justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y ... · construir el marco teórico adecuado...
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UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA Estudios con Reconocimiento de Validez Oficial por
Decreto Presidencial del 3 de Abril de 1981
“JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL MARCO JURÍDICO PERUANO”
TESIS
Que para obtener el grado de MAESTRO EN DERECHOS HUMANOS
Presenta
WILWER VILCA QUISPE
DIRECTOR: Dr. JOSÉ ANTONIO IBÁNEZ AGUIRRE
LECTORES Dr. RAFAEL ESTRADA MICHEL
Mtro. JOSÉ ANTONIO FARÍAS HERNÁNDEZ
México, D.F. 2006
INDICE ____________________________________________________________________ Pag.
Introducción ------------------------------------------------------------------------------------------- 06
CAPITULO I
ESTADO Y LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ---- 12
1. MODELOS DE ESTADO ----------------------------------------------------------------- 13
A Estado liberal --------------------------------------------------------------------------------- 13
B Welfare Estate o Estado Social --------------------------------------------------------- 15
C Estado de derecho democrático -------------------------------------------------------- 18
a) Un modelo de derecho: Estado de Derechos y Democracia -------------------- 19
b) Una teoría del derecho. El derecho ilegítimo ----------------------------------------- 21
D Perú y Estado de derecho democrático ----------------------------------------------- 23
2. LOS DERECHOS HUMANOS ----------------------------------------------------------- 29
A Aproximación a concepto de derechos humanos ----------------------------------- 29
B Justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos humanos -------------------------- 32
C Derechos económicos, sociales y culturales ----------------------------------------- 34
a) Desarrollo histórico ------------------------------------------------------------------------- 34
b) Comité de derechos económicos, sociales y culturales --------------------------- 36
- Creación y Naturaleza ------------------------------------------------------------------- 36
- Alcance y competencia ------------------------------------------------------------------ 37
c) Debate Actual del Protocolo Facultativo del PIDESC ------------------------------ 38
2
3. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES. ----------------------------------------------------------- 41
a) Interdependencia e indivisibilidad de los Derechos Civiles y Políticos y los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales --------------------------------------- 41
b) Progresividad --------------------------------------------------------------------------------- 43
c) Titularidad ------------------------------------------------------------------------------------- 45
d) Obstáculos en la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos
sociales y culturales ------------------------------------------------------------------------ 47
- Obstáculos de carácter político ------------------------------------------------------- 47
- Obstáculos de carácter jurídico ------------------------------------------------------- 52
A Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema universal --- 53
a) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ------- 54
b) Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ------------------------------------------------------------------------------------- 55
B Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano-
---------------------------------------------------------------------------------------------------- 57
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ------------- 57
b) Convención Americana sobre Derechos Humanos ------------------------------- 58
c) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecho Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) --------------------------------- 58
C Obligaciones del Estado en relación con los derechos económicos, sociales y
culturales -------------------------------------------------------------------------------------- 59
3
CAPITULO II
SITUACIÓN ACTUAL DEL GOCE Y ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
1. SITUACIÓN ACTUAL DEL GOCE DE LOS DERECHOS EN EL PERÚ ---- 62
A Derecho a la educación ------------------------------------------------------------------- 62
B Derecho Laboral ---------------------------------------------------------------------------- 67
2. SITUACIÓN DE LA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA PARA LOS DESC - 72
- Fuentes del derecho Internacional -------------------------------------------- 73
- Principio Pro Homine ------------------------------------------------------------- 75
- Jerarquía de leyes en el Marco Jurídico Peruano ------------------------- 76
A Armonización en Derecho a la Educación -------------------------------------------- 78
B Armonización en Derecho Laboral ------------------------------------------------------ 88
CAPITULO III
COMPETENCIA DE LAS ENTIDADES JURISDICCIONALES EXISTENTES Y
ESTRATEGIAS DE JUSTICIABILIDAD
1. ENTES JURISDICCIONALES DEL PERÚ ------------------------------------------ 101
- El juez y su competencia en la legislación internacional ------------------------ 106
2. ESTRATEGIAS DE JUSTICIABILIDAD --------------------------------------------- 109
a) Principio de Igualdad --------------------------------------------------------------------- 110
b) Principio de No Discriminación --------------------------------------------------------- 112
c) Principio del Debido Proceso ----------------------------------------------------------- 115
d) Medidas Provisionales -------------------------------------------------------------------- 117
4
e) Medidas Cautelares ----------------------------------------------------------------------- 120
f) Proceso de Amparo ------------------------------------------------------------------------ 121
g) Acción de cumplimiento ------------------------------------------------------------------ 124
CAPITULO IV
Conclusiones a modo de reflexiones finales ------------------------------------------------- 126
Bibliohemerografía ---------------------------------------------------------------------------------- 138
5
INTRODUCCIÓN
____________________________________________________________________
La presente investigación tiene la finalidad de mostrar las características que se
presentan dentro del marco jurídico peruano (legislación y entidades jurisdiccionales)
para la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales “DESC”. Se
analizan dentro del modelo de Estado que rige la Constitución peruana. Como
sustento teórico para la justiciabilidad de los DESC se toma e cuenta los aportes de
Abramovichs y Courtis y para el análisis del modelo de Estado que sea capaz de
garantizar estos derechos se toma como referencia a la Teoría del Garantismo de
Luigi Ferrajoli.
La importancia básica de trabajar los DESC está relacionada con la realidad en
que está inmersa la población peruana, en el goce de los derechos a la libre
determinación, al trabajo, a formar sindicatos, a la seguridad social, a la educación,
entre otros. El Perú cuenta con una población total de 27’ 219,64 habitantes. Del
total de habitantes el 54.8 por ciento vive en situación de pobreza, de los cuales el
78.4 por ciento vive en la zona rural. La desigualdad social en el Perú según el índice
de Gini es 0,525, lo que convierte al Perú en un país que requiere acciones urgentes,
a fin de atender las demandas sociales que protejan al individuo como sujeto de
derecho. Esta realidad obliga incidir sobre el cumplimiento de los diversos
instrumentos internacionales que el Estado peruano ha suscrito, en especial el Pacto
de los derechos económicos, sociales y culturales y sus diversos documentos
jurídicos adyacentes: la competencia del Comité DESC encargado de velar el
cumplimiento de este Pacto y; los instrumentos jurídicos a nivel regional como la
6
Convención Americana sobre los Derechos Humanos y su Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
Para explicar el marco jurídico peruano para la justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales, se analiza la armonización legislativa del marco
jurídico internacional con la legislación nacional y la competencia de las entidades
jurisdiccionales para determinar la violación de los DESC. En este estudio se da
respuestas a las siguientes interrogantes: ¿Cómo está la situación de la
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema
jurídico peruano?, lo que implica conocer ¿cómo está la situación de la armonización
legislativa en materia de derechos económicos sociales y culturales? y ¿cuáles son
las competencias de las actuales instancias jurisdiccionales para ver casos sobre
derechos económicos sociales y culturales?
Como respuesta a las interrogantes, arriba descritas, se plantea las siguientes
hipótesis: a) El sistema jurídico peruano, en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, no está debidamente armonizado ni organizado en
comparación con los tratados internacionales. b) Las actuales instancias
jurisdiccionales no están creadas para atender demandas en DESC, pero a pesar de
ellos, se puede utilizar estrategias planteadas en la dogmática de los derechos
humanos.
El procedimiento tomado para la elaboración del contenido se basa en hacer
una revisión bibliográfica detallada sobre los conceptos: sistema jurídico, derechos
económicos, sociales y culturales, así como el de justiciabilidad, que permite
construir el marco teórico adecuado para describir la legislación en la realidad
peruana. Por otra parte, se realiza el análisis de la legislación peruana en materia de
7
los derechos económicos, sociales y culturales y su relación con el marco jurídico
internacional.
El trabajo no pretende ser un estudio riguroso sobre teorías dogmáticas del
derecho o de los derechos humanos, sino, crear algunas reflexiones –masa crítica–,
que pueda tener alguna utilidad para las diversas organizaciones sociales
(sindicatos, organizaciones no gubernamentales, organizaciones defensores de
derechos humanos, etc.), particularmente del Perú.
En el primer capítulo, se describe el desarrollo histórico de los modelos de
Estado y su relación con los derechos humanos. Se remite a finales del siglo XIX e
inicios del siglo XX, con el inicio y término de la segunda guerra mundial. Un
momento en que el mundo se ve dividido en dos bloques ideológicos y sus
respectivos modelos de Estado: a) Los Estados Liberales: que priorizaban la
economía libre de mercado, un individuo como sujeto autónomo capaz de tomar
decisiones razonables para su bien y todos los individuos sometidos a las mismas
leyes y las mismas instituciones en igualdad de condiciones. Además éste Estado, se
caracteriza por ser abstencionista porque deja de cumplir con las exigencias
sociales, básicamente de los derechos económicos sociales y culturales, dejando
que el mercado sea quien se encargue de otorgar estos derechos; b) Los Estados
Sociales que se diseñaron de manera diferente al Liberal, aquí el comportamiento de
la economía es controlado por el Estado, se cree que el individuo no es capaz de
actuar por si mismo ya que las condiciones socioeconómicas no posibilita el igual
acceso a justicia o en el mercado mismo, por esa razón el Estado debe intervenir en
acudir a cumplir con las demandas de derechos económicos, sociales y culturales. A
lo largo de la historia, ambos modelos de Estado fracasan por diversos factores
8
estructurales, porque los primeros pierden toda legitimación y los segundos se
quiebran por la débil estructura legal de sus actuaciones. En este contexto, se
plantean nuevas estructuras de Estado denominado Estado Democrático de
Derecho, este modelo toma partes importantes de los dos modelos anteriores, del
primero la estructura legal del Estado y del segundo la participación de la sociedad
en todos los niveles del accionar del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial). Bajo
este último modelo se hace un análisis a la actual estructura del Estado peruano y su
responsabilidad con el cumplimiento de los DESC.
En el mismo capítulo se introduce el tema de los derechos humanos, desde
una aproximación a un concepto multidimencional por la polaridad de conceptos de
las diversas corrientes filosóficas (iusnaturalista, historicista, ético) que la sustentan.
Se describe los derechos económicos, sociales y culturales, desde su desarrollo
histórico e incidir en la indivisibilidad de los derechos civiles y políticos y los derechos
económicos sociales y culturales. Los obstáculos que fueron presentándose a lo
largo de la historia, entre ellos obstáculos de carácter político (Los derechos sociales
no pueden protegerse como los derechos civiles y políticos porque son derechos
caros que exigen complejas intervenciones por parte de los poderes públicos, los
derechos civiles y políticos son de cumplimiento inmediato y los derechos sociales
son derechos programáticos, graduales y progresivos) y obstáculos de carácter
jurídico (Ausencia de mecanismos procesales adecuados para la tutela de los
derechos económicos, sociales y culturales, autorrestricción del Poder Judicial frente
a cuestiones políticos y técnicos y escasa tradición de control judicial en la materia).
Se hace un análisis de todos los instrumentos internacionales y regionales que
protegen los DESC. Se describe las obligaciones que los Estados tienen con los
9
DESC, tales como: obligaciones de respetar, proteger, asegurar y promover. También
se analiza el Comité del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales - Comité DESC, desde su creación, alcance y competencia, seguido del
debate actual del Protocolo Facultativo del PIDESC.
En el segundo capitulo, se hace un análisis de la situación del goce al derecho
a la educación y al derecho laboral en el Perú, que sirve como base para ver la
situación del cumplimiento del Estado en la protección de los derechos sociales tal
como se comprometió con la firma de los tratados y convenio internacionales. En la
segunda parte, se hace un análisis de la armonización legislativa de los derechos
contemplados en el marco jurídico internacional y el marco jurídico peruano para ver
qué derechos se han adoptado y qué derechos se han omitido para hacerlos
justiciable. Sin embargo, antes de hacer el comparativo de la legislación, se precisan
algunas puntualizaciones teóricas que ayudan a entender, como son: las fuentes del
derecho internacional, el principio Pro Homine y la jerarquía de leyes. Al hacer el
análisis en la armonización legislativa para los derechos a la educación y el laboral
se plantea el siguiente esquema: Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIDH, Constitución Política del Perú y las Leyes nacionales.
En el tercer capítulo, se analizan dos temas: Primero, el tema jurisdiccional, lo
que implica conocer la función y competencia del sistema de justicia peruano, cuya
estructura legal está diseñado para proteger los derechos civiles y políticos y los
conflictos entre ciudadanos, ya que el Estado peruano no ha creado entidades
jurisdiccionales para proteger y hacer justiciable los derechos económicos sociales y
culturales; Segundo, relacionado con las estrategias para hacer justiciable los DECS
que se han creado en la dogmática de los derechos humanos, propuestas que
10
plantean utilizar las entidades jurisdiccionales existentes, para que a través de ellas,
hacer demandas, utilizando principios del derecho, competencias de instituciones
vinculantes y mecanismos procesales existentes en el derecho internacional y en el
derecho doméstico. Estas estrategias están sustentadas en: Principio de Igualdad,
Principio de No Discriminación, Principio del Debido Proceso, Medidas Cautelares,
Acción de Amparo y Acción de Cumplimiento.
Finalmente, se hace unas reflexiones con respecto al tema de la investigación:
Primero, unas conclusiones sobre el trabajo que reflejan los problemas de la
armonización legislativa y la viabilidad de hacerlos justiciable a los DESC y; Segundo,
una crítica a la actual situación sobre la protección de los derechos humanos y su
repercusión en la justiciabilidad de los DESC, respecto al monopolio del conocimiento
en temas de derechos humanos y el costo y tiempo que demanda invertir en un
proceso de hacer justiciable un derecho en la realidad peruana.
11
CAPITULO I
ESTADO Y LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ____________________________________________________________________
Para entender el concepto y la naturaleza de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales (DESC) es necesario hacer una historiografía que refleje el desarrollo de
las formas de concepción de Estado, las características con que se han desarrollado
y las acciones que las han debilitado. En función de este análisis se tratara de
comprender las complejidades de la exigibilidad jurídica de los DESC en el contexto
del Estado peruano.
Esta historiografía se contextualiza en los modelos de Estado que se
desarrollaron a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, en el debate y la formulación
de la Carta de las Naciones Unidas y en los dos Pactos importantes en materia de
derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC). El
entorno histórico nos sitúa en la segunda guerra mundial que dio pie a la creación de
la Organización de las Naciones Unidades.
Culminada la segunda guerra mundial, el mundo se vio dividido en dos
bloques y sus modelos de Estado con características muy particulares. Por un lado,
los Estados liberales de derechos, por el otro, los Estados Sociales o Wejfare Estate.
Estos Estados impulsan la creación y división de los pactos (PIDCP y PIDESC) que hoy
conocemos. Esta es la razón principal para analizar, aunque de manera rápida, las
acciones en cuanto a protección de los derechos humanos.
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1. MODELOS DE ESTADO
A Estado liberal.- Este modelo de Estado se constituye como un mecanismo de
limitar el poder y garantizar derechos generado por las revoluciones liberales del
siglo XVII. Se constituye el constitucionalismo clásico para limitar el poder político del
clero y dotar de cierta seguridad jurídica a las relaciones capitalistas de producción.
En este contexto, también se debe garantizar la protección de ciertos derechos
civiles como el caso de la propiedad privada, limitándose de esta manera a acciones
políticas.
En el Estado liberal, al individuo se le identifica como la constitución de sujetos
de derecho individuales; la equivalencia de los sujetos de derecho, expresada en
nociones tales como la igualdad formal ante la ley y la igualdad de las partes
contratantes; la consagración del principio de autonomía de la voluntad, y del
contrato como mecanismo válido para intercambiar bienes y servicios; La limitación
del Estado a la creación de reglas generales y abstractas; diseño de acciones
procesales individuales, en las que la medida de la legitimación es la afectación
individual de derecho; etc. (Abramovich y Courtis, 2002: p. 50)
Traducido todo esto al modelo económico y su relación con el sujeto, se
caracteriza de la siguiente manera: La unidad de análisis de la acción huma es
individual; se presume la racionalidad del sujeto actuante, y su capacidad
cognoscitiva y volitiva de lo que es mejor para él; se postula que el mercado es el
mejor mecanismo de creación de riqueza y de asignación de factores económicos;
las funciones que se asigna al Estado son el mantenimiento de un marco legal e
institucional confiable, que fomente la previsibilidad de las transacciones, la
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protección de la situación de equilibrio, y su restablecimiento en los casos en los que
la modificación se haya producido a través de mecanismos no permitidos.
En este modelo analizado por ambos autores, nos remiten a la actuación del
individuo de manera voluntaria y racional en la realización del derecho y en la
participación de la economía; sin embargo, en la parte de la estructura organizativa
de poderes que maneja este modelo de Estado liberal, tal como menciona Ferrajoli
(2003: p. 11) se centra básicamente en: Principio de legalidad.- referida a que toda
actividad del Estado debe estar subordinada a leyes generales y abstractas
emanadas de órganos político-representativos y vinculadas, a su vez, al respeto de
garantías fundamentales de libertad y de inmunidad personales así como de
derechos de los ciudadanos procesalmente justificables. Principio de publicidad.- que
todos los actos, tanto legislativos, administrativos y judiciales, que son parte de la
estructura de un Estado, sean concebidos normativamente. Principio de sujeción a
control.- es un control de todas las actividades estatales bajo la doble forma de
control jurisdiccional de legitimidad, ejercido por jueces independientes y de control
político, ejercicio por el parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y
por los electores sobre el parlamento.
Este contrato de Estado liberal a lo largo de su trayectoria ha dejado mucha
incertidumbre en cuanto a la participación del Estado como garante de los derechos
individuales y la participación equitativa de los ciudadanos en la actividad económica.
Los principios que los caracteriza (legalidad, publicidad y sujeción a control) han
tenido una profunda crisis donde el tema de ilegalidad, indivisibilidad e
incontrolabilidad creciente del poder y del sistema político, se han reducido a la
confluencia de partidos políticos, empresarios y burócratas quienes se han
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apoderado del control absoluto del Estado, dejando de lado al individuo
convirtiéndolo en simples electores para legalizar el poder de los partidos políticos. A
eso se debe sumar la crisis en la falta de transparencia de las acciones del gobierno
y sobre todo del manejo económico y de la redistribución del presupuesto nacional,
manejado en función a los tres grupos que se apoderaron del control Estatal.
Finalmente, en la parte de sujeción a control, el Control de los poderes (legislativo,
ejecutivo y judicial) se vio envuelto en el control del Poder Ejecutivo, direccionando
las leyes emanadas y el sistema de administración de justicia.
B Welfare Estate o Estado Social. Este modelo de Estado, se caracteriza por
otras formas de concebir las relaciones de los individuos con el Estado y la forma de
intervención en el desarrollo de la economía, que es casi todo lo contrario al Estado
liberal. Mientras este último prioriza al sujeto como individuo, el Estado social integra
al sujeto como parte de una colectividad. En general el Estado social se muestra
como la contraposición a las características señaladas en el Estado liberal. Sobre el
plano jurídico del individuo se menciona1: En este modelo de Estado se introduce la
dimensión colectiva en el derecho (sindicatos o asociaciones de consumidores) y la
articulación de instancias y facultades de negociación colectivas, que desplazan a las
individuales de cuya pertenencia depende el tratamiento jurídico recibido; La
consideración de desigualdades materiales, de poder político y económico y de
1 Abramovich y Courtis, en su trabajo añaden un trabajohecho por Ewald F. quien caracteriza al derecho social como: 1) Ser un derecho de grupos y no de individuos. El individuo goza de sus beneficios sólo en la medida de su pertenencia a un grupo; se trata de un derecho del individuo situado o calificado; 2) Ser un derecho de desigualdades, que pretende constituirse en instrumento de equiparación, igualación o compensación; 3) Hallarse ligado a una sociología, orientada a señalar cuáles son las relaciones sociales pertinentes, qué relaciones ligan a las distintas clases o relaciones sociales, cuáles son las necesidades o aspiraciones de esos grupos.
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información entre distintas clases de sujetos de derecho, justificada a través del trato
desigual de sujetos ubicados en distintas posiciones; El establecimiento de
limitaciones al principio de autonomía de la voluntad. Los mecanismos típicos del
derecho social en esta materia son varios: el establecimiento de mínimo de interés
público indisponibles por los individuos, fundados en la necesidad de protección de
valores tales como la salud, la seguridad, la dignidad, la nulidad de cláusulas
contractuales consideradas abusivas o engañosas, el control estatal de la oferta
pública de bienes y servicios, etc. El desplazamiento o limitaciones al ámbito de
actuación de mecanismos contractuales, o su sustancial regulación estatal. En esta
tendencia, el Estado asume funciones de promoción de las oportunidades de grupos
sociales desaventajados históricamente postergados en ámbitos tales como el
acceso al trabajo, la educación y la actividad política; entre otros (Abramovich y
Courtis, 2002: p. 54 – 55).
Estas consideraciones se hacen en el plano jurídico. De manera similar,
ambos autores han caracterizado al Estado social en el plano económico:
- La introducción en el análisis de la acción humana de la dimensión colectiva. Esta
dimensión incorpora conceptos analíticos colectivos –como los de clase social, grupo, etnia, raza, género- y la idea de mediación social de toda acción individual y de toda interacción humana;
- El señalamiento de límites a la racionalidad del sujeto actuante; y a su capacidad cognoscitiva y volitiva de lo que es mejor para él;
- La generación de riqueza deja de ser el único factor de análisis de resultado económico. A ellas se agregan otros factores, tales como la igualdad y la equidad;
- La sociedad se considera en estado de conflicto permanente: esto genera mecanismos de negociación y tregua precaria que se renuevan constantemente;
- las funciones que se asignan al Estado se multiplican: el Estado asume la regulación política de la economía, y toma a su cargo la decisión acerca de qué áreas de la interacción human quedarán libradas del funcionamiento del mercado, y qué áreas quedarán parcial o totalmente desmercantilizadas.
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A pesar de tener estas características de participación social del sujeto en los
ámbitos jurídico y en el sistema económico, no ha sabido convertir los derechos de
los sujetos colectivos en derechos subjetivos.2 Este no es el único problema que se
le atribuye a este modelo de Estado sino muchos otros que la convierte en un
modelo frágil, con una vulnerabilidad hacia la anarquía.
Ferrajoli ha identificado dos problemas que es necesario mencionar. La crisis
ataca a dos funciones principales del derecho:
- Primero, la programación normativa del comportamiento social, la generalización
y la estabilización de las expectativas individuales y colectivas. - Segundo, la limitación y control de los poderes públicos y de los privados. […] Al
derecho público cada vez más incapaz de dar forma y legitimación a las nuevas técnicas de administración y de gobierno; al derechos privado, cuyo campo normativo se ha restringido ya a las meras relaciones macroeconómicas; al derecho penal y procesal, en el cual comienza a prevalecer modelos de legalidad preventiva informados por una amplia discrecionalidad y profundamente lesivos de las garantías clásicas de libertad personal. (Ferrajoli, 2003: p. 16)
El desarrollo y la forma cómo han entrado en un proceso de crisis, estos dos
modelos de Estado, ha dado pie a una serie de propuestas y modelos de Estado que
superen las crisis dándole mayor fuerza a la participación de la población en el
control del ejercicio del poder. En la actualidad se pueden acceder a textos
voluminosos proponiendo modelos de Estados desde los más complejos, hasta los
más modestos, así tenemos a Elías Díaz, Robert A. Dahl, Norbeto Bobbio, entre
muchos que pueden servir como propuestas a seguir para la construcción de un
Estado que sea capaz de llenar expectativas a futuro. Para fines de este trabajo se
toma en cuenta la Teoría del Garantismo de Luigi Ferrajoli, por el amplio desarrollo
2 Por Derecho Subjetivo se entiende por el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo. (Citado por Rodolfo Arango (2001). El Concepto de los derechos sociales fundamentales. Colombia: Legis. P. 9)
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en la parte de estructura de Estado y del Sistema Jurídico que debe implementarse a
fin de buscar una efectiva garantía de los derechos.
C Estado de derecho democrático
Ferrajoli, al hacer una crítica a ambos modelos de estados que han fracasado en
garantizar a sus habitantes los derechos que éstos poseen, propone un modelo de
Estado que sea capaz de garantizar igualdad de derechos, en los diferentes espacios
de los poderes. La Teoría del Garantismo, desarrollado ampliamente en su libro
Derecho y Razón, puede ayudar a reflexionar. Para fines de este trabajo, se toma en
cuenta algunas partes de la propuesta a fin de que sirvan como guía en el análisis
del modelo de Estado como se ha estructurado en el Perú.
El modelo de Estado que propone, nace como una función de garantizar el
proceso penal a partir de tres acepciones: Primera acepción, designa un modelo
normativo de derecho. En el plano epistemológico se caracteriza como un sistema
cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela
capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad, en el plano jurídico como
un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de
los derechos de los ciudadanos. Segunda acepción, designa una teoría del derecho y
crítica del derecho, refiere a una teoría jurídica de la “validez” y de la “efectividad”
como categorías distintas no sólo entre si, sino también respecto de la existencia o
vigencia de las normas. Tercera acepción, Filosofía del derecho y crítica de la
política, designa una filosofía política que impone al derecho y al Estado la carga de
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la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía
constituye precisamente la finalidad de ambas.
Estas acepciones, como se ha dicho, sólo se dan en el marco penal, sin
embargo propone que tienen un alcance mucho mayor, vinculado al poder público en
el Estado de derecho. Por esto, propone varios aspectos que se deben construir a
efectos de tener en claro una construcción de Estado.
a) Un modelo de derecho: Estado de Derechos y Democracia
El Estado de derecho, en el garantismo, además de ser un estado regulado por la
ley, debe ser un Estado caracterizado así: a) En el plano formal, por el principio de
legalidad, en virtud del cual todo poder público –legislativo, judicial y administrativo-
están subordinados a leyes generales y abstractas, que disciplinan sus formas de
ejercicio y cuya observancia se halla sometido a control de legitimidad por parte de
jueces separados del mismo e independientes; b) En el plano sustancial, por el
efectivo funcionamiento de todos los poderes del Estado al servicio de la garantía de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa
en su Constitución de los deberes públicos correspondientes, es decir de las
prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de
satisfacción a los derechos sociales, así como de los correlativos poderes de los
ciudadanos de activar la tutela judicial.
Democracia y Estado de Derecho. “Quien” puede y “cómo” se debe decidir; “qué”
se debe y “qué no” se debe decidir. Las reglas del primer tipo hacen referencia a la
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forma de gobierno, las del segundo, a la estructura del poder. De la naturaleza de las
primeras depende el carácter políticamente democrático del sistema político; de la
naturaleza de las segundas depende el carácter de derecho del sistema jurídico. Las
reglas de la democracia política, contenidas sobre todo en la segunda parte, son las
que disciplinan las formas de expresión de la soberanía popular definiendo quien
decide y cómo se decide y estableciendo a tal fin competencias y procedimientos. En
cambio las reglas del Estado de derecho, contenidas preferentemente en la primera
parte, son las que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos,
estableciendo qué no se debe o se debe decidir e impartiendo con ese fin
prohibiciones y obligaciones a los poderes del Estado.
Democracia formal y democracia sustancial. El garantismo como base de la
democracia sustancial. El estado de derecho, como resulta del conjunto de las
garantías liberales y sociales, puede ser, pues, configurado como un sistema de
meta-reglas respecto de las reglas mismas de la democracia política. Precisamente,
si la regla del estado liberal de derecho es que no sobre todo se puede decidir, ni
siquiera por mayoría, la regla del estado social de derecho es que no sobre todo se
puede dejar de decidir, ni siquiera por mayoría; sobre cuestiones de supervivencia y
de subsistencia.
Entonces, se entiende por democracia sustancial o social al “estado de
derecho” dotado de garantías efectivas, tanto liberales como sociales, y democracia
formal o política al “estado político representativo”, es decir, basado en el principio de
mayoría como fuente de legalidad. En suma, el principio de la democracia política,
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relativo al quién decide, se encuentra subordinado a los principios de democracia
social relativos a qué no es lícito decidir y a qué es lícito dejar de decidir.
La aporía de la irreducible ilegitimidad jurídica de los poderes públicos en el
estado de derecho, cuando más se expande en un ordenamiento de los derechos y
las garantías con la incorporación de deberes públicos, tanto mayor puede ser la
divergencia entre normatividad y efectividad, entre validez y vigencia, entre deber ser
y ser del derecho. De aquí se sigue una latente y estructural ilegitimidad jurídica del
estado de derecho debida a la ambición de las promesas formuladas en sus niveles
inferiores. Esta ilegitimidad puede alcanzar formas patológicas, cuando las normas
de nivel superior son del todo inefectivas.
El progreso del estado de derecho y de la democracia sustancial, difícil y
fatigoso, consiste obviamente, más que en el crecimiento de las promesas, en el
desarrollo de las garantías capaces de hacerlas realidad. Puesto que la distancia
entre deber ser y ser forma parte de la imperfección del mundo, tal realización resulta
siempre imperfecta. Para esta distancia es también la principal fuerza ofrecida –al
menos en el plano jurídico- a los titulares de los derechos proclamados pero
insatisfechos.
b) Una teoría del derecho. El derecho ilegítimo.
Garantismo y positivismo jurídico, el principio de legalidad representa un
postulado jurídico del iuspositivismo sobre el que descansa la función garantista del
derecho frente al arbitrio y no se puede concebir fuera de ella.
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Iuspositivismo dogmático y iuspositivismo crítico, parte de la distinción de la
vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad, caracterizada a
partir de: a) por la pertenencia de las normas vigentes a niveles diversos y
jerárquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo
respecto del inferior y como fáctico en relación con el superior, b) por la incorporación
a las normas superiores de obligaciones y prohibiciones que disciplinan la producción
de las normas inferiores y cuya observancia es condición de la efectividad de las
primeras y de la validez de las segundas, c) por las antinomias producidas por las
violaciones de las normas superiores por parte de las inferiores y por la simultánea
vigencia de unas, aun y cuando inefectivas, y de las otras, no obstante su invalidez,
d) por la consiguiente ilegitimidad jurídica que en alguna medida afecta siempre a los
poderes normativos, legislativo y judicial y que es tanto mayor cuando más amplia
pero inefectiva resulte la incorporación limitativa de los deberes a los niveles más
altos del ordenamiento.
Dos dogmas del iuspositivismo dogmático: la obligación del juez de aplicar la
ley y la avaloratividad de la ciencia jurídica, el primero de estos dogmas consiste
en la afirmación de la existencia para el juez de una obligación jurídica de aplicar las
leyes vigentes. Aquí, cuando las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no
existe ni siquiera para los jueces una obligación jurídica de aplicarlas. El segundo
dogma, relaciona con el primero a la actitud del jurista y a la función de la ciencia
jurídica en su relación con el derecho positivo. Acá, precisamente, es tarea del jurista
valorar la validez o la invalidez de las normas conforme a parámetros de validez,
22
tanto formal como sustancial, establecidos por las normas jurídicas de rango
superior.
D Perú y Estado de derecho democrático
El Estado peruano, empieza a constituirse como tal, desde la primera constitución de
1823. Desde entonces, el Perú ha tenido una serie de problemas a partir de
permanentes cambios de la Constitución. Hasta la fecha, vivimos la historia con 12
constituciones (1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y
la última de 1993). Estos permanentes cambios dieron origen a un traumático
desarrollo y evolución de un estado que se quiere consolidar dentro de un marco
legal constitucional. El sistema de gobierno que se tuvo en el pasado estuvo
centrado, básicamente, en gobiernos dictatoriales. Han pasado 122 años de
dictaduras militares y civiles (106 de militares y 16 años de civiles). (Paniagua, 2004:
p.8) “El Perú carece de una tradición constitucional, por lo que Paniagua identifica
tres fenómenos que explican el hecho “la interdicción del hecho o de derechos del
sistema, el enmascaramiento del despotismo bajo apariencias formalmente
constitucionales y la impaciencia popular que termina”. Además, menciona:
La “oligarquía militar” […] [violó] una y otra vez las Constituciones y la más elemental
disciplina castrense, monopolizó el poder durante 71 años, corridos desde 1920 en la presente centuria (directamente entre 1933, 1939, 1948 y 1956 y 1968 a 1980; como “poder detrás del trono” entre 1919 y 1930, y entre 1939 y 1945 ni Pardo ni Piérola habrían accedido a la presidencia como no pudieron hacerlo los inobjetables vencedores de los comicios de 1936 (Luis Antonio Eguiguren) y de 1939 (José Quezada).
Todos los gobernantes del siglo pasado, con excepción de Manuel Pardo y Nicolás de Piérola, prescindieron, en los hechos, de la Constitución. Simplemente la pusieron al servicio de su arbitrio personal.
23
Estos hechos y muchos otros que no consideraron en absoluto un Estado de
leyes sino de prepotencias y caprichos basados en intereses personales y grupales
que hacen ver al Perú como un Estado en construcción. A penas hace tres décadas,
se logró el derecho a voto con la conquista del escrutinio en mesa, público e
irrevisable. Antes de este proceso, al pueblo peruano se le había impedido el libre
ejercicio a elegir a sus gobernantes durante las tres cuartas partes de su historia,
cuyo derecho es fundamental en un Estado de derecho y democrático. Además, en
todo este proceso se perdió todo el sentido de respeto a la Carta Magna quedando
impune todas las violaciones cometidas a la Constitución y la voluntad popular.
En una historia casi reciente, en 1979, cuando las fuerzas políticas dentro del
país (Partido Aprista Peruano – APRA, Partido Popular Cristiano – PPC y un grupo
político de la izquierda marxista) se mostraron dispuestas a construir un país
democrático, surge la expresión de una transacción política que reflejó una ideología
social-democráta, cuya Constitución logró:
- Consagrar un pluralismo, tanto en el orden económico como en el orden
político. Admitió diversas modalidades de propiedad, afirmó una economía
social de mercado. También ratificó cierto intervencionismo estatal sin que ello
implique un divorcio con la iniciativa privada. En el ámbito político, extendió un
estatus a los partidos políticos sin discriminación alguna.
- Consagrar un respeto y afirmación por los derechos fundamentales. La
Constitución reflejó una tendencia reglamentaria. Se perfeccionó la protección
procesal de los derechos fundamentales, con la incorporación de garantías
constitucionales, tales como el habeas corpus, el amparo y la acción de
inconstitucionalidad.
24
- Afirmar explícitamente que el Perú es un Estado social y democrático de
derecho.
- Configurar nuevos órganos constitucionales. En efecto, superando la clásica
visión triárquica del poder político (ejecutivo, legislativo y judicial), se
incorporaron otros órganos constitucionales: Consejo Nacional de la
Magistratura, Tribunal de Garantías Constitucionales, Ministerio Público,
Jurado Nacional de Elecciones y Contraloría General de la República.
El año 80, después de la reforma de la penúltima Constitución peruana, se
inicia otro hecho significativo en la historia peruana, el inicio de la lucha armada, con
la aparición de Sendero Luminoso. Desde entonces, el Perú, durante toda la década
de los 80, ha vivido en un estado de zozobra e incertidumbre lo que no ha permitido
consolidar un Estado incluyente y no ha permitido ejercer los mandatos de la
Constitución, elaborada en consenso. El periodo del Presidente Belaunde (1980 –
1994) estuvo lleno de complicaciones que no supo atender problemas sociales por
lidiar con Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, quienes
se apoderaron de zonas, básicamente, rurales. En 1985, al asumir como presidente
Alan García, lo hacía en las mismas condiciones de inseguridad y envuelto en un alto
grado de pobreza, analfabetismo y desigualdad social. Para entonces la deuda
externa ya se había incrementado de manera sistemática. Razón por el que García
Pérez decidió no pagar la deuda externa, incrementando la crisis económica que le
tocó vivir a América Latina. Un periodo lleno de inseguridad, crisis económica, alto
grado de corrupción, problemas del sector social desatendidos, para el que sólo se
generó programas laborales temporales y mediáticos que no solucionaron en
absoluto el tema de la pobreza y falta de empleo, y un periodo en que el Perú vivió la
25
crisis inflacionaria más alta de la región y de su historia, devaluándose la moneda
hasta en 2500 por ciento, culminó en una tremenda decepción social.
En 1990, con el gobierno de Alberto Fujimori, en el Perú nace una nueva
esperanza de cambio social y económico con la promesa de “honradez, tecnología y
trabajo”. El primer periodo de su gobierno se caracterizó por cuatro hechos
importantes que cambian el panorama político y social: El Autogolpe de Estado de
1992, la captura del Cabecilla de Sendero Luminoso Abimael Guzmán (para el inicio
de la tranquilidad social), el shock económico y la nueva constitución política de
1993.
Así, en 1993 se da inicio a la décima segunda Constitución peruana,
cambiando radicalmente el espíritu de la constitución de 1979 que era social-
demócrata y democrático de derecho a un modelo de constitución que se abre a la
ideología liberal y se trasluce en un liberalismo ortodoxo en lo económico. La
expresión más significativa y negativa, de esta nueva constitución, es el haber
limitado a un sector de los derechos económicos, sociales y culturales.
Los problemas que se esbozan de la Constitución de 1993 son amplios y vale
la pena enumerarlos: soberanía, integración supranacional, dimensión del Estado de
bienestar, sistemas de gobierno, control político, control jurisdiccional, control
financiero, flujos financieros internacionales, organización del poder, sistema
representativo, participación directa, federalismo, regionalismo, órganos de
relevancia constitucional, organismos no gubernamentales, nuevos derechos,
regulación de procesos científicos y clínicos, límites del derecho, naturaleza
reglamentaria de la Constitución y reforma constitucional (Palomino, 2003: p. 14).
26
En este contexto de un Estado de Derecho que planeta Ferrajoli, es menester
hacer una reflexión sobre la actual Constitución Política del Perú, cuyo análisis ayuda
a contextualizar la garantía e independencia de poderes, el sistema de la justicia
peruana para el tema de los derechos sociales, y el modelo económico que se funda
con la constitución. El análisis lo dividiremos, tomando como modelo lo que propone
Paniagua, en:
a) Concentración y centralización del poder
b) Menoscabo y limitación de los derechos de la persona
c) Individualismo económico
Concentración y centralismo del poder.- en este tema, el principal problema que se
encuentra es la devaluación del congreso, no porque ha perdido su autonomía
funcional sino porque también ha perdido el monopolio de su competencia legislativa.
El Poder Ejecutivo, ahora legisla y no sólo por delegación, lo que la Constitución le
permite, expedir decretos de urgencia, sino, el Presidente, además, es titular de una
inequívoca e indisputable competencia legislativa tanto ordinaria como extraordinaria.
El Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia. Legisla también, en todo
tiempo, y cada vez que “el interés nacional” lo requiera, sobre materia económica y
financiera (artículo 118, inciso 19 y 74). Los llamados “decretos de urgencia” son, en
realidad, leyes materiales. No son legislación de urgencia, propiamente dicha. Son
normas permanentes “con fuerza de ley”.
Al congreso le correspondía (en la Constitución de 1979) aprobar los tratados
antes de su ratificación por el presidente. Ahora sólo puede celebrar o ratificar
tratados (artículo 58) sobre las materias que especifica el artículo 56 (derechos
humanos, seguridad e integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones
27
financieras y tributarias del Estado) en todos los demás el Poder Ejecutivo puede
prescindir de la formalidad legislativa dando cuenta al congreso (artículo 57).
Por otra parte, está la inviolabilidad de los que goza el presidente, lo que
alienta, sin duda, la arbitrariedad. La impunidad de su conducta funcional colisiona
con el principio angular de la responsabilidad inherente al ejercicio de toda función
constitucional y socava sus fundamentos éticos.
Menoscabo y limitación de los derechos de la persona.- Con la Constitución de 1993,
han perdido la jerarquía supraconstitucional las normas de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, los dos Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Convenio 159 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre protección del derecho de sindicación y empleo en la
administración pública, entre otros. Ahora, sus normas forman parte de una jerarquía
constitucional.
Individualismo económico.- en la economía, que la constitución de 1993 denomina
“social de mercado”, el Estado sólo “orienta el desarrollo del país” (artículo 58) y
“estimula la creación de riquezas” (artículo 59). Guardián más que árbitro: “facilita y
vigila la libre competencia”, y, desde luego, combate “toda práctica que limite”
(artículo 61) y protege la libertad de contratar y consagra los llamados “contratos-ley”
regulados y previstos desde antes. El Estado ahora deja de ser protagonista y actor
de la política social. Es un promotor de la actividad privada a la que corresponde la
prestación de servicios sociales fundamentales. Así, el Estado “diseña y conduce la
política de salud para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud”
(artículo 90) pero no asume la obligación de prestarlos.
28
En este contexto jurídico, que refleja la actual constitución peruana, es de vital
importancia hacer ajustes estructurales a la Constitución a fin de afianzar a un
modelo de Estado que propone Ferrajoli. En efecto, el tema de la justiciabilidad de
los Derechos Económicos Sociales y Culturales, casi se ven relegados por estos
problemas sopesados. La tarea fundamental de los actuales litigantes, debe
concentrarse en buscar estrategias que se vienen dando en los diversos países que
comparten estos problemas, haciendo uso de la dogmática jurídica y de las
instancias internacionales de protección de derechos humanos que son vinculantes
(este tema se desarrolla con mayor amplitud en los capítulos dos y tres).
2. LOS DERECHOS HUMANOS
A Aproximación a concepto de derechos humanos
Hoy por hoy, el concepto de los derechos humanos se ha vuelto cada vez más
ambiguo y difícil de entender, por las diversas corrientes filosóficas que la sostienen.
No se puede asumir a primera vos un concepto que sea capaz de aglutinar en uno
solo las divergencias de corrientes de pensamiento.
Para los iusnaturalistas, los derechos humanos consisten en un ordenamiento
universal deducido de la propia naturaleza humana, del que se derivan los derechos
naturales como derechos que ostenta la persona como reflejo subjetivo de un orden
normativo natural. Sobre todo son inalienables (Fernández, E. 1984: p. 86).
Para quienes ostentan la fundamentación historicista, los derechos humanos
no son universales ni absolutos, si no que son derechos históricos, variables y
relativos, por lo que se habla de derechos de origen social, a partir de las
necesidades. Por lo tanto los derechos humanos estarán en valores constituidos en
29
una comunidad histórica concreta y de los fines que ella misma pretenda realizar,
siempre y cuando se respete la esencia de la dignidad de la persona humana como
el fin de si misma.
Para quienes defienden la postura de la fundamentación ética o axiológica de
los derechos humanos parten de la tesis de que el origen y fundamento de los
derechos nunca puede ser jurídico, sino previo a lo jurídico. El Derecho no crea los
derechos humanos, su labor está en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas y
garantizarlos también jurídicamente. El fundamento no puede ser más que un
fundamento ético axiológico o valorativo, en torno a exigencias que se considera
imprescindibles como condición inexcusable de una vida digna, es decir, exigencias
derivadas de la dignidad humana.
Por estas ambigüedades y luchas por mantener un concepto desde una sola
óptica, se han planteado la generación de conceptos multidimensionales de los
derechos humanos, dejando de lado las corrientes filosóficas de los derechos
humanos con la finalidad de trabajar por su cumplimiento y no posponer su
observancia en fundamentarlos. En este contexto aparecen propuestas de Alvarez
Ledesma y Fernando Savater.
Álvarez Ledesma (1999), construye un concepto como de:
- Orden moral.- Exigencias éticas de importancia fundamental que poseen
todos los seres humanos, sin excepción, por razón de su sola pertenencia al
género humano.
- Orden Jurídico.- Exigencias sustentadas en valores cuyos principios se han
traducido históricamente en normas de derechos internacional y nacional.
30
- Orden Político.- Valores y principios considerados como parámetros de justicia
y legitimidad política.
De la misma manera Savater las define de la siguiente manera:
- Orden moral.- Los Estados los asumen en tanto reconocimiento de que todo
ser humano, por el derecho de serlo tienen derechos.
- Orden Jurídico.- Se incorporan en mayor o menor medida en las
constituciones de los distintos países.
- Orden Político.- En tanto compromiso necesario para la coexistencia pacífica
entre estados e individuos en el fortalecimiento de la democracia.
Esta forma de conceptualizar los derechos humanos ayuda a no caer en un
enfoque parcializado o unidireccionado, quizá hasta el grado de entramparse en
fundamentalismos que no es objeto de análisis este trabajo. Por el contrario, ahora
más que nunca, como ya se ha señalado, se requiere construir el tema de los
derechos humanos con una visión más amplia que aglutine esfuerzos en su
cumplimiento, más que seguir fundamentándolos.
En el cuadro que sigue, se establecen los objetivos y las características de
cada una de las dimensiones establecidas.
31
DIMENSION OBJETIVO CARACTERÍSTICA FILOSÓFICA
Establecer valores éticos que justifiquen comportamientos de individuos e instituciones sociales.
- El discurso filosófico de los derechos humanos se mueve en una dimensión teórica-axiológica.
- Busca resolver el problema del concepto y fundamento racional de los derechos humanos.
- Es la dimensión original en que surge este concepto: las teorías filosófico-políticas de los siglos XVII y XVIII.
- Se gesta en las teorías iusnaturalistas-contractualistas de autores como Hobbes. Locke y Rosseau
POLÍTICA
Establece principios o paradigmas de legitimidad política de Estados, gobiernos e instituciones sociales
- Los derechos humanos en esta dimensión adquieren un carácter ideológico.
- La dimensión y el discurso político tienen dos ámbitos espaciales de desarrollo: el nacional y el internacional.
- Se difunde a través de las Declaraciones Políticas o Declaraciones de Derechos del Siglo XVIII.
- A partir de 1945 se convierte en criterio de legitimidad política de los Estados modernos.
JURÍDICA
Establece principios de justicia. Establece las garantías jurídicas de su efectiva aplicación
- El discurso jurídico posee, también dos ámbitos espaciales de validez: el nacional y el internacional.
- El discurso jurídico debe establecer los estatuto técnicos instrumentales en que se inserta la concepción filosófico-político de los derechos humanos en el discurso jurídico (derechos subjetivo, principios generales de derecho, garantías individuales).
Cuadro elaborado por (Gómez. R. 2004).
B Justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos humanos
Para entender con claridad el trabajo es necesario tener en cuenta el concepto de
justiciabilidad y su diferencia con exigibilidad que a lo largo de la investigación cobra
importancia.
32
Al hablar de justiciabilidad, primero, es necesario señalar qué es exigibilidad.
Por exigibilidad se debe entender la capacidad de exigir un derecho, haciendo uso
del medio jurídico o político. Medio jurídico se refiere a las leyes y a las instancias
jurisdiccionales encargadas de hacer cumplir la ley. Medio político se entiende a las
acciones de incidencia, para el cumplimiento de los derechos, ante el gobierno
mediante organizaciones sociales, haciendo uso de movilizaciones, huelgas,
actuación del los ombudsman o defensores del pueblo, como es el caso del Estado
peruano, es decir una acción paralela a las entes jurisdiccionales.
Entonces, por justiciabilidad se entiende a la capacidad de determinar
judicialmente si un derecho protegido a sido violado o no (Tara Melish, 2003: p. 129),
es decir, usar una entidad jurisdiccional (juzgados de paz, jueces de primera
instancia, cortes superiores y la suprema corte de justicia), encargados de
administrar justicia.
Como se ha venido señalando, en la presente investigación se describen:
Primero, las leyes existentes para la protección de los DESC, lo que abarca: las leyes
internacionales de los derechos humanos, la Constitución Política del Estado
peruano y las leyes que se han generado en ella. Segundo, se describirá las
funciones y obligaciones de quienes están encargados de administrar justicia y hacer
cumplir las leyes existentes.
33
MEDIOS POLÍTICOS Uso de:
- Huelgas - Medios de comunicación - Actuación de Ombudsman - Organizaciones
MEDIOS JURÍDICOS Uso de:
- Instancia jurisdiccional, encargado de hacer cumplir la legislación
(Juzgados de Paz Letrados, Juzgado Especializados y Mixtos, Las Cortes Superiores de Justicia, Corte Suprema de Justicia de la República) - Legislación (Instrumentos internacionales y legislación nacional sobre derechos humanos)
EXIGIBILIDAD
Los elementos esenciales que debe tener para que un caso sea justiciable son3:
1. Daño de hecho.- Una persona deberá haber sufrido daños reales o un peligro
inminente en contra de un derecho protegido. El daño debe ser concreto, no
especulativo ni hipotético.
2. Causalidad.- El daño debe ser relativamente fácil de comprobar en su relación
causal con un acto u omisión imputable al Estado.
C Derechos económicos, sociales y culturales
a) Desarrollo histórico
La adopción de los dos Pactos Internacionales PIDCP y PIDESC, como se ha advertido,
se da en una coyuntura política después de la segunda guerra mundial, cuando el
mundo se vio dividido en dos bloques ideológicos. Los países de occidente
privilegiaban los derechos civiles y políticos y los países socialistas privilegiaban los
derechos económicos, sociales y culturales. La razón de la separación en dos pactos 3 Este tema se desarrolla de manera amplia en “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano de derechos humanos: manual para la presentación de caso” elaborado por Tara Melish.
34
se centra básicamente en que los primeros (PIDCP) constituían obligaciones
negativas por parte del Estado, mientras que los segundos (PIDESC) eran derechos
programáticos que requerían acción positiva por parte del Estado, por lo que la
implementación inmediata tenía pocas expectativas de éxito.
La historia nos muestra que la codificación de los derechos económicos,
sociales y culturales ya se había visto a finales del Siglo XIX e inicios del Siglo XX,
sobre todo en normas de derecho interno. Cabe destacar la Constitución mexicana
de 1917, la Constitución de Weimar en 1919 o la Constitución de la República
Española en 1931. Estas constituciones recogen derechos sociales, además,
derechos laborales. Su alcance efectivo, sin embargo, resultó ser muy limitado,
deformado o simplemente cancelado por la realidad política.
Hacia finales de la segunda guerra mundial, se pone en cuestionamiento del dominio del capitalismo y se gestan nuevas exigencias sociales, la más principal de ellas los derechos laborales, creciendo de esta manera el poder social y político de los trabajadores en los países centrales de la periferia y semi-periferia. A medida que avanza la guerra se radicaliza el curso de muchas exigencias. En este contexto es cuando aparece un modelo Estado Social que se consolida en estos países de centro como acuerdo o compromiso implícito, expresado en un pacto asimétrico entre capital y trabajo (Cit. Pisarello, 2003: p. 27).
En la redacción de la declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948 ya tomaron fuerza estas demandas sociales consignándose de esta manera en
los artículos 3-21 y 22-27. Meses antes se había concretado la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en 1948.
Así, en 1966, en el seno de las Naciones Unidas se adoptan los dos Pactos
Internacionales para la protección de los derechos humanos: PIDCP Y PIDESC. Estos
pactos contienen procedimientos de supervisión diversos. Mientras el PIDCP,
contempla el establecimiento de un órgano de supervisión, el Comité de Derechos
35
Humanos, al mismo tiempo se adopta su Protocolo Facultativo, que ve un sistema de
quejas individuales en caso de violación a los derechos contemplados en el mismo;
el PIDESC no crea ningún órgano ad hoc de control para el cumplimiento del mismo y
sólo se limita a asignar al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas las
funciones de supervisión prevista en el Art. 16.3 (Sepúlveda 2005). En 1985 recién
se establece un órgano de supervisión o vigilancia del Pacto creando el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
b) Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
- Creación y Naturaleza
A diferencia de otros Comités similares; Comité de Derechos Humanos, Comité Para
la Eliminación de la Discriminación Racial, Comité para Eliminar la Discriminación
Contra la Mujer, Comité Contra la Tortura, Comité de los Derechos del Niño, que
fueron creados por sus propios Pactos o Convenciones; fueron creadas por sus
propias convenciones. El Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales
(Comité DESC) fue creado por el Consejo Económicos y Social de las Naciones
Unidas (ECOSOC) de las Naciones Unidas por Resolución 1985/17 del 28 de mayo de
1985, en vista que el PIDESC no creó un mecanismo especializado para recibir quejas
interestatales y no cuenta con un Protocolo Facultativo para recibir quejas
individuales respecto a una violación. A la carencia de este mecanismos la labor de
vigilancia de la aplicación del Pacto la fue desarrollando el ECOSOC.4
4 Con mayor detalle, sobre este tema, se puede encontrar en Gómez (2005), mismo que desarrolla con mayor detenimiento.
36
El Comité DESC está compuesto por 18 expertos individuales y de reconocida
competencia en materia de derechos humanos. La elección de los miembros lo hace
el ECOSOC por mandato de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. Además, en su
proceso de selección se observan principios de distribución geográfica equitativa y
de representación de distintos sistemas sociales y jurídicos.5 El Comité se reúne en
Ginebra y realiza, normalmente, dos períodos de sesiones al año, que incluyen un
plenario de tres semanas y un grupo de trabajo previo de una semana.
- Alcance y competencia
El Comité DESC, por primera vez se reúne en 1987, La función actual del Comité
DESC se limita a revisar los informes periódicos que le presentan los Estados Partes
al PIDESC y hacer recomendaciones al respecto. Los informes periódicos, de
supervisión ordinaria, son de naturaleza no conflictiva y se basa en método de
diálogo. A pesar de ser el mecanismo más común no se puede desconocer que es
muy débil.
El problema central radica en que no puede recibir quejas interestatales ni
quejas individuales sobre violación de los derechos al PIDESC, trabajo que si hace su
similar el Comité de Derechos Humanos.
La labor significativa del Comité DESC ha sido la elaboración de
Observaciones Generales a las cláusulas del Pacto. Hasta la fecha se han generado
18 observaciones que se convierten parte del derecho internacional, obligando a los
5 Sepúlveda (2005), en su texto la necesidad de adoptar un protocolo facultativo al Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Un llamada a la nación, detalle de manera explícita y amplia sobre la naturaleza y competencia del Comité ECOSOC. Cancado (2000), también desarrolla de mane amplia sobre la labor que ha venido desarrollando el Comité DESC desde el momento de su creación.
37
Estados a que sus legislaciones internas deban adecuarse a la misma. Esta labor
realizada, hoy en día sirve como elemento justificativo para hacer justiciable los
derechos contemplados en el PIDESC.
Los aportes jurisprudenciales que ha realizado el Comité DESC tiene una limitación intrínseca. El Pacto sólo podrá desarrollar su propia potencialidad para la protección efectiva de los individuos cuando se le entregue al Comité DESC la facultad de recibir y examinar quejas individuales sobre posibles violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y entregar sus recomendaciones para que situaciones semejantes no vuelvan a ocurrir en el futuro (Sepúlveda, 2005: p.259).
c) Debate Actual del Protocolo Facultativo del PIDESC6
Así como para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se ha creado un
protocolo facultativo encargada de supervisar su cumplimiento por parte del Estado
parte, para los derechos económicos sociales y culturales se está lidiando por
construir un protocolo para que la entidad correspondiente se encargue de su
cumplimiento, teniendo la capacidad de poder recibir quejas en contra del Estado por
una violación al PIDESC.
En versión de Sepúlveda (2005) La historia de este trabajo se remonta a 1990,
cuando el Comité DESC empezó el estudio sobre un protocolo facultativo que
estableciera la posibilidad de recibir quejas individuales por la violación de los
derechos contenidos en el PIDESC. En 1996, el Comité DESC redactó un borrador de
protocolo (Doc. E/CN.4/1997/105) la misma que en 1997 fue remitida –en ese
entonces– a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Mediante la decisión 1997/104 y la resolución 1998/33, la Comisión de Derechos Humanos solicitó a los Estados parte del Pacto, las organizaciones internacionales y las organizaciones no gubernamentales que presentaran sus observaciones al
6 Sobre el desarrollo de este tema, con mayor detalle se puede ubicar en Sepúlveda (2005), Gómez, J. (2005) y Cancado (2000), ya que cada uno de ellos detallan de manera peculiar los distintos procesos de trabajo así como sus propuestas sobre el respecto.
38
artículo propuesto por el Comité DESC. De entre los pocos Estados que efectivamente presentaron dichas observaciones, la gran mayoría de los comentarios se mostraban a favor del Protocolo (Gómez, 2005: p. 244).
En 2001, la Comisión, en su 57° periodo de sesiones, decide nombrar un
experto independiente (Sr. Harem Kotrane) encargándosele a examinar el Protocolo
en cuestión. Para el 58° de sesiones de la Comisión el experto presenta su primer
informe en la que manifestó su apoyo a la adopción de un Protocolo Facultativo. En
ese mismo año la Comisión decide renovar su mandato solicitándole investigar sobre
el alcance y naturaleza de las obligaciones estatales, la justiciabilidad de los DESC y
la cuestión de la conveniencia y viabilidad de un mecanismo encargado de examinar
las denuncias con arreglo al PIDESC, así como la complementariedad entre los
distintos mecanismos. El experto recomendó que se creara un grupo de trabajo, de
composición abierta, con miras a estudiar las opciones relativas a la elaboración de
un protocolo facultativo del PIDESC.
En el 59° periodo de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos creó el
grupo de trabajo recomendado por el experto. La primera sesión de este grupo se
realizó en Ginebra del 23 de febrero al 5 de marzo de 2004. Posteriormente, este
grupo de trabajo fue renovado por dos años más (2005 y 2006) para que siguiera
estudiando. El informe de la presidenta del grupo de trabajo (E/CN.4/2005/52) fue
aprobado durante la 61° sesión de la Comisión de Derechos Humanos el 15 de abril
de 2005.
Algunas de las características que prevé el proyecto del Protocolo son: las
peticiones sólo pueden ser de individuos y grupos, pero no peticiones interestatales;
las peticiones o comunicados no pueden ser anónimas; deben contener alegaciones
39
que, de ser probadas, constituyan una violación de los derechos consagrados en el
PIDESC; el proyecto prohíbe la litispendencia; el proyecto otorga al Comité la facultad
de ordenar medidas provisionales de protección, para, en la consideración de los
casos, evitar daños irreparables; prevé la posibilidad de una solución amistosa. En el
examen de las peticiones o comunicaciones, faculta al Comité para tomar en cuenta
informaciones obtenidas de fuentes distintas; si el Comité concluye que el Estado
Parte dejó de cumplir sus obligaciones bajo el Pacto, puede formular
recomendaciones al Estado en cuestión para remediar cualquier violación;
finalmente, el proyecto prevé el seguimiento (follow-up) de la supervisión, por parte
del Comité, de las medidas tomadas por el Estado en cuestión.
Naturalmente, este proceso, por la naturaleza y características del modelo de
Estado en que vivimos, trae muchas complicaciones al avance para la concreción del
Protocolo. Quienes se oponen a la creación del Protocolo las encabeza los países
como Estado Unidos, Canadá y Australia. Otros muestran su escepticismo como
Noruega y República Checa. Quienes lo impulsan con fuerza son los países que
conforman el Grupo Regional de América Latina y el Caribe. En todo este proceso
hay diversas posiciones por parte de los países del mundo, por lo que se cree que
pasarán varios años más para que esto pueda aterrizar a buen término.
Algunos problemas fundamentales que originan la oposición de algunos países, se pueden identificar: - Ignorancia.- Algunos países continúan utilizando erróneamente los argumentos que surgieron en 1966 sobre la naturaleza de los DESC para objetar la adopción del Protocolo Facultativo. - Falta de disposición.- Con base a lo señalado en el punto anterior, algunos Estados continúan negándose a adoptar un Protocolo facultativo debido a la reticencia de comprometer sus programas económicos. - Temor a la idea de justiciabilidad.- para algunos países, la idea de justiciabilidad de los DESC es objetable en virtud de un enrome temor existente en procesos justiciables y jurisdiccionales sobre los DESC, que pudieran implicar la facultad del individuo de acudir ante tribunales internacionales para demandar DESC (tales como el derecho a
40
una vivienda), y que abriría el debate sobre la obligación o no del Estado de atender a ello. - Argumentos políticos.- La obligatoriedad que la justiciabilidad de los DESC suponen para los Estados ha sido tratada de arropar con argumentos políticos que tiene que ver con la capacidad económica de los Estados y su nivel de desarrollo. Mientras que los países en desarrollo consideran que no tienen obligación de implementar los DESC, hasta en tanto los mismos no reciban cooperación internacional para su desarrollo económico, las países desarrollados argumentan que ellos no tiene por qué ser responsables por la falta de desarrollo de los otros países (Gómez, J. 2005: p. 246).
Mientras no se implemente el Protocolo Facultativo, la defensa de los
derechos contemplados en el PIDESC se muestra controversial. Los ciudadanos
titulares de esos derechos seguirán al desamparo, por lo que urge impulsar, desde
los diversos medios, la adopción de este Protocolo para que la justiciabilidad tenga
mecanismos claros y que los Estados tengan la obligación jurídica de cumplirlas.
4 PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES.
Antes de hacer una enumeración de instrumentos internacionales que protegen los
derechos económicos sociales y culturales, es necesario conocer algunas
referencias teóricas que llevan a buen entendimiento la existencia de estos derechos
y del por qué de su exigencia de hacerlas justiciable; además, las razones por el que
se han tornado complicados la atención a las demandas de los DESC.
a) Interdependencia e indivisibilidad de los Derechos Civiles y Políticos y
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Como se ha mencionado, en el momento en que se adoptan los dos Pactos
Internacionales, con la influencia de los dos bloques de países, las principales
41
justificaciones para no adoptar un solo Pacto están en la naturaleza de los derechos
que se consagraban en cada Pacto. Tal es así que para los Derechos Civiles y
Políticos, la justificación era, que éstos son derechos de inmediata implementación
porque sólo eran derechos negativos por parte del Estado, es decir, no me tortures,
no me detengas sin justificación alguna, no impidas mi libertad de expresión, no me
vetes al derecho a elegir y ser elegido, no me impidas el acceso para ser parte del
gobierno, entre otros ejemplo. Mientras que los Derechos Económicos Sociales y
Culturales, requerían de la participación por parte del Estado con acciones positivas,
para el que debería de desembolsar cierta cantidad de dinero, o que eran derechos
programáticos que se implantarían en función a la disponibilidad de fondos por parte
del Estado. Estas justificaciones, al cabo de dos años de haberse adoptado los dos
Pactos Internacionales, se han superado en la I Conferencia Mundial de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, realizada en Teherán en 1968, la Conferencia
proclamó la indivisibilidad de los derechos humanos, afirmando que la realización
plena de los derechos civiles y políticos sería imposible sin el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales (Cancado, A, 2000. p. 99).
También en 1993, los Estados participantes de la Conferencia de Viena
reafirmaron la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos y
recomendaron a la Comisión de Derechos Humanos cooperar con el Comité de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales para el estudio de un protocolo
facultativo.
De la misma manera, la sociedad civil organizada en 1998, en Quito –
Ecuador, declararon en su principio que “los derechos humanos son universales,
individuales, indivisibles, interdependientes y exigibles, y los DESC tienen el mismo
42
estatuto legal, importancia y urgencia que los derechos civiles y políticos. En
resumen, entre las dos “categorías” de derechos, individuales y sociales o colectivos,
no puede haber sino complementariedad e interacción, y no antinomia.
Los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los
derechos humanos se reafirmaron y combinaron con: la legitimidad del sistema
internacional, el reconocimiento del derecho al desarrollo y la necesaria interrelación
entre Democracia, Desarrollo y Derechos Humanos.
b) Progresividad
El tema de progresividad es un principio que se ha establecido en los diversos
tratados internacionales sobre los derechos humanos, tal es así que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha analizado el aspecto relativo a la
progresividad a que se refiere el artículo 26 de la Convención y ha señalado que “el
principio de desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera
constantes y consistentemente promueven la plena efectividad de esos derechos”7
En virtud de esta lectura, todos los Estados que han ratificado los tratados
internacionales tienen la obligación general de procurar de manera constante la
realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Además, esa
obligación implica el no adoptar medidas regresivas respecto al grado de desarrollo
alcanzado.
En otro espacio, el Artículo 2.1 del PIDESC establece que “cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a adoptar medidas, tanto por
7 CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/V/II 96, Doc. 10 rev. 1, p 25. Véase, asimismo, CIDH, Segundo Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Perú, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev,2 de junio de 2000, parr.11. (capitulo VII).
43
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”. Abramovich y Courtis (2002: p. 93) mencionan que la noción de
progresividad abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento
de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el Pacto supone una
cierta gradualidad. En segundo sentido, es decir, el de progreso, consistente en la
obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y el ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales.8
En este punto de la progresividad, el Comité DESC se ha pronunciado, en el
acápite 9 de su Observación General N° 03 (La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párr. 1 del art.2 del Pacto): 14/12/90, de la siguiente manera:
[…] El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más
8 Véase Abramovich y Courtis (2002) y Marín, Rodríguez y Guevara (2004).
44
cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.
c) Titularidad
El tema de la titularidad de los derechos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales es una de las aristas con el que se justifican muchos actores del
Estado para posponer su implementación. La justificación es clara, el derecho
internacional de los derechos humanos reconoce al individuo como sujeto de
derecho, y como los DESC son derechos colectivos entonces es difícil de cumplirlas.
Ejemplo, se dice que ante una reclamación de derecho a vivienda, el Estado no está
en la capacidad de dar vivienda a todos los ciudadanos, de manera similar para el
derecho a trabajo, el estado no está en la capacidad de dar trabajo a todos.
Justificaciones como esta tergiversan el verdadero sentido de los derechos
económicos sociales y culturales.
Este problema se confunde muchas veces con el Derecho Internacional
Público, cuando se está hablando del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en la primera, el único sujeto de derecho es el Estado. “Con la definición
clásica que considera el derecho internacional como un conjunto de normas que
rigen la conducta de los Estados, en sus relaciones mutuas, sólo éstos, los Estados,
son sujetos de derecho internacional” (Sorensen, 2004: p. 261); en cambio en el DIDH
se reconoce al individuo como sujeto de derecho. En otro contexto, incluso, se decía
que el sujeto no era capaz de hacer valer sus derechos sin la intervención del
Estado.
45
Ahora pareciera que se está en el dilema ya no de calificar si el sujeto es
capaz de hacer valer o no sus derechos, sino, si el derecho internacional reconoce al
individuo y no a la colectividad.
Es cierto que en el ámbito de la literatura se presentó –en términos un tanto
radicales– la escisión entre hombre abstracto y hombre histórico, entre persona y
ciudadano. En efecto, dice Prieto (2000): “los derechos civiles y políticos se
atribuyen a ese hombre abstracto y racional (a todos), mientras que los derechos
económicos, sociales y culturales los son del hombre trabajador, del joven, del
anciano, de quien precisa asistencia, etc.” Si se entiende de esta manera, entonces,
también debe entenderse de que ese individuo es parte de una colectividad, de una
sociedad que lo convierte en ciudadano, en tanto pertenece a un grupo social se
hace posible para llevar una vida digna como ser humano.
Aún más, todos los derechos humanos están englobados en un contexto social y poseen importantes dimensiones sociales. El procedimiento legal y la protección igualitaria carecen de sentido a menos que están dentro del contexto de una comunidad política. Las ideas mismas de respetar y violar los derechos humanos descansan en la noción del individuo como parte de una comunidad [o Estado] y una empresa social más amplia (Donelly, J. 2000: p. 40).
Para el trabajo de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales, se entiende que es necesario hablar de sujeto de derecho como individuo
y como sujeto de derecho por parte de una colectividad. Porque no todos los
derechos sociales pueden demandarse como colectivo, por ejemplo, por un despido
arbitrario de un trabajo, no se puede demandar como colectividad; por no haber sido
aceptado en un centro educativo por poseer VIH Sida, no se puede demandar de
manera colectiva. Por otro lado, en casos de contaminación al medio ambiente con
46
substancias tóxicas, por parte del Estado, en ese caso sí se puede demandar de
manera colectiva por afectar a la salud de una población.
En síntesis, la titularidad del derecho, para efectos de la justiciabilidad, lo hace
la naturaleza de la violación a un derecho que se quiere demandar. Además,
dependerá de la circunstancia y el alcance colectivo o privado en que se produjo la
violación a ese derecho.
d) Obstáculos en la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos
económicos sociales y culturales
Los defensores y académicos que trabajan en materia de los derechos económicos,
sociales y culturales, históricamente se han enfrentado a una serie de obstáculos que
no han dejado avanzar la exigibilidad política y jurídica de los derechos sociales. A
efectos de entenderlas las dividimos en dos grupos: Obstáculos de carácter político y
Obstáculos de carácter jurídico9.
- Obstáculos de carácter político
La dogmática jurídica, naturalmente no ingresa en el contexto político para hacer el
análisis de los problemas que éste impone a la estructura jurídica de los países. En
la academia se menciona que la implementación de los derechos consagrados en el
ámbito internacional, para su aplicación en la legislación nacional, depende mucho
9 Esta clasificación se realiza en función a los elementos que aportan Abramovich, V. y Courtis, Ch. 2003 en el libro los derechos sociales como derechos exigibles; además, Pisarello, G., Bondia, D. y De la Rosa,J. 2003 en un texto que escriben para el Observatorio de los DESC. También se puede consultar con el texto de Villalva, R. 2003. Experiencia Colombiana en materia de tutela y exigibilidad jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales.
47
de la voluntad política de los gobiernos en turno. Aquí radica muchas veces el
problema de la exigibilidad de los derechos, repercutiendo drásticamente en el tema
de la justiciabilidad de los derechos.
Es menester mencionar que en la voluntad política del gobierno en turno,
influyen de manera determinante las instituciones económicas internacionales tales
como el Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Organización Mundial del
Comercio, Banco Interamericano de desarrollo, entre otros. A partir de ellos,
justificando la globalización de la economía y de todas actividades del hombre, se
han diseñado políticas públicas afectando claramente la estructura del Estado
histórico y social. “[Con la crisis del 82], América Latina fue ampliamente
condicionada por la carta de intención del FMI que obligaban a aplicar sin flexibilidad
los nuevos ajustes y a cumplir en forma y tiempo los pagos de la deuda externa”
(Mussali, 2005: p. 94). Este fue una precondición para que los Estados accedieran a
créditos para revitalizar su economía después de la crisis. En este proceso surge el
Consenso de Washington determinando la política económica que han de seguir de
ahí en adelante10. Por otro lado, aparece Estados Unidos con un nuevo discurso
erogándose como emisor de la política mundial que se debe seguir, influenciando
drásticamente en los discursos de los representantes de los países, convirtiéndolos,
muchas veces, en voceros de la Casa Blanca.
10 El Consenso de Washington menciona diez instrumentos de política para llevar a cabo el objetivo de un sistema mundial basado en la libertad del mercado: 1) disciplina fiscal, 2) Un gasto público etiquetado prioritariamente en educación y salud, 3) una reforma tributaria avanzada, 4) tasas de interés positivas determinadas por el mercado, 5) tipos de cambio competitivos, 6) políticas comerciales libres, 7) inversión extranjera abierta al capital foráneo, 8) empresas públicas privatizadas, 9) economías desreguladas, y 10) protección de la propiedad privada.
48
Por estas razones no es extraño escuchar justificaciones para la no
implementación de los derechos económicos, sociales y culturales, excusas que
pueden ser hasta ridículas, así tenemos que:
- Los derechos económicos sociales y culturales y los derechos civiles y
políticos pertenecen a categorías teóricas y a generaciones históricas
radicalmente distintas y persiguen fines del todo contrapuestos. Se ha hecho
creer, y por mucho tiempo, que los derechos civiles y políticos son de primera
generación y los derechos económicos, sociales y culturales son derechos de
segunda generación y clasificando una serie de derechos a más
generaciones. “En un ilegítimo paso del mudo del ser al deber ser, de esa
supuesta primacía cronológica se deriva una primacía axiológica que justifica
la necesidad de proteger mejor una categoría de derechos en detrimento de
otra” (Pisarello, Bondia y De la Rosa, 2003: p. 5). Tal es así, en las actuales
sesiones sobre enseñanza de los derechos humanos, aún se sigue hablando
de este tipo de generaciones distorsionando seriamente el verdadero
contenido de los tratados internacionales que ya se ha explicado en el tema
de indivisibilidad de los derechos.
- Los derechos sociales no pueden protegerse como los derechos civiles y
políticos porque son derechos caros que exigen complejas intervenciones por
parte de los poderes públicos. El discurso político que menciona que los
derechos civiles son baratos porque sólo requieren de la abstención del
Estado para que sean cumplidas, en cambio los derechos económicos
sociales y culturales son derechos que requieren de una intervención por parte
del Estado erogando recursos económicos para su cumplimiento, han sido y
49
siguen siendo el discurso en todos los ámbitos institucionales de los
gobiernos, sin tomar en cuenta los compromisos adquiridos ante la comunidad
internacional de hacer efectivos los derechos para asegurar a los hombres y a
las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y
culturales enunciados en el PIDESC. La justificación de que los derechos civiles
y políticos son baratos es una falacia creada para evadir la responsabilidad
con los otros, porque el acceso a la justicia, que supuestamente es barato y
no depende de la intervención estatal resulta siendo necesario que el Estado
intervenga otorgando una partida presupuestaria en varios rubros: sueldo de
jueces, construcción de sedes institucionales, pago de servicios básicos, etc.
En el mismo sentido, para acceder al derecho a votar y ser votado, en
un proceso electoral, requiere que el Estado intervenga en varios rubros: crear
con presupuesto la entidad correspondiente que debe llevar a cabo el proceso
electoral, en el caso peruano la Oficina Nacional de Procesos Electorales, de
similar instancia la creación del Jurado Nacional de Elecciones para que éste
verifique que se lleve a cabo el proceso eleccionario dentro del marco legal.
Por otro lado está el Registro Nacional de Elecciones encargada de acreditar a
los ciudadanos con su Documento de Identidad Nacional, requisito para asistir
a las urnas. Estos dos ejemplos nos sintetizan que para los derechos civiles y
políticos no siempre es la abstención por parte del Estado para su
cumplimiento, sino que requiere, al igual que para los derechos económicos
sociales y culturales, de intervención con presupuestos económicos.
En el caso de algunos derechos económicos sociales y culturales, no es
necesario que el Estado eroge un presupuesto económico, sino, requiere de
50
su abstención. Por ejemplo, en el tema de educación, el Estado no puede
prohibir que el ciudadano acceda a un centro de educación, para el que debe
preocuparse solamente por garantizar el libre acceso a la educación. La
invocación del derecho a no ser desalojado de manera arbitraria supone una
manera relativamente sencilla y no costosa de proteger el derecho a la
vivienda. La exigencia de que los poderes públicos o privados no contaminen
un río, para tener el derecho a un ambiente sano y el derecho a la salud de los
ciudadanos, no demanda de recursos monetarios, sino de abstenerse a
contaminarlos.
- Los derechos civiles y políticos son de cumplimiento inmediato y los derechos
sociales son derechos programáticos, graduales y progresivos. Si esta fuera la
justificación para no cumplir con los derechos sociales, tampoco se ve
cumplidos en su integridad los derechos civiles, porque hasta la actualidad no
hay Estado que haya vinculado el derecho internacional con el derecho
nacional, razón por que no se pude decir que los derechos civiles y políticos
son de inmediata aplicación. Los legisladores peruanos, a falta de voluntad
política, no han empezado a legislar para el cumplimiento de los derechos
sociales a pesar de que el Estado peruano ha ratificado su vinculación del
PIDCP y el PIDESC hace 27 años.
- Los derechos sociales son problema de países pobres. Este es un discurso
que se ve direccionado por parte de los países desarrollados, aduciendo que
en los países Europeos, en Los Estados Unidos, en Canadá y en otros, este
problema de los derechos sociales ya se ha solucionado y que está
garantizado. La realidad refleja otra situación como lo muestran las actuales
51
demandas sociales de personas que viven en la periferia de París y los
movimientos de los migrantes en Estados Unidos. “El Comité DESC expresó
estar gravemente preocupado que un país tan rico como Canadá haya
permitido el aumento de las personas sin techo y la ausencia de una política
adecuada de vivienda hayan crecido en proporciones tales que las diez
ciudades más importantes de Canadá han reconocido, en la falta de vivienda,
un desastre nacional” (Pisarello, et al, 2003: p. 7).
- Obstáculos de carácter jurídico11
- Problema de determinación de la conducta debida, falta de especificación
concreta del contenido, se les ha tildado de derechos vagos porque se dice
¿qué son los derechos a educación? ¿qué es el derecho a trabajo? ¿qué es
derecho a vivienda?, ya que no se precisa el alcance del Estado frente a estos
derechos sociales.
Esta dificultad jamás ha llevado a la afirmación de que los derechos civiles no sean derechos, o no sean exigibles judicialmente, sino más bien a la tarea de especificación de su contenido y límites, a partir de distintos procedimientos de afinamiento de su significado –principalmente, la reglamentación legislativa y administrativa, la jurisprudencia y el desarrollo de la dogmática jurídica (Abramovich y Courtis, 2003: p.68)
- Ausencia de mecanismos procesales adecuados para la tutela de los
derechos económicos, sociales y culturales. Así como se ha creado entidades
jurisdiccionales para hacer efectivo una denuncia sobre violación a los
derechos en materia civil y político, no se ha creado una instancia 11 Sobre este temas, quienes han desarrollado con más detenimiento son Abramovich, V. y Courtis, Ch. 2002 y 2003, los dos autores han creado una amplia dogmática en materia de la derechos sociales y elementos de exigibilidad enfrentando estos obstáculos planteados.
52
jurisdiccional para recibir quejas sobre violación de derechos sociales, o en
todo caso no se ha adecuado para que las entidades existentes puedan
recibir, además, denuncias en materia social.
- Autorrestricción del Poder Judicial frente a cuestiones políticas y técnicas. La
justificación por parte de los jueces o magistrados existentes es que este tipo
de demandas de derechos sociales son esencialmente políticas y que no son
competentes, por el contrario la demanda debería resolver un órgano político
del sistema, en este caso el Poder Ejecutivo, integrado por el Presidente de la
República y el cuerpo del Consejo de Ministros.
- Escasa tradición de control judicial en la materia. Esta responsabilidad, como
obstáculo, le corresponde a la sociedad civil por no acudir a las instancias
jurisdiccionales a pesar de existir dentro de la legislación derechos que
pueden ser exigibles. Por el contrario se limitan a hacer movilizaciones en
protesta por la violación de algún derecho. “La acumulación de precedentes
judiciales, que permita extraer principios de actuación operables en contextos
análogos, hará posible un cambio de actitud por parte de los tribunales, y una
mayor visibilidad de la posibilidad de reclamo judicial por parte de las propias
víctimas” (Abramovich y Courtis, 2003: p.78).
A Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema universal
En el ámbito universal, se cuenta con documentos emanados dentro del seno de la
Organización de la Naciones Unidas, los principales documentos de protección en
esta materia son el Pacto Internacional de DESC y las Observaciones Generales del
Comité DESC.
53
a) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Para una mejor ilustración, se divide en cuatro grupos, clasificados de la siguiente
manera:
Primer grupo: Derechos de los pueblos a su libre determinación
Artículo 1 Derecho de libre determinación
Segundo grupo: Derechos laborales
Artículo 6 Derecho a trabajar
Artículo 7 Derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo:
equitativas y satisfactorias
Artículo 8 Derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección y derechos huelga.
Tercer grupo: Derechos de subsistencia
Artículo 9 Derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social
Artículo 10 Derechos de la familia, y protección y asistencia a las madres, los
niños y los adolescentes.
Artículo 11 Derechos a un nivel de vida adecuado
Artículo 12 Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental.
Cuarto grupo: Derechos culturales
Artículo 13 Derecho de toda persona a la educación
Artículo 14 Derechos a una gratuidad de la enseñanza primaria.
54
Artículo 15 Derechos a participar en la vida cultural y a gozar de los
beneficios del progreso científico; libertad de investigación
científica y actividad creadora.
b) Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
Obs. Gral. N° 1 (1989)
- Sobre la presentación de informes por parte de los Estados parte.
Obs. Gral. N° 2 (1990)
- Sobre las medidas de asistencia técnica internacional.
Obs. Gral. N° 3 (1990)
- Sobre la índole de las obligaciones de los Estados partes.
Obs. Gral. N° 4 (1991)
- Sobre derechos a una vivienda adecuada.
Obs. Gral. N° 5 (1994)
- Sobre las personas con discapacidad.
Obs. Gral. N° 6 (1995)
- Sobre los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de
edad.
Obs. Gral. N° 7 (1997)
- Sobre derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos.
Obs. Gral. N° 8 (1997)
- Sobre la relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos
económicos, sociales y culturales.
55
Obs. Gral. N° 9 (1998)
- Sobre la aplicación interna del Pacto
Obs. Gral. N° 10 (1998)
- Sobre la función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la
protección de los derechos económicos, sociales y culturales.
Obs. Gral. N° 11 (1999)
- Sobre los planes de acción para la enseñanza primaria.
Obs. Gral. N° 12 (1999)
- Sobre el derecho a una alimentación adecuada.
Obs. Gral. N° 13 (1999)
- Sobre el derecho a la educación.
Obs. Gral. N° 14 (2000)
- Sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.
Obs. Gral. N° 15 (2002)
- Sobre el derecho al agua.
Obs. Gral. N° 16 (2005)
- Sobre el derecho de hombres y mujeres a gozar de todos los derechos
económicos, sociales y culturales.
Obs. Gral. N° 17 (2006)
- Sobre el derecho de toda persona a beneficiarse del avance de la ciencia
Obs. Gral. N° 18 (2006)
- Sobre el convenio internacional de los derechos económicos, sociales y
culturales.
56
B Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema
interamericano
En el ámbito regional, se han generado una serie de documentos en materia de
derechos humanos, al igual que los documentos de las Naciones Unidas. Desde su
adopción por el Estado parte, se hace de carácter obligatorio para implementarlos
dentro del sistema jurídico interno.
a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículos:
VI Derecho a la constitución y a la protección de la familia
VII Derecho a la protección a la maternidad y a la infancia
XI Derechos a la preservación de la salud y al bienestar
XII Derecho a la educación
XIII Derecho a los beneficios de la cultura
XIV Derecho al trabajo y a una justa retribución
XV Derecho al descanso y a su aprovechamiento
XVI Derecho a la seguridad social
XXII Derecho de asociación
XXIII Derecho a la propiedad
Deberes:
XXXVII Deber de trabajar
57
b) Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 26. obligación de los Estados de “adoptar providencias, tanto en el ámbito
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos (…) en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los
Estados parte a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la Organización
de Estados Americanos.
Los Estados miembros –dice el Artículo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas: 1) Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per capita, 2) Distribución equitativa del ingreso nacional, 3) Sistemas impositivos adecuados y equitativos, 4) modernización de la vida rural, 5) Industrialización acelerada y diversificada, 6) Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social, 7) salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos, 8) Erradicación rápida del analfabetismo, 9) Defensa del potencial humano, mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica, 10) Nutrición adecuada, 11) Vivienda adecuada, 12) Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna, 13) Promoción de la iniciativa de la inversión privada en armonía con la acción del sector público, 14) Expansión y diversificación de las exportaciones (Cit. Uribe, 2005: p. 137)
c) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecho
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
Al igual que en el PIDES, en este caso se divide en cuatro grupos de derechos:
Primer grupo: Derechos laborales
Artículo 6 Derechos al trabajo
Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Artículo 8 Derechos Sindicales
58
Segundo grupo: De subsistencia
Artículo 9 Derecho a la seguridad Social
Artículo 10 Derecho a la Salud
Artículo 11 Derecho a un Medio Ambiente Sano
Artículo 12 Derecho a la Alimentación
Tercer grupo: Derechos culturales
Artículo 13 Derecho a la Educación
Artículo 14 Derechos a las Beneficios de la Cultura
Cuarto grupo: De ciertas categorías o sectores
Artículo 15 Derecho a la Constitución y Protección de la familia
Artículo 16 Derecho de la niñez.
Artículo 17 Protección de los Ancianos
Artículo 18 Protección de los Minusválidos
C Obligaciones del Estado en relación con los derechos económicos,
sociales y culturales.
Al aceptar la competencia de cualquier instrumento internacional y sus órganos que
deriven de ella o por otros medios, el Estado parte se compromete a ciertas
obligaciones de diversas características:
- Obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que
disponga.
- Obligación de mejorar continuamente las condiciones económico-sociales del
país y la prohibición de tomar medidas regresivas.
59
- Obligación de otorgar prioridad a los derechos humanos en la distribución de
recursos.
- Obligación de perseguir a través de “todos los medios apropiados” la plena
efectividad de los derechos.
- Obligación de medir el estado de disfrute de los DESC y ha elaborar un plan de
acción para su implementación o puesta en práctica.
- Obligación de asegurar un contenido mínimo para cada uno de los derechos.
- Obligaciones relacionadas a la asistencia y cooperación internacional.
Para agrupar de manera más sencilla y didáctica, se presentan otras
clasificaciones de obligaciones por parte de los Estados, los que se resumen en
cuatro niveles de obligaciones:
- Obligación de respetar.- Se define por el deber del Estado de no injerir,
obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el
objeto del derecho.
- Obligación de proteger.- Consiste en impedir que terceros interfieran,
obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes.
- Obligación de asegurar.- Suponen asegurar que el titular del derecho acceda
al bien cuando no puede hacerlo por si mismo.
- Obligación de promover.- Se caracteriza por el deber de desarrollar
condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien (van Hoof.
1999: p.99).
Estas cuatro clasificaciones, además de ser claras, también refuerzan el
discurso de la unidad de todos los derechos, porque estas obligaciones se
60
encuentran para los derechos civiles y políticos y los derechos económicos sociales y
culturales.
61
CAPITULO II
SITUACIÓN ACTUAL DEL GOCE Y ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
____________________________________________________________________
1. SITUACIÓN ACTUAL DEL GOCE DE LOS DERECHOS EN EL PERÚ:
Para el análisis sobre el goce a los DESC en el Perú y su respectiva armonización
legislativa, se toma en cuenta dos derechos: Derecho a la educación y derecho
laboral, los mismos que se toman a partir de datos proporcionados por la Defensoría
de Pueblo del Perú, que indican al sector educación con mayor queja de violación de
derechos, que asciende a un 13,50 por ciento (2447 denuncias) y el sector laboral o
trabajo el último en quejas presentadas con 0,77 por ciento (140 denuncias).
A Derecho a la educación
Referirse al goce del derecho a la educación, es abordar, también, derechos conexos
que nacen de la educación como garantía para desarrollar o acceder a otros
derechos. En este contexto, el Comité de los DESC ha señalado que la educación “…
[es] un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del
ámbito de la autonomía de la persona, […] [que] permite a adultos y menores
marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en
sus comunidades. […] desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer,
la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la
explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia […]”.
62
Esta importancia dada, a la educación, hace necesario reiterar la exigibilidad, en este
caso su justiciabilidad, y con ello a no postergar otros derechos que de él dependen.
Una mirada rápida sobre la situación de la educación en el mundo refleja una
grave crisis de acceso a este derecho. La Organización de Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) menciona que más de una quinta parte
de la población mundial en edad adulta es analfabeta. En el mundo hay 771 millones
de personas de más de 15 años que carecen de capacidades básicas en lectura y
escritura. Cuestiones básicas, como éstas, reflejan la cruda realidad del acceso a
este derecho. Además, se debe tener en cuenta que este problema va unido a la
pobreza y que el 64 por ciento de los 771 millones de analfabetos en el mundo son
mujeres.
En la realidad peruana, esta situación es similar. El Perú junto con Bolivia,
Ecuador, El Salvador, Nicaragua y Honduras es de los países que menos contribuye
a mejorar los promedios presupuestales. Sin embargo, se puede admitir que el Perú
en los últimos años ha hecho un esfuerzo importante para incrementar los recursos
destinados a educación. No obstante, aunque los recursos para educación se han
incrementado en términos absolutos, como proporción del PBI han tendido más bien
a estancarse alrededor del 2.9 por ciento (sin considerar las cargas sociales) y
representan en promedio el 16,5 por ciento del presupuesto anual (Cabrera, G.
2006). En comparación con otros países de la región, ocupa un lugar preponderante.
63
GASTO PÚBLICO EN EDUCACIÓN CON RESPECTO AL GASTO PÚBLICO TOTAL
16,513,5
12
18,7
9,7
12,8 12,7
20
14
28,3
0
5
10
15
20
25
30
Perú
Argenti
naBras
ilChil
e
Paragu
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Urugua
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Malasia
Filipina
s
Tailan
dia
POR
CEN
TAJE
Fuente: Ministerio de Educación Perú – Unidad de Estadística Educativa. 2006.
El gasto público en educación por alumno es otro indicador del déficit
presupuestal: en nivel primario se invierte 317 dólares por alumno y en secundaria
449 dólares por alumno. Mientras el presupuesto de Chile es de 2,110 dólares por
alumno en educación primaria y 2,085 dólares por alumno en educación secundaria.
En otras cifras, el Instituto Nacional de Estadística e Informática –INEI- revela
que casi tres millones (2’915.582 peruanos) -el 11,8 por ciento del total de peruanos
censados- carecen de nivel educativo, mientras que el 21,3 por ciento y el 15,2 por
ciento tiene primaria y secundaria incompleta respectivamente. El informe también
indica que el 17,3 por ciento de la población entre los 3 y 16 años de edad no asiste
al colegio […] y entre las razones para no asistir figuran la falta de centros de estudio
en el centro poblado o aducen que no tienen la edad necesaria para asistir o que
64
falta dinero. Según la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODE) y el Centro de
Asesoría Legal (CEDAL)1, el Ministerio de Educación habla de un 53 por ciento de
cobertura para niños entre 3 y 5 años de edad, por lo que hay un déficit de atención
de 47 por ciento. La cobertura educativa, en promedio, a nivel nacional, el 70 por
ciento posee educación secundaria, contrastando con áreas rurales y familias pobres
que tienen educación secundaria el 53 por ciento y el 48 por ciento respectivamente.
En la calidad educativa, se tienen cifras alarmantes que llaman
poderosamente la atención contra la actuación y atención del Estado. Hay
deficiencias en rendimiento escolar o manejo del saber social e históricamente
acumulado en diversas disciplinas, sobre todo en temas relacionados a pruebas de
lenguaje y matemáticas. En el tema de rendimiento hay datos desalentadores, el 21
por ciento de niños que aprueban al segundo grado no saben leer ni escribir, en las
zonas rurales el 33 por ciento. En lectura, sólo un 30 por ciento de los niños de
primer grado y un 50 por ciento de los niños de segundo grado llegan al estándar
mínimo para el grado, el promedio para el primer grado fue 9 palabras por minuto y
para el segundo grado, 12 palabras por minuto. Este comparativo se hace en función
al estándar de países en vías de desarrollo que es 30 palabras/minuto para primer
grado, 60 p/m para segundo grado, 90 p/m para tercer grado y 110 p/m para cuarto
grado. En países desarrollados la lectura estándar de los niños puede llegar al doble
de esas cifras2. En este tema de calidad educativa, hay otras cifras que ponen al
desnudo la crisis de atención al sector educación por parte del Estado. Entre
1 APRODE y CEDAL, Dos organismos no gubernamentales elaboraron un informe anual sobre los derechos económicos, sociales y culturales en el Perú 2004, documento en el que se han desarrollado con mayor amplitud en la realidad del derecho a la educación y otros temas sociales. 2 Daniel Cotlear (2006). "Nuevo Contrato Social para el Perú: ¿cómo lograr un país más educado, sano y educable?", Banco Mundial.
65
indicadores de bajo, medio y alto rendimiento, Perú es el que posee el más alto
porcentaje de alumnos en el nivel bajo con 79,6 por ciento, seguido por Brasil que
tiene el 55,8 por ciento; mientras que en el nivel medio Perú tiene el 19,4 por ciento
siendo el más bajo, cuando Corea del Sur tiene el 55,4 por ciento; y en el nivel alto,
Perú posee el 1,1 por ciento en comparación de Finlandia que tiene el 50,1 por
ciento. Estas cifras demuestran de que el derecho a la calidad educativa está mal
atendido y que el derecho a la educación se ve mellada (PUND, 2004: p. 122).
En materia de estudio y su relación con el logro de un empleo, hay una ruta
crítica de estudiantes peruanos. De 100 que ingresan en el primer grado de
educación primaria, 74 terminan la educación primaria; 69 comienzan el primer año
de secundaria y terminan 49; 38 postulan a universidades, ingresan 11 y se gradúan
6 estudiantes; al final se titulan 4, de los cuales sólo 0.5 tienen empleo, esta es la
dura realidad que enmascara al Perú, en el entorno del acceso a la educación.
Finalmente, a todo este panorama se debe mencionar la permanente tensión
entre los gobiernos y los trabajadores docentes sobre los aumentos de salarios, lo
que generalmente lleva a prolongadas huelgas con pérdida de clases. En este sector
se debe tomar en cuenta, que sólo el 74 por ciento de los docente poseen una
capacitación pedagógica que sea capaz de impartir enseñanza adecuadamente,
mientras que el 26 por ciento son docentes que no tienen formación alguna,
problema que se arrastra desde la década de los 80, años en el que era fácil ingresar
a ser profesor, con sólo haber terminado la secundaria, en ese entonces
denominados profesores de tercera, perjudicando notablemente en la calidad
educativa del Perú.
66
B Derecho Laboral
Cuando nos referimos al derecho laboral, cabe mencionar que no sólo se entiende
de empleo o desempleo, sino también de derechos sindicales y de las prestaciones
sociales al que se tiene derecho, por ejemplo, el derecho al seguro médico. Estos
tres componentes deben ser los que guíen el análisis sobre las condiciones en que
se encuentra en el Perú de hoy. Además, se debe entender que los derechos
laborales constituyen una pieza esencial para el acceso a otros derechos, tales como
el derecho a la alimentación, a la salud, a la educación y a la vivienda.
La situación del modelo económico actual que se vive en el Perú ha alterado
el sistema jurídico de protección laboral, ya que el modelo neoliberal implementado
en la Constitución de 1993, ha convertido al Estado peruano en un ente generador
de competencia individual entre trabajador y empleador, flexibilizando el sistema de
contratación colectivo que se practicaba antes de la Constitución señalada. Entre los
principales efectos que dejó la flexibilización legal se da en el estancamiento de los
niveles de ingreso en los sectores asalariados, el bajo costo de despido a
trabajadores, la no inversión empresarial en capacitación y formación del profesional
y el abaratamiento de la mano de obra.
El mejor indicador para analizar este derecho es darle una mirada a la pobreza
en que están sumidos los habitantes peruanos. En el periodo de mayo 2003 a abril
2004, el total de pobres ascendía a 52.0 por ciento, de los cuales en extrema
pobreza vivían el 20.7 por ciento y pobres no extremos 31.3 por ciento3. En
comparación con otros países de América Latina, Perú posee el 54.8 por ciento de 3 Fuente del Instituto Nacional de Estadística e Informática. INEI – Perú. (2005)
67
pobres4. La explicación de esta realidad se da haciendo una mirada a los sectores
donde más se desenvuelve la actividad económica y laboral. Para el INEI (2005), el
principal sector económico está centrado en los trabajadores de mano de obra no
calificada de los servicios (vendedores ambulantes, personal doméstico, limpiadores,
lavanderos, planchadores, peones agropecuarios) que se ha incrementado de un
34.3 por ciento en 1998 a 41.3 por ciento en 2004, seguido de la actividad de los
agricultores y trabajadores calificados agropecuarios y pesqueros que se ha
incrementado de un 15.4 por ciento en 1998 a 16.0 por ciento en 2004; sólo en estas
dos áreas, suman el 57.3 por ciento siendo los sectores más vulnerables a un salario
justo y a que tengan prestaciones sociales por ser su condición de trabajo carente de
sindicatos, contratos colectivos y de ser parte de contrato temporal sin que tengan
garantías de estabilidad laboral.
Mientras tanto, los sectores de minería, petróleo, industrias manufactureras
sólo admiten el 7,4 por ciento de la población económicamente activa, estos
trabajadores si poseen cierta prestación social por su trabajo. Sin embargo, éstas
empresas en la mayoría de los casos trabajan con services (agencias de empleo)
para evitar las obligaciones sociales o el derecho sindical que les corresponde. Este
sistema de services ha hecho que el impacto de las organizaciones sindicales se vea
colapsado y que al momento de ser contratados por una empresa, vía servis,
naturalmente están desprotegidos de cualquier derecho conexo, dando mayor
ganancia a los empresarios y menor beneficio para el trabajador.
4 PNUD. La democracia en América Latina, hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. 2004
68
En esta situación, el Estado peruano fue construyendo de manera escalada
una realidad reflejada en: desprotección legal a los trabajadores y modificación de
leyes a fin de atraer inversión privada extranjera. En este sentido las reformas en el
derecho colectivo estuvieron acompañadas de reformas antisindicales, ocasionando
despidos masivos, hasta la represión abierta y encubierta contra sus principales
líderes. Los cambios introducidos con el Decreto Ley 255935 afectaron los
mecanismos de concertación y nivelación de salarios, razón por la cual, el número de
huelga se ha reducido notablemente desde 1993 hasta la actualidad.
En el actual contexto político, antes de culminar el periodo de gobierno de
Alejandro Toledo, el Congreso peruano ha aprobado y el Presidente peruano lo ha
firmado el acuerdo para el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, lo que
pone en riesgo la actividad de producción y el derecho laboral por que se verán
obligados a competir de manera desigual con productos subsidiados de Estados
Unidos, como en el sector agrícola donde se encuentran la mano de obra no
calificada y el sector más pobre del Perú. La experiencia de otros países, caso
México, ha demostrado que una firma del Tratado de Libre Comercio TLC en las
condiciones ya planteadas afectará severamente al sector productor en la mediana
empresa. Sólo en el actual contexto, con la presencia de una política de poco
incentivo a la pequeña empresa, el comercio del contrabando ha colapsado la
producción nacional, obligando a sus habitantes a migrar del campo a las ciudades
para dedicarse a la actividad del comercio informal, lo que se incrementará de
5 Decreto Ley N° 25593. Ley que regula las relaciones laborales de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, promulgado en el Diario El Peruano, el 02 de julio de 1992.
69
manera significativa con la entrada en vigor de dicho tratado. Cabe enfatizar que
estos tratados de libre comercio nunca han previsto el conjunto de derechos
laborales, referidos a seguridad en el empleo generado en este nuevo escenario del
comercio y el servicio.
Las nuevas actividades de comercio y de servicio que se avecinan con al firma
del TLC, naturalmente adoptarán a jóvenes con cierto grado de preparación
académica dejando de lado a las personas mayores y a los peruanos que no
lograron acceder al derecho a la educación, sobre todo a la población indígena que
asciende a un 47%6 del total de peruanos.
Al dar una mira a la realidad del desempleo en el Perú, se debe mencionar
que en la actualidad se cuenta con un 5,2 por ciento de desempleo y la tasa de sub
empleo suma al 51,4 por ciento. El desempleo juvenil entre 12 y 24 años es de 15,1
por ciento, el siguiente cuadro nos refleja con mayor detalle el problema de empleo y
desempleo.
Fuente: Instituto Nacional de Estadística INEI, Encuesta Nacional de Hogares ENAHO, IV Trimestre 2002 y la ENAHO 2003.
6 Datos del Banco Interamericano de Desarrollo (2006). Estrategia para el desarrollo indígena.
70
(1) Se considera Informales a los trabajadores de la micro empresa, trabajadores independientes no calificados y trabajadores de hogar.
(2) Se considera Asalariados al grupo de empleo y obreros del sector público y privado.
En esta relación de empleado y empleador, siempre surge conflictos laborales, el
mismo que se refleja en a cantidad de denuncias atendidas por el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo del Perú. De los datos obtenidos se tiene que en el
periodo 2004 y 2005 la mayor denuncia se registró por problemas de beneficios
sociales, cantidad que sumó a 1446 denuncias, secundado por despidos arbitrarios
con 887 denuncias. Estas cifras muestran de que el Estado no ha implementado
políticas de responsabilidad social en las empresas para con sus trabajadores.
Se analiza la calidad de los trabajadores independientes sobre su capacitación
escolar, los datos del Ministerio de Trabajo y Promoción, señalan que en 1990 el 41
por ciento poseía secundaria completa, y en 2002 aumentó en 63 por ciento con
secundaria completa incrementando de esta manera el capital humano y la
productividad. Pero la mayor cantidad de estos trabajadores independientes están
distribuidos en servicios, comercio, vendedores ambulantes, vendedores mayoristas
y minoristas, conductores de medios de transporte, limpiadores de establecimientos,
entre otros similares. Se debe reconocer que el Estado ha generado puestos de
trabajos temporales para minimizar el nivel de desempleo, el mismo que se
concentró en programas públicos y proyectos de inversión, en total se sumó a 789
programas en el primer trimestre del año 2005, lo que ha generado 257,139 empleos
a jornada completa, 8,989 a jornada parcial y 360 al destajo. El sector que más ha
generado empleo ha sido en Ministerio de Agricultura y el ministerio de la mujer y
desarrollo, en el caso de empleo a destajo ha sido el Ministerio de Energía y Minas
71
A pesar de todos estos esfuerzos por minimizar el empleo, no ha logrado
sacar de la pobreza a la gente, sino ha logrado paliar una demanda laboral temporal,
lo que muestra que el índice de Gini en el Perú sea del 0,525, reflejando una clara
desigualdad social a partir de ingresos y beneficios por u8n trabajo prestado.
2. SITUACIÓN DE LA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA PARA LOS DESC
Para contextualizar el análisis de las leyes y su respectiva armonización es menester
hacer algunas puntualizaciones teóricas que ayudarán a tener una idea y la misma
puede ser aplicada a todos los derechos contemplados con relación a los DESC
Uno de los compromisos que adquieren los Estados parte de una convención
o tratado internacional, es el tema de la armonización legislativa a efectos de dar
cumplimiento al contenido de un instrumento internacional. La armonización
Legislativa, “[…] significa hacer compatibles las disposiciones […] estatales con la de
los tratados internacional de derechos humanos que se pretenden incorporar o que
ya se han incorporado al ordenamiento jurídico interno, con los fines, primero, de
evitar conflictos entre normas y, segundo, para dotar de eficiencia a los instrumentos
internacionales a nivel nacional” (Gómez, J. 2005: p. 12). En este sentido, el Estado
peruano, desde el momento que ha ratificado los instrumentos internacionales debió
haber hecho parte de su legislación nacional todos los articulados concernientes a
cada uno de los derechos contemplados. Lo que significa, que el gobierno debe
realizar varias acciones que le permita lograr su legitimidad ante la comunidad
internacional y a efectos de garantizar los derechos contemplados a favor de los
ciudadanos peruanos y en otros casos no peruanos –como el caso de derechos de
los migrantes o extranjeros refugiados–.
72
Las acciones más relevantes que todo Estado parte debe realizar son:
- La derogación de normas específicas
- La abrogación de cuerpos normativos en forma íntegra
- La adición de nuevas normas, o su reforma para adaptarlas al contenido
del tratado o para permitir su desarrollo normativo en orden de su
aplicación.
- Si es necesario, la creación de órganos públicos, de procedimientos
específicos, de tipos penales o de infracciones administrativas.
Analizando de esta manera, el trabajo del Estado parte no culmina en la
suscripción de un tratado sino en acciones mucho más complejas, como los arriba
señalados.
Al crearse estos instrumentos internacionales, dentro de la figura jurídica
tradicional, ya no sólo se refiere a un derecho nacional tal como se acostumbra, es
decir leyes emanadas desde el Congreso y resoluciones ministeriales, sino de un
amplio y complejo sistema de legislaciones que todo Juez, al momento de valorar un
hecho, debe tener en cuenta. Así, hoy se separa en dos tipos de fuentes del derecho:
fuentes de derecho interno y fuentes de derecho internacional. Ésta última se debe
conocer a plenitud en vista que se constituye como novedoso, en muchos casos,
para los administradores de justicia.
- Fuentes del derecho Internacional
Las fuentes del derecho internacional vienen a reforzar, conforme al principio de
complementariedad y subsidiaridad, la protección que los textos constitucionales
ofrecen a nivel nacional, sin jamás imponerles los límites. Se debe tener en cuenta,
73
en este contexto, que el derecho internacional de los derechos humanos, es un
derecho que establece estándares mínimos de protección y conforma una garantía
objetiva a la actuación de los agentes estatales, cuando al interior de los Estados no
existen mecanismos efectivos de respeto y garantía de los derechos humanos y de
adecuada reparación en caso de violación.
Para efectos de hacer justiciable los derechos económicos sociales y
culturales, las fuentes de derecho internacional estarían compuestas de la siguiente
manera (Ortiz Ahlf, L. 2004):
- La costumbre internacional en materia de derechos humanos.- El derecho consuetudinario como fuente tradicional para el derecho internacional. Teniendo en cuenta que la práctica y la opinio juris son los que constituyen como elementos para la formación de una norma consuetudinaria. - Los tratados en materia de derechos humanos.- Reguladas por la Convención de Viena de 1969 y 1986. en este aspecto se incluye la Carta Universal de Derechos Humanos y la Carta Americana de Derechos Humanos - Los principios generales del derecho, la doctrina y las decisiones judiciales.- Es necesario distinguir lo que ha alcanzado una cierta objetivación en el derecho interno y lo que ha producido el derecho internacional. Los primeros nacen en el fuero doméstico de los Estados y los segundos del derecho internacional convencional o consuetudinario. - Recomendaciones y resoluciones de los organismos internacionales en materia de derechos humanos.- en este caso se hace referencia a las diversas opiniones, interpretaciones que se hace con respecto a un tratado o convenio internacional en materia de derechos humanos. Un caso que sirva como ejemplo es la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana que tiene el mismo valor y fuerza jurídica que el texto del tratado interpretado.
En el caso del derecho internacional de los derechos humanos sin perjuicio de
la consideración de todas las fuentes a que se refiere el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de justicia –dice Ortiz Ahlf– “hay que considerar dos elementos
adicionales. La obligatoriedad universal y regional de la norma que constriñe a los
Estados a respetar y garantizar los derechos humanos de conformidad a la Carta de
Naciones Unidas y el carácter ius cogens que posee dicha norma”.
74
Producto del avance del Derecho Internacional que ha generado las fuentes
enumeradas, también, se ha incrementado nuevas formas de obligaciones para
quienes están a cargo de la administración de justicia, obligando a los jueces a tomar
en cuenta varios principios del derecho que, en este contexto, se viene dando en una
serie de herramientas de práctica judicial consistentes en: interpretación evolutiva,
principio pro homine y criterio del efecto útil de los tratados. Para efectos de este
trabajo se toma como principal herramienta el principio pro homine, para el análisis e
interpretación de las Leyes a efectos de hacerlos justiciables.
- Principio Pro Homine
Para Valencia, H. (2003: p. 360) constituye como el “principio de interpretación y
aplicación del derecho según el cual, en caso de conflicto o de duda, debe darse
preferencia al individuo frente a la institución, la autoridad o la ley misma”. De
manera similar Henderson, H. (2005: p. 53) menciona que “[es necesario] tener en
cuenta una regla que esté orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer,
tutelar y por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los
derechos fundamentales del ser humano”.
En este contexto se deben considerar tres formas de aplicación del Principio
pro homine, que el mismo Henderson considera: a) aplicación de la norma más
protectora.- Cuando en una determinada situación concreta es posible poder aplicar
dos o más normas vigentes, es menester aplicar la norma que más favorece al
sujeto, independientemente de su jerarquía; b) Conservación de la norma más
favorable.- En este caso, una norma posterior no derogaría o desaplicaría otra
anterior, independientemente de su jerarquía, en tanto el anterior consagre mejores o
75
mayores protecciones para las personas y; c) Interpretación de sentido tutelar.- en
este caso el Juez deberá adoptar la interpretación que mejor tutele al individuo o a la
víctima, siempre que ello no lleve a una aplicación contraria a la voluntad expresa del
legislador o del órgano creador de esta norma internacional.
- Jerarquía de leyes en el Marco Jurídico Peruano
Este tema constituye uno de los elementos básicos que ayuda a dar una ruta
específica de cómo se han de interpretar las leyes y en qué orden se han apelar a los
distintos instrumentos jurídicos existentes, tanto, en el nivel nacional como en el nivel
internacional.
Para la elaboración de las jerarquías de leyes, en la actualidad hay una sola
fuente que ayuda a determinar, en este caso las Constituciones nacionales, que
definen la forma de cómo se adoptan los tratados internacionales en materia de
derechos humanos. Henderson, H. (2005: p. 41) menciona que “la ubicación
jerárquica de los instrumentos internacionales de derechos humanos es un factor de
extrema importancia al momento de solicitar la aplicación de ese derecho ante los
tribunales domésticos y que estos puedan interpretarlo y aplicarlo debidamente”.
En la Constitución peruana, en su artículo 55 menciona “los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. En materia
de Derechos humanos, “los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de
su ratificación por el Presidente de la República” tal como se lee en su artículo 56.
76
La misma Constitución indica, los tratados internacionales en materia de
derechos humanos, estarían clasificados dentro del modelo constitucional7, lo que
significa que equipara los tratados internacionales de derechos humanos a la misma
jerarquía normativa de la propia Constitución. Es la misma Constitución la que
concede a los tratados el rango constitucional. En este caso, si la Constitución debe
interpretarse con criterios nacionales o internacionales, como se ha trabajado en
párrafos anteriores, por Principio pro homine, ante cualquier conflicto, deberá
tomarse en cuenta la que más favorezca al individuo. En la Constitución Peruana,
para el caso de derechos civiles se señala en su inciso 11 del art. 139° “Son
principios y derechos de la función jurisdiccional la aplicación de la ley más favorable
al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales” aquí se debe tener
en cuenta la interdependencia de los derechos sociales y los derechos civiles y
políticos. Además, en las disposiciones finales y transitorias de la misma
Constitución, en la sección cuarta señala “las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”
A razón de esta interpretación, la jerarquía de las leyes y la forma de cómo se
han de interpretar será de la siguiente manera: Derecho Internacional de los
7 Henderson, H. (2005) menciona que las constituciones nacionales de los países americanos incorporan y jerarquizan a los instrumentos internacionales en cuatro diferentes maneras, a saber: Supraconstitucional, derecho internacional de los derecho humanos que puede modificar la Constitución; Constitucional, derecho internacional de los derechos humanos, equiparado a la constitución; Supralegal, derecho internacional de los derechos humanos por debajo de la Constitución y encima de las leyes nacionales; Legal, derecho internacional de los derechos humanos, equiparado a las leyes nacionales. Para ampliar sobre este tema, se puede consultar en Corcuera, S. (2002). Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos. México: Oxford.
77
Derechos Humanos DIDH; Constitución Política del Perú y; Leyes nacionales. El
orden entre DIDH y la Constitución dependerá del Principio pro homine.
A Armonización en Derecho a la Educación
El derecho a la educación, ha sido, es y será un tema que invita al debate en el
contexto nacional e internacional. A pesar de haber incidido de manera sistemática,
para su mejora, debe señalarse que en el caso del Estado peruano, se refleja una
insuficiencia en la protección del derecho a la educación en su verdadero sentido,
como protección legal, como sistema de hacerlo justiciable, como mecanismo de
participación efectiva por parte de la población. En esta situación, es necesario ver la
estructura legal que está compuesta.
- Marco Jurídico Internacional
En el marco jurídico internacional encontraremos varios Convenios, Tratados,
Jurisprudencias que nos ayudará a ver el derecho a la educación para su posterior
comparación con el marco legal peruano.
El artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos8,
menciona: “[...] la educación debe ser gratuita, al menos a lo concerniente a la
instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria [...] el
acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos
respectivos”. Como podemos entender, en la educación básica el estado está
obligado a atender a todos sin excepción alguna, esta obligación lo señala el término,
8 Adoptada por la Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 217 A (III), Fecha de adopción:10 de diciembre de 1948
78
“al menos”. En el caso de los estudios superiores, menciona debe ser “en función a
los méritos respectivos”, lo que no nos indica qué méritos. Y ¿qué significa mérito?
Según el pequeño diccionario de la lengua española, mérito puede significar muchas
cosas como: valor, virtud, crédito, aprecio, consideración, culto, entre otras. Mediante
esta declaración se pueden especular y evadir obligaciones estatales frente a unos y
otorgar este beneficio a otros, ya que puede ser interpretado de diversas maneras,
como: mérito por haber obtenido buenas calificaciones en la preparatoria, mérito por
ser deportista calificado, mérito por ser apreciado por representantes del sector
educación, entre muchas otras especulaciones, lo que implica que este enunciado
debería ser más específico.
Dentro del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales9, menciona que “[...] la educación debe orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales [...] la
enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita [...]”; además, reza este texto “[...] la enseñanza superior debe
hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva
de la enseñanza gratuita”. Cuando menciona que la educación debe orientarse hacia
el pleno desarrollo de la personalidad, se está hablando no sólo de la existencia de
9 Depositario: ONU. Lugar de adopción Nueva York, E.U.A. fecha de adopción: 16 de diciembre de 1966.
79
un centro de educación donde acudir, sino de una cierta calidad de la educación. El
Estado no simplemente debe garantizar el acceso sino está obligado de establecer
muchos elementos más que garanticen una educación tendiente a lograr el
desarrollo de la personalidad. En lo referente a la educación secundaria e incluso en
la secundaria técnica y profesional, cuando menciona “debe ser generalizada y
hacerse accesible a todos” se lee que el Estado no está obligado de manera
inmediata, sino se deja como una posibilidad a futuro cuando dice “hacerse”. En la
educación superior, el termino “capacidad”, también lleva a una ambigüedad,
faltando especificar qué significa capacidad y a qué tipo de capacidad se refiere
específicamente, ya que al igual que en el caso anterior (mérito), puede interpretarse
de muchas maneras. Entonces es evidente que no queda claro este término
“capacidad”, además, con la autonomía universitaria en el Perú, este término se
puede llevar a varias interpretaciones sin que el Estado pueda mediar.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre10, en su
artículo doce, reza: “[...] el derecho a la educación comprende el de igualdad de
oportunidades en todos los casos, de acuerdo con los dotes naturales, los méritos y
el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el
Estado [...]” de igual manera aparece el término “mérito”. Es válido señalar que
cuando se dice “igualdad de oportunidades” en otras palabras significa acceso a la
educación sin discriminación alguna.
10 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, mediante resolución XXX, Bogotá, Colombia. Fecha de Adopción: 2 de mayo de 1948.
80
Ahora sigamos con la Declaración de los Derechos del Niño11, principio siete.
“El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo
menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura
general [...] el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen
la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en
primer término, a sus padres”. Como se puede apreciar, recién en esta declaración
del niño aparece el tema educación como carácter obligatorio lo que no se
mencionaba en los anteriores instrumentos legales internacionales. Por otro lado, en
la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer12, en su artículo diez, menciona “Los Estados partes adoptarán [...] las mismas
condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional, acceso
a los estudios y obtención de diplomas en las instituciones de enseñanza de todas
las categorías, tanto en zonas rurales como urbanas...”. Bueno, esta convención da
mayor prioridad la atención a las mujeres ya que constituyen el alto grado de
ausentes en los diferentes niveles de educación; además, por ser quienes más
deserción educativa tienen.
Hay otro instrumento internacional que se refiere al tema Educación, y está
dirigido, básicamente, a los miembros de las poblaciones indígenas. Es importante
tocar este tema ya que Perú constituye uno de los países con alto grado de
presencia de poblaciones indígenas, consideradas vulnerables en todos los casos. El
Convenio (Núm. 169) Sobre Pueblos Indígenas y tribales en Países
11 Adoptada por la asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV). Fecha de adopción: 20 de noviembre de 1959. 12 Depositario: ONU. Lugar de adopción: Nueva York. E.U.A. Fecha de adopción: 18 de diciembre de 1979.
81
Independientes13, en la parte sexta de Educación y medios de comunicación, artículo
veintisiete, menciona: “los programas y los servicios de educación destinados a los
pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin
de responder a sus necesidades particulares...”. Claramente indica que la educación
a impartirse en estos sectores de la población deberá desarrollarse y aplicarse con la
plena participación de ellos, teniendo en cuenta sus usos y costumbres, lo que
implica la plena participación de la población indígena en la toma de decisiones en el
tema educativo. Esto es subrayado más adelante en el mismo articulo, que dice “[...]
deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la
formulación y ejecución de programas de educación”. Finalmente hay otro derecho
importante que se consagra en este Convenio y está referido a la enseñanza en su
lengua materna, y menciona lo siguiente “[...] siempre que sea viable, deberá
enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia
lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que
pertenezcan [...]”
Finalmente, en este mismo contexto internacional, el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, en materia de educación ha señalado varios
aspectos importantes que complementan y aclaran algunas definiciones que nos
ayudan a aclara las obligaciones del Estado en materia de Educación como derecho.
13 Depositario: OIT. Lugar de adopción: Ginebra, Suiza. Fecha de adopción: 27 de junio de 1989.
82
Cabe resaltar dos aspectos importantes que menciona el comité en su
Observación N° 1314.
Primero, referido a las características que debe tener la educación en todos
sus niveles:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. […]
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No discriminación […]; Accesibilidad material […]; Accesibilidad económica […].
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, […].
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a
las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a
las necesidades de os alumnos en contextos culturales y sociales.
Segundo, en las obligaciones y violaciones de los Estados Partes, hay
obligaciones jurídicas generales, que dice:
[…] Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas respecto del derecho a la educación, como la “garantía” del “ejercicio de los derechos […] sin discriminación alguna” […] y la obligación de “adoptar medidas” […] para lograr la plena aplicación del artículo 13 […]
Todos estos tratados, convenios y declaraciones que se han formulado,
forman parte del derecho internacional en materia del derecho a la educación, como
se reitera, sin discriminación de ninguna índole, sin que el Estado pueda evadir su
responsabilidad frente a esta exigencia como derecho propio de las personas en
miras a un desarrollo y superación personal de todos sus habitantes.
14 La Observación general N° 13, se refiere a la aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en tema del derecho a la educación (articulo 13 del Pacto) realizado en la 21° periodo de sesiones de 1999, U.N. Doc. E/C. 12/1999/10 (1999). Además sobre el derecho a la educación, en Comité ha establecido en su observación general N° 11 sobre Planes de acción para la enseñanza primaria (artículo 14 del PIDESC), 11/05/99. E/C 12/1999/4.
83
- Marco Jurídico Nacional
Tal como se trazó el camino a seguir en el tema de armonización y tendiendo en
cuenta siempre el Principio pro homine, se empieza por ver la Constitución Política
del Perú, la Ley General de Educación y otras leyes adyacentes que ayudarán a
aclarar el panorama.
En la Constitución Política del Perú, en siete artículos (entre los artículos 13 y
19) se menciona el derecho a la educación en sus diversas modalidades que
ayudan a contrastar con algunos derechos contemplados en los instrumentos
internacionales, arriba señalados. En su artículo 14, párrafo tercero, señala “La
formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar […]”. En este
párrafo interesa enfatizar el tema de la enseñanza de los derechos humanos como
aspecto obligatorio en todo proceso educativo, lo que significa que se debe enseñar
en todos los niveles educativos (inicial, primaria, secundaria y superior). Sobre la
competencia del profesorado o la figura jurídica que juega dentro del estado, la
constitución señala en su artículo 15 que, “El profesorado en la enseñanza oficial es
carrera pública […]”, en otras palabras, es un funcionario público y representa al
Estado. Esta aclaración es necesaria, teniendo en cuenta que, cuando se habla de
justiciabilidad debe tenerse e cuenta las responsabilidades de cada uno de los
actores involucrados.
El Estado, según la Constitución, artículo 16, “[…] coordina la política
educativa […]. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación”. En el párrafo
tercero, añade: “Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir
84
educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales
o físicas”. No cabe duda respecto a la obligación del Estado como responsable de la
impartición de la educación. Además, vela que no se dé aspectos de discriminación
en el acceso a educación. En su artículo 17 Constitucional, señala “La educación
inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la
educación es gratuita. En estos tres niveles de educación, si bien se garantiza la
gratuidad de la enseñanza, no sucede lo mismo en los niveles superiores que
también debe ser obligación del estado tal como mencionó el Comité DESC en su
observación N° 13, porque la Constitución menciona “En las universidades públicas
el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que
mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de educación”. De esta manera, el Estado no está
obligado a garantizar la gratuidad de la enseñanza en educación superior, sólo se
limita a ayudar a quienes tengan rendimiento satisfactorio.
En otro espacio educativo, el Estado “garantiza la erradicación del
analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las
características de cada zona”. A pesar que está contemplado el tema de la
erradicación del analfabetismo, a la fecha el Perú cuenta con un alto grado de
analfabetos, sobre todo en las zonas rurales de la sierra y selva peruana. Con la
descentralización educativa, sólo se ha formalizado una descentralización
administrativa, mientras que los programas curriculares y de contenido se siguen
diseñando en la sede central del Ministerio de Educación sin darle autonomía a las
regiones, quienes deberían diseñar sus programas curriculares desde su propio
contexto.
85
En la Ley general de Educación15, en su artículo 3, se menciona que “La
educación es un derecho fundamental de la persona y de la sociedad”, en este
aspecto la Constitución Política lo contempla como fundamental. Respecto a la
gratuidad de la enseñanza, en su artículo 4, reitera señalando, “La educación es un
servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y
modalidades”. En este mismo párrafo, hay algo importante que se añade a la
Constitución, que “En la Educación Inicial y Primaria se complementa
obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales
educativos”.
Para garantizar la universalización la presente Ley contempla varias acciones
que el Estado debe realizar: “una acción descentralizada, intersectorial, preventiva,
compensatoria y de recuperación que contribuya a igualar las oportunidades de
desarrollo integral de los estudiantes y a lograr satisfactorios resultados en su
aprendizaje”. “El Estado provee los servicios públicos necesarios para lograr este
objetivo y garantiza que el tiempo educativo se equipare a los estándares
internacionales”. Además, el Estado tiene la obligación de “Promover el desarrollo
científico y tecnológico en las instituciones educativas de todo el país y la
incorporación de nuevas tecnologías en el proceso educativo”. El Estado no sólo se
compromete a garantizar el acceso a la educación sino que también todos los centro
educativos deben estar debidamente equipados de acuerdo al avance tecnológico a
15 Ley General de educación N° 28044, aprobado por el Congreso de la República, en Lima, a los diecisiete días del mes de julio de dos mil tres.
86
fin de garantizar su enseñanza de calidad para lograr los estándares de
internacionales de enseñanza y aprendizaje.
El Congreso de la República ha emanado una ley definiendo la participación
de los padres de familia16, en el artículo 15 de esta Ley, hay algo que se señala,
sobre los recursos de la Asociación de Padres de Familia (APAFA), “La cuota anual
ordinaria y la extraordinaria así como las multas que se imponen a sus miembros,
debidamente aprobadas por la Asamblea General”. La presente ley señala
claramente que los padres de familia deben aportar económicamente para su apoyo
al centro educativo, lo que contraviene a la obligación del Estado de garantizar una
educación gratuita, sin que deba perjudicar los intereses económicos de los padres
de familia. Además, señala que “El monto de la cuota ordinaria no puede exceder del
1.5% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), vigente a la fecha en que se realiza la
Asamblea General respectiva”.
Lo que esta ley aporta de manera significativa es en las atribuciones que
tienen las APAFA, según el artículo 6 de la Ley:
- Denunciar, ante los órganos competentes las irregularidades que se
produzcan en las instituciones educativas.
- Vigilar el acceso, la matrícula oportuna y la asistencia de los estudiantes,
en la institución educativa.
16 Ley que regula la participación de las asociaciones de padres de familia en las instituciones educativas públicas, ley nº 28628. Aprobado por el Congreso de la República. En lima, a los tres días del mes de noviembre de dos mil cinco.
87
- Cautelar el cumplimiento de los derechos y principios de universalidad,
gratuidad, equidad y calidad en las instituciones educativas públicas.
Este artículo ofrece una buena posibilidad en materia de justiciabilidad, ya que
ofrece a los padres de familia como “sujetos de derecho directo”.
B Armonización en Derecho Laboral
Tocar el derecho laboral, es tocar el corazón de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, porque este derecho fue una de las primeras reivindicaciones sociales
que ha llevado a consolidar los otros derechos en materia social. La constante lucha
por reivindicar derechos laborales, frente a la opresión en el siglo XVIII y casi todo el
siglo XIX. La esclavitud, formalmente liberada con la revolución liberal, en este
contexto, el derecho laboral fue impulsado por el socialismo democrático a lo largo
del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX. Es en este contexto, “el derecho del
trabajo surge como estatuto privilegiador de los trabajadores, con el objetivo
inmediato de jurídicamente ponderar y equilibrar las desigualdades sociales y
económicas de hecho subsistente” (Cantón, O. 2004: p. 178)
Por este comportamiento social, para hacer el análisis sobre el derecho
laboral, es necesario tener en cuenta tres aspectos importantes: primero, la situación
legal sobre acceso a trabajo; segundo, sobre la situación legal al derecho sindical y;
tercero, el tema de acceso a seguridad social. La situación legal sobre el acceso a
trabajo, se analiza por la protección legal que se deben garantizar todos los derechos
inherentes en ella; el derecho sindical cobra singular importancia porque
históricamente la libertad sindical es el eje del modelo de tutela de la clase
88
trabajadora y el detonador del resto de los derechos laborales, además, abre el
espacio para dar cabida a la negociación colectiva y a la autotutela del conflicto
social; y el acceso a seguridad social, porque el trabajo es acompañado de manera
paralela con las garantías de seguridad, higiene, salubridad y, en caso de accidentes
imprevistos, tener acceso de seguro médico para que el trabajador esté en las
condiciones físicas y psicológicas óptimas.
El análisis de las leyes, se hará con el mismo mecanismo planteado en el
derecho a educación: Leyes internacionales, Constitución Política del Perú y leyes
nacionales que rijan el derecho laboral, sindical y seguridad social.
- Marco Jurídico Internacional
Derecho al trabajo.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 23°,
fracción 1, se menciona “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de
su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo”, además tiene
derecho “a la protección contra el desempleo”, esto es complementado con el
artículo 23, fracción 2. “sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.
Más adelante, en la fracción 3 añade “[…] a una remuneración equitativa y
satisfactoria […]”. Lo que se destaca de esta declaración, es que los Estados no sólo
deben garantizar el acceso de a trabajo, sino, en caso que un ciudadano no posee
trabajo, el Estado debe protegerlo, para el que se debe, como primera acción,
promulgar una ley de protección contra el desempleo.
89
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales17, en el Artículo 6, señala que todos los Estados Parte, reconocen “[…] [el]
derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado,
y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Además, en la fracción
2 dice, “[…] Estados Partes en el presente Pacto, para lograr la plena efectividad de
este derecho, deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional […]”. En el
artículo 7, inciso “i”, añade una obligación del Estado parte, que “[…] debe
asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres,
con salario igual por trabajo igual”, “La seguridad y la higiene en el trabajo”. En el
mismo Pacto, en el artículo 7, fracción d), señala que toda persona tiene, también,
derecho a “El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las
horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de
los días festivos”. El PIDESC, complementa a lo establecido por la Declaración
Universal de 1948, en el sentido de que todo Estado debe garantizar y proteger el
trabajo libremente elegido, es decir, si un ciudadano, decide, a falta de empleo
asalariado, establecer su puesto ambulatorio, es Estado no puede impedírselo ya
que es un trabajo elegido por él, por el contrario debe garantizar medidas adecuadas
17 En el Artículo 2, fracción 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Sobre el derecho al trabajo, también se ha convenido en el artículo 10, fracción “a” de la Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en los Social, Proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2542 (XXIV), adoptado el 11 de diciembre de 1969. El artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, también señala de manera detallada sobre el derecho a trabajo y sus beneficios sindicales y sociales en igualdad de condiciones que los hombres, este instrumento fue Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.
90
para que el ciudadano trabaje de manera segura, ya que es obligación del Estado
garantizar que todo trabajo se realice con las medidas de seguridad e higiene.
En el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales “Protocolo de
San Salvador”, en su artículo 6, fracción 1; además, de un derecho libremente
escogido, señalado por el Declaración Universal de 1948 y el PIDESC, el trabajo debe
ser “[…] para llevar una vida digna y decorosa” no solamente eso sino debe ser “una
actividad lícita”. Además de esto, “debe ser para él y sus familiares”. Cuando se
habla del compromiso del Estado para adoptar medidas tendientes al logro del pleno
empleo, la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación, debe
ser en particularmente destinados a minusválidos, obligación plasmada en la fracción
2 del mismo artículo 6 del Protocolo de San Salvador. En el artículo 7, fracción
d, también se refiere a “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos […] [e]n
casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a
la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional”. El presente protocolo de San Salvador, además de reconocer los derechos
ya señalados, establece la obligación por parte del Estado de que el trabajo debe ser
para llevar una vida digna y decorosa, lo que conlleva a pensar que el Estado debe
garantizar condiciones óptimas para cualquier trabajo y que no sean degradantes a
su condición humana. Además, debe ser decorosa, que significa tener nivel mínimo
de calidad de vida para que su dignidad no sufra menoscabo, dicho de otra manera,
un trabajo que no sea humillante, este derecho es establecido, además para sus
familiares. El Protocolo de San Salvador, añade como un derecho, algo importante
91
que no mencionan los otros instrumentos, el derecho a la estabilidad en el empleo, y
en caso de un despido arbitrario le otorga al trabajador el derecho a una
indemnización o su reposición en el puesto de trabajo.
Otro instrumento internacional a tomar en cuenta es el, Convenio (Núm. 169)
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes18, cuyo artículo 20
enumera varios derechos, entre los principales se puede señalar de que el Estado
está obligado a: “adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación
con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y
condiciones de empleo”; “evitar cualquier discriminación entre los trabajadores
pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores”; “los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación
coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas”. Dada la
circunstancia de que el Estado peruano posee una alta taza de población indígena,
es necesario tomar en cuenta este instrumento internacional, del que se debe
destacar el término “alta prioridad” es decir debe ser de primera prioridad para el
Estado peruano adoptar medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a las comunidades indígenas una protección eficaz. Cualquier
determinación o promulgación de alguna ley, que el Estado decida, deberá hacerlo
en consulta o cooperación con estos pueblos. También, debe garantizar cualquier
tipo de discriminación frete a otros trabajadores.
18 Depositario OIT. Lugar de adopción: Ginebra, Suiza, Fecha de adopción: 27 de junio de 1989. Vinculación con Perú por Resolución Legislativo N° 26253 y registrado el 2 de febrero de 1994.
92
En este contexto, el Estado parte de estos instrumentos internacionales, que
protegen a la persona humana, debe tomar varias acciones formales y sustanciales
para garantizar en libre acceso a trabajo bajo la protección legal de cualquier abuso
que puedan cometer los empleadores o los mismos agentes del Estado, este último,
relacionado a los trabajadores independientes.
Derecho Sindical19
En la Declaración Universal de 1948, el artículo 23, fracción 4, menciona
“[…][toda persona tiene] derecho a fundar sindicatos y sindicarse a la defensa de sus
intereses […]”, de igual manera, el PIDESC, en su artículo 8 fracción 1a. establece que
los Estados parte se comprometen a garantizar la sindicación a elección de la
persona, en la fracción 1b, añade el derecho a formar federaciones o
confederaciones nacionales; en la fracción 1c, el Estado se compromete a respetar
los sindicatos y dice “El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin
otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para
la protección de los derechos y libertades ajenos”; también en la fracción 1d,
reconoce “el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”.
Por su parte el PIDCP, en su articulo 22, fracción 1, establece “toda persona
tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar
sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”. Por lo menos en
estos instrumentos establecen derechos básicos como: fundar sindicatos, ver
19 Además de los instrumentos señalados en el presente texto, se puede ver el Convenio Internacional del Trabajo (Núm. 87) Relativo a la Libertad Sindical y la Protección al Derecho Sindical. Convenio Núm. 95 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre la Protección del Salario.
93
garantizados la sindicación a elección de la persona, formar federaciones o
confederaciones nacionales, respeto a los sindicatos, asociarse libremente con otras
y, finalmente, el derecho de huelga. Estos derechos, no sólo debe ser una acción de
no intervención gubernamental, como acciones directas o políticas, sino, que
además, no debe interferir limitándolos con leyes que contravienen a estos derechos
ya establecidos y reconocidos por el Estado peruano.
En el plano de los instrumentos de la Carta Americana, el Protocolo de San
Salvador, además de reconocer la libre sindicación, establece expresamente, en el
artículo 8, fracción 3, “nadie debe ser obligado a pertenecer a un sindicato”, es decir
deja la posibilidad de que un trabajador tiene en derecho de hacer negociaciones
personales con sus empleadores sin la asistencia de un sindicato.
Seguridad Social20
En la Declaración Universal de 1948, en su artículo 22, establece “[t]oda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social […]”; el
PIDESC, en su artículo 9, establece que los Estados reconocen el “derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Como se puede observar, en
la Carta Internacional de los Derechos Humanos, no se ha establecido con mayor
detalle ni amplitud el derecho a seguridad social, de igual manera hay un vago
enunciado sobre el seguro social que dice “incluso”, cuando debería decir “además”
o sea que puede ser garantizado o no por el Estado.
20 Además se puede tomar en cuenta el Convenio Núm. 102 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Seguridad Social (norma mínima). Convenio Internacional del Trabajo Núm. 19 Relativo a la Igualdad de Trato entre los Trabajadores Extranjeros y Nacionales en Materia de Indemnización por Accidentes de Trabajo.
94
En la parte regional, el Protocolo de San Salvador, en su artículo 9 establece, “[t]oda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias
de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa”, además añade “[e]n caso de
muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”. Por lo visto, a la vaguedad de la Carta Internacional, la Carta
Americana, establece mayores derechos al trabajador, además de reconocer el
derecho de seguridad social y seguro social, se reconoce expresamente el derecho
de seguro de vida en casos de vejez o por circunstancias de accidente; el derecho de
que la familia pueda gozar de los beneficios del trabajador en caso de que éste
fenezca.
- Marco Jurídico Nacional
Derecho al trabajo.
La Constitución de 1993, en su artículo 2, señala que “toda persona tiene
derecho a trabajar libremente con sujeción a ley”, es decir que cualquier trabajo debe
estar dentro del marco de la legalidad y si este trabajo está fuera de ella será
sancionado o multado según señale la ley, también deja ver que la actividad ilegal
debería de estar señala por ley a efectos de tener muy en claro que actividades
laborales son legales o ilegales. Más adelante, en su artículo 22, señala que “[e]l
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona”
95
En su artículo 23 Constitucional, señala algunas obligaciones del Estado en
relación con el derecho al trabajo. “[…] en sus diversas modalidades, es objeto de
atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabaja” en esta parte, cuando se habla de impedido, se
refiere a los minusválidos, tal como se señala en el derecho internacional; más
adelante dice ”el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico,
en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo”; de igual forma, la Constitución protege la dignidad del trabajador,
señalando “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, también presta
atención a que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento”.
La Constitución, así como señala obligaciones que debe velar el Estado,
también consagra derechos que éstos (trabajadores) tienen por el ejercicio de un
trabajo. Los cuales están contemplados en los artículos 24, 25, 26, 27, 59 y 60
constitucional. Dentro de ellos hay varios derechos que se deben resaltar, como el
“derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su
familia, el bienestar material y espiritual” (art.24), más adelante señala; “el pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del empleador”; el tema de las remuneraciones mínimas,
que se suponen deben ser, montos que el trabajador cubra las necesidades mínimas
del derecho aquí consagrado, lo regula el Estado con participación de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. Dentro de
96
los derechos laborales, también está contemplado el tema de la jornada ordinaria de
trabajo, artículo 25, “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o
cuarenta y ocho horas semanales, como máximo” este artículo, obviamente regula el
trabajo de las personas que posen un contrato laboral con una determinada
dependencia estatal o privada, sin embargo no puede ser aplicable a trabajadores
independientes, quienes no tiene ningún tipo de beneficios que otorga un empleo
remunerado. Respecto a los descansos, el mismo artículo señala “los trabajadores
tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados”. En casos de despido
arbitrario, ésta debe ser regulada por una ley, tal como menciona el artículo 27
constitucional “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
Para las personas que no poseen un trabajo que depende de otra persona,
institución o empresa, “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria” (Art. 59).
Manteniendo el principio de un derecho dentro de la ley, el mismo artículo consagra
“El ejercicio de estas libertades [laborales] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad públicas”: también, para el caso de sectores desfavorecidos, o en
situaciones desventajosas, “el Estado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades”. Cuando se habla de las modalidades de
generación de recursos, “el Estado reconoce el pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
97
empresa” (Art. 60); “la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal”.
Estas consideraciones son los que rigen del derecho laboral desde la
Constitución peruana, en contraposición del DIDH. La actual constitución no
contempla el derecho a la “protección contra el desempleo” que está consagrado en
le Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 23°, fracción 1. el
derecho a la “seguridad e higiene”, contemplado en el artículo 7 del PIDESC, tampoco
está señalado en la Constitución. En relación con los pueblos indígenas, la
constitución peruana no contempla de manera específica sobre derechos laborales
para este grupo de peruanos, cuando el Convenio 169 de la OIT habla de que
cualquier trabajo que el estado emprenda, debe hacer en “Cooperación con los
pueblos interesados”21.
Derecho Sindical
La Constitución peruana, en dos artículos, 28 y 42 señala derechos sindicales
que tiene el trabajador. El artículo 28 señala que todo trabajador tiene derecho a “[…]
sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga” además de eso “cautela su
ejercicio democrático” garantizando la libertad sindical “fomenta la negociación
colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La
convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”, más
adelante señala que el derecho a huelga debe regirse bajo ciertas leyes, “Regula el
21 En la actual legislación nacional, no hay una ley específica que determine el comportamiento del Estado con relación al derecho laboral de los pueblos indígenas; tampoco hay una ley que especifique el tema de contratación de las empresas que operan en territorio de comunidades indígenas.
98
derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus
excepciones y limitaciones”. El derecho de sindicación y huelga, también alcanza a
los servidores públicos a excepción de los funcionarios del Estado, en este sentido el
artículo 42 constitucional señala, que “[el Estado reconoce] derechos de sindicación y
huelga de los Servicios Públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado
con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así
como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.
En relación al DIDH, la constitución peruana no contempla de manera explícita
el derecho a formar federaciones o confederaciones, tal como lo establece el PIDESC,
en su artículo 8 fracción 1b; también no contempla el derecho de que “nadie debe ser
obligado a pertenecer a un sindicato”, establecido por el Protocolo de San Salvador
en su artículo 8, fracción 3, aunque este derecho sería comprendido dentro del
derecho a la libre sindicación, sin embargo a pesar de que este derecho a la libre
sindicación está establecido en el DIDH, también se ha añadido este derecho a no
ser obligado; porque cabe la otra posibilidad de interpretación, de que la libre
sindicación puede referirse a afiliarse necesariamente a cualquier sindicato existente
y que debe hacerlo para poder trabajar.
Seguridad Social
En el artículo 24 hay un derecho contemplado junto a otros derechos laborales, dice
“[…] el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”; a este derecho social, en
el artículo 29 constitucional señala “el Estado reconoce el derecho de los
trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
99
participación”. Sin embargo en el artículo 11 el estado sólo reconoce y no garantiza
“el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades
públicas, privadas o mixtas”, contraviniendo de manera clara una obligación
adquirida en la comunidad internacional de otorgar el derecho de acceder a
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente, tal como los establece el
Protocolo de San Salvador en su artículo 9, limitándose a reconocer la libertad de
que un ciudadano elija una prestación de servicio de salud.
100
CAPITULO III
COMPETENCIA DE LAS ENTIDADES JURISDICCIONALES EXISTENTES Y
ESTRATEGIAS DE JUSTICIABILIDAD
____________________________________________________________________
1. ENTES JURISDICCIONALES DEL PERÚ
Cuando se habla de entes jurisdiccionales, en el caso peruano, estamos hablando de
la estructura del Poder Judicial, el que está encargado de administrar justicia
emanada del pueblo. El artículo 143° constitucional señala “el poder judicial está
integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la
Nación […]. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las
demás cortes y juzgados que determina su ley orgánica”.
La Ley Orgánica N° 275391, señala que los órganos jurisdiccionales del Poder
Judicial en Perú son: la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores (en los
respectivos distritos judiciales), los Juzgados Especializados y Mixtos (en las
provincias respectivas), los Juzgados de Paz Letrados (en la ciudad o población de
su sede) y los Juzgados de Paz no Letrados. En cada una de estas dependencias
existen otras subdependencias que amplían su trabajo y competencia. Cabe señalar
que el número de dependencias judiciales en el país es de 1.287. La cifra de
dependencias judiciales, sin embargo, es aún insuficiente ya que no puede dar
1 Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú, fue promulgada por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, del 28 de mayo de 1993.
101
respuesta a la demanda de servicios judiciales. Además, las dependencias
existentes se encuentran muy alejadas de importantes sectores de la población, lo
que dificulta su acceso. Esta problemática dificulta la labor que desempeñan en
casos penales y derechos civiles lo que se extiende también a los derechos sociales.
Entidades jurisdiccionales del Poder Judicial del Perú
INSTANCIA DEPENDENCIA SEDE
Salas Civiles
Salas Penales
Corte Suprema de Justicia de
la República Sala de Derecho Constitucional y
Social
Capital de la
República - Lima
Sala Civil
Sala Penal
Sala Laboral
Sala Familiar
Las Cortes Superiores de
Justicia
Sala Agrario
Distritos Judiciales, en
Regiones del País
Sala Civil
Sala Penal
Sala Trabajo
Sala Agrario
En materia civil
En materia tutelar
Juzgado Especializados y
Mixtos Sala Menores
En materia de
infracciones
En las provincias del
País
En materia civil
En materia penal
En materia laboral
Juzgados de Paz Letrados
En materia familiar
En las ciudades o
poblaciones
Juzgados de Paz - Poblaciones alejadas
Fuente: Elaboración propia a partir de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú.
102
Cada una de estas instancias posee distintas competencias que hacen en lo
posible la viabilidad de los trámites. El siguiente cuadro muestra las diversas
competencias de manera resumida, que ayudará a contextualizar cada una de las
dependencias.
INSTANCIA COMPETENCIA
Corte Suprema de Justicia
Función Jurisdiccional a nivel nacional. Se constituye como Corte
de Casación en materia civil y laboral y resuelve como instancia
en los asuntos penales de su competencia. Integrada por 18
vocales supremos divididos en cuatro salas: civil, penal,
constitucional y social (arts. 28 al 35 LOPJ)
Cortes Superiores
Existen 28 Cortes Superiores de justicia y están organizadas en
salas especializadas o mixtas. Resuelven las apelaciones
realizadas sobre sentencias de los juzgados especializados o
mixtos. Realizan el juzgamiento o juicio oral en procesos
ordinarios (arts. 36 al 44 LOPJ)
Juzgados especializados o
Mixtos
Juzgados de primera instancia. Investigan o realizan instrucciones
de los casos que les son presentados (procesos ordinarios).
Investigan y sentencias en los procesos sumarios y especiales.
Resuelven las apelaciones realizadas sobre sentencias de los
Juzgados de Paz Letrados (arts. 46 al 53 LOPJ)
Juzgados de Paz Letrados
Son juzgados para asuntos de menor cuantía y gravedad (faltas).
Actúan sin especialidad y resuelven casos civiles, de familia, las
laborales y penales. Resuelven las apelaciones realizadas sobre
las sentencias de los Juzgados de Paz no Letrados. Constituye la
primera escala de jueces profesionales del poder Judicial y actúan
a nivel de distrito (arts. 54 al 60 LOPJ)
Juzgados de Paz no Letrados
No son parte del Poder Judicial. Los jueces de paz son personas,
miembros de la comunidad sin formación legal que intervienen en
la resolución de conflictos menores aplicando los usos y
costumbres (arts. 61 al 71 LOPJ)
FUENTE: Elaboración propia a partir de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú.
103
En este cuadro se especifica las competencias de cada instancia de manera
global. En este trabajo se puntualiza algunas competencias de determinadas
dependencias con la finalidad de tener un panorama claro para el proceso de
justiciabilidad de los derechos sociales.
Uno de las instancias a utilizar sería la dependencia civil –de la instancia de
juzgados especializados y mixtos–, en el que se podría tramitar acciones de amparo
(artículo 49, inciso 2. LOPJ) de un derecho vulnerado. En la misma instancia se puede
tramitar una demanda en contra del Estado Peruano por incumplimiento o violación a
un derecho porque en el inciso 4 señala que “[conoce] de los asuntos civiles contra el
Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales” es decir las violaciones cometidas
por parte del estado en el interior del país. Este inciso da pie y razón para que una
demanda prospere en vista que se abre la posibilidad de demandar al Estado por
muchas violaciones, no sólo civiles, sino, sociales, aplicando los principios de
Igualdad, No Discriminación y del Debido Proceso. En caso de no prosperar en esta
instancia, se apelaría a la siguiente instancia jurisdiccional que serían las Cortes
Superiores de Justicia.
En la misma instancia (Juzgados Especializados y Mixtos), en la dependencia
de juzgado especializado del trabajo, tal como lo señala el artículo 51 de la LOPJ, se
puede presentar demandas relacionados a: Impugnación del despido; Incumplimiento
de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza; Pago de
remuneraciones y beneficios económicos. Esta instancia es una buena herramienta
para demandar su justiciabilidad de los derechos laborales y que sólo es necesario
activarlo de manera permanente y apelando los derechos contenidos en el derecho
internacional de los derechos humanos.
104
Existe una herramienta importante a ser utilizada para efectos de hacer
justiciable un derecho social. El artículo 40, inciso 3 (LOPJ), de las salas civiles, en las
instancias de Cortes Superiores, “las salas civiles conocen, [e]n primera instancia, de
los procesos sobre responsabilidad civil derivadas del ejercicio de sus funciones,
contra los Jueces Especializados o Mixtos […]”. Es decir, si la actuación de un juez
en una demanda planteada ante los Jueces Especializados o Mixtos no es tramitada
de manera adecuada o bajo su actuación se violan los derechos del demandante o
demandantes, es posible demandar ante la instancia superior, contra la actuación del
juez y contra el Estado peruano, porque el juez administra justicia a nombre de uno
de los poderes del Estado, el Poder Judicial.
En otra instancia, ante la Corte Suprema de Justicia, como última instancia,
se puede tramitar la demanda “[d]e los procesos de responsabilidad civil contra los
Vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores y contra miembros
del Consejo Supremo de Justicia Militar y otros funcionarios, conforme a la
Constitución y las leyes, en primera instancia”. Es preciso tener en cuenta que, para
dar a conocer una violación a un derecho humano en la instancia internacional, es
necesario agotar la jurisdicción interna. La instancia máxima en la justicia peruana es
la Corte Suprema. Esta instancia abre el espacio para tramitar una demanda en
contra de los Jueces por cualquier derecho que éstos hayan vulnerado, tal como
señala el párrafo enunciado, del artículo 33 de la LOPJ. Por otro lado, en la
dependencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social, se puede tramitar las
acciones de Amparo.
105
Hasta aquí, se muestra una gama de competencias que tienen los jueces de
cada una de las instancias con sus respectivas dependencias internas, las que abren
la posibilidad de tramitar una demanda de derechos económicos, sociales y
culturales.
La actuación de los jueces es fundamental como actores que poseen la
capacidad de administrar justicia. Esto obliga a ver cuál debe ser la actuación de los
jueces de acuerdo al marco internacional de los derechos humanos,
independientemente de los que estipula la Ley General del Poder Judicial del Perú.
- El juez y su competencia en la legislación internacional
Iván del Toro, M. (2005: p. 127) señala que “los jueces, en su actuación, los
hacen a nombre del Estado, en vista que son miembros de uno de sus poderes
constituidos, en tal sentido el comportamiento de los jueces compromete la
responsabilidad del Estado”. El juez, al momento de aplicar la ley, en el área y nivel
de su competencia, debe hacerlo teniendo en cuenta el marco jurídico internacional,
por una razón fuerte, porque el Estado peruano, al ratificar un texto de DIDH, se
comprometió a aplicarlo dentro del derecho interno. Al no hacerlo, estaría incurriendo
en acto de violación de los derechos humanos contemplados en ella.
El derecho internacional, para que un juez nacional interprete una ley, ha
determinado que se debe considerar dos disposiciones que la Convención de Viena,
sobre derecho de los tratados de 1969, señala. Por una parte, en su artículo 27
dispone “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”; por otro lado, en su artículo 29, sobre
el ámbito territorial de los tratados establece: “Un tratado será obligatorio por cada
106
una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una
disposición diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Es sumamente
importante tener en cuenta estas dos disposiciones para apelar su cumplimiento ante
una instancia jurisdiccional y poder hacer exigibles los derechos requeridos en cada
contexto. Mas adelante, la misma Convención, en su artículo 31, establece que “Un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin”. En este caso el fin de cada tratado o convenio es proteger a la persona
humana como sujeto de derecho y como fin supremo de cada sociedad; además
señala, “Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá,
además, del texto, incluidos su preámbulo y anexo”. En este caso, el preámbulo de
cada instrumento internacional que se crea, es la justificante y razón de existir del
documento al que se apele, ya que cualquier interpretación ajena al fin y objeto del
documento sería nulo y caería en una grave violación al derecho establecido.
Cada uno de los tratados o convenciones, en determinados artículos, señala la
manera de cómo se deben interpretar o entender los tratados para la actuación de
los jueces. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 5
señala:
“Ninguna Disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”
107
En el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
su artículo 29, cuando habla de normas de interpretación, señala:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
En este sentido, la apelación, a estos artículos señalados, ayuda en el
momento de fundamentar una demanda, para que el juez proceda conforme a lo
establecido en estos instrumentos internacionales y que no evada su responsabilidad
de hacerlos cumplir. Se debe señalar que hay otros instrumentos que también se
refieren sobre el carácter interpretativo, tales como: La Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo
23; la Convención sobre Derechos del Niño, en su artículo 41; Convención contra la
Tortura y otro Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 1.2;
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, en su artículo 21; Convención Interamericana sobre Desapariciones
Forzadas de Personas, en su artículo XV y; Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, en su artículo VII.
108
En la jurisdicción doméstica, la Ley General del Poder Judicial, en su artículo
primero señala “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquico con sujeción a la Constitución y
a las leyes”, de modo similar, cuando se trata de la supremacía de la norma
constitucional y control difuso de la constitución, en su artículo 14 señala, “[…] los
magistrados al momento de fallar […] encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la
causa con arreglo a la primera”. En este sentido, la Ley sólo se limita a enunciar
leyes Constitucionales y leyes generales, sin mencionar los tratados internacionales.
En virtud a esta omisión es necesario recordar la jerarquía de leyes que se ha
trabajado en el capítulo anterior y tener en cuenta lo que se menciona en la
Convención de Viena. Es necesario enfatizar este tema, porque en la costumbre de
los jueces peruanos, es casi nulo aplicar los tratados internacionales.
2. ESTRATEGIAS DE JUSTICIABILIDAD
Se ha insistido de manera reitera sobre la condición jurídica de los DESC, sobre si
son derechos autónomos o no, es decir, si son objetos de actuación judicial que tiene
como sustento la invocación directa de un derecho económico, social o cultural, o, a
falta de esta vía directa, la tutela del derecho social se logra a partir de la invocación
de un derecho distinto. En el contexto del derecho internacional de los derechos
humanos, en específico, los derechos económicos, sociales y culturales son
derechos no autónomos porque no se ha logrado generar, en los Estados, entes
jurisdiccionales en el que se tramite casos de violación a un derecho contemplado,
tal como se ha hecho para los derechos civiles y políticos.
109
A la carencia de un ente jurisdiccional que vea casos de violación a los DESC,
en la dogmática jurídica se han generado estrategias alternas para poder hacer una
demanda y ver justiciabilizado un derecho.
En este contexto, para fines metodológicos, se dividen en tres entes
estratégicos de justiciabilidad:
Primero, los que contemplan los instrumentos internacionales de derechos
humanos, tanto derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y
culturales: a) Principio de Igualdad, b) Principio de No Discriminación y, c) Principio
del Debido Proceso.
Segundo, los mecanismos de protección que se han generado en el derecho
regional: d) Medidas Provisionales y, e) Medidas Cautelares.
Tercero, las garantías internas de protección de derechos: f) Acción de
amparo y, g) acción de cumplimiento.
Dependiendo de las características, de los casos señalados ayuda a prevenir,
sancionar y reparar los derechos vulnerados por parte del Estado, ya sea por acción
u omisión en cuanto a protección de derechos sociales.
a) Principio de Igualdad
Este principio es quizá el más importante que se ha construido en la dogmática y en
las leyes del derecho internacional y nacional, constituyéndose en una virtud ética y
política que exige tratar a todos los seres humanos con el mismo rasero por ser a la
vez portadores de la misma dignidad. “Los derechos sociales se fundamentan en la
idea de la igualdad sustancial como uno de los valores o aspectos de la justicia
110
necesarios para la protección de la dignidad de las personas” (García, José 2003: p.
79).
La Declaración Universal de 1948, en su artículo primero menciona “todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo que significa que
por el sólo hecho del nacimiento, es decir, de la incorporación a la comunidad de
vivientes, cada individuo debe ser tratado como un fin en sí mismo. De manera
similar, el artículo 2°, fracción segundo, de la actual Constitución peruana menciona
“Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. […]” es decir se tiene como
derecho fundamental garantizar el acceso directo de todos a todos los derechos. En
el contexto del derecho internacional y regional en los diversos Pactos y tratados se
ha incorporado este principio junto al principio de no discriminación.
El tema de la igualdad ha sido construido de muy diversas maneras y
entendidas en cada contexto histórico. Tal es así que en el campo del derecho se ha
construido los temas de igualdad formal, igualdad material e igualdad en derechos2.
Igualdad formal3 entendida como la exigencia jurídico-política de la igualdad ante la
ley, que supone el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de todos los
ciudadanos. Igualdad material4, se identifica con la idea de equiparación y el
2 García, José (2003), en su artículo. Derechos Sociales e Igualdad, ha desarrollado de manera extensa este tema y las fue disgregando de manera muy detallada sobre estos principios de igualdad formal, material y en derechos. 3 La igualdad formal históricamente se plasma en el modelo liberal de Derecho. El titular de los derechos “resulta ser también el mismo sujeto abstracto y racional, el hombre autónomo e independiente portador de los derechos naturales, que en su calidad de ciudadano y guiado sólo por el interés concluía con otros sujetos iguales un contrato social que daba vida artificial a las instituciones, y que en calidad de propietario y movido asimismo sólo por el interés pactaba sucesivos negocios jurídicos de acuerdo con unas reglas formales fijas y seguras, sin que fuera relevante la condición social de quienes negociasen ni qué cosas se intercambiaban”. (Texto de Prieto. L. 1998. Citado por García, José. 2003). 4 La lucha por el reconocimiento de los derechos sociales conectada con la idea de igualdad la podemos encontrar en el siglo XIX y principios del XX, en el denominado proceso de generalización de los derechos, que supondría la introducción de derechos sociales, como derechos de protección de
111
equilibrio de bines y situaciones económicas y sociales. E igualdad en derechos,
resulta así configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de
la propia identidad, en virtud de igual valor asociado a todas las diferencias que
hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo
una persona como todas las demás. Es amplio todo el avance que se desarrolló en el
tema de la igualdad.
Abramovich y Courtis (2002: p. 169), relatan un caso que puede ejemplificar el
derecho a la igualdad. Lo hacen utilizando el caso Brown y en los demás casos
tratados conjuntamente por la Corte Suprema estadounidense.
Los demandantes alegaron que las escuelas públicas segregadas no son iguales, que no pueden ser iguales y que por eso la comunidad de afroamericanos no era tratada con igualdad ante la ley. Si bien la Corte al resolver entendió que cualquier segregación es en si misma contraria a la Constitución, pues produce efectos nocivos a la población afectada, los demandantes, también construyeron los distintos casos a partir de una minuciosa comparación entre las condiciones en que se prestaba el servicio de educación en los diferentes establecimientos escolares. En tal sentido se comparan edificios, programas, sistema de calificaciones, salarios de los maestros y otros factores tangibles5
Ejemplos de esta naturaleza se pueden construir a partir de cada realidad y sirve
como una vía para hacer justiciable los DESC.
b) Principio de No Discriminación
El principio de no discriminación constituye uno de los pilares de todo sistema
nacional, regional o global de protección de los derechos humanos; sin embargo,
resulta plenamente compatible con las medidas de discriminación positiva que suelen
los trabajadores, la limitación de la propiedad y la regulación detallada del derecho a la educación en las Constituciones. (García, José. 2003). También, sobre el tema, han trabajado con mayor amplitud Ferrajoli, Abramovich y Courtis, y García. 5 Citado en Abramovich y Courtis (2002: p. 171).
112
establecer diversas legislaciones para compensar las desventajas o discapacidades
de ciertas minorías perseguidas y poblaciones más vulnerables. A fin de entender
con mayor amplitud el principio de no discriminación es menester tomarse en serio el
principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.
En el derecho internacional de los derechos humanos, bajo los instrumentos
internacionales han integrado una cláusula de no discriminación que abarca a todo
tipo de derechos, a parte de insertar cláusulas específicas sobre este tema.
Paralelamente, se han generado instrumentos específicos tales como el Convenio
contra la discriminación educativa de 1960, el Convenio contra la discriminación
racial de 1965, el Convenio sobre el apartheid de 1973, el Convenio contra la
discriminación de la mujer de 1979, y el Convenio contra la discriminación religiosa
de 1981. En la Constitución Política del Perú en su artículo 2° inciso 2 se menciona
“[…]. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole”
También, se acepta que al momento de implementar políticas sociales por
parte de los Estados puede hacerse una “discriminación positiva” el mismo que
consiste en valorar positivamente las diferencias que existen entre las personas,
diferencias que consisten en la capacidad de acceder a un bien por parte de unos y
la incapacidad de otros. En este sentido, las políticas sociales implementadas por los
Estados debería estar orientadas en preferencia a los sectores carentes de
capacidades de poder acceder a un bien que sea de vital importancia a fin de
equipararlos con los otros ciudadanos en condiciones mejores que las anteriores. La
obligación específica, y quizá la más importante, de todos los Estados al ratificar un
instrumento internacional sobre la no discriminación, consiste en garantizar que en
113
los servicios públicos y privados ofertados de manera universal, tales como
transporte, educación, salud, vivienda, agua, electricidad, etc., nadie pueda ser
discriminado en función de alguna de sus características personales6. En este
contexto se ha criticado las acciones de los gobiernos que han implementado
políticas de apoyo a sectores con capacidad de contribuir con algún porcentaje del
costo de financiamiento, dejando de lado a los hombres y mujeres de zonas con
menos recursos económicos. En el contexto peruano, donde la mayoría de las
empresas estatales está bajo administración privada, las políticas implementadas se
dirigen injustamente a zonas económicamente solventes. “Cuando un determinado
derecho ha sido reconocido a determinadas personas o grupos en una determinada
medida, sí es factible hacer juicios de comparación entre la situación de los
beneficiarios y la de quienes aún no los son” (Abramovich y Cortis. 2002:p.169). Bajo
esta premisa se haría efectiva una demanda por el derecho a no ser discriminado
más que apelar de manera directa a un derecho consagrado y carente de autonomía.
“El derecho a la no discriminación parte también de la crítica sobre la
insuficiencia de los principios formales de igualdad ante la ley e igualdad de
oportunidades” (De la Torre, Carlos. 2005: p.91) con lo cual pretende hacer realidad
el principio de igualdad sustancial y de oportunidades, ya mencionado en el acápite
anterior. Lo que pretende es dotar de contenido al principio de igualdad ante la ley
con el fin de garantizar que todos los hombres puedan gozar y ejercer sus derechos
en condiciones de igualdad sin dejar grietas en ningún sector de la sociedad.
6 Art. 5 inciso f) de la Convención Interamericana para eliminar todas las formas de discriminación racial, establece expresamente del derecho la acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.
114
Las experiencias en este tema de demandas ya presentadas se puede
comprobar con lo que se presentó ante la Corte Suprema de Canadá, el caso
Eldridge v. British Columbia (Attorney General), sobre el caso de que tres personas
sordas fueron atendidos en un hospital público, carecieron de intérpretes y no
lograron comunicarse plenamente con los médicos tratantes.
c) Principio del Debido Proceso
Otra de las modalidades que se presenta como herramienta para hacer justiciable la
violación de un derecho económico, social y cultural es recurriendo al principio del
debido proceso7: este principio está garantizado en los artículos 10° y 11° de la
Declaración Universal de 1948, en el artículo 14° del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos y en los artículos 8° y 25° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En la Constitución Política del Perú se encuentra
consagrado en el artículo 139° y en sus incisos 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 y 16.
El derecho internacional y el regional han creado varias garantías del debido
proceso que se deben respetar durante procesos civiles y administrativos. De estas
garantías, es preciso poder recurrir a las siguientes garantías procesales8:
7 Debido Proceso, consiste en el conjunto de garantías procesales que protege al individuo cuando se convierte en sujeto pasivo de la justicia del Estado. En dicha circunstancia, toda persona tiene derecho a un proceso judicial justo, público y rápido, con asistencia letrada, recurso de apelación y todas las demás garantías que establece el derecho internacional de los derechos humanos y los derechos constitucionales nacionales. Valencia, Hernando (2003). 8 Mayor detalle se puede encontrar en Los derechos sociales como derechos exigibles de Abramovich y Courtis (2002). Sobre el debido proceso para el derecho penal ha trabajado de manera amplia O’Donnell, Daniel (2004). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bogotá - Colombia. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
115
a) Derechos a un defensor de oficio, que el Estado debe otorgar de manera
inmediata a cualquier ciudadano disponibilidad de la defensa pública
gratuita para las personas sin recurso.
b) Tiempo razonable, pues resulta obvio que la duración excesiva de los
procesos puede causar un daño irreparable para el ejercicio de estos
derechos que, como se sabe, se rigen por la urgencia.
c) Existencia de mecanismos judiciales adecuados, cuya ausencia para
revisar decisiones administrativas también tiene efectos directos sobre la
vigencia de los derechos sociales.
d) Igualdad de las partes, que afectaría definitivamente a las personas con
escasos recursos económicos
e) Además se debe sumar la garantía al derecho a ser oído con las debidas
garantías.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, sobre el debido proceso en lo
civil se encuentra en el caso Morael, relativo a un juicio ventilado ante un tribunal
comercial, refiriéndose al primer párrafo del artículo 14 de PIDESC, la decisión
señala lo siguiente9:
El Comité observa, a este respecto, que el párrafo mencionado no sólo se aplica en materia penal, sino también en los litigios relativos a derechos y obligaciones de carácter civil. Si bien en el artículo 14 no se precisa cómo debe entenderse el concepto de juicio “con las debidas garantías” en materia civil (a diferencia de los que se hace en el párrafo 3 del mismo artículo cuando se trata de determinar el mérito de las acusaciones en materia penal), corresponde interpretar que el concepto de juicio “con las debidas garantías”, en el contexto del párrafo 1 del artículo 14 del Pacto,
9 Texto extraído del trabajo desarrollado por Daniel O´Donel (2004). Comité de Derechos Humanos, caso Morael contra Francia, párr. 9.3 (1989)
116
existe cierto número de condiciones, tales como el requisito de la igualdad de las armas, el respeto al juicio contradictorio, la exclusión de la agravación de oficio de las condenas y procedimientos judiciales ágiles. Deben examinarse las circunstancias del presente caso teniendo en cuenta esos criterios.
La Corte Interamericana, respecto al caso del tribunal Constitucional del Perú,
respecto al primer párrafo del artículo 8, se manifestó de la siguiente manera:
[…] que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana10
d) Medidas Provisionales
Este recurso disponible en las instancias internacionales, en este caso, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en determinados momentos
puede servir como uno de los trabajos estratégicos para la protección y defensa de
los derechos sociales. Al igual que la Corte Internacional de Justicia11 o la Corte
Europea de Derechos Humanos12 la Corte puede adoptar medidas interinas o
provisionales para impedir que se le ocasione a una víctima daños irreparables en
sus derechos. Las medidas, se aplicarán en casos de extrema necesidad y urgencia.
Esta medida, se debe aclarar, tiene carácter vinculante o contencioso por la
naturaleza de la Corte IDH. Martín, C. et al (2004: p.272) menciona que “las medidas
10 Corte Interamericana, caso del tribunal Constitucional (Perú) (Fondo), párr. 70 (2001), citando en el caso Paniagua Morales y otros (Fondo), párr. 149. Más casos sobre el debido proceso que fueron tomados en cuenta por los órganos competentes se puede encontrar en el texto preparado por Daniel O´Donel (2004) 11 Artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 12 Regla 39 del Reglamento de la Corte Europea de Derechos Humanos
117
de la Corte IDH han sido muy efectivas para garantizar el respeto de los derechos de
aquellas personas que se encontraban en riesgo de que éstos se vieran afectados en
forma irreversible”. Con la aplicación de esta medida, se ve uno de los roles que
cumplen lo derechos humanos y sus instancias, el de prevenir a que no sucedan
violaciones a particulares o a grupos sociales. Este último, siempre en cuando, la
demanda se individualice.
El artículo 63, fracción 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, menciona “[e]n casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se
tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a
solicitud de la Comisión”.
Cabe enfatizar que esta media se hace cuando una demanda está siendo
conocida por la Corte IDH, es decir, que una demanda haya cumplido todos los
procedimientos legales, tales como el agotamiento de la jurisdicción interna, el haber
dado a conocer ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y que
éste haya cumplido con todos los procedimientos legales y finalmente dado a
conocer ante la Cote IDH. Sin embargo, también se menciona que la CIDH puede
solicitar ente la Corte a que actúe en casos que la CIDH considere grave una
comunicado que esté en su conocimiento.
118
En este contexto, el trabajo que desarrolla la Corte IDH, cuya entidad está
encargada de su acción, en el artículo 25, del Reglamento de la Corte IDH, señala las
características de esta medida:
1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema
gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las
personas, la Corte, de oficio o a instancia de parte, podrá ordenar las medidas
provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63 [fracción] 2
de la Convención [Americana para los Derechos Humanos].
2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte podrá
actuar a solicitud de la Comisión.
3. La solicitud puede ser presentada al Presidente, a cualquiera de los jueces o a la
Secretaría, por cualquier medio de comunicación. En todo caso, quien reciba la
solicitud la pondrá de inmediato en conocimiento del Presidente.
4. Si la Corte no estuviere reunida, el Presidente, en consulta con la Comisión
Permanente y, de ser posible, con los demás jueces, requerirá del gobierno
respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la
eficacia de las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte en su
próximo período de sesiones.
5. La Corte, o su Presidente si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a las partes
a una audiencia pública sobre las medidas provisionales.
119
6. La Corte incluirá en su Informe Anual a la Asamblea General una relación de las
medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas
medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que
estime pertinentes.
También se debe mencionar que la aplicación de esta medida se da para los
países que han hecho vinculante la competencia de la Corte IDH, en el caso peruano,
si es vinculante por haber suscrito su adhesión a la competencia de la Convención y
por consiguiente de la Corte IDH.
e) Medidas Cautelares
A diferencia de las medidas provisionales que es activado por la Corte IDH, las
Medidas Cautelares es activado por la CIDH. El artículo 25 del Reglamento de la
CIDH, describe de manera clara y detallada las características de esta medida. La
CIDH podrá adoptar esta medida siempre y cuando se trate de casos de gravedad y
de urgencia, para evitar daños irreparables. Una vez tomado la medida, la CIDH
podrá solicitar información a las partes interesadas sobre cualquier asunto relacionado
con la adopción y vigencia de las medidas cautelares.
La forma de cómo se aplica las medidas cautelares, es solicitando al Estado
demandado, de parte de la CIDH, que adopte las medidas necesarias para prevenir
una violación a los derechos de una persona. Este mecanismo de defensa y como
estrategia de cumplimiento a un derecho, resulta como uno de los puede ser utilizado
para varios derechos graves que se presente.
120
El alcance de estas medidas es para todos los países miembros del sistema
americanos, mientras que las medidas provisionales, sólo para los países que han
reconocido la competencia de la Corte IDH. Según sea el caso, las medidas a tomar
por parte de los Estados serían acciones administrativas, judiciales, policiales,
militares, o de cualquier otro tipo.
f) Proceso de Amparo
“El amparo es un proceso de naturaleza constitucional cuya pretensión es obtener la
protección jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos
stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los
tutelados por el habeas data, cometidos por cualquier, autoridad, funcionario o
persona” (Abad, S. 2006: p. 04).
La constitución de 1993 es muy precisa al disponer que el Proceso de Amparo
protege los derechos que ella reconoce, es decir, los derechos constitucionales,
distintos a la libertad individual y a los tutelados por el habeas data. El texto vigente
emplea la categoría derechos fundamentales pero lo hace para denominar a los
derechos incluidos en el capítulo I del título I de la Constitución. Los restantes
derechos constitucionales, si bien, en estricto, no son fundamentales, gozan de la
protección reforzada de las garantías constitucionales.
Los derechos protegidos por las acciones de garantía deben entenderse e
interpretarse dentro del contexto general de la Constitución Política del Perú, los
Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la República y los
121
principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
- Titular de la demanda de acción de amparo:
El artículo 26 de la ley 2350613, con la adición (párrafo final) dispuesta por el
decreto legislativo 611, dispone: Tienen derecho a ejercer la acción de amparo el
afectado, su representante, o el representante de la entidad afectada.
Sólo en casos de imposibilidad física para interponer la acción, sea por
atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar, o
cualquier otra causa análoga, podrá la acción de amparo ser ejercida por tercera
persona, sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halle
en posibilidad de hacerlo ratificarse en la acción.
Cuando la acción se interponga por violación o amenaza de violación de
derechos constitucionales de naturaleza ambiental, podrá ser ejercida por cualquier
persona, aún cuando la violación o amenaza no lo afecte directamente. Igual
atribución tiene las organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro, cuyo
objeto es la defensa del medio ambiente.
Con lo que señala la norma citada, se encuentran legitimados para iniciar el
proceso de amparo: a) el afectado, b) la entidad afectada, c) un tercero sin
representación sólo en caso de imposibilidad física del afectado, y d) cualquier
13 Ley N° 23506 ley de Habeas Corpus y Amparo
122
persona así como las organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro
tratándose de atentados a derechos de naturaleza ambiental.
- Ente competente para conocer acción de amparo:
De acuerdo al artículo 29 de la Ley 23506, los competentes para conocer de la
acción de amparo son los Jueces de Primera Instancia en lo Civil, del lugar donde se
afectó el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el
afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infracción o
amenaza, a elección del demandante.
La acción de amparo se interpone, indistintamente:
a) Ante el Juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto
violatorio del derecho constitucional; o,
b) Ante cualquiera de los Jueces cuyo turno esté programado para los treinta
días siguientes a la fecha antes señalada.
La Constitución de 1993 dispone que “el Tribunal Constitucional conocerá en
última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de habeas
corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento” (artículo 202, inciso 2).
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ha determinado que por regla
general el amparo se interpondrá ante el Juzgado Civil que corresponda y que la
Corte Superior respectiva conocerá en segunda instancia. En caso que la resolución
sea denegatoria, se acudirá directamente al Tribunal Constitucional, evitando el paso
por la Corte Suprema.
123
g) Acción de cumplimiento
El artículo 200, inciso 6 de la Constitución Política del Perú, señala como una de las
garantías constitucionales a Acción de Cumplimiento “[…] que procede contra
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.
Por consiguiente, es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene
como finalidad proteger el derecho de las personas a que las autoridades
competentes cumplan lo dispuesto por las leyes o lo dispuesto por algún acto
administrativo, cuando ellas se muestran renuentes a ello. Lo puede presentar el
mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre, si el Juez comprueba que
efectivamente aquéllas se han producido, ordena que la autoridad demandada
cumpla lo dispuesto por la ley o lo prescrito por el acto administrativo.
Si en el curso de una demanda, la acción de cumplimiento fuese declarada
fundada, demostraría, en principio, la responsabilidad de la autoridad o funcionario
en el incumplimiento de las normas legales.
Se han descrito estas vías existentes que pueden servir como medio para
demandar ante una instancia competente y hacerlo justiciable. Se advierte que la
utilización de estos medios tiene que tener especial reflexión antes de armar la
demanda con los elementos necesarios para que pueda tener éxito. Es tarea de las
personas dedicadas a la defensa de los DESC en activar estos mecanismos para
seguir generando mayor jurisprudencia y éstos pueden servir para otros casos
124
posteriores. Esperar la voluntad política de los gobernantes del Estado peruano, para
que creen instancias jurisdiccionales, con el actual modelo de Estado, sería absurdo
y pecar de inocente.
Hay un precedente sentado por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional
del Perú, en el expediente N° 2002-2006-PC/TC, Lima, caso Pablo Miguel Fabián
Martínez y otros, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, quien declarara improcedente la demanda de autos. El caso
presentado es sobre la Contaminación que Ocasiona la Empresa norteamericana
DOE RON a los pobladores de la Oroya, efectándolos en la salud. El Tribunal,
determinó que:
1. Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional.
5. Ordena que el Ministerio de Salud, transcurridos los plazos mencionados en los puntos precedentes, informe al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia.
125
CAPITULO IV
CONCLUSIONES A MODO DE REFLEXIONES FINALES
“La Justiciabilidad de los DESC en sus dos Rostros”
Finalizada la investigación sobre la justiciabilidad de los DESC en el marco jurídico
peruano, llegamos a las siguientes conclusiones que reflejan la actual situación sobre
el tema de la armonización legislativa y las competencias de los jueces y el uso de
las instancias jurisdiccionales para hacer viable la justiciabilidad. Para no caer en un
simple procedimiento investigativo, que se asemeje a una operación matemática1
más bien se divide en dos partes: Primero, unas conclusiones respecto a la
investigación que refleja los problemas de la armonización legislativa y la viabilidad
de hacerlos justiciable a los DESC y; Segundo, una crítica a la actual situación sobre
la protección de los derechos humanos y su repercusión en la justiciabilidad de los
DESC, con relación al monopolio del conocimiento en temas de derechos humanos y
el costo más el tiempo que demanda invertir en el proceso de hacer justiciable un
derecho en la realidad peruana.
PRIMERO: A partir de la armonización legislativa, que se elaboró para dos derechos:
educación y trabajo, se puede advertir que el Estado peruano, desde la ratificación
de casi todos los tratados y convenios internacionales que protegen los derechos
humanos, en este caso los derechos económicos, sociales y culturales, ha tratado de
incorporar en su legislación nacional en la mayoría de los derechos, pero no lo 1 si la armonización es tal y las entidades jurisdiccionales son tal, entonces los resultados son esto.
126
suficientemente garantistas. Se advierte, que a pesar de haber ratificado en su
mayoría, esto no implica que su cumplimiento sea efectivo tal como se puede ver en
el análisis de la situación de goce del derecho a la educación y al trabajo, habiendo
un desequilibrio en la calidad de educación y su mínima cobertura para que todos
puedan acceder a recibir una educación gratuita, sobre todo en las zonas rurales.
Respecto a la armonización legislativa en el derecho a la educación, se nota
que realizó avances importantes, definiendo cada uno de los derechos contemplados
en los instrumentos internacionales sobre la materia y en la mayoría de los casos
creando más derechos. Como por ejemplo, la competencia que se les atribuye a los
padres de familia como sujetos de derecho para velar por la educación de sus hijos.
A pesar de lo mencionado en el anterior párrafo, el Estado peruano no ha
creado mecanismos de justiciabilidad tal como lo recomienda el Comité de los DESC,
mencionando que es “obligación inmediata la garantía del ejercicio de los derechos, y
la obligación de adoptar medidas para lograr plena aplicación del artículo 13 del
PIDESC. También, en la Constitución ni en la Ley General de Educación se señala
con claridad las características que debe tener la educación en el Perú, Observación
que hizo el Comité de los DESC (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
adaptabilidad). Estas características no están contempladas de manera clara lo que
se debería de trabajar con mayor fuerza a efectos de completar la armonización en la
parte legal.
Cuando se habla del derecho laboral, obviamente se ha evadido la
responsabilidad del Estado de garantizar empleo digno a sus habitantes, por lo que
ha sido responsable del incremento del desempleo y la diferencia de clases sociales
muy marcadas. En contraposición del DIDH. La actual constitución peruana no
127
contempla el derecho a la “protección contra el desempleo” que está consagrado en
le Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 23°, fracción 1
(toda persona tiene derecho al trabajo […] y a la protección contra el desempleo). El
derecho a la “seguridad e higiene”, contemplado en el artículo 7 del PIDESC, tampoco
está señalado en la Constitución. En relación con los pueblos indígenas, la
constitución peruana no contempla de manera específica sobre derechos laborales
para este grupo de peruanos, cuando el Convenio 169 de la OIT habla de que
cualquier trabajo que el estado emprenda, debe hacer en “Cooperación con los
pueblos interesados”.
Al hablar del derecho a seguridad social, en el artículo 10 constitucional, el
Estado sólo reconoce y no garantiza. En el Art. 11 Constitucional el Estado garantiza
a través de entidades públicas, privadas o mixtas el derecho “al libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, contraviniendo de manera clara una obligación
adquirida en la comunidad internacional de otorgar el derecho de acceder a
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente, tal como los establece el
Protocolo de San Salvador en su artículo 9 (Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de …), aquí se debe señalar
que el derecho es adquirido ante el Estado y no ante una entidad privada o ante
terceros.
De lo mencionado en los párrafos anteriores se puede concluir de manera
clara Estado peruano no ha armonizado de manera efectiva los derechos
contemplados en el plano internacional para protegerlos a sus habitantes, con lo que
quedaría probado la primera hipótesis de que “el sistema jurídico peruano, en
128
materia de derechos económicos, sociales y culturales, no está debidamente
armonizado ni organizado en comparación con los tratados internacionales”.
Las entidades jurisdiccionales, trabajados en el capítulo tres, fueron creados
para atender demandas sobre violaciones de carácter civil y político, mas no para
atender demandas de carácter económicos, social o cultural, pero, dentro de sus
funciones en ninguna parte señala que no deben atender demandas de estos
derechos, es decir, lo que no está prohibido por la ley, está permitido. En vista que
no se puede hacer una demanda apelando de manera directa a los DESC, entonces
se puede hacer invocando al principio de igualdad, de no discriminación, del debido
proceso, acción de ampara, acción de cumplimiento que si están regulados. Lo que
queda como reto es, accionar la actuación jurisdiccional para que la práctica de
hacer justiciable los DESC se convierta en procesos cada vez más utilizados por los
abogados que trabajan en estos temas.
Es preciso mencionar que “Las actuales instancias jurisdiccionales no están
creadas para atender demandas en derechos económicos, sociales y culturales, pero
que se pueden utilizar estrategias planteadas en la dogmática de los derechos
humanos” que fue la segunda hipótesis planteada.
A raíz del incumplimiento del Estado peruano con los compromisos adquiridos
en la comunidad internacional de prevenir, proteger, promover y reparar, se convierte
en un potencial candidato para ser denunciado ante los organismos internacionales
competentes a fin de ser sometido a sanción pública y política.
En preciso señalar lo que se ha trabajado en el primer capítulo, la forma como
se concibe al Estado peruano, a partir de su Constitución Política, está claramente
marcado por ser un modelo de Estado Liberal; como se ha señalado, este modelo de
129
Estado, históricamente, no se ha preocupado por asegurar a sus habitantes en la
protección de los derechos económicos, sociales y culturales, por el contrario, ha
dejado operar al sector privado para que se encargue de solucionar estas demandas
sociales, tales como el empleo, la salud y la educación lo que pone a la sociedad en
una situación de vulnerabilidad de sus derechos. Es necesario cambiar la concepción
de Estado a partir de la Constitución Política, tal como lo plantea Ferrajoli, que sea
capaz de garantizar los DESC en todos sus habitantes.
SEGUNDO: dada la claridad de cómo hacer justiciable un derecho económico, social
y cultural en el marco jurídico peruano, ésta se enfrenta a varias situaciones que la
hacen casi imposible de que lleguen a las personas que realmente los necesitan,
estamos refiriéndonos a personas en situación de vulnerabilidad que viven en las
zonas de extrema pobreza, en las comunidades indígenas carentes de toda
protección judicial. Los problemas a los que se han enfrentado históricamente las
personas de los sectores señalados han sido la falta de conocimiento de sus
derechos y la falta de economía para la contratación de abogados y al tiempo que
requiere estar en un proceso judicial.
El monopolio del conocimiento sobre los derechos humanos es hoy cada día
más visible, en vista que desde la promulgación de la declaración Universal de los
Derechos Humanos en 1948 y los dos Pactos PIDCP y el PIDESC en 1966, es decir a
más de tres décadas, aún, la gente desconoce de sus derechos por lo que viven en
permanentemente vulnerabilidad. Este monopolio sobre el conocimiento de los
derechos humanos se puede contrastar en la poca existencia de entidades de
enseñanza. En América Latina, hoy en día, sólo se cuentan con seis instituciones
130
educativas que las imparten a nivel de maestría: Universidad Iberoamericana de
México (privada) con seis promociones; Universidad Católica de Lima (privada)
iniciando; Universidad Heredia de Costa Rica (nacional) con cinco promociones;
Universidad la Plata de Argentina (nacional) con primera promoción; Universidad
Autónoma de la Ciudad de México (nacional) iniciando y; Facultad Latinoamericana
de Ciencias Sociales (intergubernamental) en convocatoria. En las licenciaturas de
derecho no existe una materia sobre derechos humanos. En este contexto se tienen
pocos profesionales con conocimientos sólidos en esta materia, los mismos, al
concluir se dedican a trabajar en instituciones públicas y privadas, centros de
investigación, a impartir cátedra o simplemente a brindar sus servicios profesionales
a cambio de pago por honorarios; de manera que la sociedad civil y en estado de
vulnerabilidad se encuentra pospuesto de poder contar con el conocimiento y apoyo
de estos profesionales a fin de que sus derechos no sean violados. Si se habla sobre
el acceso a estas universidades, es otra realidad a tener en cueta, porque los que
acceden a estas universidad son los que tienen la posibilidad de poder pagar una
maestría o los que tienen acceso a una beca que son muy pocos, quedando de lado
los que no poseen recursos económicos, de esta manera se sectoriza el acceso al
conocimiento, por lo tanto, el trabajo que emprenden estos profesionales se da a
favor del sector en el que están trabajando.
El monopolio del conocimiento de derechos humanos se manifiesta en la
confusión de las personas que piensan que los derechos humanos son todos
aquellos contemplados en el código penal y en el código civil y conciben como
violador de derecho al ciudadano que comete una falta tipificada como delito. No
saben distinguir entre la violación a un derecho humano que es cometido por el
131
Estado y el delito que comete un ciudadano. En las comunidades indígenas y
sectores de extrema pobreza esta la percepción es más frecuente, donde ni siquiera,
la mayoría de las veces, sabe distinguir entre derecho, deber, obligación o delito,
conceptos que no pertenecen a sus reflexiones sociocognitivas y, por lo tanto, una
enorme confusión sobre todo el mundo de los derechos humanos, menos sobre los
derechos económicos, sociales y culturales.
El impacto negativo del monopolio del conocimiento también afecta en la
actuación de los jueces que imparten justicia, la realidad demuestra que en sus
sentencias no se remiten al derecho internacional de los derechos humanos, salvo
excepciones, lo que perjudica a la protección de la persona y el Estado se vea,
demandado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por omisión, por
parte de los jueces, de aplicar un derecho reconocido en el plano internacional. En la
misma medida, quienes cometen violaciones a los derechos humanos son los
policías que en sus actuaciones no toman en cuenta el derecho de las personas y
cometen, de manera frecuente, maltratos físicos (torturas) y psicológicos. Respecto a
los derechos sociales, la institución que mayor demanda ha provocado ante la
Defensoría del Pueblo del Perú, son los docentes de entidades educativas lo que
ponen en cuestión las acciones de derechos humanos ene el área de la formación y
el conocimiento si por otro lado abordamos el tema laboral se ha podido dilucidar que
genera preocupación por la cantidad de demandas sustentadas ante la Defensoría
del Pueblo. Este panorama sobre las violaciones a los derechos humanos, es
claramente ilustrativo en el siguiente cuadro.
132
Demandas presentadas ante la Defensoría del Pueblo del Perú,
año 2006
Fuente: Defensoría del Pueblo del Perú (2006)
* Derechos Sociales
Respecto a las Organizaciones No Gubernamentales ONGs, son quienes han
aportado de manera significativa sobre la defensa de los derechos humanos, pero, a
pesar de su trabajo denodado sobre el tema se nota la carencia de conocimiento
sobre la profundidad de los derechos humanos en sus diversas formas de hacerlas
133
justiciable. En el tema de DESC, la existencia de una Red DESC no garantiza el tema
de la justiciabilidad de estos derechos, las actividades que cumplen sólo se limitan en
hacer observaciones a la realidad socioeconómica de los miembros de un Estado,
dejando de lado el tema de armonización legislativa y vías de acceder a una entidad
jurisdiccional para demandar esos derechos violados.
Retomando a las Universidad, en este tema, donde se puede apreciar el
monopolio del conocimiento de los derechos humanos, hay un problema que se
presenta al momento de evaluar la calidad de la maestría. La pregunta clave de su
evaluación se centra básicamente en: ¿cuántos egresados tenemos?, ¿cuántos de
ellos se han graduado?, ¿cuántos de ellos trabajan y dónde trabajan?, ¿cuál es la
calidad de su trabajo de investigación?; estas preguntas son recurrentes en cada
sesión de evaluación, es decir, con la cantidad de egresados y la cantidad y el lugar
de quienes trabajan, sólo están midiendo ¿cuánto de dinero está generando el
conocimiento de los derechos humanos?, ese sería la preocupación de las
universidades, y no se están preocupando del impacto que causa los egresados de
las universidades en la transformación del comportamiento la sociedad en cuanto a
derechos humanos.
Respecto a lo costoso y alargado tiempo que demanda el acceso a justicia se
deben hacer algunas reflexiones que permita ver el complejo panorama de la
justiciabilidad de los DESC, se conoce de manera amplia y sin que necesita ser
demostrado, que el acceso a la justicia peruana es costoso, porque, para cualquier
proceso en las entidades jurisdiccionales se requiere contar con la asistencia de un
abogado y la permanente asistencia a los citatorios. Sólo esos dos componentes
requieren de una erogación económica, y la gente de los sectores vulnerables no
134
está en la disponibilidad de invertir dinero en una demanda compleja y dudosa de su
efectiva justicia. Se sabe que en el actual sistema de justicia existente, quienes
pagan con cárcel y con sentencias en su contra son los que menos recursos
económicos tienen, razón por el que se afirma que “no se paga la culpa, sino la
pobreza”.
En un tema nuevo como los DESC, por la poca existencia de abogados
especializados, produce como consecuencia, que resulta mucho más caro contratar
el servicio de los abogados, volviendo más complejo para las personas que
realmente lo necesitan. En esta realidad, las personas no van ha invertir dinero en un
derecho reconocido y protegido en al ámbito internacional y que nos es aplicado por
los jueces, sabiendo que no pueden ser atendidos por la injerencia del Ejecutivo en
la administración de justicia.
Por otro lado, el largo tiempo que se invierte en una demanda judicial, la
justicia peruana a demostrado que para que una demanda concluya se requiere de
por lo menos cuatro años. Sabiendo que en el tema de Desc, por el poco
conocimiento de los Jueces en aplicar el derecho internacional, el proceso iniciado
será resuelto de manera desfavorable para luego ser apelado a una instancia
superior. Si el proceso se inicia en una instancia inferior, por decir en un juzgado
especializado o mixto, tendrá que apelarse a una Corte Superior, ante la negativa de
éste, se tendrá que apelar ante la Corte Suprema de Justicia de la república. Si éste
último, determina improcedente una demanda, necesariamente se tendrá que apelar
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyo trámite dura
aproximadamente dos años y si es que el Estado aún rechaza la actuación de la
Comisión, éste tendrá que demandar ante la Corte Interamericana de Derechos
135
Humanos Corte IDH, en cuya instancia, dependiendo de la celeridad del caso se
puede tener la sentencia en un año. En suma, estamos hablando de un juicio por
siete años, y ningún ciudadano en situación de vulnerabilidad estaría dispuesto en
hacer una demanda sobre los DESC y el tiempo que demora seguir todo el
procedimiento. Entre hacer este trámite ya la familia, eligen por mantener a su familia
y olvidarse de las “bondades” que ofrecen los derechos humanos.
Finalmente, un problema al que todo ciudadano se enfrenta es, a la no
existencia de una cultura de reparación por daños y perjuicios por parte del Estado,
perjuicios cometidos en contra de inocentes ciudadanos por parte de jueces. Los
pocos casos que se conocen sobre temas de reparación económica, en la realidad
peruana son: caso Huillca Tecce, Ivcher Brostein, Loayza Tamayo, Castillo Páez,
Tribunal Constitucional, Durand Ugarte, Cinco Pensionistas, todos en contra del
Perú. En este tema, se debe considerar que estas sentencias hechas por la Corte
IDH, se logró porque la mayoría de los casos fueron llevados por Organismos No
Gubernamentales de nivel internacional y, otros casos porque poseen suficientes
recursos económicos para hacer conocer su caso ante estos organismos
internacionales.
¿QUE HACER?
Para conocer con mayor detalle sobre el tema de la armonización legislativa, es
necesario hacer un trabajo más detallado sobre cada uno de los derechos
contemplados en el marco jurídico internacional, y su respectivo análisis sobre la
situación del goce de esos derechos. El procedimiento planteado en este trabajo
sirve como modelo para poder identificar si cada derecho está debidamente
136
contemplado en el marco jurídico interno. Este trabajo implica hacer varias reformas
en la constitución y en las leyes nacionales o crear entidades que vean el
cumplimiento de los DESC.
Las Universidades que imparten conocimiento en derechos humanos deben
tener mayor apertura hacia la comunidad otorgando becas, preferentemente a
alumnos que pertenecen a sectores vulnerables, como las comunidades indígenas,
pueblos jóvenes, regiones con mayor nivel de pobreza y extrema pobreza.
La Universidad debe cumplir su rol de promover el conocimiento sobre los
derechos humanos, en esta perspectiva debe tener apertura hacia los Organismos
No Gubernamentales para capacitarlos en mecanismos de justiciabilidad y los
instrumentos internacionales que protegen a los DESC. Otra de las aperturas, debe
estar centrado en la capacitación a Jueces sobre los temas de incorporación de los
instrumentos internacionales en la legislación doméstica y su aplicación en las
sentencias que emiten sobre diversos casos que se procesan.
137
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independientes
- Constitución Política del Perú de 1979
- Constitución Política del Perú de 1993
- Ley General de educación N° 28044
- Ley definiendo la participación de los padres de familia
- La Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú N° 27539
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