital Kutxa y La Kutxa, la concursada constituyó hipoteca sobre el terreno de su propiedad, la cual se extendía no solo a las accesiones, mejoras, nuevas obras realizadas e indemnizaciones prevenidas en la Ley Hipotecaria, sino también a los frutos y rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse la cantidad prestada y a cuantos conceptos requieran pacto expreso a tenor de los art. 110 y 111 LH y 215 RH . En consecuencia, corresponderá además de las propiedades referidas, las instalaciones, maquinaria y utillaje colocados o que se coloquen permanentemente en las mismas para su explotación o servicio, se inscriban o no en el registro. Lo anterior determina la imposibilidad de Epsilon de atender a cualquier tipo de pago a través del mismo. Además, el valor contable de este inmovilizado material supone un gran porcentaje del total activo de la sociedad; así, en 2007, el inmovilizado material constituye el 53% del total del activo, en 2008 el 75%; en 2009 el 84%, en 2010 el 89% y en 2011 el 98%.

En cuanto a la liquidez inmediata, que mide la capacidad de atender a los pagos a muy corto plazo, se recomienda un valor del cociente de 0,25 o superior, lo cual solo se logra en los ejercicios 2009 y 2010, alcanzando valores de 0,66 y 0,26 respectivamente. Sin embargo los ejercicios restantes la tesorería disponible se encuentra entorno al nivel cero lo cual indica una falta de liquidez patente.

Pese al resultado aparentemente positivo de estos dos últimos parámetros al cierre del ejercicio de 2009, vemos que en relación al ratio de endeudamiento (pág. 66, 67) se dice que nos aporta información referente a lo apalancada, mediante financiación ajena, que está una empresa entre la financiación a corto plazo y la financiación a largo plazo, siendo lo ideal que el total de la financiación obtenida por la sociedad no sea superior a la mitad del total del pasivo de la misma. En el caso de Epsilon esta condición no se cumple en ninguno de los ejercicios analizados ya que este ratio supera el 50 % en todos los ejercicios. Aunque el ratio analizado disminuye en el ejercicio 2008, pero nunca por debajo del 50%, debido principalmente a la aportación por los socios de una prima de emisión por importe de 5.990.832 euros y en menor medida a las subvenciones recibidas, dicho ratio se incrementa de nuevo en ejercicios posteriores. En cuanto a la composición del pasivo no corriente y el pasivo corriente, se observa que se compone en su mayor parte de financiación ajena, tanto bancaria como concedida por instituciones públicas y otras. Por otro lado, salvo en el ejercicio 2007, a partir de 2008 la financiación se encuentra a largo plazo, debido a que como consecuencia del proyecto inversor que se acometió se hizo necesaria obtención de nueva financiación cuya devolución comenzaba a hacerse exigible fundamentalmente en el ejercicio 2011.

De todo ello se puede deducir que, ya al cierre del ejercicio de 2009, el administrador único debía saber que las previsiones no se estaban cumpliendo; desciende la cifra de negocio a 7 millones, frente a los 10 millones del ejercicio anterior; aumentan las pérdidas a 1,3 millones, frente a los 712.890 euros del ejercicio anterior; y aunque todavía durante el ejercicio de 2010 (hasta el 31 de octubre) la sociedad podía ofrecer cierta garantía frente a sus acreedores y poseía liquidez inmediata para hacer frente a los pagos a muy corto plazo, lo que no podía desconocer es que cuando terminara el periodo de carencia concedido por las cajas (Vital y Kutxa), en febrero de 2011 y tuviera que empezar a devolver el capital prestado (16 millones de euros) no iba a poder hacer frente a los pagos. Y ello contando con los

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vencimientos más próximos, pues otra financiación tenía periodos de carencia superiores (préstamos reembolsables de la Administración Central tenían inicio de pago en 2012 y 2013).

Y que no se desconocía esta situación se deduce también de la propia contestación de Epsilon, y del informe pericial aportado (doc. 20 de Epsilon). En la contestación, se describen las líneas de acción puestas en marcha en 2010: Se intenta lograr la captación de fondos privados, se sigue intentando entrar en la competición de Fórmula Uno, y se intentó intensificar la búsqueda de trabajo, particularmente en el empleo de horas de trabajo en el túnel de viento. Se trata de líneas de acción que ponen de manifiesto que la dirección de la empresa sabía que de mantenerse la tendencia de resultados puestos de manifiesto al cierre del ejercicio anterior, no iban a poder hacer frente a las deudas que vencían en 2011. El informe pericial aportado por Epsilon, establece en su página 9, en relación a la situación de 2010 que “ante la situación excepcional de la entidad y con objeto de salvaguardar el proyecto iniciado, el quipo directivo de Epsilon Euskadi S.L. adopta la decisión de priorizar la búsqueda de un socio, dándose un plazo de un año para conseguirlo”.

Por tanto, no es que al cierre del ejercicio de 2010 (a 31 de octubre y elaboración de cuentas anuales en enero de 2011) y a la vista de sus resultados, se conociera que no iba a poder cumplir las obligaciones que vencían en febrero de 2011, sino que esto ya se sabía con los resultados obtenidos en el ejercicio de 2009, por eso en 2010 desplegaron una serie de líneas de acción para revertir la situación, contando con que todavía en 2010 la sociedad tenía liquidez para atender a los pagos más inmediatos como se verá, pues no hay constancia de impagos en 2010, y contando con que no estaba incursa en causa de disolución; en el análisis de la variación de los fondos propios y del patrimonio, la Administración concursal nos dice, (ver cuadro de pág. 47, doc. 8), que los fondos propios no resultaron negativos hasta el cierre del ejercicio 2010 (en octubre) y es en 2011 cuando el patrimonio queda reducido a una cantidad inferior al 50% del capital social. Pero ante el fracaso de todos los intentos, no hubo más remedio, a principios de 2011, cuando el crédito de las cajas debía comenzar a pagarse en febrero, que desistir, comunicar al Juzgado la imposibilidad de atender las obligaciones, buscar acuerdos para una refinanciación de la deuda o para la presentación de una propuesta anticipada de convenio, presentando finalmente, en julio de 2011, la solicitud de concurso.

A partir de esta conclusión, debe ponerse bajo lupa, con la prueba de la que se dispone, las decisiones adoptadas en 2010 y 2011. Pero antes, debemos detenernos en analizar cuando existe insolvencia en sentido concursal, pues se imputa al administrador único de la concursada, además de adoptar decisiones que agravaron la situación de insolvencia final, la solicitud tardía del concurso.

SEXTO.- No puede decirse que existiera situación de insolvencia en sentido concursal a principios de 2010.

En primer lugar, hay que recordar que la Administración concursal establecía en su informe del art. 75 LECO, pág. 84 que “A pesar de las continuas pérdidas, la concursada ha logrado continuar su actividad gracias a las ayudas financiera externas obtenidas a lo largo de los ejercicios objeto de estudio, las cuales le han permitido atender las necesidades de pago por falta de tesorería”. Y es que nadie ha acreditado que existiera una situación de insolvencia actual y real antes de los dos meses previos a la comunicación del art. 5 bis LECO.

En segundo lugar hay que tener en cuenta cuál es el presupuesto que determina la

obligación de presentar concurso. El art. 5 LECO establece que: 1. El deudor deberá solicitar

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la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente; es decir, 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones; 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes; 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Por su parte el art. 5 bis LECO establece que (1) el deudor podrá poner en

conocimiento del juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley. (2) Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5 y hecha esta comunicación (5) no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario, si bien (4) transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.

El presupuesto que hace surgir la obligación de solicitar el concurso es la insolvencia,

definida en el art. 2.2 LECO como situación del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. En términos de la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, “la insolvencia definida por el art. 2.2 LECO constituye una situación de hecho caracterizada por la imposibilidad de satisfacer de modo regular las obligaciones vencidas”. O en términos del Auto del JM de Santander de 8 de mayo de 2006, se entiende que el término “regularmente” ha de ser entendido como acudir a medios ordinarios de mercado, ya sea de financiación o de consecución de activos o liquidez para hacer frente a la deuda. No hay que confundir la situación de pérdidas cualificadas con la insolvencia aunque las más de las veces ambos fenómenos confluyan o las unas sean antesala de la otra. Las pérdidas cualificadas son un estado contable cuyo contenido viene determinado y condicionado por el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y el Plan General Contable. En cambio, la insolvencia es un estado económico y financiero. La SJM de Santander de 19 de diciembre de 2007 nos indica las diferencias: “En este sentido, conviene precisar la diferencia entre la situación de insolvencia y la existencia de fondos propios negativos. Si bien éstos son un indicativo de dicha situación y en todo caso constituyen el supuesto de hecho de la acción de responsabilidad por deudas de los arts. 262 LSA y 105 LSRL si no se adoptan las medidas que prevén tales preceptos, el concepto de insolvencia no se corresponde con dicha situación contable negativa. En este sentido, ha de traerse a colación el art. 2 LECO, que al ocuparse del presupuesto objetivo del concurso, alude a la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. El nº 4 recoge una serie de hechos en los que puede fundamentar cualquier acreedor su solicitud de concurso necesario y que conforme se extrae de los arts. 14.1 y 18.2 LECO se trata de hechos que acreditan la insolvencia del deudor, salvo prueba en contrario. Por otro lado, la situación de fondos propios negativos sin más, tampoco es un elemento que por sí solo permita entender que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por todo ello, ha de concluirse que si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como

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claro signo de una posible situación de insolvencia inminente, no permiten por sí solos entender que reflejan la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso”.

O la SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 20 de junio de 2011: “Asiste la razón a la apelante

cuando niega que exista una equivalencia entre el resultado de los fondos propios negativos que arrojaron las cuentas anuales del ejercicio 2005 y 2006 con la situación de insolvencia de la sociedad en cuanto que presupuesto objetivo necesario para la declaración de concurso Efectivamente el presupuesto objetivo del concurso aparece definido en el art. 2.2 LECO cuando señala que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, lo que viene a suponer que el legislador como señala la doctrina concursalista, ha prescindido de una concepción patrimonial apegada a los criterios contables de desbalance y déficit patrimonial y se opta en su lugar por una concepción funcional en la que lo determinante es la imposibilidad del deudor de cumplir, cualquiera que sea la causa, con las obligaciones exigibles. Desde esta óptica la circunstancia de que las cuentas anuales revelen la existencia de una pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo, será una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este estado”.

Por tanto, en concepto de insolvencia no debe confundirse con la causa legal de

disolución provocada por desequilibrio patrimonial o desbalance o con resultados contables negativos. La utilización de parámetros de análisis de balances o financieros, como la ratio de solvencia, ratio de tesorería o la prueba ácida o “acid test”, no son por sí mismos determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal (SJM Pontevedra nº 2, de 25.05.2012).

Junto a la insolvencia actual –requisito para que surja la obligación de solicitar el concurso-, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles. Pero esta insolvencia inminente lo que hace es posibilitar al deudor a adelantarse. La diferencia se ve en la diferente regulación de la solicitud que procede del propio deudor y la que procede de un acreedor. Mientras que el acreedor tiene que acreditar el estado actual de insolvencia del deudor (2.4 LECO), el deudor tiene el deber de solicitar el concurso ( art. 5 y 2.2) dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, entendida como imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pero puede –tiene la facultad, que no obligación- de anticiparse y comunicar (art. 5 bis) al juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, ante la previsión de que va a caer en insolvencia.

Por tanto, no hay obligación de presentar concurso y por tanto no puede imputarse una solicitud tardía (como causa del art. 165.1 LECO) porque se prevea que a un año vista puede llegar a caer en insolvencia real. Otra cosa es que como posibilidad de anticiparse a la insolvencia real que tiene el deudor, la decisión de no hacerlo y esperar a que la insolvencia sea ya actual, pueda valorarse como conducta que haya agravado la insolvencia final (art. 164.1 LECO). Es así como cobra sentido el que la Administración concursal no haya solicitado la culpabilidad citando expresamente el art. 165.1 LECO, sino únicamente el art. 164.1 LECO.

Nadie ha acreditado que Epsilon estuviera incumpliendo sus obligaciones exigibles, esto es vencidas, antes de los dos meses previos a la comunicación del art. 5 bis LECO, es

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decir, antes de enero de 2011. Solo hay constancia, en esta sección sexta, de impago de deuda (anterior a la comunicación del art. 5 bis LECO) por cotizaciones de trabajadores dejadas de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social, desde febrero de 2011 (doc. 2 aportados por J. Villadelprat) y por tanto, la comunicación del art. 5 bis LECO (el 02.03.2011) interrumpe el plazo de dos meses previstos en el art. 5 LC para solicitar el concurso. El 04.03.2011 se dicta auto y a partir de aquí el deudor tenía tres meses y uno hábil más, para solicitar la declaración concurso, lo que verificó el 04.07.2011. Y si en alguna de las restantes secciones del concurso hubiera constancia de impagos anteriores, nadie los ha alegado. Recordar al respecto que el TS, en S. de 24.04.2010, nos dice que si bien no es necesario que la Administración concursal –o habrá que añadir el Ministerio Fiscal- no necesitan aportar a la sección sexta con su informe o demanda inicial los documentos que obren ya en las actuaciones, en las restantes secciones del concurso, sí que es necesario que se haga oportuna remisión, al menos para que sean tenidos en cuenta como prueba de los hechos en los que basa su pretensión de culpabilidad. Ninguna alegación al respecto se observa en los escritos iniciales y no siendo probada la situación de incumplimiento regular de obligaciones vencidas o exigibles previa a los dos meses anteriores a la comunicación del art. 5 bis LECO, no puede hablarse de solicitud tardía de concurso en los términos del art. 165.1 LECO.

SÉPTIMO .- Pasando a las actuaciones llevadas a cabo en 2010, desde la perspectiva del art. 164.1 LECO, qué duda cabe que se adoptaron decisiones que agravaron el estado de insolvencia final, al asumir nuevas deudas, sin previsión razonable, ahora sí, de poder atenderlas.

La cláusula general del art. 164.1 LECO exige para declarar un concurso culpable: a) Acción u omisión del deudor, o en el caso de persona jurídica de sus administradores de hecho o de derecho, liquidadores y apoderados generales, tanto actuales como pretéritos con el límite temporal de los dos años previos a la declaración de concurso; acción u omisión caracterizada por el elemento subjetivo, dolo o culpa grave; b) un resultado dañoso, generación o agravación de la insolvencia; c) una relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente impruedente y el resultado.

En el informe de la Administración Concursal (doc. 8 de Epsilon) se señala que en 2010 se obtiene un préstamo reembolsable del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por importe de 350.692 euros, con un plazo de amortización de 15 años, carencia de 3 años, pago de la primera cuota el 30.06.2016, a un tipo de interés del 0% y con una cuota anual de amortización de 35.069,20 euros (pág 55). También en 2010 (05.05.2010) se suscriben dos nuevos préstamos con las entidades BBK y La Caixa, por importe de 300.000 euros cada uno, con una duración de tres años, afianzados solidariamente por Elkargi S.G.R, con inicio de pago de la primera cuota el 05.05.2011; cuotas trimestrales, iguales y sucesivas de 37.500 euros. Cita también la Administración concursal en su demanda una subvención del Gobierno Vasco, concedida en diciembre de 2010, por importe de 642.746,41 euros, hechos no controvertidos tal como ponen de manifiesto los demandados al inicio de la vista.

Por tanto, cuando los demandados citan las líneas de acción puestas en marcha en 2010, omiten toda referencia a este detalle, la asunción de nuevas deudas. De las tres líneas de acción citadas (captación de nuevo inversor, entrar en la competición de Fórmula Uno e intensificar la búsqueda de trabajo, particularmente en el empleo de horas de trabajo en el túnel de viento), sólo demuestran intentos en el primer campo. No puede negarse, aún desechando los documentos aportados en idioma no oficial (doc. 11 a 14 de Epsilon) que se realizaron esfuerzos hasta el último momento para tratar de obtener inversión privada que permitiera continuar y desarrollar el proyecto o al menos hacer frente a los vencimientos que

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se avecinaban. Todavía en enero de 2011 se barajaba la posibilidad de alcanzar un acuerdo (“transacción”) con un nuevo socio inversor (Sr. Richad C. Cullen ), tal como resulta de la comunicación que remite la firma Landweell-PricewaterhouseCoopers a Epsilon el 11.01.2011 (doc. 9). Igualmente se suscribe un acuerdo con la sociedad B2B21 (doc. 10) para mediar en la captación de capital en el ámbito de los Emiratos Árabes Unidos.

Ahora bien, que existieran contactos con un inversor americano, aún dando por bueno que empezaran en 2010, o que el 15.01.2011 se suscribiera un acuerdo con una consultora para mediar en la búsqueda de inversores, no constituye una previsión seria y razonable de ingresos futuros, ni base o soporte alguno que justifique la asunción de nuevas deudas, dada la situación de la sociedad.

En el informe de la Sra. Pérez Sarasola (doc. 20 de Epsilon) se nos dice que ante la situación excepcional de la entidad en 2010, se decidió priorizar la búsqueda de un socio, en base a las siguientes conclusiones: “Existe proyecto de ingeniería a desarrollar para la Asociación cuya facturación se estima en 2.000.000 euros a facturar entre los ejercicios 2010/2011. Con la financiación de circulante a obtener se puede mejorar el endeudamiento a corto y hacer frente al mismo con los ingresos marginales anteriores. La sociedad no se encuentra en el supuesto de disolución, no cumpliendo los requisitos establecidos por la ley para demandar concurso de acreedores” (pág. 9). Más adelante (pág. 22) se nos reconoce que se planteó la posibilidad de solicitar el concurso previo a conseguir nuevos inversores, pero que tal posibilidad se desechó en base a la “inseguridad” que esta decisión podía causar. Y se añade que desde el punto de vista financiero existía un proyecto valorado en 1.000.000 euros a realizar para la Asociación Epsilon que permitía devolver la financiación del circulante solicitada en ese ejercicio mientras se seguía negociando con los posibles inversores. Pues bien, no se sabe si el proyecto en cuestión se estimaba que podía reportar ingresos por 1 o por 2 millones de euros, pero lo cierto es que ninguna constancia hay de que ese trabajo se llevara a cabo ni de que fuera real la expectativa. No se sabe de qué proyecto se nos habla, nada se aporta al respecto, no se reflejan tales cantidades en los ingresos –ni por servicios de ingeniería, ni por formación, ni por ningún otro- , en los años 2010 y 2011 , y en realidad la propia perito reconoce que no llegaron a existir esos servicios. Señala en el análisis del Libro Diario comprobó que en el ejercicio 2011 se emite una factura por el trabajo a realizar a la Asociación por importe de 1.000.000 euros, pero añade que “debido a la situación del personal una vez declarado el concurso fue imposible terminar, emitiendo factura rectificativa correspondiente”. Por tanto, ¿de que proyecto o previsión de ingreso se nos habla?; ¿de uno que se refleja exclusivamente –dando por buenas las afirmaciones de la perito- en una factura emitida en 2011, pero que luego se rectifica, sin más constancia documental que esa? No hay constancia del encargo, del proyecto o del inicio de los trabajos; una previsión cierta de ingresos con los que compensar las nuevas deudas que se deciden asumir.

En conclusión, en este punto, los únicos hechos probados son que a principios de 2010 (tras cerrar el ejercicio de 2009 en octubre y formular cuentas anuales a 31.01.2010) el administrador único es consciente de que dados los resultados del ejercicio anterior, de mantenerse la tendencia, no se va a poder hacer frente a los vencimientos que se avecinaban para 2011 y por tanto, la mercantil, aunque todavía no en estado de insolvencia, se encuentra en una situación muy delicada. En lugar de “echar el freno”, permítase la expresión, y adelantarse a la situación de insolvencia efectiva, posibilidad que le brinda la ley, decide agotar los plazos y para ello asume nuevas deudas (BBK, La Caixa, Ministerio de Industria) por nada menos que 950.000 euros (300.000 eruos con cada entidad financiera y 350.000 con el Ministerio), sin expectativa real, cierta o razonable de revertir la situación. La búsqueda de nuevos inversores –contactos o acuerdos de intenciones- no garantiza a priori nada, y no constituye una previsión cierta de ingresos que le permitiera aventurarse con nuevas deudas,

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dado además el abultado endeudamiento que ya previamente tenía asumido y al que sabía que no iba a poder hacer frente.

De ahí que deba estimarse íntegramente probada la afirmación de la Administración concursal; existía un sobreendeudamiento sin soporte sustancial ni en las expectativas de negocio ni en la cifra de éstos; si bien esta afirmación no se corresponde al momento inicial (2007), sí que describe la situación de la sociedad a 2010.

Con ello debe declararse el concurso culpable con base en el art. 164.1 LECO, pues concurren todos sus elementos. Existió una acción o acciones por parte del administrador único de la sociedad (asunción de nuevas deudas), que con infracción de las mas elementales normas de cuidado (dada la situación de la mercantil y la incierta posibilidad con la que contaba el administrador, es decir, conseguir un nuevo inversor), agravó la situación de insolvencia al aumentar el pasivo final con los créditos asumidos en 2010.

OCTAVO .- Mención separada merece la venta operada en 2011.

El 02.03.2011 Epsilon comunica al Juzgado el inicio de las negociaciones con sus principales acreedores a fin de lograr un acuerdo que se plasmara en una propuesta anticipada de convenio. Es obvio por tanto que el administrador único de Epsilon en marzo de 2011 era consciente de la situación de insolvencia, ya actual, de la compañía y del fracaso de toda negociación, tanto para captar inversión privada, como la propia negociación con los acreedores. Dice en su contestación que tras varias reuniones, al menos dos a las que asistieron los responsables de las cajas y en la última también presentes responsables del PTA, se presentaron dos planes de choque para evitar la presentación del concurso. A partir de aquí, lo que pasara, o las posturas de los principales acreedores no han resultado claras, pues mientras Epsilon mantiene que las cajas se mostraron favorables a una novación de los préstamos –lo que no se acredita de ningún modo- siempre que el PTA mantuviera las garantía otorgadas, en el acta del Consejo del PTA de fecha 24.03.2011 se deja constancia de que el Sr. Gómez informa a los miembros del Consejo que la información recibida de las cajas es que no tienen intención de atender las peticiones de refinanciación de Epsilon. En cualquier caso, aunque en su contestación dice Epsilon que el PTA guardaba silencio, no puede negar que conociera que el PTA no estaba por la labor de seguir avalando el proyecto; dice expresamente que el Parque únicamente preocupado en conocer porqué había otorgado garantías, se desentendió del proyecto que había asesorado y en el que había colaborado.

Este es el contexto en el que se produce la operación de venta de los activos de la actividad vinculados a la competición y por tanto, conociendo no solo su situación de insolvencia sino también las nulas posibilidades de conseguir una refinanciación de la deuda.

Son hechos no controvertidos que el 04.04.2011 se suscribe contrato de compraventa con la mercantil Epic Racing. Igualmente lo son que Epic Rancing S.L. fue constituida por el propio personal de Epsilon; concretamente el Director Financiero de Epsilon, Sr. Phillip Mark Payne (administrador único de Epic Racing) , el jefe de taller, Sr. Zubikarai y el jefe de equipo de competición Sr. Corradini. Del doc. nº 3 aportado por el PTA a la sección sexta (extracto del Registro Mercantil obtenido vía Internet), resulta que Epic Racing S.L. se constituyó el 15.03.2011, siendo inscrita en el Registro el 20.04.2011.

Tal como consta en el contrato aportado como doc. 15 de Epsilon, el objeto de la compraventa lo constituye la unidad productiva autónoma dedicada a la competición automovilística, con todos los activos necesarios para su desarrollo y que se enumeran en el Anexo I del contrato, libres de toda carga y gravamen; activos en propiedad y activos en

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leasing o rentig. Adicionalmente y como condición esencial, se trasmiten las relaciones comerciales vinculadas a la rama de actividad transmitida, así como los trabajadores afectos a la rama. Todo ello sin traspaso ni subrogación de la compradora en ningún tipo de pasivo, responsabilidad, contingencia, obligación, carga o gravamen relacionadas con la rama de la actividad (estipulación primera).

Con ello se trasmite la principal actividad de la sociedad, la actividad originaria de Epsilon y la que había seguido siendo la principal fuente de sus ingresos. Aunque el objetivo del nuevo proyecto de Epsilon, emprendido en los años 2007 y 2008, era fomentar la actividad de fabricación, tal como se expresaba en el Business Plan 2008-2017, los servicios de patrocinio, vinculados a la rama de competición, nunca dejaron de ser la principal fuente de ingresos. De la información obtenida de las Cuentas de Resultados de los años 2007-2011 por la Administración concursal (pág. 72, doc. 8), resultan los siguientes datos: Ingresos por servicios de patrocinio en 2007: 4.906.589 euros, de los 5.719.882 euros totales de cifra de negocios. Año 2008: 7.915.301 euros por servicios de patrocinio, de los 10.175.416 euros totales. Año 2009: 6.271.424 euros, de los 7.164.198 euros totales. Y año 2010: 6.080.116 euros, de los 6.229.678 euros totales. Ejercicio de 2011 (cerrado a 7 de septiembre, cuando la venta se había producido en abril): 947.970 euros de los 1.748.504 euros totales. De esta forma los ingresos por servicios de patrocinio, directamente vinculados a la rama de competición, supusieron en el año 2007, el 85,7% de sus ingresos; en el año 2008, el 77,78%, en el año 2009 el 87,53% y en el año 2010 el 97,59%. Vemos que el menor porcentaje se da en el año 2008, pese a que se trata del ejercicio en el que se obtiene la mayor cantidad de ingresos por patrocinio (7.915.301 euros), debido claramente a que en este ejercicio se produce un repunte de ingresos por “ventas de vehículos y otros” (2.010.615 euros), pero aún así, en el ejercicio en el que mejores resultados se obtuvieron en ventas, los ingresos por patrocinios seguían siendo la principal fuente de ingresos (el 77,78%). En el año previo a la venta, el 2010, los ingresos por servicios de patrocinio constituyen prácticamente el total de los ingresos, nada menos que el 97,59%. Y es que en este ejercicio se desgajó también la rama de formación trasfiriéndola a la Asociación Epsilon, tal y como reconoce el propio Villadelprat en su interrogatorio, de forma que se contabilizan -3.300 euros por esta actividad, siendo los ingresos por ventas y por servicios de ingeniería simbólicos (45.970 y 106.892 respectivamente) en relación con el total de la cifra de negocio.

De esta forma, aunque efectivamente se redujera el gasto de los patrocinadores, que duda cabe que la competición seguía siendo la rama que nutría de ingresos a la sociedad. Y no solo eso, las cuatro líneas de negocio de la sociedad no eran compartimentos estancos sino que existía una indisoluble interrelación entre todas ellas, tal y como se explicaba incluso en el Business Plan 2008-2017 (págs. 16 y 17, doc. 3): “…el concepto de negocio es integral, esto es, precisa de todas y cada una de sus líneas de negocio y del mismo modo unas refuerzan a otras. De cada uno de los elementos que forman el circuito cerrado emanan beneficios sociales y negocios para la empresa (…)”. Y se destacaba el valor de la competición, al decir que “es el gran elemento que valida el conjunto del proyecto, situando a la marca en el ámbito internacional. En este apartado confluyen todas las disciplinas y es, como se acaba de comentar, el examen final de todo el trabajo. La competición es el elemento motivador de una característica clave de las empresas que triunfan; la capacidad de mejora constante”.

Y de ahí, el inestimable perjuicio ocasionado a la mercantil con la venta, y por tanto a los acreedores, representado, no tanto en el precio concreto estipulado, si es o no acorde a los precios de mercado, sino por la pérdida de valor de la empresa en su conjunto. Y se podrá decir que Epsilon carecía de los ingresos y recursos necesarios para mantener esta actividad, o que los ingresos que seguían reportando los servicios de patrocinio no eran suficientes para cubrir el coste de mantenerse en competición, pero es que la situación de la compañía era de

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ausencia total de recursos para hacer frente a todo; el 02.03.2011 había comunicado ya al Juzgado que se encontraba en situación que no le permitía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

A todo ello hay que añadir que en el contrato se pactan unas condiciones muy ventajosas para la compradora y muy gravosas para la vendedora. Se pacta en primer lugar un precio de 200.000 euros, que se ha discutido si es o no acorde a los valores de mercado, discusión a mi juicio excesiva y hasta inútil pues aunque fuera un valor real de mercado de los activos trasmitidos, no cabe obviar la depreciación que sufre la compañía en su conjunto cuando se desgaja el pilar que constituye su alma mater. Pero además, se pacta un pago aplazado, cuando se presenta ahora la operación como vía de obtener recursos y reducir gastos; no se entiende pues la condescendencia con el comprador. Se pacta (estipulación tercera) un primer pago de 100.000 euros a la firma, y la restante cantidad, otros 100.000 euros, se en cinco plazo mensuales iguales a partir del mes de junio de 2011. Resulta, y así debe estimarse probado, que ni siquiera se ha abonado la totalidad del precio. Y debe estimarse probado porque así lo manifiesta la propia Administración concursal, que en este punto no puede considerarse una mera parte interesada cuyas manifestaciones carezcan de valor alguno sin soporte probatorio adicional; se trata del órgano auxiliar del Juzgado al que se encomienda precisamente la decantación de las masas, activa y pasiva y la liquidación de la sociedad para el pago de los acreedores. Y en cualquier caso, un pago aplazado que se concede a una empresa de nueva creación, constituida quince días antes de la venta por personal de la propia Epsilon y con un capital de 3.336 euros y por tanto, con garantías muy cuestionables.

Se introduce una opción de compra a favor de la vendedora, con unas condiciones tan gravosas que hace evidente que la vendedora nunca tuvo la más mínima perspectiva de poder ejercitarla. Se estipula un precio simbólico de 1 euro para una opción de compra con un plazo de caducidad de un año. Las condiciones en síntesis son las siguientes: Epsilon solo podrá ejercitar la opción de compra si se compromete a continuar la actividad de competición automovilística por sí misma, nunca por tercero. Caso de ejercitarse la opción Epsilon deberá volver a integrar la plantilla de los trabajadores afectos a la rama o bien indemnizarles con la indemnización legal que les corresponda, manteniendo su antigüedad, a elección de los trabajadores. El ejercicio de la opción de compra conllevará los siguientes abonos por parte de Epsilon: El precio abonado por Epic hasta ese momento (total o parcial) incrementado en un 10 por ciento; la totalidad de las cuotas o cantidades que en concepto de leasing o renting hayan sido abonadas por Epic; en el caso de que Epic haya adquirido otros activos para el ejercicio de la actividad, Epsilon deberá adquirirlos por su precio de adquisición y si Epic tuviera otros activos en leasing o renting u otra forma de financiación, Epsilon deberá subrogarse en la posición de la primera, reintegrándole además en todas las cantidades o cuotas abonadas por estos conceptos hasta entonces por Epic. Epsilon asumirá el pago de todos los gastos financieros que Epic haya tenido que asumir al objeto de adquirir los activos, así como todos los gastos e impuestos que se deriven del acuerdo de opción de compra.

La situación en la que se encontraba la vendedora, el volumen del pasivo con el que debía concurrir a un concurso que se planteaba ya inevitable, la imposibilidad de atender los pagos inmediatos y futuros, el fracaso de todo intento de lograr financiación privada y el bloqueo de la negociación con sus principales acreedores, unido a que con la venta se desprendía de la actividad que constituía el mayor valor de la compañía, evidencia que el administrador único de Epsilon no podía ignorar que no se iba a poder ejercitar la opción de compra y menos en las condiciones que se pactaban.

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Se ha discutido mucho si el precio pactado es o no acorde al mercado. La Administración concursal contabiliza en el ejercicio 2011 una pérdida de 899.263,89 euros como consecuencia directa de este contrato de compraventa, que supuso una baja de activos por un valor neto contable por importe de 1.099.263,89 euros, a cambio de un precio de 200.000 euros. El referido valor neto contable de los activos trasmitidos se recoge también en el Anexo del contrato de compraventa, si bien, se valoran los activos, en lo que se dice ser su valor de mercado, en 200.000 euros. La Administración concursal se vale del informe aportado a los autos por el Parque Tecnológico, suscrito por José Aracil, José Ramon Mínguez y Juan Carlos Otaduy, informe defendido por el primero en la vista. En este informe se valoran los activos en 1.022.867,05 euros, valor muy próximo al valor neto contable, mientras que por parte de Joan Villadelprat se aporta informe de valoración elaborado por Chus Sánchez, Alber Fabrega e Ingacio Fernández, defendido por el primero en la vista y que concluye que el precio asignado en el contrato es acorde al mercado. Realmente resulta imposible a esta Juzgadora discernir cual es la opinión especializada más correcta pero lo que si se advierte es que: Aunque la valoración asignada en el contrato a los activos estaría dentro del margen de los precios que proporciona R.P.M Racing (organizadora del campeonato World Series by Renault, doc. 18 de Epsilon), es decir, entre 200.000 y 400.000 euros, cabe cuestionar si esta empresa tenía o no el inventario de todos los activos que vinculados a la rama estaba en disposición de trasmitir Epsilon (antigüedad, precio de adquisición, cantidad amortizada, etc.). En segundo lugar, es muy dudoso que sea correcto asignar un valor de cero euros a todos los activos a los que se asigna este valor en el contrato. Así, puede verse en el anexo que no solo se atribuye este valor a consumibles, también se valoran a cero euros bienes como Nissan V6, herramientas servo, mesa elevadora, equipos informáticos-transmisor, pc administración, impresora, 13 portátiles ingeniería, cámara fotos, portátil, entre otros. Una cosa es que el valor real sea muy inferior al valor de adquisición o al valor neto contable, pero si se trasmiten como activos afectos a una actividad es porque algún valor representan para la actividad que va a continuar la compradora, de lo contrario, no se entiende que se trasmitan. En tercer lugar, las periciales valoran los elementos del activo individualmente considerados, y ninguna de ellas hace una valoración del conjunto de la actividad trasmitida, incluyendo las relaciones comerciales vinculadas que también se trasmiten –expresamente se indica en el contrato que “como condición esencial para Epic, por cuanto de otra forma la transmisión carecería de toda utilidad para ella”- y en cambio luego no se le asigna valor alguno. En cuarto lugar, al menos en elementos personales o trabajadores, vemos que la trasmisión fue en realidad mayor que la recogida en el contrato; en el anexo II se incluyen 17 trabajadores y en cambio la TGSS (doc. 2 aportado por Joan Villadelprat) detecta el traspaso de 20 trabajadores.

De todo lo dicho resulta que aunque no pueda establecerse a ciencia cierta el valor real de mercado el conjunto de activos trasferidos, el hecho cierto es que el administrador único de Epsilon trasmitió en la misma antesala del concurso, una vez comunicada la imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones, y por tanto con pleno conocimiento de la situación de insolvencia de la compañía, la rama de la actividad que venía siendo el motor de la empresa, la que en el último ejercicio le había reportado el 97,59 % de sus ingresos y la que atribuía valor a las restantes ramas, dejando así a Epsilon sin el mayor de sus atractivos, para concurrir tres meses después al concurso con lo que le quedaba; un pasivo de 37.859.801,69 euros (38.803.956,33 euros según informe de la Administración Concursal) y dos líneas de negocio, porque la rama de formación también había sido desgajada en 2010, que en el último ejercicio le habían reportado una cifra de negocio simbólica.

NOVENO.- Lo dicho en el razonamiento anterior lleva a la calificación culpable del concurso, con base no ya en la cláusula general del art. 164.1 LECO, que también podría mantenerse, sino incluso, con base en el art. 164.2.5 LECO, pues el acto dispositivo descrito

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constituye una verdadera salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada, realizada dentro del periodo que establece el indicado precepto.

Hay que señalar que aunque no siempre sea fácil distinguir las conductas que tienen

cabida en el número 5º del art. 164.2 LECO (“cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos”) y las que lo tienen en el nº 4 (“cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores…”), porque hay conductas que tienen cabida en ambos preceptos y esto ha llevado a que algunas resoluciones hayan subsumido ciertas conductas alternativamente en el nº 4 o en el nº 5 (SJM nº 2 de Pontevedra de 16.04.2008 o SAP de Madrid, Sección 28ª, de 08.05.2009), la AP de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia de 13.03.2009 distingue ambos supuestos: “ La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda (164.2.5 LECO), que podemos rubricar genéricamente de "enajenaciones fraudulentas", esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el "alzamiento de bienes" y las "enajenaciones fraudulentas" deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el "alzamiento de bienes" es más grave que las "enajenaciones fraudulentas", pues no está sujeto a ninguna limitación temporal (...) De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LECO , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal”. Y dice “en nuestro caso, los actos de disposición son dinerarios, pagos, que bien podrían traspasar la calificación de enajenación fraudulenta para considerarse un alzamiento de bienes si no fueran debidos”. Así, reserva para el alzamiento de bienes las enajenaciones ayunas de justificación y los negocios simulados, mientras que pueden constituir enajenaciones fraudulentas, las que teniendo causa resultan perjudiciales para los acreedores y además se ejecutan “en fraude de acreedores”. Por ello entiendo que la venta que nos ocupa, sería un supuesto de enajenación fraudulenta y no tanto de alzamiento de bienes, pues la salida de activos tuvo lugar a través de un contrato real –con independencia de que el precio estipulado se ajuste en mayor o menor medida a valores de mercado-, pero eso sí, ejecutado en perjuicio de los acreedores y con conocimiento del perjuicio que se causaba.

Lo que resulta claro es que tratándose de un supuesto de los previstos en el art. 164.2

LECO, se prescinde de la necesidad de acreditar tanto el dolo o culpa grave, como la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia. Ya se dijo al inicio de los razonamientos jurídicos que en estos casos, el legislador ha seleccionado una serie de conductas de especial gravedad que presumen, en todo caso, la calificación del concurso como culpable. La presunción "iuris et de iure" implica que ni es preciso valorar la concurrencia de dolo o de culpa grave al margen de las conductas que se describen en el número segundo del art. 164 ni, tampoco, es necesaria la prueba de la relación causal entre la conducta de que se trate y la insolvencia, de forma que acreditado el hecho que constituye el supuesto de hecho de la norma, el concurso debe calificarse como culpable, sin posibilidad de prueba en contrario.

El supuesto de hecho de la norma es en este caso que en los dos años anteriores a la

fecha de declaración de concurso hayan salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Con lo que se lleva dicho, ninguna duda cabe que se ha producido una salida de activos en los dos años anteriores a la declaración de concurso, con lo que debemos detenernos en el concepto de fraude.

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Al respecto cabe citar la SAP de Navarra, sección 3ª, de 08.02.2010, rec. 201/2007,

que estudiando el supuesto del art. 164.2.5 LECO establece: “La doctrina ha entendido en orden a la conceptuación del requisito relativo a la fraudulencia del acto realizado, que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mantenida respecto del fraude de acreedores arts. 1111 y 1291 CC , de ahí que lo determinante para concluir en la existencia de fraude en la salida de bienes de que se trate, no es tanto que el deudor haya tenido el propósito o la intención de dañar a los acreedores, sino que es suficiente con que el deudor sea consciente de que con el acto que realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores, o, como señaló la antigua sentencia del TS de 14.1.1935, tan sólo es precisa la "conciencia" del perjuicio que el empobrecimiento causa al acreedor, criterio que se ha venido sosteniendo en la doctrina jurisprudencial sin variaciones esenciales en el mismo.

Así, en el ámbito de las acciones revocatoria y pauliana, las sentencias del T.S. de

27.11.91 y de 12 julio 1940 consideran que "el fraude en estos casos y a estos efectos, puede existir tanto cuando hubiere intención de causar un perjuicio a los acreedores, como por la simple conciencia de causarlo apareciendo claramente de lo declarado en la sentencia recurrida la primera de estas circunstancias". La sentencia T.S. de 31.12.98 insiste en este particular señalando que: Junto a semejante presupuesto, coexiste otro correlativo, el referente a que la desaparición o minoración patrimonial es el consecuente resultado de una operación transmisiva de bienes por el deudor a favor de terceros, presupuesto este al que se enlaza, por último, un determinado propósito que viene a configurar el llamado "consilium fraudis", entendido, de manera amplía, como "conciencia" en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor, e interpretado, por la sentencia de 6 de abril de 1.992 , como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi- objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Ahora bien, hay que tener en cuenta también (…), que no es posible equiparar, a los efectos de calificación del concurso como culpable, salida de bienes y consiguiente perjuicio para los acreedores que indudablemente tal salida produce, con fraude, pues el propio tenor de la norma exige o precisa que la salida de bienes sea fraudulenta, carácter que ha de calificar la salida para que integre el supuesto de hecho previsto en la norma; pero es que, además, el art. 71.1 de la LECO establece la rescindibilidad de los "actos perjudiciales" para la masa activa, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, de donde resulta que acto perjudicial y acto fraudulento no son lo mismo en el seno de la Ley Concursal, apareciendo por tanto la fraudulencia como un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa, pues, en otro caso, carecería de sentido el inciso final del número uno del art. 71 , lo que modaliza a estos efectos el propio concepto de "salida fraudulenta" contenido en la causa invocada”.

También la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 14 de Abril del 2011, rec. 872/2010 incide en este elemento: Pero una interpretación sistemática de la norma obliga a entender que la referencia a la actuación "fraudulenta" no puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa, pues ambos elementos, se repite, se presumen iuris et de iure. La enajenación fraudulenta es, pues, concepto distinto, equivalente al utilizado como criterio para el éxito de las acciones rescisorias, dentro del marco general del art. 1111 sustantivo. Puede concederse que no basta la salida de bienes, -lo que puede justificar una acción rescisoria del art. 71 de estimarse tal salida como "perjudicial"-, sino que se precisa un ulterior elemento intencional que, sin embargo, no se equipara con el aludido en el apartado primero del art. 164, precisamente porque éste queda ya incorporado, sin admitir prueba en contrario, en la conducta descrita en el apartado 2,5º, bastando el conocimiento, o la exigencia de haber conocido, que con el acto de disposición se generaría o agravaría una situación de insolvencia, perjudicándose los derechos de cobro de los acreedores. Elemento que, como todos los de contenido subjetivo, requieren del sistema lógico de las presunciones para

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acreditar su existencia, a salvo de supuestos excepcionales en los que pueda existir una prueba directa”.

En este caso el Administrador único de Epsilon no podía ignorar el perjuicio que a los acreedores se causaba con el empobrecimiento que la salida de tales activos suponía para la mercantil, entendida, insisto, no tanto en la posible diferencia entre el precio pactado y el valor real de mercado de los bienes y derechos trasmitidos, sino en la depreciación que sufría la empresa como proyecto de negocio.

En su interrogatorio el Sr. Villadelprat es muy expresivo en cuanto al pleno

conocimiento de la situación. Dice literalmente que él veía que iban a entrar en concurso y la Administración concursal lo iba a bloquear todo…no se iban a poder cumplir los compromisos con patrocinadores, pilotos, organizadores de campeonato… Con ello nos está diciendo que la decisión tomada lo fue para “cumplir” con quienes habrían sido parte de los acreedores del concurso, de lo que se puede concluir que era plenamente consciente de que con la decisión de la venta estaba favoreciendo a determinados acreedores frente a otros. Si a ello añadimos que no podía ignorar los datos que arrojaban los documentos contables, singularmente los datos que proporcionaban las Cuentas de Resultados de los ejercicios anteriores (2007-2010); descalabro en 2009 de los ingresos por “venta de vehículos y otros” cuando se pretendía en noviembre de 2008 (Business plan) que la rama de fabricación fuera el pilar fundamental; los ingresos por servicios de patrocinio rozaban el 100% de los ingresos totales. No podía ignorar el valor que la rama de competición atribuía a las restantes ramas , pues así se expresaba literalmente en el Business Plan de 2008 y así lo dice también el propio Villadelprat en su interrogatorio (la competición era lo que les daba repercusión). Y no podía ignorar que iba a entrar en concurso sin remedio; para entonces, 04.04.2011, ya habían presentado la comunicación del art. 5 bis LECO y las gestiones posteriores con sus principales acreedores habían evidenciado las nulas posibilidades de una refinanciación que evitara el concurso; baste recordar lo ya dicho en relación con el PTA, preocupado por esclarecer los motivos por los que se había avalado la operación, se desentendió del proyecto.

Las propias condiciones pactadas en el contrato de compraventa evidencian que la

intención era blindar la operación frente a los acreedores del concurso: Se incide en que la trasmisión no implica sucesión de empresas, pretensión que ha sido frustrada por la TGSS en resolución de 27.02.2012 (doc. 2 de Villadelprat), pero que claramente pretendía sustraer el patrimonio de la adquirente de la responsabilidad solidaria por impago de cuotas de cotización de trabajadores de Epsilon y con ello era consciente del perjuicio que causaba al acreedor. Se pacta una opción de compra que exigiría desembolsos imposibles para la concursada y con la condición que fuera exclusivamente Epsilon y no un tercero quien pudiera continuar la actividad, lo que imposibilitaba el ejercicio de la opción por los Administradores concursales con vistas a una liquidación traslativa con todas las ramas o líneas de negocio de la empresa.

El hecho de que no se haya ejercitado por la Administración Concursal la acción de

reintegración del art. 71 LECO no elimina la causa de la culpabilidad del Administrador único. En su informe del art. 75 LECO (pág. 127) la Administración concursal informaba estar estudiando la posición a adoptar frente a este contrato y las razones por las que decidiera finalmente no ejercitar tal acción no corresponde analizarlas aquí.

DÉCIMO.- En conclusión, se declara el concurso culpable, por haber llevado a cabo

el administrador único, dentro del plazo legal de los dos años previos a la declaración de concurso, acciones que con culpa grave han agravado el estado de insolvencia (art. 164.1 LECO), así como por haber llevado a cabo una salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en el mismo plazo legal (art. 164.2.5 LECO).

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Declarándose el concurso culpable, establece el art. 172.2.1 LECO que la sentencia que califique el concurso como tal contendrá, “la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición”.

En este caso, ninguna discusión ha generado, ni por ello razonamiento añadido precisa,

la determinación de la persona afectada por la declaración de culpabilidad. La acción solo se dirige frente al Administrador único de Epsilon desde 2007 (acuerdo de la Junta de la Junta General de 20.08.2007, escritura pública de 23.08.2007 y que causó la inscripción 6ª en el Registro Mercantil de Guipúzcoa). Por ello se declara persona afectada por la declaración de culpabilidad del concurso a Joan Villadelprat I Bernal.

Respecto a la sanciones a imponer el artículo 172.2.2 LECO prevé el pronunciamiento

sobre la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio; la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Nada se solicita por quienes mantienen la pretensión de culpabilidad, en relación a la

condena a la cobertura del déficit concursal (art. 172 bis LECO) por lo que nada hay que decir al respecto.

Por tanto, centrando la atención en los pronunciamientos que establece el art. 172.2.2

LECO, se decreta la inhabilitación del al administrador único de Epsilon, Joan Villadelprat I Bernal, para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, por tiempo de tres años, entendiendo que resulta totalmente proporcionado y ajustado a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado, despegar la condena del mínimo legal (de dos a quince años) y elevarla en un año. La culpabilidad y por tanto condena se basa no solo en el hecho de haber agravado la situación de insolvencia al asumir en 2010 nuevas deudas sin expectativa cierta alguna de poder atenderlas, sino también en la salida fraudulenta de activos de la mercantil, cuando sabía ya que la declaración de concurso era inevitable, conducta especialmente grave y que causa a la sociedad e indirectamente a los acreedores un daño inestimable. Igualmente procede la condena del Sr. Villadelprat a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o de la masa tuviera en el presente concurso.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, se solicita que la condena alcance

a la cuantía de 899.263,89 euros, cantidad que se corresponde con la diferencia entre el valor contable de la rama de la actividad segregada y vendida a Epic Racing, S.L. (1.099.263,89 euros) y el precio estipulado (200.000 euros).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2.012, define esta

responsabilidad como “la responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia; sin distinción entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro”. En la misma línea, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria de 16 de abril de 2.012, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2.010 cuando señala

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que "el art. 172.2.3° LC no contiene propiamente una acción de responsabilidad autónoma a la calificación culpable del concurso, sino que es consiguiente al perjuicio directo ocasionado por determinados actos que hayan podido fundar la calificación culpable". A través de dicha indemnización se pretende resarcir los perjuicios ocasionados por el comportamiento doloso o con culpa grave de los afectados por la calificación”.

Se trata por tanto de una responsabilidad por daño, con objeto de resarcir a la masa

activa de los daños y perjuicios causados. Estos daños se concretan en la petición de la Administración concursal (y el Ministerio Fiscal que se suma a la petición de los anteriores), exclusivamente a los generados con la venta de la rama de la actividad relativa a la competición, por lo que el pronunciamiento condenatorio debe limitarse a éstos. Como ya se ha explicado, el daño no se concreta en la diferencia entre el precio de venta y el valor real de mercado de los activos trasferidos, en el caso de que la hubiera, sino en el daño que genera al conjunto de la entidad concursada al desgajar la rama de competición, la que dotaba de valor a las restantes, la que constituía el reclamo que hacía atractivo y viable el proyecto de empresa en su conjunto. Por ello, el daño se estima en el valor contable que la referida rama tenía asignado en la contabilidad de la empresa, minorado en el precio estipulado por ella, en definitiva en 899.263,89 euros.

UNDÉCIMO .- De conformidad con el artículo 196.2 LECO y el artículo 394.1 LEC, atendiendo a la estimación de lo peticionado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se imponen las costas a las partes opositoras. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de la entidad EPSILON EUSKADI S.L., por concurrir en el administrado único de la mercantil conducta que por culpa grave ha agravado la situación de insolvencia y por salida fraudulenta de bienes y derechos de la concursada en el periodo de los dos años previos a la declaración de concurso.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a D. JOAN

VILLADELPRAT I BERNAL. 3.- INHABILITAR a D. JOAN VILLADELPRAT I BERNAL durante tres años para

administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona. 4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. JOAN VILLADELPRAT I

BERNAL tuviera como acreedor concursal o de la masa. 5.- CONDENAR a D. JOAN VILLADELPRAT I BERNAL a abonar a la masa

activa la cantidad de 899.263,89 euros. 6.- Se imponen las costas a la parte opositora.

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MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ÁLAVA (artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC), que se tramitarán con carácter preferente. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC). Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de 12 de noviembre de 2013. Doy fe.