jurisprudencias - tenencia de menores

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Tenencia: otorgamiento Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen psicológico se aprecia que éste se siente más cerca de la figura materna pero confundido respecto a la función de su padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectaría aún más su desarrollo integral. Expediente 3420-96 Lima, seis de marzo de mil novecientos noventisiete. VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor De Piérola Romero; por sus fundamentos; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior, corriente a fojas doscientos cuarentisiete a fojas doscientos cuarentiocho; y, CONSIDERANDO, además: Primero.- Que el actor no ha probado que la demandada adolezca de alteraciones mentales que le impidan atender a su menor hijo; Segundo.- Que de la "Síntesis de la Historia Cliníca" de la demandada obrante de fojas noventiséis a fojas noventisiete, ofrecida en parte de prueba por el actor, aparece como conclusión para la demanda en "tratarse de alteraciones de la conducta como reacción frente al medio"; Tercero.- Que complementariamente a lo anterior, las evaluaciones psicológicas practicadas en la demanda, no indican que se encuentre incapacitada para la tenencia y custodia de su menor hijo; Cuarto.- Que el Examen Psiquiátrico de fojas ciento treintiuno a fojas ciento treinticinco diagnostica que el actor es "portador de una personalidad con rasgos de inmadurez y poca tolerancia a la frustración", y el dictamen pericial que corre de fojas ciento setenticuatro a fojas ciento setentiocho del expediente, concluye en que don César Vicente Pasapera Zavaleta, "muestra personalidad ciclotímica. Se recomienda apoyo psicológico"; Quinto.- Que el Examen Psicológico Forense practicando en el menor César Daniel Pasapera Dávila, obrante de fojas ciento cuarentiocho, se aprecia que dicho menor "se siente más cerca de la figura materna", que "a la figura paterna la prefigura como importante, dentro del contexto familiar; pero se siente confundido con respecto a su verdadera función"; Sexto.- Que de lo actuado se aprecia que privar a la madre de la tenencia y custodia de su menor hijo, afectaría aún más el desarrollo integral del mismo, por lo que es necesario preservar el interés superior del niño, en aplicación de

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jurisprudencia peruana sobre tenencia de menores de edad

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Page 1: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

Tenencia: otorgamiento

Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen psicológico se aprecia que éste se siente más cerca de la figura materna pero confundido respecto a la función de su padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectaría aún más su desarrollo integral.

Expediente 3420-96

Lima, seis de marzo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor De Piérola Romero; por sus fundamentos; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior, corriente a fojas doscientos cuarentisiete a fojas doscientos cuarentiocho; y, CONSIDERANDO, además: Primero.- Que el actor no ha probado que la demandada adolezca de alteraciones mentales que le impidan atender a su menor hijo; Segundo.- Que de la "Síntesis de la Historia Cliníca" de la demandada obrante de fojas noventiséis a fojas noventisiete, ofrecida en parte de prueba por el actor, aparece como conclusión para la demanda en "tratarse de alteraciones de la conducta como reacción frente al medio"; Tercero.- Que complementariamente a lo anterior, las evaluaciones psicológicas practicadas en la demanda, no indican que se encuentre incapacitada para la tenencia y custodia de su menor hijo; Cuarto.- Que el Examen Psiquiátrico de fojas ciento treintiuno a fojas ciento treinticinco diagnostica que el actor es "portador de una personalidad con rasgos de inmadurez y poca tolerancia a la frustración", y el dictamen pericial que corre de fojas ciento setenticuatro a fojas ciento setentiocho del expediente, concluye en que don César Vicente Pasapera Zavaleta, "muestra personalidad ciclotímica. Se recomienda apoyo psicológico"; Quinto.- Que el Examen Psicológico Forense practicando en el menor César Daniel Pasapera Dávila, obrante de fojas ciento cuarentiocho, se aprecia que dicho menor "se siente más cerca de la figura materna", que "a la figura paterna la prefigura como importante, dentro del contexto familiar; pero se siente confundido con respecto a su verdadera función"; Sexto.- Que de lo actuado se aprecia que privar a la madre de la tenencia y custodia de su menor hijo, afectaría aún más el desarrollo integral del mismo, por lo que es necesario preservar el interés superior del niño, en aplicación de lo preceptuado por el artículo Octavo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; siendo esto así, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante de fojas doscientos treinta a fojas doscientos treintidós, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis que declara infundada la demanda interpuesta por don César Vicente Pasapera Zavaleta a fojas cinco y siguientes, sobre Tenencia; y, los devolvieron; interviniendo la doctora Valcárcel Saldaña en aplicación del artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

S.S.

FERREYROS PAREDES

VALCARCEL SALDAÑA

DE PIEROLA ROMERO

Page 2: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

Tenencia: Rasgos pasivo-agresivo

Si el padre presenta una personalidad con rasgos pasivo-agresivos, debe otorgarse la tenencia del menor a la madre porque es inconveniente que al niño se le presenten cuadros que puedan influir en sus sentimientos. Ello impide la natural formación y desarrollo del niño, que debe hallar valores en sus progenitores.

Expediente 577-97

Lima, cinco de agosto de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyra Paredes; con el acompañado que se devolverá; de conformidad con el Dictamen de la Fiscalía superior de fojas doscientos diecisiete; y: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la acción de tenencia y custodia planteada por doña Jessica Karin Saire Chipana en favor de su menor hijo Maiker Jhonatan Cirilo Pariona Saire, de dos años de edad, se ampara en el hecho en virtud del cual el padre del indicado menor abandonó el hogar el día veintisiete de junio de mil novecientos noventiséis, llevándose al mencionado menor; así como todos los bienes muebles que los coaccionantes adquirieron durante su vida convivencial, conforme se desprende de la solicitud de garantías de fojas tres, que la actora peticionó a la Sub-Prefectura de Lima, y de la certificación de la constancia policial de retiro voluntario del emplazado de fojas treinta e igualmente se aprecia del certificado de supervivencia extendido por la Policía fojas treintidós; Segundo.- Que, en el caso de autos, es evidente que los padres están separados y que no existe acuerdo entre ellos respecto a la tenencia del menor que motiva la presente acción; Tercero.- Que, al respecto el Código de la especialidad establece que la madre al que su conviviente le arrebate su hijo demandará al padre que se le reconozca el derecho de tenencia, y que el juez resolverá considerando tanto el interés superior de niño como el respeto de sus derechos; Cuarto.- Que, la conducta del emplazado también se manifestó en la Secretaría de Asuntos Tutelares del Octavo Juzgado de Familia de Lima el día cinco de diciembre de mil novecientos noventiséis en que protagonizó, un episodio violento al quitarle de los brazos de su abuela materna al niño Maiker Jonathan Pariona Saire, resultando con lesiones tanto la aludida abuela materna como el demandado, dando lugar a que el Juzgado dispusiera su detención por veinticuatro horas; que asimismo, debe tenerse presente el mérito del Informe Social obrante a fojas ochenticinco, que describe la visita intempestiva practicada por la Asistencia Social, en la que incide que el menor estuvo a gusto con su mamá y le pidió que no se fuera, no obstante que en ese mismo acto el padre lloró ante su hijo, para resaltar su dedicación de padre, lo que evidentemente estuvo encaminado a influir sobre los sentimientos del niño; Quinto.- Que, el Dictamen Pericial de Psicología Forense de fojas ciento sesentinueve concluye en el sentido que el demandado presenta una personalidad con rasgos pasivo-agresivos, y, sugiere que se realice una evaluación psicológica al niño; lo que conlleva a considerar que es inconveniente que a un niño de tres años y once meses de edad, se le presenten cuadros que puedan influir en sus sentimientos afectando precisamente la imagen que conserva de su madre biológica, impidiéndose la natural formación y desarrollo del niño, que debe hallar valores en sus progenitores; Sexto.- Que, en consecuencia, de conformidad con la regla establecida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, y los artículos 9º, 89º y 91º del mencionado Código; REVOCARON la Sentencia Apelada de fojas ciento ochentinueve, su fecha trece de febrero de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de fojas seis, subsanada a fojas diecinueve, interpuesta por doña Jessica Karin Saire Chipana; REFORMÁNDOLA declararon fundada dicha demanda; y, en consecuencia, DISPUSIERON que la tenencia del menor Maiker Jonatan Cirilo Pariona Saire la ejerza su madre y demandante, doña Jessica Karin Saire Chipana; FIJARON con régimen de visitas a favor del padre para que puede estar con su hijo, los días domingos de cada mes, el día del padre, el día de su cumpleaños del demandado, el veinticinco de diciembre y el primero de enero de cada año, dentro del horario de nueve de la mañana y siete de la noche; pudiendo recogerlo del hogar materno y retornarlo el mismo día, observando el horario establecido; RECOMENDARON que ambos padres brinden todas las facilidades y su plena colaboración, erradicando definitivamente cualquier actitud inconveniente u hostil, que imposibilite la armonía y el trato cordial que se deben los coaccionantes, especialmente delante de su menor hijo; y, los devolvieron.S.S.FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑACABELLO MATAMALA

Page 3: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

TENENCIA DE MENOR - EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN PROCESO DE TENENCIA DE MENOR(Publicado: 04-12-2006)

Que las instancias de mérito han considerado que la demandada fue víctima de continuos maltratos por parte del demandante, lo que motivó que se retirara del hogar conyugal. 2.3. Que en el informe psicológico número cero cero dos-DEM-MPC-cero cero cinco, obrante a fojas ciento sesentisiete, se ha concluido, entre otras cosas, que el demandante tiene tendencias a comportarse impulsivamente, que frente a las dificultades busca excusas y miente reiteradamente, presentando reiteradas contradicciones.

CAS. Nº 2846-2005 CUSCO Tenencia de Menor. Lima, diecinueve de Junio del dos mil seis. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, con los acompañados, vista la causa número dos mil ochocientos cuarentiséis - dos mil cinco; el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas trescientos quince, su fecha veintiuno de Junio del dos mil cinco, expedida por la Primera Sala Civil de la Corle Superior de Justicia de Cusco que, confirmando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta, su fecha veintidós de Abril del dos mil cinco, declara infundada la demanda incoada por don Guillermo Williams Lavilla Rodríguez; en los seguidos contra doña Celia Leonor Mamani Labra, sobre tenencia de menores; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución de fojas cuarentiocho del cuadernillo de casación formado en este Supremo Tribunal, su fecha siete de Diciembre del dos mil cinco, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por don Guillermo Williams Lavilla Rodríguez por la causal prevista en el inciso 2 del artículo 386, relativa a la ir aplicación de los artículos IX y X del Título Preliminar y 81 del Código de los Niños y Adolescentes; CONSIDERANDOS: Primero.- El recurrente, en efecto, denuncia textualmente lo siguiente: “(...) la sentencia y la resolución de vista incurren en error en la aplicación del artículo IX y X del Título Preliminar del Código del Niño y Adolescente, así como lo establecido en la última parte del artículo 81 del mismo cuerpo de leyes, al considerar el Principio del Interés Superior del Niño y el respecto a sus derechos, así como la decisión del Juez, sugiriendo la sentencia y la resolución de vista que la aplicación de dichas normas deben de hacerse de una manera autónoma en cuanto se refiere a la aplicación del derecho, demostrando con ello que no han venido en entender que las resoluciones y muy en especial la sentencia y la resolución de vista tienen que ser en base a una trilogía de los hechos, pruebas y el derecho, solamente así debe de aplicarse las normas indicadas”. Luego, sostiene que “(...) no se ha tomado en cuenta las pruebas alcanzadas al proceso en la Sentencia y la Resolución de Vista, por ello es que no se ha permitido siguiera desbaratar los argumentos con los cuales se ha interpuesto Recurso de Apelación, violentando así incluso lo establecido por el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado”; Segundo.- Pues bien, revisados los autos se tiene lo siguiente: 2.1. Que la Sala Superior, al expedir la sentencia impugnada, aplicó las normas contenidas en los numerales IX del Título Preliminar y 81 del Código de los Niños y Adolescentes (relativas al interés superior del niño y a la tenencia, respectivamente) conforme aparece del considerando segundo, por lo que mal puede denunciarse su inaplicación. 2.2. Que las instancias de mérito han considerado que la demandada fue víctima de continuos maltratos por parte del demandante, lo que motivó que se retirara del hogar conyugal. 2.3. Que en el informe

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psicológico número cero cero dos-DEM-MPC-cero cero cinco, obrante a fojas ciento sesentisiete, se ha concluido, entre otras cosas, que el demandante tiene tendencias a comportarse impulsivamente, que frente a las dificultades busca excusas y miente reiteradamente , presentando reiteradas contradicciones . Asimismo, en dicho informe, la profesional opinó porque la menor Ruby Aracely Lavilla Mamani permanezca bajo la patria potestad de la madre (hoy demandada) a fin de que el vínculo familiar no se quiebre, para prevenir que a futuro presente traumas psicológicos que dañen su desarrollo integral. 2.4. Que en el informe psicológico número cero cero uno-DEM-MPC-cero cero cinco, obrante a fojas ciento sesenta y cinco, se ha recomendado que ambos niños (Guillermo Edison y Ruby Aracely Lavilla Mamani) permanezcan al cuidado de su madre, para que el vínculo familiar se refuerce y no se genere mayor trauma psicológico. 2.5. Que según aparece del Informe Social número doscientos treinta y siete - cero cuatro-SS-SJEFC-PJ de fojas ciento dieciocho, la menor manifestó preferir continuar viviendo con su padre, sin embargo, el A-quo consideró que la menor estaba influenciada (por su padre) pues añora a su madre cuando dice que sí quiere verla y que no vino a verla en navidad (considerando tercero). 2.6. En consecuencia, las sentencias expedidas por las instancias de mérito han tenido en cuenta el interés superior del niño (artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes) y han tratado el caso como problema humano (artículo X del Título Preliminar del acotado Código), por lo que la resolución impugnada no ha incurrido en la causal denunciada, deviniendo la misma en infundada; Tercero.- Cabe señalar que cuando se denuncia la inaplicación de una norma de derecho material, ésta debe referirse a que el Juzgador dejó de aplicar una norma pertinente para dirimir la controversia, cuya aplicación cambiaría el sentido de la decisión de las instancias de mérito, lo que no ocurre en el presente caso, si se tiene en cuenta que las normas contenidas en el Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes son genéricas y no específicas para resolver un conflicto. Por tales consideraciones y de conformidad con el Dictamen Fiscal de fojas sesentitrés del cuadernillo de casación y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Guillermo Williams Lavilla Rodríguez, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas trescientos quince, su fecha veintiuno de junio del dos mil cinco, CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Lavilla Rodríguez en contra de Celia Leonor Mamaní Labra, sobre tenencia de menor; y los devolvieron. S.S. TICONA POSTIGO, CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ

Page 5: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR A EFECTOS DE LA TENENCIA DEL MENOR AÚN CUANDO FAVOREZCA AL CÓNYUGE CULPABLE DEL DIVORCIO

Si bien la causal de adulterio puede haber sido imputada a uno de los cónyuges, para efectos de la tenencia lo que interesa es la permanencia convivencial que mantiene el menor con dicho cónyuge, con quien desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales. Esto motiva que se le asigne a éste la tenencia del menor, y la patria potestad a ambos padres.

Expediente 2992-97

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Demandante : Aldo Germán Finetti Marchena.Demandado : Maritza Cubas Longa.Asunto : : Divorcio y otros.Fecha : : 04 de marzo de 1998.

VISTOS; con los acompañados a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la presente causa se eleva a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso impugnatorio de apelación, interpuesto contra la resolución obrante de fojas doscientos cincuentiuno a fojas doscientos cincuentitrés, en el extremo que declara la tenencia y patria potestad de su menor hija XXX, a favor de doña Maritza Cubas Longa; Segundo.- Que por mandato del artículo 359º del Código Civil corresponde al Colegiado conocer en consulta la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial(1); Tercero.- Que respecto a la causal de divorcio invocada, ésta se encuentra plenamente acreditada por la documental obrante a fojas cinco, consistente en la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial de la cónyuge emplazada; Cuarto.- Que respecto al derecho de patria potestad y tenencia alegado por el apelante, el artículo 340º del Código Civil, faculta al Juez a que confíe a los hijos menores de edad al cónyuge que obtuvo la separación o en su caso el Divorcio por causa específica a no ser que éste adopte por el interés supremo de aquellos otra disposición; Quinto.- Que es del caso considerar, la mayor permanencia que viene manteniendo la niña XXX de diez años de edad, en compañía de su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de la niña, en la audiencia realizada en esta instancia, cuyo texto obra a fojas doscientos setentitrés; Sexto.- Que el artículo octavo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, dispone que en toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado, se considerará el interés superior de éste y la protección de sus derechos; por estos fundamentos: APROBARON la sentencia que obra en fojas doscientos cincuentiuno o doscientos cincuentitrés, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Aldo Germán Finetti Marchena y doña Maritza Cubas Longa, celebrado el día treinta de abril de mil novecientos ochentisiete, ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, por la causal de adulterio imputable a la cónyuge; REVOCARON la mencionada sentencia en el extremo que asimismo declara que la tenencia y patria potestad de la menor XXX la ejercerá su madre; REFORMÁNDOLA, Dispusieron que la patria potestad de dicha menor sea ejercida por ambos padres, y la tenencia por la madre; y la Aprobaron en lo demás que contiene; y, los devolvieron.S.S. SAEZ PALOMINO/TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

Page 6: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

Tenencia: formación personal e intelectual del menor

No es conveniente para su formación personal ni intelectual que los menores estén una temporada con su madre y otra con el padre, pues el cambio constante del ambiente social influiría para su futuro.

Expediente 250-97

Lima, doce de mayo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Montes Rengifo; con los acompañados, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior, oído el informe oral; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece de autos, el emplazante, don Juan Luis Checa Freundt, ha constituido un sociedad convivencial de hecho con doña Claudia Lucía Arfinengo, con quien ha procreado al menor Juan Diego Checa Arfinengo, como consta de la partida de nacimiento de fojas cuarenticuatro; Segundo.- Que, dicha convivencia, ha sido admitida expresamente por el demandante, a través del proceso, tanto en las diferentes diligencias de audiencias realizadas, así como en la documentación presentada; Tercero.- Que, además, los menores Juan Enrique y José Luis Checa Chonati, también manifiestan estar conformes al lado de su señora madre y con el deseo de estar también junto a su padre, lo que evidentemente no es posible, por cuanto este último ha formado una nueva sociedad convivencial, como ya ha sido establecido; Cuarto.- Que siendo así, el que los menores antes referidos estén una temporada con su madre y otra con el padre, no es conveniente para su formación personal ni intelectual, ya que el cambio constante del ambiente social, influiría para su futuro; Quinto.- Que, finalmente, el actor no ha demostrado fehacientemente en autos, que haya estado o esté cumpliendo con prestar alimentos a favor de sus hijos, limitándose únicamente a sostener el pago del colegio y otros gastos, que no son necesariamente los de alimentos, estando a lo que dispone el artículo doscientos del Código Procesal Civil; REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete a fojas doscientos ochentiuno, su fecha veinte de enero del presente año, que declara fundada en parte la demanda interpuesta por don Juan Luis Checa Freundt, la que REFORMANDOLA declararon infundada; y, los devolvieron.

S.S.

CABELLO MATAMALA

AGUADO SOTOMAYOR

MONTES RENGIFO

Page 7: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

TENENCIA DE MENOR(Publicada: 02-08-2004)

CAS. Nº 1426-03 LIMA. Lima, treintiuno de marzo del dos mil cuatro.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con el acompañado, vista la causa mil cuatrocientos veintiséis - dos mil tres, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación de fojas cuatrocientos veintiséis interpuesto por Luis Akira Kanegusuku Kokuba contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, su fecha veintisiete de marzo del dos mil tres, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirmó la sentencia apelada de fojas doscientos noventicinco de fecha once de junio del dos mil uno en cuanto a la tenencia de menor y revocó respecto del régimen de visitas, en los seguidos por Mercedes Virginia Koo Fujimoto contra Martin Miguel Kanegusuku Kokuba y otros FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de ésta Sala Suprema de fecha dieciocho de julio del dos mil tres, obrante a fojas veintiuno del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Luis Akira Kanegusuku Kokuba por las causales previstas en los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, relativa a la aplicación indebida de normas de derecho material y contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, al haberse declarado la procedencia del recurso de casación por las causales previstas por los incisos primero y tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; es necesario analizar previamente el vicio in procedendo, toda vez que si se estima fundado, la consecuencia directa es la nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto a los vicios in iudicando. Segundo.- Que, el recurrente sostiene que no existe norma legal alguna que autorice a los Magistrados a otorgar un régimen de visitas abierto, a tal punto de afectar a los propios intereses de los niños, así como el derecho que tienen a que se les respete su opinión, en el caso de autos, la menor hija del recurrente ha expresado que quiere vivir junto con su padre y sus tíos paternos y que su madre la visite para salir a pasear y luego regresar a su casa, pero en este caso cabe la interrogante si regresará al Perú. Tercero.- Que, analizada la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, se aprecia que la Sala Superior para otorgar la tenencia al recurrente ha tenido en cuenta en todo momento la opinión de la menor Carmen Mayumi Kanegusuku Koo, lo cual se evidencia en el considerando décimo cuarto de la impugnada que señala. “que se advierte que la menor permaneció mas tiempo con su padre y la familia de éste, afirmación que se corrobora con los informes sociales de fojas doscientos cuatro y doscientos sesentiséis así como de la evaluación psicológica de fojas ciento treintinueve, advirtiéndose que se encuentra integrada al hogar del padre, consecuentemente resulta de aplicación el artículo ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes, máxime aún si de la entrevista a la menor Carmen Mayumi que corre en el acta de fojas ciento veintitrés a ciento veinticinco se desprende que desea vivir al lado de su padre y que su madre la visite, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintidós del Código Civil y los artículos ochentiocho y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes debe señalarse un régimen de visitas que permita que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y ésta con su hermano”. Asimismo, de esto último se desprende que la Sala de Familia pretende promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija, motivo por el cual es que le otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la Ley no lo señala de manera expresa, pero tampoco lo prohibe. Cuarto.- Que, el régimen de visitas fijado por la Sala de Familia no afecta el interés de la menor ni vulnera su derecho a la opinión consagrado en el artículo doce de la Convención sobre los Derechos del Niño, puesto que como ya se señaló anteriormente ha sido a efectos de promover la relación filial. Asimismo, cabe precisar que el régimen de visitas fijado en el presente caso no es uno por el cual la menor viaje a Japón y no haya garantías de su regreso, sino que la Sala Superior, en la parte resolutiva de la recurrida, refirió que “debiendo la Jueza otorgar permiso de viaje para las citadas vacaciones sin perjuicio de tomar las medidas necesarias para el retorno de la menor y su permanencia en el país” Es

Page 8: Jurisprudencias - Tenencia de Menores

decir, que cuando se dé el caso de realizar el viaje de visita, el recurrente deberá solicitar al Juez que le otorgue el permiso correspondiente, así como las medidas que garanticen el regreso de la menor, en tal sentido, el Colegiado ha previsto los alcances del antes citado régimen sin vulnerar lo opinado por la menor y en salvaguarda de la misma a efectos de que siga en el seno paterno. Quinto.- Que, consecuentemente no se advierte contravención alguna al debido proceso en los términos que señala el recurrente, por lo que el recurso por dicha causal debe ser declarado infundado. Sexto.- Que, habiendo sido desestimada la causal adjetiva es necesario analizar la denuncia sustantiva sobre aplicación indebida del artículo noventidós del Código de los Niños y Adolescentes, la misma que ha sido citada por la Sala Especializada de Familia en el sétimo considerando de la recurrida. Sétimo.- Que, es preciso señalar que si bien en el sétimo considerando de la recurrida se señala el citado artículo, el mismo al haber sido desarrollado se refiere a la facultad que tiene el Juez para otorgar la tenencia, el mismo que se encuentra previsto en el numeral ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes vigente, lo cual evidencia que se ha producido un error numérico al haberse consignado un dispositivo distinto al que se quería citar, en tal sentido, ello no es razón suficiente para que el recurso de casación sea amparado. Octavo.- Que, asimismo dentro de la citada causal el recurrente sostiene que se ha aplicado indebidamente el inciso c) del artículo ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes, ya que si bien señala un régimen de visitas, institución que también está recogida entre los artículos ochentiocho y noventiuno del mismo cuerpo legal, en ninguno de éstos artículos aparece que los regímenes de visita impliquen además un cambio de vida radical para los niños y adolescentes, aunque sea por tres meses y para ser trasladados a países extraños. Noveno.- Que, es preciso señalarle al recurrente que cuando se invoca la causal de aplicación indebida de normas de derecho material, ello significa que la norma sustantiva aplicada resulta impertinente para resolver la controversia. En tal sentido, como bien señala el recurrente la norma que se dice ha sido aplicada indebidamente está referida al señalamiento del régimen de visitas por lo que si resultaba pertinente su aplicación al caso de autos, consecuentemente, la presente denuncia deviene en infundada. Por las consideraciones anotadas y por lo expuesto por el señor Fiscal Supremo a fojas treinta: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas cuatrocientos veintiséis, por Luis Akira Kanegusuku Kokuba en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, su fecha veintisiete de marzo del dos mil tres CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; LLAMARON severamente la atención a los vocales superiores señores Cabello Matamala, Tello Gilardi, Torres VentociIla, por la falta de orden y claridad en la aplicación de las normas legales; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano en los seguidos por Mercedes Virginia Koo Fujimoto contra Luis Akira Kanegusuku Kokuba sobre Tenencia de menor; y los devolvieron.- SS. ROMÁN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO, LAZARTE HUACO, RODRÍGUEZ ESQUECHE, EGÚSQUIZA ROCA