JURISPRUDENCIA SOBRE JUBILACIÓN

MARÍA NIEVES MORENO VIDA Profesora Titular de Universidad

Universidad de Granada SUMARIO: 1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONTRIBUTIVA

1.1. Requisitos de acceso a la protección 1.1.1. Edad: jubilación forzosa 1.1.2. Período de carencia específico 1.1.3. Cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes y religiosos

secularizados 1.1.4. Requisito de “estar al corriente” en las cotizaciones

1.2. Base reguladora 1.2.1. Determinación de la base reguladora 1.2.2. Supuestos de error en la cotización 1.2.3. Cotizaciones en distintos países. Reglamentos Comunitarios 1.2.4. Incrementos injustificados en las bases de cotización 1.2.5. Bases de cotización mejoradas 1.2.6. Determinación de la base reguladora para los vendedores de la ONCE

1.3. Cuantía de la prestación 1.3.1. Concurrencia de pensiones públicas 1.3.2. Complemento de mínimos

1.4. Dinámica de la prestación 1.4.1. Fecha de efectos de la pensión de jubilación 1.4.2. Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas

1.5. Derecho Transitorio 1.6. Jubilaciones anticipadas

1.6.1. Requisitos para la jubilación anticipada 1.6.2. Prejubilaciones y bajas incentivadas

1.7. Compatibilidades e incompatibilidades 1.8. Gestión, financiación y pago

1.8.1. Cese de la obligación de abonar la pensión de jubilación derivada de síndrome tóxico

1.8.2. Error de la Entidad Gestora 1.8.3. Automaticidad de las prestaciones y anticipo a cargo de la entidad

gestora 1.8.4. Obligación de información de la Entidad Gestora

1.9. Responsabilidad empresarial por infracotización 1.10. Responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligaciones 2. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA

2.1. Requisito de residencia legal 2.2. Variación de ingresos de la Unidad Económica de Convivencia 2.3. Carencia de rentas dentro de la unidad económica de convivencia

1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONTRIBUTIVA 1.1. Requisitos de acceso a la protección

En relación con los requisitos de acceso a la pensión de jubilación, en el período al que se refiere esta reseña los pronunciamientos jurisprudenciales se han caracterizado por su continuismo, siendo destacables sólo algunas cuestiones. 1.1.1. Edad: jubilación forzosa

- Sentencia del TSJ de Aragón de 28 de mayo de 2002 (I.L. J 842).

Como consecuencia de la derogación de la disposición adicional décima del ET por la ley 12/2001, se ha venido planteando en la jurisprudencia la cuestión de si han quedado o no sin efecto las disposiciones de los convenios colectivos que preveían la jubilación forzosa de los trabajadores que alcanzasen una determinada edad (en sentido afirmativo, SS del TSJ de Castilla-La Mancha 721/2002, de 24-4; TSJ de la Comunidad Valenciana 6399/2002, de 21-11; en sentido contrario, SS del TSJ del País Vasco 445/2002, de 19-2, del TSJ de Cataluña 6141/2002, de 27-9 y de 30-10-2002, en recurso 4930/2002, y del TSJ de Madrid 14/2002, de 11-1). -Sentencia del TSJ de Aragón de 28 de mayo de 2002 (I.L. J 842). Se refiere también a la misma cuestión, manifestándose también en el sentido de que “la derogación de la disposición adicional décima del ET no supone que hayan devenido ilícitas las normas convencionales que prevén la jubilación forzosa de los trabajadores”, considerando: 1º) que la jubilación forzosa es uno de los posibles supuestos de extinción del contrato incluidos en el art. 49.1.f) ET, dada la amplitud de este precepto; 2º) por el amplio alcance del art. 85.1 del ET, que obliga a concluir que la jubilación forzosa es materia propia del contenido del convenio colectivo; 3º) por la no existencia de ninguna norma legal que prohíba pactar la jubilación forzosa en el ámbito de la autonomía colectiva; 4º) porque el Tribunal Constitucional ha afirmado la inexistencia de preceptos constitucionales que sustraigan a la negociación colectiva la regulación de los derechos fundamentales, siempre que se actúe dentro del ámbito delimitado por la ley; 5º) por el carácter consustancial a la negociación colectiva de la transacción entre los intereses de los trabajadores y de los empresarios, en la que se entienden implícitas las consideraciones de la política de empleo (STS de 14-7-2000); 6º) por su carácter no discriminatorio, como ha declarado el TCo. (STCo. 95/1985, de 29-6); 7º) porque, conforme a la exposición de motivos de la Ley 12/2001, ésta lo que ha pretendido, al suprimir la disposición adicional décima, es “desincentivar la jubilación forzosa”, pero no prohibir que por convenio colectivo se pueda pactar la jubilación forzosa (lo que supondría limitar la autonomía colectiva).

- Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de abril de 2003 (I.L. J 1415). Esta Sentencia se pronuncia sobre el mismo tema, pero llegando a la conclusión contraria de que “todas las disposiciones de los Convenios vigentes que establecen una edad de jubilación forzosa son nulas” por imperativo de lo dispuesto en el art. 15 de la Directiva 78/2000 del Consejo, y en todo caso han quedado derogadas por la disposición

derogatoria única del RD-Ley 5/2001, convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Señala además esta Sentencia que el establecimiento por un Convenio Colectivo de una edad de jubilación forzosa vulnera los arts. 2 y 6 de la Directiva 78/2000, los arts. 14, 17, 35.1 de la Constitución, y el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores. 1.1.2. Período de carencia específico

- STS de 7 de marzo de 2001 (I.L. nº1/2001, LN-55).

Ante la cuestión de determinar si quienes pertenecieron a la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local (MUNPAL) hasta que pasaron a situación de excedencia voluntaria y, desde esta situación, pretenden jubilarse con posterioridad al 1 de abril de 1993 fecha de integración de dicha Mutualidad en el Régimen General de la Seguridad Social, tienen que acreditar o no el período de carencia específica -o "cualificada"- que exige la Ley General de la Seguridad Social, se establece dicha obligación dado el sometimiento que legalmente se prevé de este colectivo al Régimen General de la Seguridad Social, sin que haya una razón que pudiera justificar un trato distinto y sin que pueda alegarse la aplicación de la situación anterior. Y ello en la medida en que cuando la MUNPAL se extinguió esa posibilidad no pasaba de ser una expectativa de futuro y teniendo en cuenta que la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la vigente en el momento de la producción del hecho causante. - STSJ de Cataluña de 25 de abril de 2001 (I.L. J 976) En el caso de cotizaciones a varios regímenes del Sistema de Seguridad Social, la pensión de jubilación se ha de conceder por el Régimen en el cual se acredite cumplir todos los requisitos de cotización (carencia genérica y carencia próxima o específica), sin perjuicio de totalizar todas las cotizaciones que se acrediten a la Seguridad Social. De esta forma, esta Sentencia considera que "la pensión de jubilación no puede serle concedida al demandante por el Régimen General al incumplir el requisito de carencia próxima o específica exigido por éste, cumpliendo, por el contrario, todos los requisitos del RETA, por lo que se le debe reconocer por dicho Régimen, no siendo por consiguiente procedente acudir al Régimen en el que tenga mayor número de días cotizados", lo cual únicamente resulta aplicable cuando no se cumplen los requisitos de ningún régimen para lucrar la prestación solicitada. - Sentencia del TSJ de Andalucía/ Granada, de 28 de mayo de 2001,(I.L. J 1065) Por otra parte, la jurisprudencia también ha determinado que no puede retrotraerse el cumplimiento del período mínimo específico de cotización a la efectuada con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente total pensionada, ya que "entonces no tendría sentido la exigencia legal en todo caso del referido período específico, máxime cuando (...) la situación invalidante reconocida al actor no le impedía continuar trabajando en otra empresa y seguir cotizando", como señala, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, u.d., la citada Sentencia. En este mismo sentido, la Sentencia pone de manifiesto, por un lado, que no cabe en absoluto considerar como una situación asimilada al alta la declaración de incapacidad permanente total pensionada, y, por otro lado, tampoco cabe considerar este período, de la misma manera que la jurisprudencia aplica a los períodos de paro forzoso, como un paréntesis (o tiempo muerto) no computable a efectos de la carencia específica exigible para la prestación de jubilación.

1.1.3. Cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes y religiosos secularizados Una cuestión reiteradamente planteada es la relativa al cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes o religiosos secularizados que prestaron servicios propios de su condición antes de la creación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Concretamente la principal cuestión planteada es la relativa a si pueden considerarse cotizados, a efectos de percibir la pensión de jubilación, los períodos en los que los sacerdotes o religiosos ulteriormente secularizados prestaron los citados servicios. Esta cuestión ha sido resuelta por parte de muchos Tribunales Superiores de Justicia en el sentido más favorable de computar todos los períodos que coincidan en el tiempo con el ejercicio del ministerio o religión, considerando que la tardía incorporación del clero y de los miembros de las comunidades religiosas al régimen público de la Seguridad Social les ocasionó un grave perjuicio ya que al no serles permitido cotizar, por su falta de inclusión en el Sistema de Seguridad Social, o bien no podían reunir el período de carencia necesaria para el percibo de la pensión de jubilación o bien el porcentaje de la base reguladora de la misma que les correspondía sería inferior al que percibirían de haberse computado estos períodos. De esta forma, la STSJ de Aragón de 30 de enero de 2001 (IL J 60) declara que deben computarse para los sacerdotes y religiosos/as secularizados, el tiempo que estuvieron ejerciendo su ministerio o religión y en el que no les fue permitido cotizar por su falta de inclusión en el Sistema de Seguridad Social, incluyendo "todos los períodos que sean necesarios y que coincidan en el tiempo con el ejercicio del ministerio o de religión", sin que este cómputo de carácter ficticio pueda ser limitado por referencia a la creación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como fecha de inicio de dicho cómputo ficticio (en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de La Rioja, IL J 205, que aplica además el principio "in dubio pro operario o beneficiario" en el supuesto de que existieran dudas sobre la legislación aplicable). Sin embargo, el criterio impuesto por el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, tiene un alcance más restrictivo al establecer que "en ningún caso el período "asimilado a cotizado" a reconocer a los secularizados en razón de su actividad religiosa, podrá ser anterior a la creación del Régimen Especial de Autónomos en el que se integraron" (STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 259; STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 260; STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 261; STS, ud, de 1 de marzo de 2001, IL J 458; STS, ud, de 5 de marzo de 2001, IL J 459; STS, ud, de 6 de marzo de 2001, IL J 465; STS, ud, de 2 de abril de 2001, IL J 735). Considera el Tribunal Supremo que, si bien respecto al período asimilado a cotizado de estos colectivos legalmente se determina el "dies ad quem", que coincide con la fecha de integración de los mismos en el sistema de Seguridad Social, nada se dice respecto al "dies a quo"; pero de ello "no cabe extraer también la conclusión de que la Ley 13/1996 pretenda, además, establecer para el colectivo de sacerdotes y religiosos de la Iglesia Católica secularizados, un nivel de protección para la jubilación superior al que se dispensa al resto de trabajadores que quedaron incluidos en el RETA desde el mismo momento de su creación y venían desarrollando ya su actividad en tiempo anterior" (STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 260; STS, ud, de 28 de febrero de 2001, IL J 261;, STS, ud, de 1 de marzo de 2001, IL J 458;, STS, ud, de 5 de marzo de 2001, IL J 459;, STS, ud, de 6 de marzo de 2001, IL J 465). Por todo ello el Tribunal Supremo considera acertado el criterio del INSS de considerar como "dies a quo" del cómputo el 1 de enero de 1962, pués solo a partir de esa fecha pudieron realizarse cotizaciones eficaces a la primera Mutualidad Laboral de Trabajadores Autónomos (aunque ésta fuera la de la Alimentación). En conclusión, señala

el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2001, IL J 259 y STS de 28 de febrero de 2001, IL J 261) que "es evidente que no son, en modo alguno, equiparables los períodos en que no fue

posible cotizar porque el colectivo de pertenencia aún no había sido incluido en el sistema de Seguridad Social, pese a que éste ya existía -que son los únicos que la Ley autoriza a equiparar a cotizados-, y aquellos otros períodos en los que no fue posible cotizar, porque aún no había nacido el sistema en el que poder hacerlo".

En la misma línea vuelve a abundar la STS de 5 de octubre de 2001, en u.d., (I.L. J 2060); en ella el Tribunal Supremo considera, en base al principio de igualdad que consagra el art. 14 de la C.E., que "lo que ya no resulta posible sostener es que la Ley 13/1996 haya pretendido,

además, establecer para el colectivo de sacerdotes y religiosos/as de la Iglesia Católica secularizados un nivel de protección para la jubilación superior aquél que la legalidad vigente dispensa al resto de los trabajadores, incluidos aquéllos que quedaron encuadrados en el RETA desde el momento mismo de la creación de éste y venían desarrollando su actividad con anterioridad a esta creación"

En el mismo sentido se pronuncian también las SSTS de 10 de octubre de 2001, I.L. J 2069; de 25 de noviembre de 2001, I.L. J 2200; de 24 de octubre de 2001, I.L. 2350; de 25 de octubre de 2001, I.L. J 2352; de 28 de noviembre de 2001, I.L. J 2423; de 11 de diciembre de 2001, I.L. J 2871; de 12 de diciembre de 2001, I.L. J 2877; 21 de diciembre de 2001, I.L. J 2901; de 26 de diciembre de 2001, I.L. J 2908; de 17 de diciembre de 2001, u.d., I.L. J 3370; STSJ de Baleares de 30 de marzo de 2001, I.L. J 878. Una segunda cuestión controvertida en relación con el cómputo de las cotizaciones de los sacerdotes y religiosos secularizados es si son o no computables los períodos trabajados en el extranjero en tal condición religiosa. También ésta ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios. Así, la STSJ de La Rioja de 30 de enero de 2001, IL J 205, considera que, "en ausencia de regulación, la ordenación del sistema de Seguridad Social, se inspira en el principio de territorialidad, pero el propio art. 7? LGSS que lo sienta permite su excepción admitiendo la posibilidad de que el Gobierno establezca medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España", posibilidad que se ha hecho efectiva en algunos casos. Ello, junto a la aplicación del principio interpretativo "pro operario o pro beneficiario" lleva a este Tribunal a declarar que deben computarse esos periodos de actividad en el extranjero en tal condición religiosa. También la Sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de junio de 2003, I.L. J 2458, considera que deben computarse al actor, como cotizados, el período correspondiente a actividades religiosas realizadas fuera del territorio nacional, ya que el mismo fue destinado a la India por decisión de la Congregación a la que pertenecía, que era la que tenía que haber cotizado por él. Por un lado, la norma no establece distinción alguna en cuanto al lugar en que se han prestado los servicios como religiosos. Por otro lado, como ha resuelto, en sentido similar, la STS de La Rioja de 30-1-01, en el supuesto de duda en la interpretación de la norma, ésta debe resolverse en el sentido más favorable al beneficiario, en virtud del principio “in dubio pro operario o pro beneficiario”, aplicable en el ámbito del Derecho Laboral y en el de la Seguridad Social. Interpretación que, sin embargo, no es compartida por la STSJ de Madrid de 6 de febrero de 2001, IL J 424, que, aplicando más rígidamente el principio de territorialidad contenido en la LGSS, considera que no son computables los períodos servidos en el

extranjero en la realización de una actividad religiosa por los religiosos posteriormente secularizados. De igual forma se manifiesta la STS, u.d., de 17 de diciembre de 2001, I.L. J 2887, que añade que este cómputo de cotizaciones mediante ficción legal no puede llevarse a cabo respecto al tiempo que ejerció su actividad fuera de España, en virtud de lo dispuesto en el RD 3325/1981, por el que se incorpora al RETA el colectivo de religiosos de la Iglesia Católica (que exige expresamente la residencia y el desarrollo normal de la actividad en territorio nacional) y en el art.7 de la LGSS (que establece los criterios de nacionalidad y territorialidad dentro del sistema contributivo de la Seguridad Social, aunque los mismos pueden ser matizados por el de reciprocidad y ampliados por los de adquisición y mantenimiento de derecho, unido al de prorrata temporal). En tercer lugar, se cuestiona la obligación establecida, a través del desarrollo reglamentario de la Ley 137/1996, de 30 de diciembre (RRDD 487/1998, de 27 de marzo y 2665/1998, de 11 de diciembre), para los religiosos y sacerdotes secularizados de asumir el pago del capital-coste de su pensión reconocida y asimismo el pago de una tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente. Por una parte se plantea si esta obligación de desembolso establecida reglamentariamente constituye una compra de pensión; por otra parte, si esta obligación constituye una extralimitación reglamentaria; en tercer lugar si la competencia respecto a esta cuestión corresponde al orden social o no; y, por último, si es o no exigible el pago de una tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente. En la Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2001, I.L. J 3267, declara, al respecto, la conformidad a la ley de los RRDD que establecen la obligación de estos beneficiarios al pago del capital-coste reclamado puesto que en la voluntad del legislador estaba el establecimiento y exigibilidad del pago de cuotas por el período que faltase para acceder a la pensión de jubilación o por el período que sirviese de incremento a la misma como requisito previo para acceder a ello. De esta forma, no existe compra alguna de pensión en la exigencia del capital reclamado, ya que “la ley lo que pretende es que se supere esa imposibilidad normativa de cotizar impuesta

al colectivo afectado durante un determinado período inicial que estaba igualmente impidiendo el acceso a la prestación o una prestación superior a la reconocida, y no solo reconocer, sin contrapartida alguna, el período en cuestión, lo cual, por otra parte, contravendría lo dispuesto, con carácter general, en el art. 15 de la LGSS acerca de la obligatoriedad de cotizar en los Regímenes General y Especiales”.

En este sentido, también, la STS, u.d., de 9 de octubre de 2001 (I.L. J2581), y la Sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de junio de 2003 (I.L. J 2458).

En cuanto a la impugnación del concreto sistema elegido para la finalidad señalada, la constitución de capital-coste, la Sentencia, poniendo de relieve que el mismo no es cuestionado en el dictamen del Consejo de Estado al respecto, establece que es una opción que no puede ser cuestionada, “porque el hecho de que no existiese con anterioridad en el propio sistema de la SS más que en el ámbito del RGSS no supone que sea imposible instaurarlo o resulte inviable”. Por otra parte, en relación con el pago por los beneficiarios de una tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente, declara también la Sentencia la competencia del orden social, en cuanto que esa tasa es en realidad un porcentaje en concepto de gastos por el estudio actuarial realizado, tratándose, en definitiva, “de una cuestión y cantidad complementaria o secuela de la principal, que no tiene cabida ni en el ámbito tributario ni en el de la gestión recaudatoria de la TGSS, por lo que su enjuiciamiento corresponde a la Jurisdicción que conoce de ésta, esto es, al referido Orden

Social”. Por último, la Sentencia establece que no está justificado este gasto a cargo de los beneficiarios, dado, en primer lugar, la relación de aseguramiento público en que se produce, y, en segundo lugar, porque no está previsto legal ni reglamentariamente (Ley 13/1996 y RRDD 487 y 2265/1998), por lo que “su implantación ex novo constituiría una extralimitación por parte de cualquier otra norma inferior que lo instaurase o por la del simple acto administrativo que la acordase”. En consecuencia, declara la Sentencia “que el cálculo actuarial y los gastos que su realización suponga deben correr a

cargo de la propia entidad gestora, que en este caso es el propio INSS, conforme a la delegación que al respecto a efectuado la TGSS”

Por su parte, la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 17 de diciembre de 2001, I.L. J 3242, se pronuncia en el mismo sentido respecto a la primera cuestión relativa a la obligación de los beneficiarios de abonar el capital-coste, sin embargo, respecto a la segunda, el pago, mediante el descuento mensual, de la tasa en concepto de gastos de tramitación del expediente, declara la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social, señalando la competencia de la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo. En este ámbito controvertido, como se pone de manifiesto con estas resoluciones judiciales, la STSJ de La Rioja de 11 de diciembre de 2001, I.L. J 2980, declara la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de las pretensiones relativas a la obligación de pago del capital-coste de la parte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso, que hayan sido reconocidos como cotizados a la Seguridad Social, puesto que la única excepción a la competencia del orden social que el art. 9 de la LOPJ establece genéricamente respecto de todas las reclamaciones en materia de Seguridad Social es la que se contiene en el art. 3,b) LPL para las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social. En este sentido, la Sentencia establece que la cuestión deducida no se incardina en el ámbito de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, ya que para ello no basta con que una actividad persiga o tenga por objeto “la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social”, sino que además estos créditos y derechos tienen que constituir alguno de los recursos que se relacionan en el art.4 del Reglamento General de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, lo que no ocurre con la obligación de que aquí se trata, de abonar el capital coste de la parte de pensión que se derive de los años de ejercicio sacerdotal o religioso. También a efectos de la pensión de jubilación de religiosos secularizados la STSJ de Madrid de 9 de noviembre de 2001, I.L. J 2918, en una interpretación muy estricta, sobre la base del Código de Derecho Canónico, declara que “la pertenencia a un Instituto Secular [la actora era miembro de las Siervas Seglares de Jesucristo Sacerdote, que se constituye como un Instituto Secular de Derecho Pontificio] no lleva aparejada la condición de religiosa pretendida, de manera que no puede ser reconocido el período instado por la actora al carecer de la condición o presupuesto exigido por la norma para que dicho reconocimiento opere”.

- Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 10 de febrero de 2003 (I.L. J 172).

Dentro del sistema de Seguridad Social, y ante la existencia de diversos regímenes en el mismo, se ha establecido como principio general el cómputo recíproco de las cotizaciones efectuadas en cada uno de dichos regímenes a fin de reunir los requisitos exigidos cara causar derecho a las prestaciones correspondientes. De esta forma, en el

supuesto al que se refiere la Sentencia citada, se tendrán en cuenta tanto las cotizaciones efectuadas en el Régimen Especial de la Minería del Carbón como las efectuadas en el Régimen General. No obstante, es distinto el supuesto de trabajadores que cotizaron en un régimen y luego en otro de forma sucesiva, causando derecho a la pensión en este último, de aquellos supuestos en los que el trabajador se encuentre comprendido simultáneamente en el campo de aplicación de dos regímenes distintos. La citada Sentencia considera que, al reconocerle al trabajador la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y habiendo solicitado pensión de jubilación en el Régimen General, se trata de un supuesto de trabajador comprendido simultáneamente en estos dos regímenes, de forma que le será de aplicación lo establecido en el apartado 6 del art.21 de la Orden de 3 de abril de 1973 para aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973, de 8 de febrero. En consecuencia

“unicamente puede tenérsele en cuenta los períodos trabajados en minería, que han dado lugar a su inclusión en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, a efectos de aplicar los coeficientes reductores para tener derecho a acceder a la jubilación (...), pero sin que puedan tenerse en consideración las cotizaciones efectuadas en el citado Régimen Especial, a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación”.

1.1.4 Requisito de “estar al corriente” en las cotizaciones - STS de 21 de febrero de 2002 (I.L. nº 16/2002, LN-13)

El requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas para la percepción de la pensión de jubilación plantea una cuestión controvertida en el caso de los armadores-tripulantes asegurados en el Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores del mar (REMAR) que exige previamente la determinación de su encuadramiento dentro de este Régimen. La STS de 21 de febrero de 2002, partiendo de la peculiaridad del REMAR de integración conjunta en el campo de aplicación de este régimen de trabajadores por cuenta ajena y trabajadores autónomos y de la inclusión expresa en el mismo de los armadores-tripulantes o armadores de embarcaciones que prestan trabajo retribuido a bordo de las mismas, clarifica que los armadores-tripulantes de pequeñas embarcaciones se consideran trabajadores autónomos a efectos de Seguridad Social, en tanto que los armadores-tripulantes de embarcaciones mayores se asimilan a efectos de Seguridad Socia l a los trabajadores por cuenta ajena siempre que perciban retribuciones específicas por el trabajo que realizan a bordo, pese a la condición de empresario que tiene siempre el armador. A partir de ahí, la Sentencia, analizando los deberes de afiliación y cotización relativos a la relación de aseguramiento, establece que los armadores-tripulantes asimilados a trabajadores por cuenta ajena son al mismo tiempo “empresarios” y trabajadores en las embarcaciones por ellos armadas, por lo que tales deberes de afiliación y cotización se les imputan indistintamente en dicha doble condición. Siendo ello así, determina la citada Sentencia, que “su posición frente a las entidades gestoras en orden a la exigencia de tales deberes no puede ser la de los trabajadores por cuenta ajena propiamente dichos, que no son los principales responsables legales de su incumplimiento, sino que ha de ser la de los trabajadores autónomos, que sí lo son”. En consecuencia, declara la sentencia que para estos sujetos

“es exigible encontrarse ‘al corriente en el pago de las cuotas’ para adquirir el derecho a las prestaciones del REMAR [entre ellas la de jubilación]. La conclusión

es, además, la más lógica desde el punto de vista social si se repara en que, como se ha visto antes, los bienes de capital de estos armadores-tripulantes son de más valor que los de los armadores incluidos en el grupo de trabajadores autónomos”.

1.2. Base Reguladora 1.2.1. Determinación de la base reguladora Respecto a la determinación de la base reguladora se han ido planteando diversas cuestiones que ponen de manifiesto el carácter especialmente problemático y casuístico de esta cuestión. - STSJ de Cataluña de 29 de marzo de 2001 (IL J 650). Dentro de este casuismo, la jurisprudencia ha ido determinando, y a ello se refiere esta sentencia, que un complemento de cuantía fija mensual, denominado Horas Extras A, establecido en el Pacto Colectivo de Empresa, que perciben los conductores de la empresa por superar la jornada semanal pactada, y por el que cotizaba por la contingencia de horas extraordinarias, tiene efectivamente la naturaleza de horas extraordinarias por lo que no se integra dentro de la base reguladora de la pensión de jubilación. - STSJ de Andalucía (Granada), de 23 de octubre de 2001 (I.L. J 2738) Se declara en esta Sentencia que no se pueden computar para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación todos los períodos trabajados en prisión, ya que ha de distinguirse entre la modalidad de producción en régimen laboral, correspondiente al trabajo directamente productivo, que da lugar a la relación laboral especial penitenciario, y las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, estas últimas ajenas al ámbito laboral. - STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 (I.L. J 2818) Sí ha de computar, en cambio, para el cálculo de la base reguladora el tiempo trabajado por un pensionista de gran invalidez, aunque no se hayan cumplido las obligaciones de alta y cotización, lo que dará lugar, por otra parte, a la responsabilidad de quien las incumplió. La STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 fija este criterio partiendo de la doctrina jurisprudencial ya sentada que declara que “estando reconocido el derecho al trabajo por el art. 35 de la Constitución, no puede prohibirse el ejercicio de una actividad laboral ni aún estando declarado en situación de incapacidad permanente absoluta”, lo que dio lugar a la Resolución de 2 de noviembre de 1992, de la D.G. de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, en que se establece “que los pensionistas de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez que desarrollen trabajos que den lugar a su inclusión en el ámbito de aplicación del Sistema de Seguridad Social, están sujetos a las obligaciones de alta y cotización en el régimen correspondiente, sin que sea obstáculo para ello su condición de pensionistas en tales grados de incapacidad. 1.2.2. Supuestos de error en la cotización - STSJ de Cataluña de 22 de junio de 2001 (I.L. J 1560)

Se mantiene en esta Sentencia la doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo que da validez a las cuotas ingresadas por error, como ocurre en este caso concreto. De esta forma, habiéndose planteado un error en el demandante al darse de alta en la Seguridad Social en el inicio de su actividad en un Régimen erróneo, que supuso, al pasar del Régimen Especial Agrario al RETA, la necesidad de abonar a este último las cuotas del período controvertido y la recuperación de las ya abonadas al Régimen erróneo, la Sentencia estima que "no puede hablarse en puridad de cuotas anteriores al alta", ni tampoco que dichas cuotas pudieran tener la intención de "compra de prestaciones de Seguridad Social", sino de "cuotas ingresadas por error en otro Régimen de Seguridad Social a las que siempre el INSS ha dado validez a efectos de pensión de jubilación", por lo que son válidas a efectos de determinar la base reguladora de la pensión.

1.2.3. Cotizaciones en distintos países. Reglamentos Comunitarios

Diversas cuestiones se han planteado en el período reseñado en relación con la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación cuando se trata de trabajadores migrantes que han completado los períodos de cotización en diversos países pertenecientes a la Unión Europea. - STS, u.d., de 9 de octubre de 2001 (I.L. J 2321) Se plantea si para la aplicación del "principio prorrata temporis" a efectos de determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a la Seguridad Social española (el actor había cotizado a la Seguridad Social alemana y a la española, habiendo estado incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar), ha de tomarse en consideración tan sólo los períodos realmente cotizados por el trabajador correspondientes al tiempo durante el que estuvo empleado, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados pero a los que la legislación española les atribuye tal condición, como ocurre respecto a las cotizaciones que se hubieran realizado antes del 1 de enero de 1967 al Mutualismo Laboral (1 de agosto de 1970, en relación con el Régimen Especial del Mar), y la bonificación de cuotas que derivan de la previsión reductora de la edad de jubilación para los trabajadores de este Régimen Especial. En cuanto a las cotizaciones ficticias por edad su inclusión en el principio "prorrata temporis" es aceptada por el Tribunal Supremo ya que quedan incluidas en la expresión "período de seguro" que se utiliza en el art. 46 del Reglamento 1408/1971 ("significa períodos de cotización, empleo o actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro") (tesis mantenida también en las SSTS de 5 de julio de 2001 y de 26 de junio de 2001, I.L. J 1697 y 1497). En cambio, por lo que se refiere a las cotizaciones ficticias por bonificación legal no pueden aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que "no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios", puesto que se trata de cotizaciones completamente ficticias que no obedecen a ninguna presunción de realidad y ni siquiera son anteriores al hecho causante.

- STS, u.d., de 11 de octubre de 2001 (I.L. J 2326) Sobre si el cálculo de la pensión teórica debe efectuarse sobre las bases reales de cotización del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con las correspondientes revalorizaciones o, por el contrario, se debe calcular la pensión utilizando como base de cotización las bases mínimas, la STS de 11 de octubre de 2001, manteniendo la doctrina jurisprudencial reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo partiendo de la respuesta dada por el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 17 de diciembre de 1998, como respuesta a una cuestión prejudicial, considera que, de acuerdo con el Reglamento (CEE)1248/92, la pensión debe ser calculada sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Ello sin perjuicio de la posibilidad de aplicar, al margen de las normas comunitarias, un convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado. En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJ de Asturias de 20 de julio de 2001, I.L. J 1794, y de 5 de octubre de 2001, I.L. J 2464; SSTS, u.d., de 30 de abril de 2001, I.L. J 826 y de 11 de octubre de 2001, I.L. J 3364; STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2001, I.L. J 3094. Estos criterios son aplicados también en la STS, u.d., de 15 de noviembre de 2001, I.L. J 2408, donde, por un lado, se declara la aplicación preferente del Convenio Hispano-alemán de seguridad social al ser más beneficioso para el asegurado; y, por otra parte, se determina el cómputo del abono de años de cotización por edad a efectos del porcentaje aplicable a la pensión efectiva española. - STSJ de Cataluña de 3 de abril de 2001 (I.L. J 957) Se plantea asimismo como cuestión controvertida la de si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en el caso de que se haya cotizado en España y en otro país de la Unión Europea procede totalizar los períodos cotizados en ambos países, o, por el contrario sólo han de ser tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en España, integrando las lagunas de cotización con bases mínimas. La STSJ de Cataluña de 3 de abril de 2001 considera, al respecto, en base al art. 45.1 del Reglamento Comunitario 1408/1971, que el principio de totalización de los períodos de cotización cubiertos en distintos Estados miembros de la Unión Europa a efectos de la adquisición y conservación de los derechos a las prestaciones y del cálculo de las mismas, y consiguiente aplicación del principio de prorrateo, es preciso que esa totalización sea necesaria para adquirir, conservar o recuperar el derecho a una prestación. Por todo ello, teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario de una pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social francés, la Sentencia estima que "no procede la totalización de los períodos cotizados en cada uno de los dos países

y la aplicación del principio de prorrateo (...), pues un mismo período de cotización no puede servir para lucrar una pensión de jubilación francesa y servir al mismo tiempo para integrar la base reguladora de la pensión de jubilación española".

- STSJ de Madrid de 26 de junio de 2001 (I.L. J 1614)

También en un supuesto de cotizaciones en Alemania y en España, esta Sentencia determina la no aplicación del cómputo de los denominados "días-cuota", correspondientes a las pagas o gratificaciones extraordinarias, en cuanto que dicho cómputo tiene, según el ordenamiento interno español, la función de completar la carencia mínima necesaria para acceder a la jubilación, y no para incrementar el porcentaje y la cuantía de la pensión teórica inicial. Y ello también de conformidad con lo que dispone el apartado "vi" de la letra "c)" del núm.3 del art. 15 del Reglamento CEE núm. 547/72. - SSTS, u.d., de 5 de julio de 2001 (I.L. J 1697) y de 26 de junio de 2001 (I.L. J 1497) Cuestión debatida que ha dado lugar a varias sentencias del Tribunal Supremo en unificación de doctrina se refiere al cómputo del período de abono de años de cotización a efectos de determinar la base reguladora cuando se ha cotizado sucesivamente en varios países de la Unión Europea. Las dos Sentencias citadas, ambas referidas a supuestos de cotización sucesiva en España y en Holanda, dentro del Régimen Especial del Mar, determinan la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad para determinar la parte proporcional de la pensión teórica que corresponde a la Seguridad Social española, cuando se ha cotizado sucesivamente en España y en Holanda y se ha reconocido la pensión de jubilación por la Seguridad Social española, aplicando la totalización de períodos de cotización. El Tribunal Supremo considera que "el período de abono de años de cotización por edad no puede considerarse como

una cotización teórica o ficticia a los efectos del art. 46.2,b) del Reglamento 1408/1971, porque se trata de cotizaciones estimadas y correspondientes a períodos anteriores al hecho causante"

En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, citada, que estos períodos no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba.

- Sentencia del TSJ de Asturias de 18 de octubre de 2002 (I.L. J 2872). La determinación de la base reguladora cuando existen cotizaciones en España y en otros países miembros de la Unión Europea ha venido planteando diversas cuestiones problemáticas respecto al cálculo de la pensión correspondiente al sistema español de Seguridad Social. Como ya se ha indicado en crónicas anteriores, la existencia de cotizaciones efectuadas en diversos países miembros de la Unión Europea determina la aplicación del art. 46 del Reglamento (CEE)1408/1971 que impone el principio de totalización de las cotizaciones, de tal forma que “debe procederse a calcular la pensión como si todos los períodos de seguro y de residencia hubieran sido cubiertos en el Estado miembro donde radique la institución de que se trate y bajo la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. El pago de esta prestación “teórica” se distribuirá según un sistema de proporcionalidad (factor “pro rata temporis”), que se establece “a prorrata” de la duración de los períodos de seguro o de residencia cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los Estados miembros afectados. Pero la propia norma trata de armonizar este principio de totalización con otro principio que evite que la compatibilidad entre pensiones de la misma naturaleza con cargo con entidades estatales distintas, conduzca al percibo de pensiones muy superiores a aquellas que se hubieran causado de no haberse producido el fenómeno migratorio.

Realmente, en estos casos la cuestión más problemática viene siendo el cálculo de la base reguladora, habiendo adoptado los Tribunales soluciones contradictorias y habiendo establecido el Tribunal Supremo una jurisprudencia, en unificación de doctrina, que, sin embargo, ha dado lugar a votos particulares (véase la crónica jurisprudencial realizada respecto a esta cuestión en los anteriores números de esta revista) y a una Sentencia del Tribunal Europeo, como consecuencia de una cuestión prejudicial que le fue planteada de 17 de diciembre de 1998 y que llevó al Tribunal supremo a modificar su doctrina, en Sentencia de 10 de marzo de 1999. La Sentencia del TSJ de Asturias de 18 de octubre de 2002, recuerda, en el ámbito de esta cuestión, que, en base al Reglamento 1248/1992, anexo VI, apartado D), el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y que la cuantía de la pensión así obtenida se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculadas para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza, en virtud de la modificación del Reglamento CEE 1408/1971, introducida por el Reglamento 1248/92. - Sentencia del Tribunal Supremos, u.d., de 16 de diciembre de 2002 (I.L. J 2621) Manteniendo la doctrina anteriormente expuesta, esta Sentencia establece que, no obstante, es posible aplicar un Convenio bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, como se determina en la citada Sentencia, que aplica, por ser más beneficioso para el trabajador el Convenio bilateral entre España y los Países Bajos. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 13 de noviembre de 2002 (I.L. J 2472)

En esta Sentencia, se plantea otra cuestión controvertida como es la de interpretar si a efectos de determinar el porcentaje de pensión que corresponde abonar a la Seguridad Social española, ha de tomarse en consideración tan sólo los períodos realmente cotizados por el trabajador, o si por el contrario procederá computar también algunos períodos no cotizados, pero a los que la legislación española les atribuye tal condición, como es la cotización por edad establecida en la disp.trans. 2ª.3 de la OM de 18 de enero de 1967. Al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reiterada en esta Sentencia, considera que las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado período de carencia de seguro de un trabajador por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española, conforme a las reglas del art. 46.2 del Reglamento 1408/1971. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 13 de noviembre de 2002 (I.L. J 2472) y Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 17 de septiembre de 2002 (I.L. J 2969). Otra cuestión, además, sobre la que se pronuncian estas Sentencias es la de si estas “cotizaciones ficticias”, una vez incluidas en el cómputo a efectos de calcular la pensión efectiva, han de ser asimismo tenidas en cuenta para establecer el porcentaje concreto de la pensión que corresponde abonar a cargo de la Entidad gestora española. Considera, en este sentido, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 17 de septiembre de 2002, que “tales cotizaciones ficticias son válidas para calcular el porcentaje de la pensión de

jubilación en aplicación de las referida D.T. 2ª de la Orden de 18/1/1967, lo que nos lleva a la equiparación a estos efectos de los períodos realmente cubiertos con los asimilados, pues no existe razón para, admitida e indiscutida la inclusión de las referidas cotizaciones ficticias para calcular la cuantía de la pensión, no deban también ser tenidas en cuenta a todos los demás efectos”. -Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 19 de diciembre de 2003, I.L. J 2288, y Sentencia del TSJ de Cantabria de 3 de abril de 2003, I.L. J 2557. Se reitera la doctrina ya consolidada por este Tribunal, a partir de la respuesta del Tribunal de Luxemburgo a la cuestión prejudicial planteada, en el sentido de que, conforme al Reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D), la pensión teórica española se calculará sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, sin perjuicio de que la pensión obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. No obstante, ésta no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes; todavía, a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización. Además, es posible, al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio bilateral de Seguridad Social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión europea. - Sentencias del Tribunal Supremo, u.d., de 25 de noviembre de 2003, I.L. J 2246 y de 18 de diciembre de 2003, I.L. J 2299. Se pronuncian en el sentido de que, al establecer la prorrata que sobre la pensión teórica debe determinar la fracción de la misma que se convierte en pensión efectiva a cargo de la Seguridad Social española, no se computan los períodos de cotización que han de asignarse al trabajador para compensar el adelanto de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación en atención al carácter penoso o insalubre del trabajo desarrollado. Y ello considerando que la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el trabajador no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al trabajador por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios. Se pone de relieve, además, en la última sentencia señalada que el sistema de prorrata que prevé el art. 46.2,b) del Reglamento 1408/1971 no se aplica para fijar el importe de la pensión española, sino para determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una distribución del coste de la renta de sustitución del beneficiario. 1.2.4. Incrementos injustificados en las bases de cotización - STS, ud, de 30 de enero de 2001 (IL J 50) El Tribunal Supremo mantiene la doctrina ya sentada respecto al tratamiento de los incrementos injustificados en las bases de cotización que no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos

incrementos objetivamente razonables o normales. En este sentido, esta Sentencia mantiene dicha doctrina en el sentido de extender el campo de reducción de las bases de cotización a todo el período en que se ha cometido el abuso y no limitado a dos años, considerando que "no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma", ya que lo contrario supondría autorizar el fraude. Doctrina que es acogida también en la STSJ de Cataluña de 8 de enero de 2001 (IL J 115). - STSJ de Castilla y León/ Burgos, de 17 de diciembre de 2001 (I.L. J 3244) y STSJ de Asturias de 21 de diciembre de 2001 (I.L. J 2957) De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, no pueden ser tenidas en cuenta para fijar la base reguladora de la pensión de jubilación las bases de cotización correspondientes a un período próximo a la jubilación cuando se ha producido en ellas un incremento injustificado. Tanto por aplicación del art. 162.2 LGSS, como de los arts. 6.4 y 7.2 C.C., se determina el carácter fraudulento de estos incrementos que lleva a concluir que procede la minoración de las bases de cotización no sólo en los dos años inmediatamente anteriores al hecho causante, sino durante todo el período en el que se produjo el incremento injustificado de tales bases. - Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17 de junio de 2003, I.L. J 2447. Se pone de manifiesto el desproporcionado incremento en las bases de cotización a partir de noviembre de 1993, que supera en casi tres veces la del mes precedente, no habiendo probado que el mismo tenga su causa de norma legal o convenio colectivo, y no pudiendo justificarse sin más sobre la base de la afirmada mayor responsabilidad y dedicación como consecuencia de la renovación de la franquicia. Si ha ello se une su posición de dominio y control de la sociedad al poseer una importante, si no mayoritaria, participación social, la Sentencia deduce que aquel “aumento” de bases no tuvo otra finalidad que elevar artificialmente la cuantía de la esperada pensión de jubilación de la demandante, que contaba por entonces con 56 años de edad. Consecuencia de todo ello es que no pueden computarse para calcular la base reguladora de la misma. 1.2.5. Bases de cotización mejoradas - STSJ de la Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2001 (I.L. J 1842) Se reconoce el derecho consolidado a una mayor base reguladora de la pensión de jubilación como consecuencia de unas bases mejoradas que fueron autorizadas administrativamente, por las Entidades gestoras de la Seguridad Social, ya que aunque a partir de 1979, con el nuevo sistema de cotización que estableció el RD 82/79, no cabe aceptar el incremento por bases mejoradas, la ley no puede alterar los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 26 de diciembre de 2003, I.L. J 2301. La cuestión planteada en esta Sentencia es la de si para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación deben computarse las bases mejoradas por las que se cotizó con autorización administrativa, salvo que superen el límite legal. Este límite legal no es la base máxima de cotización fijada en cada momento para la categoría del

trabajador, sino el tope máximo previsto para todas las actividades y categorías profesionales. La Sentencia declara al respecto que no es posible tener por inexistentes las mejoras en las bases de cotización producidas al amparo de la LGSS de 1974. Es claro que el trabajador consolidó el derecho a que la mayor cotización que fue aceptada sin reparo por la Entidad Gestora de la Seguridad Social, le sea computable a los efectos de determinar la mayor base reguladora de su pensión de jubilación, que no excede del tope máximo legal. 1.2.6. Determinación de la base reguladora para los vendedores de la ONCE - Sentencia del TSJ de Cantabria de 8 de abril de 2003, I.L. J 2562 Esta Sentencia se pronuncia sobre la base reguladora de la pensión de jubilación de los vendedores de cupón de la ONCE que se hayan visto afectados en su carrera de seguro por la incidencia de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social, cuando anteriormente habían estado incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de los representantes de comercio. En concreto, sobre la repercusión en dicha base reguladora, y en la pensión calculada sobre ella, de las normas transitorias reguladoras de tal proceso de integración (RD 2621/1986 y varias disposic iones complementarias). Sobre esta cuestión, la Sentencia, siguiendo lo resuelto en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de diciembre de 1996), recuerda que, de acuerdo con la normativa citada, quedaron incluidos en el grupo 5 de la Escala de grupos de cotización vigentes en el Régimen General de la Seguridad Social. No obstante, dado que las previsiones de integración se caracterizan por su gradualidad, se estableció un largo período transitorio hasta la integración definitiva, estableciéndose limitaciones cuantitativas en las bases de cotización para los representantes de comercio que se fueron fijando anualmente. A este colectivo de la ONCE le resultó de aplicación lo establecido para los representantes de comercio, de manera que se afirma que su inclusión y cotización en el Régimen General toleraba un límite cuantitativo en las bases de cotización. 1.3. Cuantía de la prestación 1.3.1. Concurrencia de pensiones públicas Tampoco se aprecian cambios jurisprudenciales respecto a esta cuestión. - STS de 9 de julio de 2001 (I.L. J 1710) Reitera que en los casos de concurrencia de pensiones públicas, la Entidad Gestora, cuando se cerciora de que el beneficiario está percibiendo cantidades que superan el límite máximo establecido por las leyes de presupuestos, puede y debe reducir la cuantía de la prestación que ella viene haciendo efectiva, de modo que el titular de ésta, a partir de ese momento, no cobre más de lo debido, y ello aún cuando el exceso en tal percepción se hubiese venido produciendo desde años atrás. A ello añade la STSJ del País Vasco de 24 de abril de 2001, I.L. J 1041, que la reducción que debe realizarse por cada una de las entidades que satisfacen las correspondientes pensiones "es proporcional al monto total del tope, por lo que no es admisible que la Entidad Gestora, en este caso, reduzca en su totalidad el importe de la pensión, puesto que el origen de la misma se configura en dos entidades, debiendo cada una soportar el coste de los importes generados". - STSJ de Aragón de 30 de abril de 2001 (I.L. J 923)

Es también interesante esta Sentencia, por cuanto se trata de determinar el carácter de pensión pública a efectos de la aplicación de las normas de concurrencia. Respecto a un complemento de pensión establecido en el art. 38 del Estatuto de la Profesión Periodística, considera "pensiones públicas sujetas a las normas de concurrencia tanto a las abonadas por

empresas o sociedades con participación mayoritaria directa o indirecta en su capital del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales u Organismos Autónomos de uno y otras, bien directamente, bien mediante la suscripción de la correspondiente póliza de seguro con una institución distinta, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de ésta o por las Mutualidades o Entidades de Previsión de aquellas en las cuales las aportaciones directas de los causantes de la pensión no sean suficientes para la cobertura de las prestaciones a sus beneficiarios y su financiación se complemente con recursos públicos, incluidos los de la propia empresa o sociedad”

1.3.2.Complemento de mínimos - STSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2001 (I.L. J 2651).

Respecto a la determinación de si procede o no el complemento de mínimos, la jurisprudencia ha venido declarando que la concesión o denegación del complemento para una concreta anualidad está en función del volumen de ingresos percibidos por el pensionista en la anualidad correspondiente y no en el año anterior, siendo además incompatibles los complementos por mínimos con la percepción por el pensionista, entre otras, de rentas de trabajo personal por cuenta propia o ajena, teniendo tal carácter las prestaciones percibidas con cargo a una entidad extranjera, como es una indemnización única de la Seguridad Social Suiza.

- STSJ de Castilla y León /Burgos de 19 de noviembre de 2001 (I.L. J 2795)

Los ingresos percibidos en la anualidad correspondiente se tienen en cuenta íntegramente con independencia de la consideración que merezca el beneficio correspondiente al rescate de un plan de pensiones, sin que esa cantidad generada durante los años en que se llevaron a cabo aportaciones continuadas y uniformes puedan ser divididas entre dicho período.

- STSJ de Galicia de 7 de diciembre de 2001 (I.L. J 3084)

Igualmente se establece en esta Sentencia, en el caso de una pensionista que recibe una pensión de vejez de la Seguridad Social suiza, que “para saber si se tiene derecho a percibir el complemento por mínimos es necesario la suma de los importes reales de las pensiones que se perciben por ambos países y así comprobar si se supera el límite establecido”. - Sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 3 de junio de 2003, I.L. J 2448 Se refiere a la procedencia del complemento de mínimos cuando existen prestaciones adquiridas en virtud de la legislación de otro Estado. Declara esta Sentencia que la normativa de Seguridad Social prevista en los Reglamentos (CEE) núm. 1408/1971

y núm. 574/1972 resulta aplicable a las prestaciones que provengan de sistemas complementarios (en este caso sistemas complementarios de jubilación franceses, ARRCO y AGIRC) y que su importe debe ser computado, por tanto, a efectos del cálculo de mínimos. En este sentido, se señala que, conforme al art. 12.2 del Reglamento (CEE), salvo en los casos en que dicho reglamento señale otra cosa, las cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión establecidas en la legislación de un Estado miembro en caso de acumulación de una prestación con otras de seguridad social o con otros ingresos de cualquier tipo podrán hacerse valer frente al beneficiario, aunque se trate de prestaciones adquiridas en virtud de la legislación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos en el territorio de otro Estado miembro. - Sentencias del TSJ de Galicia de 16 de junio de 2003, I.L. J 2488 y de 21 de junio de 2003, I.L. J 2489. Reiteran la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la posibilidad de revisión de oficio por la entidad gestora del reconocimiento de complementos de mínimos. En este sentido se reconoce, como supuesto excepcional contenido en el art. 145.2 LPL, la facultad de la entidad gestora para la revisión de oficio en los supuestos derivados del reconocimiento de complementos para cubrir los mínimos legales a favor de los beneficiarios de sus prestaciones de Seguridad Social cuando éstos no han efectuado las declaraciones anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han hecho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. Se ha admitido así en aplicación de tal excepción la revisión de oficio como reconocimiento de un derecho de autotutela por parte de la Administración de la Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisión no sólo la modificación “dei quantum” de la pensión, sino también el derecho al reintegro de prestaciones. Por último, se reitera que el plazo para reclamar el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas ha de ser el de cinco años, aplicable en virtud del art. 45.3 LGSS, con independencia de la causa que originó la percepción indebida. 1.4. Dinámica de la protección 1.4.1. Fecha de efectos de la pensión de jubilación Diversas sentencias del período reseñado se refieren a la determinación de cuando se entiende producido el hecho causante de la prestación de jubilación, a efectos del cómputo del período de carencia específico, si en la fecha de la solicitud de la pensión o en la fecha en que se cumplen los 65 años exigidos para causar derecho a la prestación. - STSJ de Andalucía / Sevilla, de 25 de enero de 2001 (I.L. J 1204) Considera que el hecho causante de la pensión de jubilación se sitúa "no sólo en el momento del cumplimiento de la edad de 65 años -tras la cual se puede seguir trabajando- sino en aquél en el que reuniéndose tal requisito cronológico, a su vez, se solicita la pensión de jubilación". En el mismo sentido se pronuncia también la Sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de mayo de 2001, I.L. J 1172. - STSJ de Murcia de 20 de marzo de 2001 (IL J 703)

El derecho a la pensión de jubilación nace cuando se produce el hecho causante que será el día del cese en la actividad laboral cuando el trabajador está en alta, siendo la fecha de efectos el día siguiente al del hecho causante, y el día de la presentación de la solicitud en situaciones de carencia de alta y en las asimiladas a la de alta, surtiendo efectos entonces a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud. Esta es la doctrina que se aplica en la citada Sentencia, en el supuesto de un trabajador que se encontraba en situación de no alta, por encontrarse percibiendo una prestación de incapacidad permanente total al tiempo de cumplir la edad de jubilación. - STSJ de Cataluña de 11 de enero de 2001 (IL J 120) Sin embargo, el pronunciamiento de esta Sentencia rompe con esta regla al establecer como fecha de efectos de la pensión de jubilación de un trabajador que en el momento de la solicitud de la misma se encontraba en situación de Incapacidad Temporal (y que solicitó la pensión de jubilación con fecha de efectos desde el día que cumpliese 64 años) la determinada por la voluntad del mismo en base al carácter voluntario de la jubilación. Así, frente a la decisión de la Entidad Gestora de establecer como fecha del hecho causante y de efectos de la pensión de jubilación el día siguiente al de la presentación de la solicitud, la citada sentencia considera que "en nuestro Ordenamiento Jurídico de la Seguridad Social, la jubilación -salvo

supuestos excepcionales- tiene carácter voluntario, es por lo que la tramitación de un expediente de prestación por jubilación se inicia, exclusivamente, a instancia de parte, no pudiendo tramitarse de oficio por parte de la Entidad Gestora. De ahí que (...), aún presentada, todavía cabe la posibilidad de retractarse, por las razones que sean, de una inicial petición de pensión e jubilación, al ser prevalente la voluntad del presunto beneficiario".

Consecuencia de ello, según la Sentencia, es que la fecha de efectos, cuando además, como en este caso, ha sido consignado expresamente en el impreso de solicitud, debe fijarse de acuerdo con la voluntad del beneficiario. 1.4.2. Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas - STS, ud, de 23 de febrero de 2001 (IL J 272) En el período acotado en esta crónica siguen planteándose continuos pronunciamientos jurisprudenciales en relación con el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas. El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, en relación con un tema que da lugar a continuas sentencias contradictorias por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, reitera la doctrina de que el INSS está facultado para llevar a cabo de oficio la acomodación de la cuantía de la pensión que él abona a los límites máximos fijados en las leyes de presupuestos, pero ello no significa, de ningún modo, que dicha entidad gestora tenga idénticas facultades en lo que atañe al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por tal causa por el pensionista, ni siquiera en caso de incumplimiento de las obligaciones de los beneficiarios. Por el contrario, la entidad Gestora está obligada a formular ante los Tribunales de Justicia la pertinente demanda en solicitud de que se le devuelvan estas cantidades, siendo estos Tribunales quienes decidirán esta cuestión. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 6 de octubre de 2003 (I.L. J 1473) y Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 30 de junio de 2003 (I.L. J 1527).

Estas Sentencias se pronuncian sobre la aplicación de la excepción jurisprudencial de la equidad tras la nueva redacción del art. 45.3 LGSS, dada por la Ley 66/1997. Se recoge la doctrina, ya sentada en anteriores pronunciamientos, conforme a la cual dicha excepción, que ponderaba la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento (de tal forma que se tenía en cuenta, por una parte, el principio de buena fe, y, por otra, los perjuicios que, como consecuencia del retraso, pudieran derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida), queda sin efecto por la Ley 66/1997. Se concluye además que las cantidades percibidas indebidamente con anterioridad a 1 de enero de 1998, se rigen con respecto a la prescripción de la obligación de devolverlas por la legislación precedente, ya que la Ley 66/1997 no expresó que tuviera eficacia retroactiva. - Sentencia del TSJ de Asturias de 14 de marzo de 2003 (I.L. J 1006). En relación con este tema, esta Sentencia declara la responsabilidad subsidiaria de la empresa codemandada por haber incumplido las obligaciones que le incumbían de comunicación de datos relativos al pago de una pensión complementaria al actor que, junto con la pensión de jubilación principal supuso la superación del tope máximo, dando lugar al reintegro de prestaciones indebidas. - STSJ de Andalucía (Granada) de 23 de abril de 2001 (I.L. J 946) Se reitera la obligación del INSS de formular la pertinente demanda ante los Tribunales de Justicia en solicitud de que se le devuelvan las cantidades indebidamente percibidas por el sujeto beneficiario. También la STSJ de Cataluña de 22 de junio de 2001, I.L. J 1558, en cuanto a la aplicación del plazo excepcional de retroacción de tres meses frente al general de cinco años como límite respecto al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de complemento de mínimos por cónyuge a cargo; y la STSJ de Galicia de 9 de junio de 2001, I.L. J 1575 en relación al mismo tema. 1.5. Derecho transitorio - STSJ de Cataluña de 8 de marzo de 2001 (IL J 632) Resulta interesante esta Sentencia porque se plantea la cuestión de la eficacia de las cotizaciones anteriores a los 14 años a efectos de acreditar los 1800 días exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez-SOVI. Si bien la jurisprudencia ha venido considerando que las cotizaciones efectuadas al subsidio de vejez, luego SOVI, con anterioridad a la edad de 16 años eran eficaces para las prestaciones SOVI, en el caso de cotizaciones anteriores a los 14 años, la citada Sentencia estima que este trabajo estaba expresamente prohibido por lo que se produce la nulidad de los efectos de tales trabajos y de las consiguientes cotizaciones, siendo por tanto un supuesto de nulidad radical, prevenida en el art. 6.3 del Código Civil. Consecuencia de todo ello es la no eficacia de estas cotizaciones a efectos de la pensión de vejez-SOVI. 1.6. Jubilaciones anticipadas

1.6.1.Requisitos para la jubilación anticipada - STSJ de Castilla y León/ Valladolid de 15 de enero de 2001 (IL J 107). En el ámbito del personal laboral de la Administración General del Estado, la jubilación anticipada a la edad de 64 años prevista en el Convenio Colectivo no constituye un derecho absoluto, "sino que tal jubilación está subordinada a que existan los necesarios créditos presupuestarios y que se den razones de urgencia y necesidad, requisitos éstos que han de ser apreciados por la Administración Pública a quien afecta”. - STSJ de Galicia de 31 de enero de 2001 (IL J 157) Se reitera, en base a la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo, la validez de las cotizaciones efectuadas por el Instituto Nacional de Empleo, por jubilación, durante el período en que la demandante ha sido perceptora de subsidio por desempleo para mayores de 52 años a efectos de completar períodos carenciales. De esta forma, como ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de marzo de 1997 en unificación de doctrina, las cotizaciones efectuadas por el INEM en estos casos son prestaciones comprendidas en el ámbito del Sistema español de Seguridad Social y tienen plena validez y eficacia respecto a la obtención de la correspondiente pensión de jubilación. Igualmente a efectos de completar los períodos carenciales exigidos por el Reglamento Comunitario para la obtención de la jubilación anticipada. - STSJ de Madrid de 30 de enero de 2001 (IL J 179) Reconoce el derecho a la jubilación anticipada aunque el trabajador no hubiese estado afiliado ni hubiese cotizaciones de la empresa en el período que da derecho a la jubilación anticipada, en aplicación de la interpretación amplia que la jurisprudencia más moderna da al principio de automaticidad de prestaciones, lo que determina que la entidad gestora debe adelantar el pago desde el primer momento y ello sin perjuicio del resarcimiento de la misma frente a la empresa, a la cual incumbe, en cualquier caso, constituir el capital coste de renta que proceda. - STSJ de Galicia de 26 de abril de 2001 (I.L. J 998) Frente a la flexibilidad hoy día establecida respecto al requisito del alta para causar derecho a la prestación de jubilación, hay que señalar, como hace esta Sentencia que “si bien este requisito de encontrarse en alta o en situación asimilada a la de alta

en el momento de la solicitud no es exigible en los supuestos de jubilación ordinaria a los sesenta y cinco años de edad, sí continúa siendo un requisito necesario en los casos de jubilación anticipada”.

Siendo una de las situaciones asimiladas a la de alta, la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario, una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo, se ha de señalar, como hace el Tribunal Supremo y recoge la Sentencia citada, que "la situación de asimilada al alta no puede apreciarse cuando se advierte el transcurso de un período significativo de tiempo sin inscripción en la Oficina de Empleo". No obstante, aún cuando esta exigencia se ha mitigado también jurisprudencialmente, admitiendo interrupciones en la inscripción, ello es así

"siempre y cuando las interrupciones en la inscripción no sean prolongadas, ni reiteradas y permanentes y no quepa apreciar un voluntario apartamiento el mercado de trabajo por parte del trabajador"

- STS, u.d., de 28 de noviembre de 2001 (I.L. J 2565) Según la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo, el beneficio de jubilación a los sesenta años que se otorga por la disp. trans. 1?, núm.9 de la O.M. de 18 de enero de 1967 a quienes hubiesen tenido la condición de mutualistas en cualquier Mutualidad de trabajadores por cuenta ajena en 1 de enero de 1967 o en cualquier otra fecha con anterioridad, es propio del Régimen General de la Seguridad Social y no es extensible al Régimen Especial Agrario. Su justificación se halla en que la jubilación anticipada tuvo su origen en el art. 57 del Reglamento del Mutualismo Laboral, que concedía el derecho a obtener pensión a los 60 años (frente a la Mutualidad Nacional de Previsión Social Agraria y el anterior Régimen Especial Agropecuario que no reconocían este derecho hasta los 65 años). Su razón de ser se encuentra, por lo tanto, en el "respeto a los derechos adquiridos en el precedente régimen mutualista". Sin embargo, según la STSJ de Cataluña de 22 de octubre de 2001, I.L. J 2529, las cotizaciones efectuadas a la Mutualidad Nacional de Enseñanza Primaria quedan asimiladas a las efectuadas al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) y al Mutualismo Laboral a los efectos de poder jubilarse anticipadamente con la aplicación del correspondiente coeficiente reductor. - SSTSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 de junio de 2001 (I.L. J 2701) y de 29 de junio de 2001 (I.L. J 2709) Según la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo, es requisito para acceder a la modalidad de jubilación anticipada que se otorga por la disp. trans. 1?, núm.9 de la O.M. de 18 de enero de 1967 “haber tenido la condición de mutualista, en cualquier mutualidad laboral de trabajadores por cuenta ajena, con anterioridad al 1 de enero de 1967”. Conforme a dicha doctrina, además, el derecho a esta modalidad de jubilación anticipada “no forma parte del actual sistema de prestaciones de la Seguridad Social, sino que tiene un carácter exclusivamente residual”. Por todo ello, se reitera que la condición de mutualista para acceder a esta jubilación anticipada se limita al Mutualismo Laboral, en el cual no estuvo nunca incluida la Mutualidad Nacional de Previsión Social Agraria. - STSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2001 (I.L. J 3060) Por otro lado, es necesario para acceder a la jubilación anticipada acreditar estar en alta o en situación asimilada al alta en el sistema de Seguridad Social. - Sentencia del TSJ de Cantabria de 13 de marzo de 2003, I.L. J 2465. En relación con la modalidad de jubilación anticipada de mayores de 61 años introducida por el RDLey 16/2001, considera esta sentencia, que deben computarse las cotizaciones efectuadas en el período de percepción del subsidio de desempleo de mayores de 52 años. - Sentencia del TSJ de Aragón de 23 de junio de 2003, I.L. J 2435

Respecto a la jubilación anticipada a los 64 años (RD 1194/1985, de 17 de julio) como establece la sentencia reseñada, la finalidad de esta norma es fomentar el empleo mediante la jubilación de trabajadores con 64 años siempre que sean sustituidos por otros trabajadores contratados en la misma situación que el jubilado en forma y manera que se mantenga el mismo nivel de empleo. En el caso concreto analizado en esta Sentencia, se estima la existencia de fraude de ley considerando que, al amparo que proporcionaba el RD 1194/1985, se persigue un resultado que frustra su propósito en perjuicio, además, del INSS. 1.6.2.Prejubilaciones y bajas incentivadas - STSJ de Baleares de 18 de junio de 2001 (I.L. J 1523) El carácter de las medidas de prejubilación o de las bajas incentivadas ha sido objeto de algunos pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que se puede destacar la STSJ de Baleares de 18 de junio de 2001, que establece que el trabajador, ante una concreta situación de la empresa, "aumentó, mediante el convenio colectivo de referencia, sus derechos en el sentido de que pudo quedarse, sin por ello tener que soportar ninguna medida ilegal que eventualmente aquélla pudiera decidir adoptar en el futuro en su contra, o pudo, como hizo, acogerse a la prejubilación pactada, sin que el haberlo hecho así implique que faltara, en el caso, su libre voluntad". Consecuencia de ello, según la Sentencia, es el carácter de esta prejubilación: "estamos ante una medida de fomento de la prejubilación, como es innegable,

pero sin que esta 'invitación empresarial acompañada de un premio en dinero', como escribe el recurrente, se acerque más, en el caso, a una 'jubilación anticipada-forzosa' que a una 'jubilación voluntaria', como éste sostiene, pués no existe, en sentido técnico, 'forzamiento' alguno al ser éste incompatible con la mera técnica de fomento o con la de simple invitación con premio en dinero".

- STSJ del País Vasco de 19 de junio de 2001 (I.L. J 1640) También en relación con la prejubilación, esta se plantea el alcance del premio regulado en el Convenio Colectivo aplicable en los supuestos de prejubilación, estimando que según lo previsto en dicho convenio "para el cálculo del premio se ha de computar ("calculará") no hasta la fecha de extinción del contrato, sino hasta el cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, que según el citado art.27 del convenio colectivo citado (II Convenio Colectivo del Ente Público "Retevisión S.A.") son los sesenta y cinco años". La finalidad de ello sería, según la jurisprudencia, "garantizar que los prejubilados percibiesen el tal premio como si hubiesen seguido trabajando en la empresa hasta su jubilación forzosa, lo que sin duda tiene que ver con el afán de paliar, mediante compensación, de la forma menos traumática posible la pérdida del puesto de trabajo". A esto ha de añadirse que, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, el pago de los intereses previstos en el art. 29.3 del ET no procede en aquellos casos en que sea jurídicamente controvertido el devengo del salario reclamado. - STSJ de Aragón de 20 de septiembre de 2001 (I.L. J 2030) En diversas Sentencias se plantean problemas de interpretación relacionados con los Planes de prejubilaciones y bajas incentivadas, poniéndose de manifiesto por la

jurisprudencia que dichos Planes constituyen un negocio jurídico estipulado en base a la autonomía privada de las partes y no un contrato de adhesión. Así la STSJ de Aragón de 20 de septiembre de 2001 señala que "carece de cualquier eficacia (...) cuestionar de forma alguna la voluntariedad de la suscripción de contratos, así como pretender una oscuridad de su contenido (que no existe) que lleve a la interpretación que se pretende, con alegación de construcción unilateral de tales contratos, que se califican de adhesión". - STSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de mayo de 2001 (I.L. J 1846) Se pronuncia esta Sentencia sobre la interpretación de lo que constituye la "base de garantía" de la compensación económica mensual pactada en el Plan de Jubilaciones Anticipadas. Se debe atender al criterio de interpretación literal, que es el prevalente ex art. 1281 del Código Civil, de tal forma que acotada en el Plan la garantía a determinados conceptos ("la base de garantía, o retribución neta mensual, estará constituida por la doceava parte de la cuantía anual de la suma de los conceptos: Salario base, Escalón de actividad y Plus de antigüedad, una vez deducidas las retenciones por IRPF y Seguridad Social que corresponda"), a ellos en exclusiva debe atenderse, también a los efectos de determinar su importe neto. - STSJ de Navarra de 23 de julio de 2001, I.L. J 1964 Más interesante resulta este pronunciamiento jurisprudencial. En primer lugar, en la Sentencia se establece que "no existiendo error o vicio en el consentimiento adquieren plena validez las estipulaciones pactadas en el contrato de prejubilación y en la poliza aseguratoria suscrita", atendiendo a la autonomía de la voluntad de los contratantes, de conformidad con lo que establece el Código Civil, pudiendo pactarse las diferentes condiciones que regulen la prejubilación y jubilación anticipada. En segundo lugar, y planteando una cuestión bastante debatida, la sentencia establece que "las aportaciones del Promotor al Plan de Pensiones se conceptúan como una

mejora de Seguridad Social que tiene una naturaleza similar o próxima a la cuota empresarial de la Seguridad social o a las mejoras que mediante el establecimiento de tipos adicionales de cotización se prevén legalmente o al abono de primas a compañías de seguros como consecuencia de mejoras de cobertura establecidas en virtud de Convenio, sin que ninguno de tales conceptos tenga la consideración de salario".

De ahí, concluye la sentencia, que el salario regulador anual para el cálculo de las rentas de prejubilación y de jubilación anticipada no pueda incrementarse incluyendo el importe de las aportaciones que la empresa hace al Plan de Pensiones de los empleados. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 6 de octubre de 2003 (I.L. J 1473) y Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 30 de junio de 2003 (I.L. J 1527). Estas Sentencias se pronuncian sobre la aplicación de la excepción jurisprudencial de la equidad tras la nueva redacción del art. 45.3 LGSS, dada por la Ley 66/1997. Se recoge la doctrina, ya sentada en anteriores pronunciamientos, conforme a la cual dicha excepción, que ponderaba la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento (de tal forma que se tenía en cuenta, por una parte, el principio de buena fe, y, por otra, los

perjuicios que, como consecuencia del retraso, pudieran derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida), queda sin efecto por la Ley 66/1997. Se concluye además que las cantidades percibidas indebidamente con anterioridad a 1 de enero de 1998, se rigen con respecto a la prescripción de la obligación de devolverlas por la legislación precedente, ya que la Ley 66/1997 no expresó que tuviera eficacia retroactiva. - Sentencia del TSJ de Asturias de 14 de marzo de 2003 (I.L. J 1006). En relación con este tema, esta Sentencia declara la responsabilidad subsidiaria de la empresa codemandada por haber incumplido las obligaciones que le incumbían de comunicación de datos relativos al pago de una pensión complementaria al actor que, junto con la pensión de jubilación principal supuso la superación del tope máximo, dando lugar al reintegro de prestaciones indebidas. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 12 de diciembre de 2003, I.L. J 2394. Se reitera aquí que la prejubilación del trabajador constituye un cese o baja en la empresa de carácter voluntario, que debe incardinarse en la causa de extinción del contrato por mutuo disenso o mutuo acuerdo prevista en el art. 49.1.a) del ET, sin que la concurrencia de razones económicas y profesionales más o menos poderosas que impulsan al trabajador a aceptar el ofrecimiento de la empresa pueda desvirtuar la bilateralidad característica de esta causa de extinción. porque sin el consentimiento del trabajador no se habría producido la extinción de su contrato. - Sentencia del TSJ de Cantabria de 16 de abril de 2003, I.L. J 2578 Se declara también en estos casos la aplicabilidad del porcentaje de la reducción de la cuantía de la pensión de jubilación anticipada del 7 por ciento por cada año o fracción de año que falta para cumplir los 65 años de edad. Consecuencia de este carácter voluntario es además, como se declara en muchas sentencias, que no es de aplicación la indemnización establecida en el art. 51.8 del ET que corresponde al supuesto de despido colectivo (Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de junio de 2003, I.L. J 2491) - Sentencias del Tribunal Supremo, u.d., de 13 de noviembre de 2003, I.L. J 2247, de 18 de noviembre de 2003, I.L. J 2248, de 10 de diciembre de 2003, I.L. J 2262, Es también objeto de numerosas controversias si los trabajadores que, tras la extinción de la relación laboral por un expediente de regulación de empleo, pasan a la situación de prejubilados, se incluyen en el concepto de “situación pasiva” a efectos de las indemnizaciones que para dicha situación se prevé en los convenios colectivos. En relación a ello se declara en las citadas sentencias que el concepto de “situación pasiva”, dentro del contexto del Convenio, se reserva para aquellos trabajadores que cesaran en la empresa por invalidez permanente o por jubilación, por lo que no es de aplicación a los supuestos de estos trabajadores prejubilados. Incluso en el caso de que la prejubilación pudiera considerarse una situación “pasiva” no sería posible reconocer a estos trabajadores la indemnización prevista en el convenio puesto que aquella superior voluntariamente pactada y aceptada debe estimarse que es sustitutoria y no complementaria de la prevista en la normativa legal.

- Sentencias del Tribunal Supremo, u.d., de 5 de diciembre de 2003, I.L. J 2278, de 12 de diciembre de 2003, I.L. J 2392, y de 12 de diciembre de 2003, I.L. J 2423. También es cuestión controvertida en muchos casos la determinación del salario pensionable determinante de la prestación a abonar por la empresa, en relación con determinados complementos salariales, en los supuestos en que el trabajador se acoge a la prejubilación; a esta cuestión se refieren estas sentencias sobre inclusión de dos pagas extraordinarias en la base reguladora del convenio de prejubilación. 1.7. Compatibilidades e incompatibilidades - STSJ de Aragón de 7 de marzo de 2001 (IL J 578) Declara la compatibilidad entre la pensión de jubilación, reconocida en el Régimen General, y la prestación de incapacidad permanente total reconocida en el RETA. Establece esta sentencia que "nada se opone a la compatibilidad de dos pensiones, cada una de diverso Régimen, si contemplando aisladamente la dinámica del interesado en cada uno de ellos reúne los requisitos necesarios (cosas distintas son los efectos de concurrencias, topes mínimos, complementos y revalorizaciones)". - SSTSJ de Asturias de 6 de junio de 2001 (I.L. J 926) y del TSJ de Cataluña de 15 de mayo de 2001 (I.L. J 1176) Reiteran la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de incapacidad permanente parcial y de invalidez permanente total cualificada, respectivamente. - STSJ de Asturias de 6 de julio de 2001 (I.L. J 1791) Reitera la doctrina conforme a la cual la incompatibilidad de prestaciones dentro del mismo régimen especial de la minería del carbón sólo opera en relación con las prestaciones reconocidas por el mismo régimen pero no en relación a situaciones nacidas y consolidadas con anterioridad a la propia vigencia de ese régimen especial, por lo que se declara compatibles la percepción de una invalidez permanente parcial reconocida en el año 1955, con las prestaciones de jubilación del régimen especial de la minería del carbón. - STSJ de Asturias de 30 de noviembre de 2001 (I.L. J 2674) y del TSJ de Cantabria de 24 de diciembre de 2001 (I.L. J 3103) La jurisprudencia mantiene la incompatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo y de jubilación, ambas dentro del régimen especial de la minería del carbón (STSJ de Asturias de 30 de noviembre de 2001), mientras que se declara la compatibilidad entre jubilación e invalidez cuando ambas proceden de distintos regímenes, ya que, como indica la STSJ de Cantabria de 24 de diciembre de 2001, la jurisprudencia reiteradamente ha establecido que los preceptos reguladores de la incompatibilidad de pensiones en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social son sólo aplicables a las pensiones reconocidas dentro de cada uno de ellos, sin que puedan ser ampliados a las pensiones que se conceden en otro régimen distinto.

1.8. Gestión, financiación y pago

1.8.1. Cese de la obligación de abonar la pensión de jub ilación derivada de síndrome tóxico

- STSJ de Madrid de 22 de marzo de 2001 (IL J 697) Se plantea en esta Sentencia el cese de la pensión en relación con prestaciones económicas por jubilación derivadas de síndrome tóxico. Según doctrina jurisprudencial reiterada, y recogida en la citada sentencia, las ayudas económicas otorgadas a los afectados conforme al art. 1.3 del RD 2448/81, en cuanto medidas protectoras del sistema de la Seguridad Social "tienen un carácter provisional como anticipo a cuenta de la indemnización que por responsabilidad civil se otorgue, suspendiéndose su pago al percibir ésta, y caso de no mediar la ayuda o pensión se convierte en definitiva". Consecuencia de ello es, según declara la sentencia, que "si se producen situaciones o hechos nuevos sobrevenidos después del acto de reconocimiento del derecho que puedan ser determinantes de la suspensión o extinción del mismo por disposición legal, no cabe hablar de revisión del derecho sino de gestión de prestaciones". - SSTS, u.d., de 24 de mayo de 2001 (I.L. J 1113), de 29 de mayo de 2001 (I.L. J 1126) y de 25 de junio de 2001 (I.L. J 1487) Diversas sentencias en este período vuelven a plantearse el tema de las prestaciones recibidas en concepto de jubilación a personas afectadas por el síndrome tóxico, manteniendo el Tribunal Supremo que dichas prestaciones se establecen con carácter provisional a cuenta de las indemnizaciones reconocidas a su favor, se trata, pués, según el Tribunal Supremo, de "anticipos de indemnizaciones, en forma de pensión provisional". De esta forma, una vez hechas efectivas dichas indemnizaciones, debe cesar el abono de la percepción que se viniese percibiendo en concepto de jubilación, y además la Oficina de Gestión de Prestaciones Económicas y Sociales del Síndrome Tóxico puede descontar de la indemnización reconocida la cantidad que se hubiera venido abonando como jubilación ya que el sujeto beneficiario tiene la obligación de reembolsar lo percibido. Respecto a la misma cuestión, SSTS de 20 de julio de 2001(I.L. J 1879); 8 de octubre de 2001 (I.L. J 2065); 30 de octubre de 2001 (I.L. J 2372); 31 de octubre de 2001 (I.L. J 2374); 17 de octubre de 2001 (I.L. J 2508); 20 de febrero de 2002 (I.L. nº 15, LN-14); 15 de noviembre de 2001 (I.L. J 2840) y STSJ de Madrid de 15 de noviembre de 2001 (I.L. J 3262). 1.8.2. Error de la Entidad Gestora - STSJ de Cataluña de 26 de febrero de 2001 (IL J 4009) En relación con el reconocimiento de una pensión SOVI, esta Sentencia establece que "las modificaciones de las pensiones debidas a errores de la Entidad Gestora, producirán efectos desde la fecha inicial del reconocimiento del derecho, sin perjuicio de que opere la prescripción de cinco años frente a la concreta percepción de cantidades derivadas de tales efectos".

- STSJ de Cataluña de 26 de julio de 2001(I.L. J 1439) También en relación con la retroacción de los efectos iniciales del reconocimiento de la pensión de jubilación cuando no fue reconocida debido a un indudable error de la Entidad Gestora, la Sentencia, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina, determina que la modificación, en este caso, el reconocimiento de la pensión, ha de retrotraerse a la fecha de concesión de la pensión inicial por menor importe, salvo, en su caso, si resulta aplicable el período de prescripción largo de cinco años del art. 43 de la LGSS. - STSJ de Cataluña de 7 de septiembre de 2001 (I.L. J 2231) Igualmente determina la retroacción de los efectos de la pensión al momento de solicitud de la misma, que fue inicialmente denegada, ya que la prescripción queda interrumpida por los múltiples procedimientos judiciales interpuestos tanto para el reconocimiento de determinados períodos trabajados y no cotizados por la empresa como para el reconocimiento de suscripción de Convenio Especial. - STSJ de Madrid de 13 de diciembre de 2001 (I.L. J 3138) Asimismo, respecto a la retroacción de los efectos iniciales del reconocimiento de la pensión de jubilación cuando el contenido económico de la prestación quedó minusvalorado o cuando, como aquí ocurre, no fue reconocida debido a un indudable error de la Entidad Gestora, esta Sentencia, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina, determina que la modificación, en este caso, el reconocimiento de la pensión, ha de retrotraerse al momento de la primera petición, habida cuenta de que la Entidad Gestora disponía de los datos suficientes para concederla entonces al actor, “siendo contrario a toda lógica y a la protección configurada en la propia Constitución Española (art. 41) la traslación al demandante de los perjuicios económicos de la adopción de una decisión denegatoria sobre unos datos que no han sido modificados”. 1.8.3.Automaticidad de las prestaciones y anticipo a cargo de la entidad gestora - STSJ de Madrid de 7 de marzo de 2001 (IL J 678) y STS, u.d., de 3 de abril de 2001 (IL J 739) La aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones y el consiguiente anticipo del pago de la prestación por parte de la entidad gestora, "para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad", no plantea hoy día ninguna duda para la jurisprudencia, que lo aplica en los supuestos de falta de cotización o de infracotización. No obstante, si se ha de destacar la existencia de una doctrina jurisprudencial consolidada que busca la moderación o atenuación de la responsabilidad empresarial por defectos de cotización, imponiendo una regla de proporcionalidad entre el incumplimiento empresarial y la trascendencia del daño. En esta línea se inscriben las citadas Sentencias que declaran la automaticidad del pago de la prestación completa a cargo de la entidad gestora (abono inmediato e íntegro de la prestación por parte del INSS), sin perjuicio de declarar la responsabilidad de la empresa -en ambos casos el Estado- limitada a los períodos en los que se produce el defecto de cotización. 1.8.4. Obligación de información de la Entidad Gestora

- STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2001 (I.L. J 3095) Merece también destacarse esta Sentencia, en relación con la actuación de la Entidad Gestora, que, ante un supuesto muy frecuente en el campo de la Seguridad Social como es el de la sucesión de normas, declara que “la Entidad Gestora debía haber concedido al actor, informándolo debidamente con la oportuna cuantificación del importe de la prestación, calculada aplicando la normativa vigente en el momento de la solicitud y la resultante de la legislación anterior, dando cumplimiento a la previsión contenida en el art. 35.g) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo. En este sentido, con bastante acierto, establece la Sentencia que “La validez de la opción –como manifestación expresa de voluntad del

beneficiario- requiere un previo conocimiento de las consecuencias derivadas de la aplicación de una u otra normativa; siendo repudiable una opción tácita cuando la misma origina un quebranto económico manifiesto para el pensionista, como acontece en el caso debatido”.

Además, en base a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias que se citan, se establece que “las disposiciones reguladoras de la Seguridad Social han de ser interpretadas de manera que su aplicación no llegue a frenar el dinamismo progresivo que es acorde a las garantías de asistencia y prestación social suficientes, proclamadas en la Constitución como valores inherentes a un Estado Social y de Derecho. 1.9. Responsabilidad empresarial por infracotización - Sentencia del TSJ de Baleares de 19 de junio de 2003 (I.L. J 1965). En esta Sentencia se determina que en supuestos de infracotización se fija el alcance de la responsabilidad empresarial en el porcentaje del importe total de la prestación que sea proporcional al período de incumplimiento. La sentencia, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, determina la señalada responsabilidad como consecuencia de la aplicación al supuesto de infracotización por el empresario del art. 126.2 LGSS, que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El Tribunal Supremo ha matizado que para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección. En el caso analizado, la repercusión del incumplimiento empresarial en la prestación de jubilación causada no incidió en el requisito de carencia genérico necesario para causar el derecho, pero sí en el porcentaje de la referida pensión. Además, en relación con la “imprescriptibilidad” de las prestaciones de jubilación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1995 enseña que hay que distinguir entre la obligación de cotizar y la obligación de abono de la prestación por parte del empresario en el supuesto de prolongado incumplimiento de aquélla; no pudiendo admitirse que la extinción de la primera obligación por prescripción determine la extinción de la segunda, ya que tal modalidad de prescripción sólo es oponible frente al órgano correspondiente de la Seguridad Social cuando éste requiera el abono de las cuotas

impagadas, pero no puede hacer ilusorio el carácter imprescriptible del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrado en el art. 165 LGSS. - Sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de 25 de junio de 2003 (I.L. J 2022) Por el contrario, en esta Sentencia no se estima la existencia de responsabilidad empresarial por infracotización, dado que en el supuesto analizado, no se manifiesta incumplimiento culpable del correspondiente deber de cotización. Se sigue la doctrina del Tribunal Supremo que, en diversas sentencias, ha declarado que no había comportamiento expresivo de voluntad deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento de las normas, ni siquiera arbitraria o irrazonable, lo que determina la no imputación de responsabilidades empresariales en orden a las prestaciones. 1.10. Responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligaciones. - Sentencia del Tribunal Supremo, u.d., de 25 de junio de 2003 (I.L. J 1662). Se refiere a un supuesto de responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, altas, bajas y cotización. En ella se recuerda, aún cuando no sea aplicable al caso concreto, la doctrina del Tribunal Supremo de ponderación de la voluntad del agente y el de proporcionalidad en la apreciación de la responsabilidad empresarial. 2. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA

2.1. Requisito de residencia legal

-Sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 9 de enero de 2003 (I.L. J 726). Se desestima la pretensión de la actora sobre el derecho a percibir una pensión de jubilación en su modalidad no contributiva, al no cumplir el requisito de residencia legal durante 10 años en territorio nacional entre los 16 años y la edad de devengo de la pensión. - STSJ de Madrid de 12 de junio de 2001 (I.L. J 1625) Resulta de gran interés esta Sentencia en donde se plantea el alcance del derecho a la Seguridad Social de los trabajadores extranjeros reconocido por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (modificada por LO 8/2000, de 22 de diciembre), en relación con la prestación de jubilación en su modalidad no contributiva. Se trata de determinar el requisito de residencia legal en territorio nacional (durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión) que exige la LGSS. La citada Sentencia determina, por un lado, que el requisito de residencia legal no está limitado exclusivamente al momento de la solicitud sino que se requiere para la totalidad del período computable. Por otro lado, "la condición de residente que requiere el precepto sólo puede entenderse en su

sentido técnico jurídico y legal, esto es en el que pueda derivarse de las situaciones concretas previstas en las disposiciones que regulan la materia y que

en el caso de autos [siendo la demandante de nacionalidad peruana] viene contemplada por el art. 13.1,b) de la LO 7/1985, de 1 de julio (vigente entonces) que supone la obtención de un permiso administrativo "ad hoc" para poder considerar residente -"legalmente"- al solicitante de una prestación no contributiva".

Aún no aplicándose al caso concreto (puesto que entraron en vigor con posterioridad), la

Sentencia se pronuncia sobre el principio de igualdad que se invoca por la demandante, derivado de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. En este sentido, la Sentencia estima que "la mención específica al derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales contenida en el art. 14 (de la citada Ley) exige, en primer término, que se trate de extranjeros residentes, a lo que debe adicionarse el reenvío arriba operado a las leyes correspondientes, ya fuese en materia de prestaciones contributivas o no contributivas, y concretamente, para el supuesto enjuiciado -pensión de jubilación no contributiva- al art. 167 LGSS que regula como requisito general y básico para ser beneficiario de dicha prestación el de residencia legal "en territorio español y lo hayan hecho durante diez años...".

De esta manera, concluye la Sentencia, que "la norma específica reguladora del derecho demandado prevé específicamente aquella residencia -que se adquiere, como ya se expresó anteriormente, cuando se trata de extranjeros, mediante la obtención de la oportuna autorización (...)- o de otro modo, que se trate de residencia en sentido legal, que implica, por tanto, cumplir los trámites establecidos por la ley y que en cuanto a su duración ha de cumplir un mínimo de diez años...". - STSJ de Andalucía/ Málaga, de 2 de marzo de 2001 (IL J 549) De interés es también esta Sentencia por referirse a un supuesto de reiterada aparición. La cuestión planteada es determinar si un marroquí con residencia legal en España puede tener derecho a la prestación de jubilación en su modalidad no contributiva. Recogiendo la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo, la solución es negativa cuando el reconocimiento de esta prestación se realiza al amparo del Convenio Bilateral de Seguridad Social existente con el Reino de Marruecos, ya que en el ámbito de aplicación del mismo no se encuentran las prestaciones no contributivas. Sin embargo, la solución jurisprudencial es distinta cuando el reconocimiento de la prestación no contributiva se solicita por un súbdito marroquí que ha trabajado y reside legalmente en España o sus familiares, ya que entonces resulta aplicable el Acuerdo de Cooperación entre el Reino de Marruecos y la Unión Europea (Reglamento de la CEE 2211/78, art. 41.1), según el cual los trabajadores marroquíes quedarían equiparados a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, debiendo ser tratados en las mismas condiciones que se establecen para los trabajadores comunitarios. 2.2. Variación de ingresos de la Unidad Económica de Convivencia - Sentencia del Tribunal Supremo de Andalucía (Málaga) de 13 de marzo de 2003 (I.L. J 774). Se desestima igualmente la pretensión porque los ingresos de la unidad económica de convivencia exceden del límite legal, una vez que queda acreditado que la unidad

económica de convivencia de la demandante está formada por ella misma y su esposo al no acreditar la convivencia en el domicilio familiar de la hija de la demandante. - Sentencia del TSJ de Cantabria de 27 de enero de 2003 (I.L. J 414). En esta Sentencia, por el contrario, con una interpretación que atiende al espíritu y finalidad de la norma, se considera que “no sólo se comprenderá en el cómputo jurídico de unidad económica aquellos supuestos de convivencia física en el sentido estricto (...), sino también aquellos otros en los que, por causa justificada, un miembro de la unidad familiar falta naturalmente del núcleo de convivencia pero mantiene relaciones de dependencia económica del beneficiario, en supuestos tales como ingresos en centros de asistencia y rehabilitación”, como ocurre en el caso concreto en el que los hijos de la beneficiaria, que carecen de rentas y dependen económicamente de sus padres, se encuentran ingresados en un centro especializado de atención a discapacitados psíquicos, cuyos costes de permanencia son sufragados con la pensión reconocida al cónyuge de la beneficiaria, manteniendo el mismo domicilio familiar. - Sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de 16 de enero de 2003 (I.L. J 402). En esta Sentencia no se considera que la beneficiaria constituya una unidad económica de convivencia con su nieto, la esposa de éste y sus tres hijos, aunque conviva en el mismo domicilio, máxime cuando dicha convivencia es compartida con el otro nieto, que también tiene esposa y tres hijos, cada seis meses en el curso del año; sino que la beneficiaria constituye, por sí sola, una unidad económica de convivencia y cada nieto y su familia otra unidad económica de convivencia. - Sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 9 de enero de 2003 (I.L. J 726). Desestima la pretensión de la actora sobre el derecho a percibir una pens ión de jubilación en su modalidad no contributiva, al no cumplir el requisito de residencia legal durante 10 años en territorio nacional entre los 16 años y la edad de devengo de la pensión. - Sentencia del Tribunal Supremo de Andalucía (Málaga) de 13 de marzo de 2003 (I.L. J 774). También deniega la pretensión porque los ingresos de la unidad económica de convivencia exceden del límite legal, una vez que queda acreditado que la unidad económica de convivencia de la demandante está formada por ella misma y su esposo al no acreditar la convivencia en el domicilio familiar de la hija de la demandante. - Sentencia del TSJ de Cantabria de 27 de enero de 2003 (I.L. J 414). En esta Sentencia, por el contrario, con una interpretación que atiende al espíritu y finalidad de la norma, se considera que “no sólo se comprenderá en el cómputo jurídico de unidad económica aquellos supuestos de convivencia física en el sentido estricto (...), sino también aquellos otros en los que, por causa justificada, un miembro de la unidad familiar falta naturalmente del núcleo de convivencia pero mantiene relaciones de dependencia económica del beneficiario, en supuestos tales como ingresos en centros de asistencia y rehabilitación”, como ocurre en el caso concreto en el que los hijos de la beneficiaria, que carecen de rentas y dependen económicamente de sus padres, se encuentran ingresados en

un centro especializado de atención a discapacitados psíquicos, cuyos costes de permanencia son sufragados con la pensión reconocida al cónyuge de la beneficiaria, manteniendo el mismo domicilio familiar. - Sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de 16 de enero de 2003 (I.L. J 402). No se considera que la beneficiaria constituya una unidad económica de convivencia con su nieto, la esposa de éste y sus tres hijos, aunque conviva en el mismo domicilio, máxime cuando dicha convivencia es compartida con el otro nieto, que también tiene esposa y tres hijos, cada seis meses en el curso del año; sino que la beneficiaria constituye, por sí sola, una unidad económica de convivencia y cada nieto y su familia otra unidad económica de convivencia. - STSJ de Castilla y León (Burgos) de 4 de abril de 2001 (I.L. J 1258) Se mantiene un criterio flexible en el sentido de que el incumplimiento de las obligaciones de comunicar a la entidad gestora el incremento de ingresos y el incremento del número de miembros de la unidad familiar "no comporta automáticamente la pérdida del derecho a percibo de pensión por parte de la beneficiaria". Las consecuencias de este incumplimiento, según la citada sentencia, "no son la pérdida de la prestación reconocida sino que únicamente si del

incumplimiento de dicha obligación se derivase una percepción indebida de prestaciones, el beneficiario vendrá obligado a devolver lo indebidamente percibido a partir del mes siguiente a aquel en que se produjo la variación".

- STSJ de Madrid de 18 de junio de 2001 (I.L. J 1631) También dentro de una línea favorable y con un criterio interpretativo realista es de destacar esta Sentencia, que trata de determinar el concepto de jurídico de convivencia, a efectos de concretar si los ingresos de la Unidad Económica de Convivencia están dentro de los límites exigidos legalmente para acceder a una prestación de jubilación no contributiva. En este caso, la Sentencia considera que "descartada, pues, la concurrencia de cualquier conducta fraudulenta del demandante y partiendo del dato objetivo reflejado en el certificado de empadronamiento, del que se desprende sin duda la realidad de una separación de hecho de los cónyuges", se debe inclinar por el concepto de convivencia que se desprende del art. 167.2, en relación con el art. 144.4 de la LGSS de 20 de junio de 1994 y del art. 13 del RD 357/1997 de 15 de marzo. Según esto, "a los efectos de delimitar los integrantes de la U.E.C. (Unidad Económica de

Convivencia) del solicitante de la pensión de jubilación no contributiva, o de hecho, del interesado y si, como aquí sucede, el actor vive sólo, esto es, no convive en el mismo domicilio que su cónyuge, los únicos ingresos computables han de ser los obtenidos por él mismo, sin tomar en consideración las rentas que también percibe su esposa".

2.3. Carencia de rentas dentro de la unidad económica de convivencia - STSJ de Castilla-La Mancha de 8 de noviembre de 2001 (I.L. J 3041) A efectos de determinar la carencia de rentas se ha de computar todas las existentes dentro de la unidad económica de convivencia en relación con el número de sus miembros.

A este respecto, esta Sentencia establece que la acreditación del requisito de convivencia del beneficiario de una prestación no contributiva de la Seguridad Social puede obtenerse por diversos medios probatorios, siendo uno de ellos la certificación de empadronamiento, pero no el único ni concluyente, correspondiendo pues al Juzgador de instancia valorar los diversos elementos de prueba.