jurisprudencia de la comunidad...

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

TOMO II


Tomo II

Titular Corporación de Estudios y Publicaciones - CEP

Revisión Departamento Jurídico Editorial - CEP

Diagramación Departamento de Diagramación - CEP

Impresión Talleres - CEP

Derecho de Autor No. 042941: 9-ene-2014 Depósito Legal. 005017: 9-ene-2014 ISBN. 978-9942-10-150-1: 17-ene-2014 Ejemplares. 250 Tomo II.

Quito - Ecuador

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PRESENTACIÓN La Corporación de Estudios y Publicaciones, entidad sin fines de lucro, dedicada a la investigación legal y publicación de la legislación nacional e internacional, en su indeclinable empeño de poner en conocimiento de los abogados, ca-tedráticos, estudiantes de Derecho, jueces y tribunales de justicia, obras de trascendencia jurídica que les facilite pro-fundizar en el análisis de esta disciplina y especialmente a través de las resoluciones o pronunciamientos definitivos de los más altos organismos de justicia, tiene el agrado de ofre-cer esta nueva serie, constituida por las sentencias emitidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, durante la gestión 2012. Este Órgano jurisdiccional, de carácter permanente, supranacional y comunitario, ha construido, a lo largo de sus treinta y cuatro años de existencia, una sólida jurisprudencia orientada a garantizar la vigencia del princi-pio de legalidad en el ordenamiento jurídico comunitario, contribuyendo así a la constitución de una verdadera comu-nidad de derecho en el espacio subregional. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acuerdo con el artículo 5 de su Estatuto, ejerce su jurisdicción sobre la Comunidad Andina y con el objeto de garantizar la vali-dez del ordenamiento jurídico comunitario se encarga de unificar y armonizar la aplicación de las normas andinas en el territorio de los Países Miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú), mediante el mecanismo de la Interpreta-ción Prejudicial y, del mismo modo, ejerce el control de le-galidad de los actos normativos emanados de los diferentes órganos que conforman el Sistema Andino de Integración, en el marco de la Acción de Nulidad. En ejercicio de su principal misión de interpretar y aplicar el derecho andino, con base en los principios de efecto directo, aplicación inmediata y supremacía de sus disposiciones, este Órgano jurisdiccional resuelve las controversias promovidas

en las Acciones de Incumplimiento, Recursos por Omisión o Inactividad y en el procedimiento sumario por desacato a las sentencias dictadas en Acciones de Incumplimiento, to-do con el fin de asegurar la eficacia del ordenamiento jurídi-co comunitario. Por último, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con el propósito de garantizar la adecuada solución de las controversias que se presenten entre los diferentes actores del sistema integracionista, tiene competencia para ejercer la función arbitral y resolver Acciones Laborales. El derecho, como conocemos, tiende a encausar y hacer viable la vida del hombre en sociedad, a encaminar sus acti-vidades dirigiéndolas al bien común, a fin de evitar las injus-ticias sociales y las perturbaciones del orden público que ponen en peligro la misma existencia de los Estados; de allí la importancia de que el ser humano sea considerado en función de la comunidad, vislumbrándose de esta suerte la relevancia que ha alcanzado en nuestra época y en el mundo entero el Derecho Comunitario. En la presente, la titularización de cada fallo es una verdade-ra sinopsis de su contenido, que identifica de manera diáfa-na el problema jurídico tratado, abundando para mayor cla-ridad con subtítulos, seguidos del texto completo del pro-nunciamiento emitido, para finalmente identificar aquellas sentencias que tratan de asuntos semejantes. Estamos seguros que esta obra constituye una magnífica fuente de consulta sobre los pronunciamientos de esta Cor-te Internacional, una de las más activas del mundo, cuya misión principal es interpretar y aplicar el Derecho Comuni-tario Andino, respondiendo así, de nuestra parte, a las aspi-raciones de estudiantes de Derecho, abogados, magistrados y funcionarios públicos y privados que requerían contar con una obra de esta naturaleza, que compendie en forma orde-

nada y sistemática los pronunciamientos de este organismo supranacional de justicia que ha conseguido mostrar, en sus propias palabras, “que manteniendo la integración lati-noamericana se puede alcanzar la justicia social y mejorar la calidad de vida de los habitantes de la subregión.”1

Corporación de Estudios y Publicaciones

1 http://www.tribunalandino.org.ec/


TOMO I

Pág.

ACCIONES DE INCUMPLIMIENTO

• Caso: Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola 1 DEMANDAS LABORALES

• Acción Laboral interpuesta contra el Orga-nismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue.

57

INTERPRETACIONES PREJUDICIALES

• La Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria

o El árbitro o Tribunal de Arbitramento co-mo Juez Nacional. Los efectos de no soli-citar la interpretación obligatoria. El caso colombiano: el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral.

111

o La solicitud de interpretación prejudicial en el proceso medidas cautelares en ma-teria constitucional. El caso ecuatoriano.

141

o La interpretación prejudicial facultativa y obligatoria. Los efectos de no solicitar la interpretación obligatoria. El caso del Perú y la calificación interna de la última instancia ordinaria.

165

• Primacía del Derecho Comunitario sobre el De-recho Internacional 221

• Aplicación de la norma comunitaria en el tiempo265

• Jurisdicción Laboral

o Legitimación activa en procesos laborales tramitados ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

295

Pág.

• Convenios de complementación industrial 331

• Instrumento andino de seguridad social y esta-tus jurídico de los migrantes laborales en rela-ción a la percepción de los beneficios de la segu-ridad social.

347

• Doble Tributación

o El principio de la fuente productora. De la

renta presuntiva. Dividendos y participa-ciones poseídos en otros países

369

• Valoración Aduanera

o La valoración aduanera, el papel de la

Declaración Andina de Valor (DAV) y sus elementos. Los métodos de valoración en aduana y el orden de su aplicación

389

• Programa de liberación

o El principio de la libre circulación de mer-

cancías y los requisitos de las medidas de salvaguardia.

443

• El comercio intracomunitario y la eliminación de

gravámenes que afecten el comercio intracomuni-tario.

479

o Normas especiales para la calificación y

certificación del origen de las mercancías. 501

• Directrices para la elaboración, adopción y apli-cación de reglamentos técnicos en los países miembros de la Comunidad Andina y a nivel comunitario

535

*SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA*

ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO

PROCESO 01-AI-2011 Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SILVESTRE PERÚ S.A.C., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 4, 8, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 49, 50, 51, 52 y 54 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y de la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, a los diecinueve días del mes de julio de dos mil doce, en la acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SILVESTRE PERÚ S.A.C. VISTOS: El auto de 19 de enero de 2012 (fls. 217 - 218), mediante el cual se admitió a trámite la demanda contra la República del Perú, concediéndole un término de 40 días calendario para contestar.

2 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

El auto de 21 de marzo de 2012 (fls. 281 a 282), por el que se dio por contestada la demanda por parte de la República del Perú; se reconoció personería a los apoderados de la parte demandada; se admitió a trámite la excepción previa formulada por la parte demandada; y se le dio traslado a las demandantes por el término de 10 días. El auto de 16 de mayo de 2012 (fls. 300 a 306), por el cual se decidió declarar parcialmente fundada la excepción de cosa juzgada propuesta por la República de Perú, es decir, en relación con la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo No. 016-2000, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, y únicamente sobre el primer párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 022-2011-AG; continuar el proceso en relación con el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 022-2011-AG, y respecto de las demás normas internas determinadas por el demandante en el escrito de demanda; tener como pruebas las documentales ofrecidas y aportadas por las partes; no abrir a periodo probatorio; y convocar a las partes a Audiencia Pública el 14 de junio de 2012. El auto de 5 de junio de 2012 (fls. 317 a 318), mediante el cual se autoriza la participación de expertos por parte de la República del Perú en la Audiencia Pública. El acta de la Audiencia Pública celebrada el día 14 de junio de 2012 (fls. 323 a 324). Los alegatos de conclusión presentados por las partes. (fls. 325 a 350).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA CAN 3

I. ANTECEDENTES: A. La demanda. Las sociedades FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SILVESTRE PERÚ S.A.C., en ejercicio de la Acción de Incumplimiento, demandan a la República del Perú por el supuesto incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 4, 8, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 49, 50, 51, 52 y 54 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 630 de la Secretaría General. En la demanda se exponen los hechos y fundamentos de derecho que se resumen a continuación: 1. Hechos.

a. El 11 de junio de 1998 la Comisión de la Comunidad Andina expidió la Decisión 436, mediante la cual se establece la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. Esta Decisión entró en vigencia cuando se publicó el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, es decir, el 26 de junio de 2002.

b. El 25 de junio de 2002 la Secretaría General de la

Comunidad Andina expidió la Resolución 630, mediante la cual se establece el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.


c. La República del Perú mediante el Decreto Supremo No. 002-2011-AG, publicado el 19 de febrero de 2011 en el Diario Oficial El Peruano, modificó y amplió el Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, aprobado mediante el Decreto Supremo No. 016-2000-AG. Afirma el demandante que el mencionado Decreto contiene las siguientes normas que continúan violando la normativa comunitaria:

• Artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-

AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen los requisitos para la ampliación del país de origen de un producto registrado.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, en el cual se establecen reglas sobre los ensayos de eficacia.

• Sexta Disposición Complementaria del Decreto

Supremo No. 016-2000-AG, modificada mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen reglas para el uso oficial de plaguicidas químicos de uso agrícola.

• Segunda Disposición Transitoria del Decreto

Supremo No. 016-2000-AG, modificado mediante los artículos 3 y 6, y los Anexos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, en el cual se establecen los permisos de importación de plaguicidas agrícolas.


• Artículo 7 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, mediante el cual se establecen las reglas sobre los ensayos de eficacia y las pruebas de uso.


AG, modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, así como los artículos 29A, 29B, 29C, 29D, y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por los cuales se establece un registro simplificado de plaguicidas químicos de uso agrícola que tienen antecedentes de registro en el país o con características técnicas iguales a otro ya registrado.

d. La Comisión de la Comunidad Andina expidió el 7 de diciembre de 2011, la Decisión 767, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 2002, de 9 de diciembre de 2011, mediante la cual se modificó la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina. 2. Fundamentos de derecho de la demanda.

a. Manifiesta, que la normativa comunitaria andina es obligatoria y prevalente en relación con el derecho interno de los Países Miembros.

b. Argumenta, que la Decisión 436 de la Comisión de

la Comunidad Andina y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, establecieron los requisitos para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola.

c. Sostiene, que quien obtiene el registro en

cumplimiento de dichos requisitos, queda facultado para fabricar, formular, importar, exportar, envasar y


distribuir dichos plaguicidas químicos de uso agrícola.

d. Aduce, que la normativa comunitaria andina no

establece excepciones o distinciones respecto de ningún importador de plaguicidas químicos de uso agrícola. Por lo tanto, debe ser aplicada por todos los importadores de los mencionados plaguicidas.

e. Arguye, que el artículo 43 del Decreto Supremo No.

016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, hace menos exigentes los requisitos para la modificación del registro nacional de un plaguicida químico de uso agrícola por ampliación del país de origen, alterando con esto el artículo 25 de la Decisión 436. El legislador nacional no puede realizar este tipo de acciones.

f. Agrega, que el artículo 71 del Decreto Supremo No.

016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, reformó el requisito de la presentación de los ensayos de eficacia para el registro nacional de un plaguicida químico de uso agrícola, ya que, para estos efectos, simplemente exige la presentación de un certificado de uso extendido por un profesional acreditado. Con este artículo se modificaron los artículos 49 y 50 de la Decisión 436.

g. Indica, que la Sexta Disposición Complementaria

del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, estableció, a manera de excepción, que el SENASA en casos especiales y debidamente justificados queda facultado para importar, fabricar y formular plaguicidas químicos de uso agrícola. Esta


norma contraviene los artículos 10, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436, ya que vulnera la finalidad básica de la Decisión 436: prevenir los daños a la salud y al medio ambiente. Agrega, que el Tribunal ya se pronunció sobre un supuesto idéntico mediante la sentencia de 22 de junio de 2011, expedida en el proceso 2-AI-2010, al analizar la Décima Disposición Complementaria y final del Decreto Legislativo No. 1059- Ley General de Sanidad Agraria.

h. Declara, que el segundo párrafo del artículo 7 del

Decreto Supremo No. 002-2011-AG permite al SENASA reemplazar los ensayos de eficacia exigidos por los artículos 49 a 52 de la Decisión 436, mediante la figura de las “pruebas de uso”, reguladas en el Anexo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

i. El artículo 29 del Decreto Supremo No. 016-2000-

AG, modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, así como por los artículos 29A, 29B, 29C, 29D, y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, introducen la figura del registro simplificado en el sistema de registro por equivalencia. Este procedimiento no se encuentra previsto en la Decisión 436, configurándose con esto una regulación alterna o paralela que viola claramente la mencionada normativa comunitaria. El sistema implementado no garantiza la seguridad ni la eficacia de los plaguicidas a registrar, y no establece la evaluación riesgo-beneficio, vulnerándose con esto la finalidad última de la Decisión 436: la protección de la vida, la salud y el medio ambiente.


B. Contestación de la demanda. 1. Por parte de la República del Perú.

a. Sostiene, que el requisito contemplado en el artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, consistente en la presentación de una declaración jurada, indicando que ambos productos son iguales por reunir las mismas propiedades físicas, químicas y toxicológicas, tiene como finalidad obtener mayor información sobre la densidad, color, grado de corrosión, entre otros. Este requisito sólo se solicita cuando el producto del país de origen tiene un nombre comercial diferente al registrado en el Perú; en los demás casos se aplica lo señalado en el artículo 25 de la Decisión 436, modificado mediante la Decisión 767, de conformidad con su carácter prevalente sobre el Decreto Supremo No. 16-2000-AG. Agrega que el mencionado artículo 43 se aplica complementariamente con el artículo 25 de la Decisión 436.

b. Aduce, que las demandantes no argumentaron por

qué la República del Perú, mediante el artículo 71 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el Decreto Supremo No. 002-2011-AG, habría vulnerado el artículo 49 de la Decisión 436.

c. Argumenta, que en relación con el supuesto

incumplimiento del artículo 50 de la Decisión 436, la República del Perú ha expedido la Resolución Ministerial No. 287-2011-AG, mediante la cual se dispuso la pre-publicación de un Proyecto de Decreto Supremo con el fin de adecuar la reglamentación nacional sobre plaguicidas a la normativa andina. Actualmente el proyecto se


encuentra en evaluación por parte del Ministerio de Agricultura.

d. Manifiesta, que la Sexta Disposición

Complementaria del Decreto Supremo No. 16-2000-AG, (en su texto) modificada por el Decreto Supremo No. 002-2011-AG, no vulnera los artículos 10, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436, ya que la facultad que tiene el SENASA para importar o solicitar la fabricación o formulación de plaguicidas químicos inscritos es discrecional y excepcional, y tiene como finalidad que se pueda contrarrestar de manera oportuna la presencia de plagas que no cuenten con algún plaguicida químico de uso agrícola, en el evento de una emergencia fitosanitaria. Además, cumple con la finalidad de proteger la vida, la salud y el medio ambiente.

e. Agrega, que el párrafo segundo del artículo 15 de la

Decisión 436, modificado mediante la Decisión 767 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone que “cada país acopiará y evaluará la información necesaria para tomar la decisión correspondiente en relación con la emergencia fitosanitaria”.

f. Arguye, que el artículo 29 del Decreto Supremo No.

16-2000-AG, modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, y los artículos 29A, 29B, 29C, incorporados mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, no vulneran la Decisión 436, ya que con base en el encabezado del Anexo 2 de la Decisión 436 y en el vacío del Manual Técnico Andino, la República de Perú desarrolló los procedimientos de registro simplificado y de registro de un plaguicida químico de uso agrícola igual a otro ya registrado.


II. Pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso.

A. Pruebas aportadas por las sociedades demandantes.

Mediante auto de 16 de mayo de 2012, se decidió tener como pruebas las ofrecidas y aportadas por las demandantes en su escrito de demanda, a saber:

1. Copia del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, mediante el cual se modifica el Reglamento para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.

2. Copia del Decreto Supremo No. 016-2000 AG,

mediante el cual se aprueba el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola.

3. Copia del reclamo presentado ante la Secretaría Ge-

neral de la Comunidad Andina el 15 de agosto de 2011.

4. Copia de la documentación que acredita la existencia

de los registros de plaguicidas químicos de uso agrí-cola efectuados por las demandantes.

B. Pruebas aportadas por la República del Perú. Mediante auto de 16 de mayo de 2012, se decidió tener como pruebas las ofrecidas y aportadas por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, a saber:

1. Copia de la Resolución Ministerial No. 020-2003-M. III. Audiencia pública. En la fecha prevista, 14 de junio de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la asistencia de los representantes de


las partes. De las intervenciones quedó constancia en el Acta respectiva (fls. 323 a 324). El contenido de las mencionadas intervenciones quedó plasmado en un CD que fue anexado al expediente. IV. Escritos de conclusiones. En su orden presentaron alegatos de conclusiones: A. La República del Perú. Fundamenta sus alegatos, en las siguientes consideraciones:

2. Argumenta, que los requisitos exigidos en el literal b) del artículo 25 de la Decisión 436, fueron modifi-cados por la Decisión 767 de la Comisión de la Co-munidad Andina. Además, dichos requisitos son sustancialmente iguales a los plasmados en el Decre-to Supremo No. 016-2000-AG y sus normas modi-ficatorias. En consecuencia, desapareció el supuesto que sustentaba la demanda, generándose con esto sustracción de la materia.

3. Sostiene, que las empresas demandantes no funda-

mentaron debidamente el argumento de que la Re-pública del Perú, mediante el artículo 71 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el Decreto Supremo No. 002-2011-AG, vulneró el artículo 49 de la Decisión 436.

4. Manifiesta, que la Decisión 767 de la Comisión de la

Comunidad Andina modificó el artículo 15 de la Decisión 436. Esta norma faculta a la Autoridad Nacional a importar, producir, formular y utilizar plaguicidas químicos de uso agrícola no registrados en el país para enfrentar una emergencia fitosanita-ria. La Sexta Disposición Complementaria se basa


en esta facultad, protegiendo la vida, la salud y el medio ambiente. En consecuencia, el supuesto que sustentaba la demanda ha desaparecido y se ha pro-ducido una sustracción de la materia.

5. Aduce, que con base en el principio de complemen-

to indispensable se expidió el artículo 29 del Decre-to Supremo No. 16-2000-AG, modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG y los artículos 29A, 29B, 29C, incorporados mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG. Como el Manual Técnico no estableció los cri-terios de gradualidad en forma explícita, la Repúbli-ca del Perú desarrolló los procedimientos de registro simplificado y de registro de un plaguicida químico de uso agrícola igual a otro ya registrado.

6. Agrega, que no se está violando el artículo 4 del Tra-

tado de Creación del Tribunal de Justicia de la Co-munidad Andina, ya que las normas nacionales bus-can proteger la vida, la salud y el medio ambiente, así como fomentar y promover la competitividad en el agro nacional, y optimizar los servicios prestados por el SENASA.

B. La parte demandante.

1. Sostiene, que no se desprende del artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, que la declaración jurada exigida sea adicional a lo indicado en el inciso b) del artículo 25 de la Decisión 436. El mencionado artículo 43 establece requisitos más laxos que los contenidos en el artículo 25 de la Decisión 436, antes y después de la modificación introducida por la Decisión 767.


2. Manifiesta, que todas las definiciones que se adoptan en el glosario de la Decisión 436 tienen un fin comercial. En este sentido, la importación de plaguicidas debe entenderse con dicho fin comercial.

3. Argumenta, que es claro el hecho de que mediante el

artículo 71 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, se reemplazó la exigencia de la presentación de ensayos de eficacia por la presentación de un simple certificado de uso extendido por un profesional acreditado. Con esto se violan los artículos 49 y 50 de la Decisión No. 436 (hoy artículos 50 y 51 con la actual modificación mediante la Decisión 767). El proyecto de Decreto al que hace referencia la República del Perú nunca se aprobó, pero sí pretendía con éste eliminar la referencia al Certificado de Uso extendido por un profesional acreditado; con esto se reconoce el incumplimiento por parte de la República del Perú.

4. Aduce, que la Sexta Disposición Complementaria del

Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, no limita su aplicación a casos de emergencias fitosanitarias, sino que lo extiende a todos los casos especiales debidamente justificados, tales como programas de control o erradicación de plagas, cuyos alcances concretos no se explican en la norma cuestionada. En consecuencia, es evidente la vulneración de la norma comunitaria, sobre todo si su finalidad es prevenir y minimizar los daños a la salud y el ambiente en las condiciones autorizadas.

5. Agrega, que como la norma legal habilitante (Décima

Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo No. 1059 – Ley General de Sanidad Agraria), ya fue declarada por el Tribunal como


infractora del ordenamiento jurídico andino, es evidente que la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Supremo No. 016-2000-AG también vulnera la normativa comunitaria.

6. Arguye, que los ensayos de eficacia estaban regulados

en los artículos 49 a 52 de la Decisión 436 (hoy artículos 50 a 53); éstos deben realizarse de conformidad con los protocolos patrón contenidos en el Manual Técnico. El artículo 7 del Decreto Supremo los reemplaza por las “pruebas de uso”, reguladas en el Anexo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG. Agrega que el proyecto de Decreto modificatorio que nunca fue aprobado precisamente derogaba el artículo 7 comentado, haciéndose evidente con esto el incumplimiento alegado.

7. Afirma, que el artículo 29 del Decreto Supremo No.

016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, y los artículos 29A, 29B, 29C y 29D del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, introducen la figura del registro simplificado mediante el sistema de registro por equivalencias; este procedimiento no se encuentra previsto en la Decisión 436. Como la Decisión 436 no admite regulaciones alternas ni paralelas, dicho procedimiento es una violación a la normativa comunitaria. Prescinde de la evaluación riesgo/beneficio del producto a registrar, ya que se utilizan los informes emitidos con ocasión del registro de plaguicidas de referencia.

8. Agrega, que el último párrafo del artículo 29 y el Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, modifican los plazos máximos para el procedimiento


de registro de un plaguicida químico de uso agrícola, lo cual es una violación del ordenamiento jurídico andino.

CONSIDERANDO: Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Título II de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), y del Título II de su Reglamento Interno, mediante las cuales se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento. Que, se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normatividad comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. OBJETO DEL INCUMPLIMIENTO. La acción incoada contra la República del Perú, tiene por objeto que el Tribunal se pronuncie sobre el supuesto incumplimiento de las siguientes normas comunitarias:

• Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

• Artículos 4, 8, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22,

25, 49, 50, 51, 52 y 54 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina.


• Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

II. Las medidas internas objeto del incumplimiento. Lo primero que advierte el Tribunal es que mediante el auto de 16 de mayo de 2012 (fls. 300 a 306), se decidió declarar parcialmente fundada la excepción previa de cosa juzgada propuesta por la República del Perú, es decir, en relación con la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, y únicamente sobre el primer párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 022-2011-AG; y continuar el proceso en relación con el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 022-2011-AG, y respecto de las demás normas internas determinadas por el demandante en el escrito de demanda. En consecuencia, las medidas internas objeto del incumplimiento son:

• Artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, en el cual se establecen los requisitos para la ampliación del país de origen de un producto registrado.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen reglas sobre los ensayos de eficacia.


Supremo No. 016-2000-AG, modificada mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen las reglas


para el uso oficial de plaguicidas químicos de uso agrícola.

• Segundo párrafo del artículo 7 del Decreto

Supremo No. 002-2011-AG, mediante el cual se establecen las reglas sobre los ensayos de eficacia y las pruebas de uso.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, así como los artículos 29A, 29B, 29C, 29D y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados en el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por los cuales se establece un registro simplificado de plaguicidas químicos de uso agrícola que tienen antecedentes de registro en el país o con características técnicas iguales a otro ya registrado.

III. AGOTAMIENTO DE LA ETAPA PREJUDICIAL. De los antecedentes anotados aparece que las sociedades demandantes presentaron reclamo de incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina: Este se admitió y se le dio traslado a la República del Perú y a los demás Países Miembros. Se otorgó a la República del Perú un plazo de 30 días calendario para que manifieste lo pertinente en relación con el reclamo. La copia de dicha solicitud de incumplimiento obra a folios 137 a 173 del expediente. Tiene un sello de recibido por parte de la Secretaría General con fecha 15 de agosto de 2011. Los demandantes manifestaron, que la Secretaría General no ha emitido el dictamen de incumplimiento.


IV. LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 23 a 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena. La competencia para conocer de dicha acción fue asignada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina desde el mismo Preámbulo del Tratado Fundacional, cuando se constituye como el órgano jurisdiccional comunitario, con un nivel supranacional, autónomo e independiente, con la capacidad en el desempeño de su función judicial de declarar e interpretar el Derecho Comunitario, aplicarlo de manera uniforme e imparcial dirimiendo las controversias que surjan entre los Países Miembros de la Comunidad Andina. La labor del Tribunal, en este marco, es lograr un clima de armonía y de respeto total del Ordenamiento Comunitario Andino. Es así como los Países Miembros, han puesto en cabeza de este organismo supranacional la función de dirimir las controversias que pueden suscitarse entre una conducta determinada de cualquiera de ellos y el ordenamiento jurídico comunitario, lo que sin duda genera un clima de seguridad jurídica entre los actores del proceso subregional de integración. Con este instrumento, el Tribunal determina el cumplimiento de las obligaciones adquiridas de acatar y no obstaculizar la aplicación del Ordenamiento Comunitario Andino. De conformidad con lo dispuesto en las normas constitutivas citadas, el Tribunal puede conocer de la Acción


de Incumplimiento a instancia de la Secretaría General o por iniciativa de los Países Miembros y de los particulares afectados, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para cada caso. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal se ha manifestado en relación con la naturaleza de esta acción: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture). Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”. 1 De las normas que regulan la acción en comento, se desprende que antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en la Secretaría General de la Comunidad Andina un procedimiento precontencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre un diálogo entre dicho Órgano Comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa. Debe en esa fase otorgarse al País, respecto del cual se formula el reclamo, la oportunidad procesal para corregir su conducta y es a partir de la formulación de una nota de observaciones 1 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 27 de octubre de 1999. Proceso N° 4-AI-98. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 520, de 20 de diciembre de 1999.


por parte de la Secretaría General, que el País cuestionado puede presentar las explicaciones justificativas de su conducta de incumplimiento. v. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. ¿Las medidas internas objeto del supuesto incumplimiento son contrarias a las normas comunitarias andinas sobre el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola? Vi. características y finalidad de la decisión 436. La Decisión 436 tiene las siguientes características:

1. Al ser norma comunitaria goza de prevalencia, aplicabilidad inmediata y efecto directo. Tiene preeminencia sobre las normas internas de los Países Miembros; en caso de presentarse antinomias entre ésta y el Derecho Interno de los Países Miembros, prevalece la primera, al igual que si se presentan antinomias con las demás normas de Derecho Internacional. Se incorpora al ordenamiento jurídico de los Países Miembros de manera automática, esto es, sin necesidad de ningún proceso de recepción, incorporación, homologación o exequátur. Genera derechos y obligaciones de carácter inmediato en cabeza de los nacionales de los Países Miembros, valga decir, sin necesidad de que existan normas jurídicas internas que los desarrollen o reglamenten.

Sobre los principios de prevalencia, aplicabilidad inmediata y efecto directo existe suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°


1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

2. Es integral y comprensiva. Regula de manera total y sistemática el Registro y Control de los Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola (PQUA). Por su naturaleza comunitaria pretende que en cada uno de los Países Miembros se apliquen las mismas normas para el registro de PQUA, creando para ello disposiciones comunes con requisitos, procedimientos, plazos y condiciones.2 Esto quiere decir que no se

2 El artículo 1 de la Decisión 436 establece los objetivos perseguidos por dicha normativa comunitaria. Éstos son: Lograr una armonización normativa en cuanto al registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola. El Anexo I de la Decisión define qué es armonización: “Armonización, proceso encaminado al establecimiento, reconocimiento y aplicación de requisi-tos y procedimientos comunes para el registro y control de plaguicidas de uso agrícola, en los Países Miembros”. Como consecuencia de lo anterior, la norma busca orientar el uso y manejo correcto de los mencionados plaguicidas, con el objetivo de prevenir y minimizar los daños a la salud del ser humano y al medio ambiente.


admiten regímenes paralelos o alternativos, y mucho menos excepciones subjetivas de aplicación plasmadas en normas nacionales. Se aplica sin excepción nacional a todos los PQUA y a todos los fabricantes, formuladores, importadores, exportadores, envasadores y distribuidores de PQUA, salvo las propias excepciones que consagra la propia normativa comunitaria.

3. Su finalidad última, más allá de la

armonización formal del registro y control de PQUA, es la protección de la vida, la salud y el medio ambiente. Esto tiene dos importantes consecuencias:

• Todas las normas que conforman la normativa

comunitaria tienen que interpretarse a la luz de esta finalidad básica.

• Los derechos empresariales, económicos y

comerciales que pudieran derivarse de las actividades relacionadas con el registro de PQUA deben ceder ante la protección de la vida, la salud y el medio ambiente, ya que son mínimos básicos y esenciales a proteger.

Lo anterior, fue plasmado en la sentencia de 27 de enero de 2010, expedida en el marco del proceso 5-AI-2008, de la siguiente manera: “(…)

Lograr, como efecto, un comercio subgregional fluido para los mencionados plaguicidas. Es claro que si hay un control efectivo de dichos insumos, el comercio será más dinámico porque se parte de la base de estándares armonizados en los Países Miembros.


Con todo lo mencionado hasta el momento, queda en evidencia que la finalidad última de la Decisión 436, más allá de la regulación comercial y armonización formal del registro y control de plaguicidas, es la protección a la vida, a la salud y al medio ambiente. También es profundamente incuestionable, que la interpretación de cualquier disposición de la mencionada Decisión se debe realizar de conformidad con esta finalidad esencial. (…) De conformidad con el análisis teleológico, literal y sistemático de la Decisión 436, es claro que la norma se creó para que todos los importadores de PQUA, sin excepción alguna, cumplieran los requisitos de registro establecidos por la norma comunitaria, así como con todas las condiciones de uso y manejo de las sustancias importadas. Permitir la existencia de grupos con trato preferencial en esta materia, sería negar en la práctica la realización de los valores fundamentales que intenta proteger la normativa comunitaria, ya que más allá de las intenciones de competitividad y productividad en los que se apoyan la normativa interna alegada, se deben proteger de manera primaria y fundamental la salud y el medio ambiente. Al estar enfrentados estos derechos, es decir, el del desarrollo agrícola competitivo frente a la vida, la salud y el acceso a un ambiente sano, es patente para el Tribunal que el primero debe ceder frente a los segundos. Es importante reiterar, una vez más, el potencial peligro que entrañan los plaguicidas químicos de uso agrícola no permite diferenciación alguna, en el sentido del sujeto importador de los mismos. Es decir, no es relevante el hecho de que el plaguicida fuera importado por un comerciante o por un agricultor para uso privado, ya que el potencial daño es el mismo. Por ello, todos los sujetos importadores y los plaguicidas importados deben pasar por el mismo filtro, control y evaluación, ya que en última instancia es lo único que garantiza que su uso y manejo minimicen los daños a la salud y al medio ambiente.


(…)”. ViI. análisis de los cargos.

1. Violación del literal b) del artículo 25 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante el artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

El artículo 25 de la Decisión 436 fue modificado por la Decisión 767 de 7 de diciembre de 2011, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 2002, de 9 de diciembre de 2011; entró en vigencia 1 día antes de la presentación de la demanda. Si bien el demandante en el escrito de demanda no se refirió al texto modificado, en la audiencia pública y en los alegatos de conclusión se hizo la respectiva aclaración, razón por la cual, el Tribunal entrará a analizar el supuesto incumplimiento con base en la norma modificada, ya que esto no afecta para nada los elementos estructurales de la demanda y es deber del Tribunal precautelar el ordenamiento jurídico comunitario.

1. Literal b) del artículo 25 de la Decisión 436

2. Artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG

“El Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola puede ser modificado por solicitud fundamentada de su titular cuando: (…) b) Se adicione una empresa

“Ampliación del país de origen. Podrá solicitarse la ampliación del país de origen de un producto registrado, sin que esto constituya la anulación del anterior país de origen. El interesado acompañará


fabricante, formuladora del producto, o el país de origen del mismo, el titular deberá presentar: • Para adición de fabricante:

Certificado de análisis del ingrediente activo grado técnico (TC) y Especificaciones técnicas definidas en el Manual Técnico Andino.

• Para adición de formulador: Certificado de composición del producto formulado (PF) y Especificaciones técnicas del producto formulado definidas en el Manual Técnico Andino.

• Para adición de país de origen: Certificado de análisis o de composición del ingrediente activo grado técnico (TC) o del producto formulado (PF) y Especificaciones técnicas definidas en el Manual Técnico Andino.

(…)” Subrayado por fuera del texto.

a su solicitud los siguientes documentos: -Certificado de análisis cualitativo y cuantitativo. -Declaración jurada, indicando que ambos productos son iguales por reunir las mismas propiedades físicas, químicas y toxicológicas. -Proyecto de nueva etiqueta comercial. -Pago del derecho respectivo”.

Haciendo una lectura comparativa de las dos normas, observa el Tribunal que los requisitos que exige la norma nacional peruana son más laxos que los exigidos por la norma comunitaria. La norma nacional peruana para adicionar el país de origen exige presentar: 1) Un certificado de análisis cualitativo y cuantitativo; 2) Una declaración jurada; y, 3) El pago del derecho respectivo; mientras que la norma comunitaria andina, exige presentar: 1) Un


certificado de análisis o de composición del ingrediente activo grado técnico (TC) o del producto formulado (PF); y 2) Las especificaciones técnicas definidas en el Manual Técnico Andino. En el Glosario del Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, se define el Certificado de Análisis como “documento que describe cualitativa y cuantitativamente la composición de una substancia y/o sus propiedades físicas y químicas, de acuerdo a los requisitos exigidos”. También define el Certificado de Composición como un “documento en el que da constancia de la descripción cualitativa y cuantitativa de los componentes de una substancia (TC o PF)”. Si bien la norma peruana exige un certificado de análisis cualitativo o cuantitativo, que bien podría presentarse como el certificado de análisis o de composición del ingrediente activo grado técnico o del producto formulado, lo cierto es que no determina específicamente sobre qué recae el análisis cualitativo o cuantitativo, es decir, no especifica si es sobre la composición de una sustancia y/o sobre sus propiedades físicas y químicas. Además de lo anterior, la norma comunitaria exige presentar las Especificaciones Técnicas definidas en el Manual Técnico Andino, que bien pueden ser sobre aspectos relacionados con la utilidad del PQUA o sus efectos tóxicos, entre otros. Esto de ninguna manera puede ser reemplazado por una declaración jurada que indica que ambos productos son iguales por reunir las mismas propiedades físicas, químicas y toxicológicas. Además de lo anterior, el simple hecho de crear una normativa paralela o alterna para el registro y control de PQUA, con requisitos diferentes, presentados en términos que no corresponden a los empleados en la norma


comunitaria, de por sí es un incumplimiento al deber de acatar el orden comunitario. Como ya se había advertido, la Decisión 436 es prevalente, de aplicación inmediata, efecto directo, integral, comprensiva y su finalidad última es la protección de la vida, la salud y el medio ambiente. Por esta razón, no es coherente con estas características que la República del Perú expida normas que establezcan requisitos diferentes a los plasmados en la normativa comunitaria. Esto genera inaplicación de la norma comunitaria y, como efecto, se ponen en riesgo los mínimos fundamentales mencionados. La República del Perú argumenta que el requisito de la declaración jurada sólo se solicita cuando el producto del país de origen tiene un nombre comercial diferente al registrado en el Perú, pero que en los demás casos se aplica lo señalado en el artículo 25 de la Decisión 436 dado su carácter prevalente. Este argumento carece de todo sustento normativo, ya que la norma interna analizada no establece la mencionada distinción. Llama la atención del Tribunal que la República del Perú manifieste explícitamente que la Decisión 436 es prevalente, ya que con la expedición de la norma mencionada, de hecho, demuestra su evidente vulneración. Por todo lo mencionado anteriormente, al haberse expedido el artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, se está vulnerando el literal b) del artículo 25 de la Decisión 436.


2. Violación de los artículos 49 y 50 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante el artículo 71 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, en su texto modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

De conformidad con la modificación realizada por la Decisión 767, los artículos 49 y 50 de la Decisión 436 pasaron a ser los artículos 50 y 51. Las normas enfrentadas son las siguientes:

Artículos 50 y 51 de la Decisión 436

Artículo 71 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG

“Artículo 50.- Los ensayos de eficacia serán efectuados bajo protocolos establecidos y autorizados por la Autoridad Nacional Competente acordes con los protocolos patrón contenidos en el Manual Técnico. La Autoridad Nacional Competente tendrá la potestad de supervisar los ensayos en cualquier fase de su ejecución”. “Artículo 51.- El solicitante del Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola presentará a la Autoridad Nacional Competente un informe completo sobre los

“Artículo 71.- Ensayos de eficacia Los ensayos de eficacia serán efectuados bajo los Protocolos Patrón establecidos en el Anexo 3 del presente Reglamento. El SENASA tendrá la potestad de supervisar los ensayos en cualquier fase de ejecución. Para los efectos del Registro Nacional, ampliaciones de uso y modificaciones de dosis de uso se deberá presentar para su aprobación un mínimo de dos (2) ensayos protocolizados, efectuados


ensayos de eficacia realizados para demostrar que el producto en cuestión cumple con los fines propuestos sin producir efectos nocivos en los cultivos. Los plaguicidas químicos de uso agrícola a utilizarse en estos ensayos deben contar previamente con la autorización para su experimentación, mencionada en el artículo 14”.

en diferentes condiciones agroecológicas o en dos campañas diferentes o, el Certificado de Uso extendido por un profesional acreditado”. Subrayado por fuera del texto.

En el Glosario del Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, se define el ensayo de eficacia como “método científico experimental para comprobar las recomendaciones de uso de un plaguicida con fines de registro”. Los mencionados ensayos son muy importantes porque permiten determinar ciertos datos sobre la aplicación del producto formulado, como podrían ser las condiciones en que el producto puede ser utilizado, las dosis en que debe ser aplicado, los métodos de apelación, la fototoxicidad, entre otros. Posibilitan, en consecuencia, el buen manejo de los PQUA y, por lo tanto, un menor impacto nocivo de los mismos. En otras palabras, son herramientas fundamentales para salvaguardar la finalidad última de la normativa comunitaria. Por este motivo los artículos 50 y 51 de la Decisión 436 consagran los ensayos de eficacia como requisitos obligatorios para el registro de PQUA. El artículo 71 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, permite reemplazar la presentación de los ensayos de eficacia por un certificado de uso extendido por un profesional acreditado. Con esto se vulnera abiertamente la


normativa comunitaria andina y en especial los mencionados artículos 50 y 51 de la Decisión 436. El argumento de la República del Perú en el sentido que elaboró un proyecto de Decreto para eliminar este requisito alternativo, no es de recibo para este Tribunal ya que no se puede cumplir una norma mediante una simple expectativa. Por lo demás, el Tribunal llama la atención sobre el hecho de que la República del Perú es tan consciente del incumplimiento que pretende modificar su normativa interna, eliminando con esto el certificado mencionado.

3. 19 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la Sexta Disposición Complementaria del Decre-to Supremo No. 16-2000-AG, modificada por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

Las normas enfrentadas son las siguientes:

Artículos 10, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436

Sexta Disposición Complementaria del Decreto Supremo No. 16-2000-AG

“Artículo 10.- Los fabri-cantes, formuladores, im-portadores, exportadores, envasadores y distribuido-res de plaguicidas quími-cos de uso agrícola, sean éstos personas naturales o jurídicas, deberán estar registrados ante la Autori-dad Nacional Competen-te. Solamente podrán fabri-

“SEXTA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA.- Uso oficial El SENASA, en casos especiales y debidamente justificados, queda facultado para importar o solicitar la fabricación / formulación de plaguicidas químicos de uso agrícola inscritos o no en los registros oficiales,


car, formular, importar, exportar, envasar y distri-buir plaguicidas químicos de uso agrícola, las perso-nas naturales o jurídicas que cuenten con el regis-tro respectivo, otorgado por la Autoridad Nacional Competente en cumpli-miento a las disposiciones del presente artículo”. “Artículo 16.- Todo inte-resado en realizar las acti-vidades de fabricación, formulación, importación, exportación, envasado o distribución de un plagui-cida químico de uso agrí-cola en los Países Miem-bros, que haya cumplido con lo establecido en el artículo 10 de esta Deci-sión, deberá obtener el registro del producto o contar con autorización de su titular, para tal fin. Para toda importación de plaguicidas terminados o ingredientes activos grado técnico, el importador deberá contar además con la autorización de impor-tación otorgada por la Autoridad Nacional Competente. El otorga-

siempre y cuando estén destinados a su uso exclusivo, en los programas de control, erradicación de plagas o programas de emergencia fitosanitaria, de conformidad con lo dispuesto por la Décima Disposición Complementaria Final de la Ley”.


miento o denegación de la autorización será atendido en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de pre-sentación”. “Artículo17.- El Registro Nacional se otorgará a la formulación que cumpla con los requisitos que le sean aplicables en el con-texto de lo que establece la presente Decisión”. “Artículo 18.- Para la obtención del Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola, la persona natural o jurídica presentará a la Autoridad Nacional Competente una solicitud conforme al formato que figura en el Anexo 3a, adjuntando al mismo los datos aplicables a los requisitos técnicos señalados en el Anexo 2 de la presente Decisión, de acuerdo con lo estable-cido en el Manual Técni-co. Si el titular de un registro de un PQUA solicita un nuevo registro para el mismo producto, con


diferente nombre, deberá cumplir con los requisitos que para tal fin establezca el Manual Técnico Andi-no”. “Artículo 19.- La Autori-dad Nacional Competente otorgará el Certificado de Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola de la manera que se presenta en el formato del Anexo 3b, cuando los resultados de la evaluación demuestren que los bene-ficios superan a los ries-gos que conlleva el uso del plaguicida”.

Como ya se advirtió, la Decisión 436 es integral y comprensiva; se aplica a todos los fabricantes, formuladores, importadores, exportadores, envasadores y distribuidores de PQUA, salvo las propias excepciones que consagra la misma normativa comunitaria. El Estado es uno de los principales sujetos pasivos de la Decisión 436. La sentencia de 27 de enero de 2010, expedida en el marco del proceso 5-AI-2008, determinó esto claramente: “(…) El Estado, a través de las instituciones respectivas, es el primer obligado al cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de plaguicidas. Como ya se advirtió, es el encargado de diseñar programas y políticas armonizadas donde participen las autoridades de salud, agrícolas y medio ambientales, cuyo objetivo sea el desarrollo y cabal cumplimiento de la Decisión 436.


(…)”. El papel que juega el Estado no es el de un elemental supervisor para el cumplimiento de la norma, ya que claramente es el encargado de ejecutar irrestrictamente las políticas, procesos y obligaciones que emanan de la Decisión 436. No es coherente con la naturaleza y finalidad de la norma comunitaria que el propio Estado, a través de sus instituciones, desconozca abiertamente los requisitos para la importación de PQUA, vulnerando la norma comunitaria y poniendo en riesgo la vida y la salud de sus habitantes. La norma acusada deja abierta la posibilidad para que el SENASA, basado en criterios muy subjetivos, importe o solicite la fabricación o formulación de PQUA no inscritos para su uso exclusivo, en los siguientes casos:

1. En los programas de control. 2. En los programas de erradicación de plagas. 3. En los programas de emergencia fitosanitaria.

El artículo 15 de la Decisión 436 prevé lo siguiente: “Artículo 15.- En los casos de emergencia fitosanitaria a que se refiere el artículo 31 de la Decisión 515 y que sea declarada oficialmente, la Autoridad Nacional Competente, en coordinación con las autoridades de salud y ambiente, podrá autorizar la importación, producción, formulación y utilización de plaguicidas químicos de uso agrícola no registrados en el país, únicamente para la combinación cultivo(s)-plaga o cultivo-plaga(s) objeto de la emergencia y mientras perdure dicha situación. El destino de las cantidades no utilizadas será decidido por las autoridades antes mencionadas. Cada país acopiará y evaluará la información necesaria para tomar la decisión correspondiente en relación con la emergencia fitosanitaria.


La Autoridad Nacional Competente remitirá a la Secretaría General, en la brevedad posible, copia de la declaratoria de la emergencia y la relación de las autorizaciones de importación, para conocimiento de los demás Países Miembros”. En el artículo transcrito efectivamente se prevé una excepción a la aplicación de las normas sobre registro y control de PQUA, de conformidad con las siguientes características:

1. Se puede utilizar en casos de emergencia fitosanita-ria. Es decir “cuando ocurran focos repentinos de enferme-dades o brotes de plagas de cualquier naturaleza, dentro de la Subregión o fuera de ella, en áreas actuales o potencialmente peligrosas de contagio y demandaren que un País Miembro deba establecer limitaciones o prohibiciones distintas a aque-llas señaladas en las normas comunitarias y en las normas nacionales registradas a nivel subregional”. (artículo 15 de la Decisión 515).

2. Se puede utilizar en los eventos de emergencia fito-

sanitaria declarada oficialmente.

3. Debe existir coordinación de la Autoridad Nacional Competente con las autoridades de salud y de am-biente.

4. Únicamente para la combinación cultivo(s) – plaga o

cultivo plaga(s) objeto de la emergencia.

5. Su utilización es temporal, mientras perdure la situa-ción de emergencia.

En consecuencia, es realmente palpable que la norma nacional excede el marco de limitación del artículo 15 de la Decisión 436. Presenta tres eventos de excepción, los primeros dos, es decir, los programas de control y los


programas de erradicación de plagas, no se encuentran contemplados en la Decisión 436; el último, los programas de emergencias fitosanitarias, aunque sí está contemplado en la norma comunitaria, no se encuentra delimitado por los requisitos del artículo 15 de la Decisión 436, cayendo, por lo tanto, en una indefinición y relatividad total. Toda esta vaguedad y laxitud de la norma nacional hace imposible mantener parámetros claros para el control de los PQUA y, sobre todo, para su registro, utilización y manejo con menor impacto humano y medioambiental. Con la excepción planteada, se podría actuar bajo definiciones abiertas e importar PQUA sin las respectivas evaluaciones toxicologías, de eficacia e inocuidad que exije la normativa comunitaria. En consecuencia con lo anterior, al haberse expedido la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Supremo No. 16-2000-AG, modificada por el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, la República del Perú vulnera los artículos 10, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436.

4. Violación de los artículos 50 a 53 de la Decisión 436, mediante el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

Las normas enfrentadas son las siguientes:

Artículos 50 a 53 de la Decisión 436

Segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

“Artículo 50.- Los ensayos de eficacia serán efectuados bajo protocolos establecidos y autorizados por

“Artículo 7.- Ensayos de eficacia, pruebas de uso y autorizaciones otorgadas de acuerdo a la normatividad


la Autoridad Nacional Competente acordes con los protocolos patrón contenidos en el Manual Técnico. La Autoridad Nacional Competente tendrá la potestad de supervisar los ensayos en cualquier fase de su ejecución”. “Artículo 51.- El solicitante del Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola presentará a la Autoridad Nacional Competente un informe completo sobre los ensayos de eficacia realizados para demostrar que el producto en cuestión cumple con los fines propuestos sin producir efectos nocivos en los cultivos. Los plaguicidas químicos de uso agrícola a utilizarse en estos ensayos deben contar previamente con la autorización para su experimentación, mencionada en el artículo 14”. “Artículo 52.- Los ensayos de eficacia deben ser conducidos por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, reconocidas por la Autoridad Nacional Competente”.

preexistente. (…) El SENASA queda autorizado a aceptar las pruebas de uso, según detalle contenido en el Anexo 4 del presente Decreto Supremo, que tengan un periodo de tiempo de dos (2) años o más y que correspondan a plaguicidas importados con su autorización. Para tal efecto, las referidas pruebas de uso se entenderán y serán consideradas para todos los efectos como ensayos de eficacia”.


“Artículo 53.- Las Autoridades Nacionales Competentes de los Países Miembros aceptarán los resultados de los ensayos de eficacia realizados en otro País Miembro cuando los protocolos que se utilicen estén en concordancia con el protocolo patrón contenido en el Manual Técnico Andino y correspondan a condiciones agronómicas similares. Para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola en cultivos menores o su ampliación de uso, se aceptarán los ensayos de eficacia que se hayan conducido en los Países Miembros para cultivos de la misma familia taxonómica, se trate de la misma plaga, y se refiera a la misma dosis o dosis menores de la aprobada para productos con base en el/los mismo(s) ingrediente(s) activo(s), concentración y tipo de formulación del País Miembro donde se va a registrar. Para dosis mayores se debe desarrollar una prueba de eficacia de corroboración y una nueva Evaluación de Riesgo Ambiental.


No obstante, se podrá autorizar de manera temporal la ampliación de uso en registros nacionales para aquellos cultivos menores que no cuenten con referencias o antecedentes de uso a nivel andino, siempre y cuando el interesado presente un ensayo de eficacia con previa aprobación del protocolo para su inclusión en la etiqueta del producto y cuente con el consentimiento escrito por parte del titular del registro para el efecto. Este permiso tendrá una duración no superior a tres (3) años y será otorgado por una sola vez por cultivo - plaga, mientras se realizan los ensayos de eficacia correspondientes por parte del titular de registro. De no aprobarse los ensayos de eficacia la Autoridad Nacional Competente retirará el uso autorizado. Cada País Miembro establecerá y publicará su lista de cultivos menores”.

El Anexo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, determina que constituyen “prueba de uso” los siguientes documentos:


1. Registro de aplicación de plaguicidas debidamente firmado por el asesor técnico o especialista.

2. Certificados de buenas prácticas agrícolas de empresas o predios agrícolas expedidos por una entidad acreditada internacionalmente, que demuestre el uso de sus plaguicidas por 2 o más años.

Sobre los ensayos de eficacia y su importancia ya nos referimos en el literal B de la presente sentencia. La norma peruana faculta al SENASA a tomar las “pruebas de uso” como equivalentes a los ensayos de eficacia, con la finalidad de adelantar el registro de PQUA importados con autorización. De la lectura total de la norma, es decir, en conjunto con el primer párrafo, salta a la vista que lo que se pretende es permitir de nuevo y de manera simple el registro de los PQUA que fueron registrados con el sistema anterior, es decir, bajo la figura de los AIU. Es muy importante recordar lo que manifestó el Tribunal sobre el párrafo primero de la mencionada norma: “Es muy claro que, las normas transcritas están matizando la decisión de cancelar todos los registros de AIU en los términos de la sentencia expedida por el Tribunal. En el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal decidió lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 111 de su Estatuto, la República del Perú deberá dejar sin efecto las normas que regulan la figura del AIU y todos los registros concedidos bajo este esquema desde la entrada en vigencia de la Decisión 436, dentro del plazo de 90 días siguientes a la notificación de la presente providencia. Asimismo, se abstendrá de adoptar otras medidas que vulneren nuevamente el Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino”.


“Es evidente, en consecuencia, que con las normas transcritas el Perú no podrá cumplir con la cancelación de los registros de AIU dentro de los 90 días siguientes a la notificación de la sentencia. La norma está manteniendo la vigencia de los registros y, por lo tanto, de las autorizaciones de importación por 180 días desde la publicación del Decreto, por lo que es más que palpable el incumplimiento de la sentencia”. Es muy diáfana la intención de la norma estudiada. El primer párrafo preveía una vigencia de 180 días para los registros otorgados con anterioridad, mientras que el segundo preveía el aliciente de un nuevo registro fácil y sencillo, esquivándose, así la norma andina sobre el registro y control de los PQUA. Como los ensayos de eficacia no pueden bajo ningún aspecto ser reemplazados con una simple prueba de uso, menos aún en relación con registros otorgados bajo la figura del AIU, el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, es contrario a la normativa comunitaria, especialmente a los artículos 50 a 53 de la Decisión 436.

5. Violación de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante los artículos 29A, 29B, 29C y 29D y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG.

Las normas peruanas son las siguientes: "Artículo 29°.- Requisitos para el registro de un plaguicida químico de uso agrícola


Para la obtención del Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola, el solicitante adjuntará la información señalada en el artículo 18 de la Decisión. Asimismo, acompañará el comprobante de pago por los derechos respectivos, expedido por el SENASA. Se deberá adjuntar un original y una copia en formato digital del expediente técnico de registro, salvo cuando el expediente sea presentado a través de la plataforma informático virtual del SENASA. El procedimiento para la obtención del Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola se encuentra descrito en el Anexo 2 de este Reglamento. Para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola cuyo ingrediente activo cuente con Registro Nacional en el país, el órgano de línea competente del SENASA, deberá aplicar criterios de gradualidad y/o especificidad, de acuerdo a lo señalado en la Decisión 436 y la Resolución 630. El titular del registro podrá aplicar al procedimiento tomando en cuenta la gradualidad y/o especificidad donde se incluye los criterios para un registro simplificado de registro indicado en los artículos 29A, 29B y 29C del presente Reglamento, ambos dentro del marco de la Decisión. El plazo máximo para el registro bajo los criterios indicados en los artículos 29A, 29B y 29C es de sesenta (60) días hábiles." "Artículo 29A. - Procedimientos técnico-legales para la evaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola que tienen antecedentes de registro en el país. El proceso de evaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola que tienen antecedentes de registro en el país se basa en la determinación de la equivalencia de/los ingredientes (s) activo(s) grado técnico de plaguicidas y en la composición de la formulación.


La evaluación de la equivalencia se realizará con relación al ingrediente activo grado técnico y en la formulación del plaguicida con antecedentes de registro. La evaluación de un plaguicida con antecedentes de registro se efectuará por equivalencia tomando como primera referencia las Especificaciones Técnicas de la FAO para productos destinados a la protección vegetal o en su defecto la información presente en un plaguicida cuyo expediente se encuentre registrado ante el SENASA y, por lo tanto, cuente con la evaluación Riesgo Beneficio. Para determinar la equivalencia del Plaguicida Sustentado con respecto al Plaguicida de Referencia, se realizará una evaluación basada en el ingrediente activo y del producto formulado, que comprenderá los siguientes aspectos: a) Confirmación de la identidad de los ingredientes activos: Se confrontará el Plaguicida Sustentado con el Plaguicida de Referencia, en cuanto a su caracterización química, para asegurarse que se trata del mismo ingrediente activo, de acuerdo a la información indicada en el artículo 29B de este Reglamento. b) Análisis de las impurezas del ingrediente activo grado técnico: Se procederá al análisis de la equivalencia del ingrediente activo y de las impurezas, para lo cual se confrontará el certificado del perfil de impurezas del Plaguicida Sustentado contra el certificado del perfil de impurezas del Plaguicida de Referencia. Dichos perfiles deberán contener la información indicada en el artículo 29B de este Reglamento. c) Análisis de la composición del producto formulado: Se procederá al análisis de la equivalencia de la concentración del Ingrediente activo dentro del producto formulado, se confrontará el certificado del perfil de la composición del Plaguicida Sustentado contra el certificado del perfil de la composición del Plaguicida de Referencia. Dichos perfiles deberán


contener la información indicada en el literal e) del artículo 29C de este Reglamento. d) Análisis de los perfiles toxicológico y ecotoxicológico del ingrediente activo grado técnico: Estos perfiles podrán ser requeridos y evaluados solamente en casos en que la equivalencia no pueda determinarse sobre la base de los perfiles de ingrediente activo, impurezas asociadas y la composición del producto formulado, indicados en los incisos anteriores." "Artículo 29B.- Límites máximos de manufactura de concentración de las impurezas Los límites máximos de manufactura de concentración de las impurezas deberán estar respaldados por datos de al menos cinco (5) lotes típicos de fabricación, (indicando el laboratorio que los realizó, fecha de análisis, autor y metodología utilizada), lo cual deberá contener como mínimo la siguiente información: a) Declaración de las Impurezas No Relevantes que se encuentren a concentraciones mayor o iguales a 1 g/kg. (0.1 %) de material técnico, reportando el límite máximo de éstas. b) Declaración de todas las Impurezas Relevantes que contenga el material técnico, reportando el límite máximo de éstas. Para tal efecto, se consideran Impurezas Relevantes: i) Aquellas impurezas que comparadas con el ingrediente activo grado técnico son toxicológicamente relevantes para la salud y el ambiente. (ii) Aquellas impurezas que comparadas con el ingrediente activo grado técnico son fitotóxicas o los plantas tratadas. (iii) Aquellas impurezas que comparadas con el ingrediente activo grado técnico causan contaminación en cultivos alimenticios. (iv) Aquellas impurezas que comparadas con el ingrediente activo grado técnico afectan la estabilidad del plaguicida.


(v) Aquellas impurezas que comparadas con el ingrediente activo grado técnico causen algún otro efecto adverso. c) El registrante deberá declarar las impurezas indicando el nombre quimico de éstas, e indicando si se trata de impurezas No Relevantes o Relevantes, estas últimas según las reglas establecidas en el literal b) del presente artículo." "Artículo 29C.- Criterios para determinar equivalencia El Plaguicida Sustentado será equivalente al Plaguicida de Referencia, si cumple con las siguientes condiciones: a) Identidad del ingrediente activo: las características de identidad química del Plaguicida Sustentado, indicadas en el artículo 29B, son las mismas del Plaguicida de Referencia. b) Equivalencia de los perfiles de impurezas de los materiales técnicos: los ingredientes activos grado técnico serán considerados equivalentes, cuando: (i) Los niveles máximos (límites de fabricación) de cada Impureza No Relevante no aumenten en más de un 50% o 3 g/kg (con relación al nivel máximo del perfil de referencia), no haya nuevas impurezas Relevantes y no se incremente el nivel máximo de impurezas relevantes. En relación a las impurezas No Relevantes, se aplicará la relación porcentual (50 %) cuando el nivel máximo en el perfil de referencia para la impureza en particular sea mayor a 6 g/kg; se utilizará la relación absoluta (3 g/kg) cuando el nivel máximo en el perfil de referencia para la impureza en particular sea menor o igual a 6 g/kg. (ii) Se excedan estos límites para las diferencias en la concentración máxima de Impurezas No Relevantes, se le solicitará al proponente suministrar las razones y los datos de respaldo necesarios, que expliquen por qué motivo estas impurezas en particular continúan siendo "no relevantes". El SENASA evaluará el caso para decidir si el material técnico es, o no, considerado equivalente.


(iii) Haya impurezas nuevas a concentraciones iguales o mayores a 1 g/kg. de material técnico, se le solicitará al proponente suministrar las razones y los datos de respaldo necesarios, que expliquen por qué estas impurezas son "no relevantes". El SENASA evaluará el caso para decidir si el material técnico es o no equivalente. (iv) Las impurezas relevantes no excedan la concentración máxima indicada en el perfil de referencia, y/o cuando no hayan nuevas impurezas relevantes. (v) La concentración del ingrediente activo (Pureza) del Plaguicida Sustentado es igual o mayor a la del Plaguicida de Referencia. e) Equivalencia de los perfiles toxicológicos de los materiales técnicos: El perfil toxicológico se considerará equivalente al perfil de referencia cuando los valores requeridos no difieran por más de un factor de 2 en comparación con el perfil de referencia (o por un factor mayor que el de los incrementos de dosis adecuados, si fuera mayor de 2). d) Equivalencia de los perfiles ecotoxicológicos de los materiales técnicos: El perfil ecotoxicológico será considerado equivalente al perfil de referencia cuando los valores requeridos no difieran por más de un factor mayor de 5, comparado con el perfil de referencia (o por un factor mayor que el de los incrementos de dosis adecuados, si fuera mayor de 5), determinados utilizando las mismas especies. e) Equivalencia de los perfiles de la composición del Plaguicida Sustentado: Se considerará equivalente cuando la concentración en la formulación y de las otras propiedades físico-químicas establecidas, no excedan los rangos indicados expresamente en las especificaciones técnicas de la FAO (en aquellas que existan) o los parámetros generales establecidos para este fin en las Directrices Generales para la aplicación de especificaciones técnicas de la FAO. Además serán evaluados los demás componentes de la composición (aditivos), debiendo demostrar que se tratan de sustancias que no presentan mayor riesgo que el activo o de los demás componentes del plaguicida de referencia o de sustancias con riesgo reconocido internacionalmente.


f) Complementariamente se evaluará la información toxicológica del producto formulado presentado. Se consideró que el ingrediente activo del Plaguicida Sustentado es equivalente con el ingrediente activo del Plaguicida de Referencia, siempre y cuando cumpla con todos los criterios establecidos en los literales a), b), e) y f) del presente artículo. Si la evaluación de los criterios del literal b) no permite establecer la equivalencia, pero sí se cumplen los criterios de los literales c) y d), el ingrediente activo grado técnico del Plaguicida Sustentado podrá ser considerado equivalente al Plaguicida de Referencia, si el SENASA así lo dictaminara después de evaluar la información pertinente. La equivalencia le permitirá al solicitante del Plaguicida Sustentado, registrar su producto bajo el respaldo de los datos de registro (estudios toxicológicos y ecotoxicológicos crónicos y sub-crónicos, metabolismo, destino ambiental, estudios especiales) del Plaguicida de Referencia". "Artículo 29D.- Registro de plaguicidas con características técnicas iguales a otro ya registrado Para el registro y evaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola cuyas características técnicas son las mismas a otro plaguicida químico de uso agrícola ya registrado, se tendrá en cuenta los requisitos y el procedimiento expuesto en el Anexo 2B". (Lo pertinente a los incumplimientos se encuentra resaltado y subrayado). Reitera de nuevo el Tribunal que la Decisión 436 es prevalente, de aplicación inmediata, efecto directo, integral, comprensiva y su finalidad última es la protección de la vida, la salud y el medio ambiente. No admite regímenes o regulaciones paralelas o alternas; esto quiere decir que el


registro y control de PQUA en los Países Miembros debe regularse por la normativa comunitaria. Las normas nacionales estudiadas no hacen otra cosa que establecer un registro con requisitos diferentes, de manera abreviada, en relación con los PQUA que cuenten con antecedentes de registro en el país. La primera pregunta es ¿registros anteriores bajo qué normativa? ¿Regulados bajo qué parámetros de seguridad toxicológica, de eficacia e inocuidad? Con esta norma precisamente se podría erosionar el esquema comunitario del registro y control de PQUA y, lo que es peor, permitir el registro de PQUA sin cumplir los requisitos comunitarios, poniendo en riesgo la vida, la salud y el medio ambiente. De conformidad con el artículo 29A mencionado, dicho proceso alterno se basa en la determinación de la equivalencia de los ingredientes activos, grado técnico de plaguicidas y en la composición de la formulación. Los criterios de equivalencia se realizarán en relación con plaguicidas de referencia. En últimas, lo que plantea la norma es que se utilicen los datos de registro de un plaguicida de referencia, con el objetivo de obtener el registro de otro con un ingrediente activo declarado como equivalente, de conformidad con ciertos parámetros que establece la propia norma peruana, formalizando con esto una excepción que no permite la normativa comunitaria y, además, evadiendo todas las normas que regulan los requisitos técnicos para el registro de PQUA, plasmados en la Decisión 436 y en la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Manual Técnico Andino para el Registro y Control de PQUA). La Resolución 630 plasmó los objetivos del mencionado Manual, así:


“El objetivo del Manual es facilitar la aplicación de la Decisión 436 en los Países Miembros e identificar los procedimientos y criterios de gradualidad y especificidad que permitan una interpretación armonizada de los requisitos establecidos en la Decisión, orientados al desarrollo técnico científico del Registro de los Plaguicidas. Además, a través del Manual se busca establecer criterios, métodos, protocolos y procedimientos de evaluación que puedan ser aplicados de manera similar en los Países Miembros, y asegurar que todos los plaguicidas cumplan con estándares aceptables antes de ser distribuidos y comercializados en cada país miembro. Finalmente se busca que las regulaciones relacionadas con la producción y uso de plaguicidas químicos de uso agrícola aseguren la eficacia agronómica, salvaguardando la salud del hombre y del ambiente. Este objetivo debe alcanzarse por medios que no impidan el desenvolvimiento de la industria y el comercio dentro de la Comunidad Andina”. De lo transcrito, se ve claramente que uno de los objetivos básicos del Manual es identificar procedimientos y criterios de gradualidad y especificidad que permitan la interpretación y, en consecuencia, una aplicación armónica de los requisitos por parte de las Autoridades Nacionales Competentes de los Países Miembros. Una vez analizado el Manual mencionado, el Tribunal encuentra que éste no hace sino establecer criterios de gradualidad y especificidad para que la Autoridad Nacional Competente analice los efectos de conformidad con dichos criterios. Un ejemplo claro lo tenemos en relación con la evaluación de los efectos tóxicos de la población animal; el Manual establece métodos, análisis, y criterios de evaluación en relación con diferentes especies y situaciones (mirar por ejemplo el punto 4 relacionado con los efectos tóxicos en especies mamíferas, o el punto 5, efectos tóxicos sobre otras especies). Al plantear este tipo de parámetros en el Manual


se busca armonizar la aplicación de toda la normativa sobre registro y control de PQUA en los Países Miembros de la Comunidad Andina. El argumento de la República del Perú, consistente en que en el Manual Técnico no se establecieron los criterios de gradualidad y especificidad de manera explícita y, por lo tanto, se procedió a llenar ese vacío con la expedición de las normas nacionales, no tiene ninguna clase de sustento fáctico, normativo, ni lógico. Después de ver la regulación detallada que contiene el Manual Técnico, no es plausible el razonamiento de la República del Perú. Tampoco tiene sustento argumentar que este vacío permite, en virtud del principio de complemento indispensable, que los Países Miembros entren a generar excepciones y distinciones para el registro de PQUA. Los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes en las normas comunitarias. Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre el mismo hubiese guardado silencio, es decir, que exista en vacío normativo evidente. Para el Tribunal es muy claro que el presente asunto no entra dentro del resorte de la figura del complemento indispensable. En consecuencia, la República del Perú al expedir los artículos 29A, 29B, 29C y 29D, y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados


mediante el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, se encuentra incumpliendo la Decisión 436.

6. Violación del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Co-munidad Andina.

El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establece lo siguiente: “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación”. Como la República del Perú no cumplió con la Decisión 436 y la Resolución 630 de la Secretaría General, normas válidas, de aplicación inmediata, y efecto directo, incurrió en incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. De conformidad con todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 10, 16, 17, 18, 19, 25 literal b), 50, 51, 52 y 53 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, al expedir las siguientes normas:

• Artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual


se establecen los requisitos para la ampliación del país de origen de un producto registrado.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, en el cual se establecen reglas sobre los ensayos de eficacia.


Supremo No. 016-2000-AG, modificada mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen las reglas para el uso oficial de plaguicidas químicos de uso agrícola.


Supremo No. 002-2011-AG, en el cual se establecen las reglas sobre los ensayos de eficacia y las pruebas de uso.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, así como los artículos 29A, 29B, 29C, 29D y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados en el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por los cuales se establece un registro simplificado de plaguicidas químicos de uso agrícola que tienen antecedentes de registro en el país o con características técnicas iguales a otro ya registrado.

En consecuencia, la República del Perú está obligada a dejar sin efecto todas las normas nacionales mencionadas. Finalmente, el Tribunal recuerda al País Miembro que con éste ya se han tramitado hasta tres procesos con hechos


conexos y relacionados y, por lo tanto, le reitera su obligación de proceder conforme a los principios fundamentales de la integración subregional y de una verdadera cooperación entre sus Estados Miembros. El Tribunal advierte asimismo que los particulares afectados pueden reclamar los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo previsto por el artículo 30 del Tratado de Creación de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante el cual se consagra el principio de la responsabilidad patrimonial de los Países Miembros por infracción del Derecho Comunitario Andino. VIII. COSTAS. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 del Estatuto del Tribunal: “La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. La parte demandante en su escrito de demanda solicitó el pago de costas de la siguiente manera: “Conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Decisión No. 500 – Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitamos expresamente que se condene a la República del Perú al pago de costas de este proceso”. Por todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, obrando de conformidad con los artícu-los 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto,


D E C I D E: PRIMERO: Declarar que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de las siguientes normas: artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 10, 16, 17, 18, 19, 25 literal b), 50, 51, 52 y 53 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, al expedir las siguientes normas:

• Artículo 43 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, en el cual se establecen los requisitos para la ampliación del país de origen de un producto registrado.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen reglas sobre los ensayos de eficacia.


Supremo No. 016-2000-AG, modificada mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, por el cual se establecen las reglas para el uso oficial de plaguicidas químicos de uso agrícola.


Supremo No. 002-2011-AG, mediante el cual se establecen las reglas sobre los ensayos de eficacia y las pruebas de uso.


AG, modificado mediante el artículo 3 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, así como


los artículos 29A, 29B, 29C, 29D y Anexo 2B del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, incorporados por el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2011-AG, en los cuales se establece un registro simplificado de plaguicidas químicos de uso agrícola que tienen antecedentes de registro en el país o con características técnicas iguales a otro ya registrado.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 111 del su Estatuto, la República del Perú deberá dejar sin efecto todas las normas nacionales objeto del incumplimiento y todos los registros concedidos con base en éstas, dentro del plazo de 90 días siguientes a la notificación de la presente providencia. Asimismo, se abstendrá de adoptar otras medidas que vulneren nuevamente el Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. TERCERO: Condenar en costas a la República del Perú. Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA


Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

DEMANDA LABORAL Proceso 01-DL-2009 Acción Laboral interpuesta por el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez contra el Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue. El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho días de mes de abril del año dos mil doce. VISTOS: El escrito de demanda presentado por el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez contra el Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, recibido en el Tribunal vía courier el 17 de febrero de 2009. (Folios 1-274). El auto de 1 de abril de 2009, mediante el cual el Tribunal decidió: “Admitir a trámite la demanda y ordenar su notificación a la demandada, advirtiéndole que a los fines de la contestación a la misma se le concede un término de 40 días calendario, contado a partir de la notificación del presente auto, conforme a lo dispuesto por los artículos 54 y 56 del Estatuto”. (Folio 275). El escrito de contestación a la demanda del Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, recibido, de forma personal, en la Secretaría del Tribunal, el 15 de mayo de 2009. (Folios 279-457). El auto de 28 de agosto de 2009, mediante el cual el Tribunal decidió: “Tener por contestada formalmente la demanda y como parte demandada al Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue (…). Dar traslado a la parte actora de las excepciones propuestas por el


demandado en el citado escrito de contestación, concediéndole el término de diez (10) días calendario, contados a partir de la notificación del presente auto, para que se pronuncie sobre las mismas”. (Folios 458-259). El escrito de 15 de septiembre de 2009, recibido en este Tribunal, vía fax, el 16 de septiembre de 2009, por medio del cual la parte demandante da contestación a las excepciones previas formuladas. (Folios 465-480). El auto de veinte de enero de 2010, mediante el cual el Tribunal resolvió “Declarar fundadas todas las excepciones previas formuladas por el Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, relativas a:

1. Reintegro de compensación por tiempo de servicios trunca,

2. Pago de Prima de Repatriación, 3. Reintegro de Seguro de Vida, 4. Reintegro de pagos de servicios de telefonía celular, 5. Indemnización por daños y perjuicios”. (Folios 481-

487). El auto de 4 de marzo de 2010, por medio del cual el Tribunal decidió: “Convocar a las partes en esta controversia, a la Audiencia de Conciliación que tendrá lugar en la Sala de Sesiones de este Órgano Comunitario, el día 22 de abril del año 2010, a las 10h00”. (Folio 492). El Acta de la Audiencia de Conciliación, llevada a cabo en la Sala de Sesiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el 22 de abril de 2010. (Folios 497-500). El escrito remitido por el Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, HU-OI-341-2010, de 26 de abril de 2010, recibido en este Tribunal, vía fax, el 29 de abril de 2010; y, el escrito de 6 de julio de 2010, remitido


por el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, recibido en este tribunal, vía fax, el 15 de julio de 2010; por medio de los cuales ambas partes solicitan al Tribunal que se convoque a una Audiencia Pública dentro del Proceso en referencia. (Folios 515-518). El auto de 18 de agosto de 2010, por medio del cual el Tribunal decidió: “PRIMERO: Negar la solicitud de las partes en esta controversia para convocar a una Audiencia Pública; SEGUNDO: Conceder al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente auto, para que remita las pruebas solicitadas en la parte considerativa del auto (…)”. (Folios 521-523). El escrito recibido en este Tribunal el 29 de septiembre de 2010, por medio del cual el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez da respuesta al mencionado auto de 18 de agosto de 2010. (Folios 529-549). El escrito remitido por el Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue HU-OI-769-2010 de 14 de octubre de 2010, recibido en este Tribunal, vía fax, el 18 de octubre de 2010, cuestionando la solicitud de prueba de oficio por parte del Tribunal. (Folios 550-555). El auto de 12 de noviembre de 2010, por medio del cual el Tribunal decidió “Conceder al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, el término de quince (15) días, contado a partir de la notificación del presente auto, para que remita las pruebas solicitadas en la parte considerativa del auto”. (Folios 557-559). El escrito recibido en este Tribunal, vía courier, el 27 de enero de 2011, por medio del cual el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, da respuesta al auto de 12 de noviembre de 2010. (Folios 564-569).


El auto de 16 de marzo de 2011, por medio del cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió: “Correr traslado a la parte demandada, Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, de las pruebas aportadas por la parte actora tanto en su escrito de 29 de septiembre de 2010, como en su escrito de 27 de enero de 2011, detalladas en la parte considerativa, para que en término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente auto, si considera oportuno, se pronuncie sobre las mismas”. (Folios 572-574). El escrito remitido por la parte demandada, Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, recibido de manera extemporánea por este Tribunal, vía correo electrónico, el 28 de abril de 2011 y vía courier el 2 de mayo de 2011. (Folios 580-592). El auto de 6 de julio de 2011, mediante el cual este Tribunal decidió: “PRIMERO: Negar la solicitud de la parte demandada, Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, para convocar a una Audiencia Pública; SEGUNDO: Conceder a las partes en esta controversia un término de quince (15) días, contado a partir de la notificación del presente auto, para que formulen por escrito sus alegatos de conclusiones”. (Folios 594-596). El escrito HU-OI-533-2001, de 22 de julio de 2011, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la parte demandada Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, remitió su escrito de conclusiones. (Folios 601-613). El escrito recibido en este Tribunal, de manera extemporánea, vía correo electrónico de 29 de julio de 2011, mediante el cual la parte demandante remitió su alegato de conclusiones. El mismo documento fue recibido vía courier el 3 de agosto de 2011. (Folios 614-636).


El auto de 15 de noviembre de 2011, por medio del cual el Tribunal decidió: “Solicitar a la Empresa de Trasteos U-Storage para que en el término de quince (15) días, contado a partir de la notificación del presente auto, remita las pruebas solicitadas en la parte considerativa del auto”. (Folios 643 y 644). El 28 de noviembre de 2011, la Empresa U-STORAGE dando cumplimiento al auto de 15 de noviembre de 2011, remite al Tribunal los documentos solicitados. (Folios 651-660). ANTECEDENTES. 1. LAS PARTES. Parte demandante: Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez Parte demandada: Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue 2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. El señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez interpuso Demanda Laboral contra el Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue (ORAS CONHU). En la demanda manifiesta: I. Petitorio. El señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, solicita que se le abonen los siguientes conceptos: 1. Reintegro de remuneraciones vacacionales truncas; 2. Reintegro de compensación por tiempo de servicios trunca;


3. Pago de Prima de Repatriación; 4. Pago del Traslado de Efectos Personales; 5. Pago por Pasajes de Repatriación; 6. Reintegro de Seguro de Vida; 7. Reintegro de pagos de servicios de telefonía celular; 8. Indemnización por daños y perjuicios. II. Fundamentos de hecho y de derecho.

1. Explicación de los hechos que han dado origen a la demanda.

Según Resolución de Secretaría Ejecutiva Nº 003-2004 del ORAS CONHU, el demandante fue contratado como Secretario Ejecutivo Adjunto del Organismo desde el 2 de agosto de 2004 hasta el 15 de marzo de 2006. El 30 de septiembre de 2005, se dictó la Resolución Nº 03-2005, mediante la cual se homologa los niveles y categorías de los Funcionarios Internacionales del ORAS CONHU a los de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Al respecto, afirma el demandante que “El cargo de Director General al interior de la Comunidad Andina era equiparable para todos los efectos al de Secretario Ejecutivo Adjuntos del ORAS CONHU”. Por lo que tenía como beneficios: a. “Prima de Repatriación ascendente a US$. 4,000.00 (…) b. Traslado de Efectos Personales, ascendente a US$ 24,000.00 (…) c. Pasajes de Repatriación, ascendente a US$ 2,000.00 (…)”. Al terminar su gestión como Secretario Ejecutivo Adjunto, el demandante suscribió un nuevo Contrato de Trabajo PAMAFRO Nº 041-2006, con el ORAS CONHU para que se desempeñara como Gerente de Administración y Finanzas del Proyecto “Control de la Malaria en Zonas Fronterizas de la Región Andina: Un enfoque comunitario” (PAMAFRO), desde el 16 de marzo de 2006 hasta el 31 de


diciembre de 2007. El demandante manifiesta que, en el mencionado contrato “se le reconocían los mismos derechos laborales de los que gozan los trabajadores peruanos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (…) y ello debido a que el ORAS CONHU seguiría siendo su empleador (…)”. Los beneficios que el demandante reclama estarían plasmados en la Cláusula OCTAVA del mencionado contrato: “CLÁUSULA OCTAVA: DE LOS DERECHOS DEL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS Se establecen como condiciones de contratación de EL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS en el presente contrato de trabajo a ser pagados por EL ORGANISMO (ORAS CONHU), las siguientes:

1. GOCE DE DESCANSO REMUNERADO: Un goce de descanso vacacional de treinta días calenda-rios, una vez transcurridos los primeros doce meses de iniciadas sus funciones. El tiempo de descanso será pagado a razón de una remuneración mensual. Se establece que este descanso puede ser gozado de forma fraccionada, hasta con un mínimo de siete días por vez. Dicho goce podrá ser suspendido por necesidades de servicio.

2. GRATIFICACIONES: Percibir dos gratificaciones anuales equivalentes a una remuneración mensual por cada una de ellas, las que se pagarán en los me-ses de julio y diciembre de cada año. Si se ha labora-do menos de un semestre, las gratificaciones se re-ducen proporcionalmente en su monto. El pago se liquidará a razón de 1/6 de remuneración por mes de trabajo en el semestre anterior.

3. COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVI-CIOS: Percibir por cada año calendario trabajando


una remuneración mensual, que será pagada en el mes de diciembre de cada año. El derecho a este beneficio se adquiere en proporción al tiempo cum-plido de trabajo por año calendario.

4. SEGURO DE SALUD: gozar de un seguro de sa-lud, para el titular y sus dependientes (cónyuge y/o hijos dependientes que cursen estudios). El pago por el monto de la póliza correspondiente será pun-tual y directamente abonada por EL ORGANISMO a la entidad aseguradora (bróker, de ser el caso) por todo el tiempo de duración de este contrato.

5. SEGURO DE VIDA: EL GERENTE DE AD-MINISTRACIÓN Y FINANZAS contratará un se-guro de vida. El monto de la póliza correspondiente será reembolsado por EL ORGANISMO EL GE-RENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS por todo el tiempo de duración de este contrato”.

En la Cláusula NOVENA del contrato de trabajo se dispuso: “CLÁUSULA NOVENA: DERECHO DE REPATRIACIÓN, INSTALACIÓN Y TRASLADO DE EFECTOS PERSONALES. Las partes dejan constancia que a la fecha de suscripción del presente contrato y, de acuerdo a los términos de la Resolución Interna Nº 03-2005, de fecha 30 de septiembre de 2005, de la Secretaría Ejecutiva de EL ORGANISMO, EL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS tiene el derecho de cobrar el beneficio de repatriación por los servicios que prestó como Secretario Ejecutivo Adjunto de EL ORGANISMO, hasta el quince de marzo de 2006. Tanto el beneficio de la repatriación al finalizar la citada gestión, así como el beneficio de instalación que le correspondería al asumir la Gerencia de Administración y


Finanzas del PROYECTO (PAMAFRO), no fueron pagados ni cobrados a efectos de no perjudicar los intereses de EL ORGANISMO y de EL PROYECTO, toda vez que EL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS continuará prestando sus servicios como Funcionario Internacional en el País Sede. Por estas consideraciones, EL PROYECTO asume la obligación de pagar –con cargo de su presupuesto- el beneficio de repatriación como Funcionario Internacional, el cual será cancelado íntegramente a la finalización de los servicios que prestará EL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS, sea por vencimiento de plazo, mutuo disenso, renuncia, resolución, rescisión, nulidad o cualquier otro supuesto”. Por lo tanto, el demandante manifiesta que todos los pagos a los que tenía derecho debieron haber sido pagados “sin condición o requisito alguno, una vez finalizada su relación laboral con el Proyecto PAMAFRO”.

2. Existencia de la relación laboral. Nuevamente manifiesta que se desempeñó como Secretario Ejecutivo Adjunto del ORAS CONHU del 2 de agosto de 2004 al 15 de marzo de 2006; y, como Gerente de Administración y Finanzas del PAMAFRO del 16 de marzo de 2006 al 31 de diciembre de 2007.

3. Acreditación de la situación familiar del demandante.

El demandante afirma ser casado con la señora Gladys Fernanda Duque López y tener dos hijos: Catherine Rodríguez Duque y Daniel Hernando Rodríguez Duque, familia que se encuentra a su cargo.


4. Pago de beneficios sociales. En este punto, el demandante manifiesta que, de acuerdo a la mencionada Cláusula OCTAVA del contrato, en los puntos 1 y 3 tenía derecho al goce de descanso remunerado y a la compensación por tiempo de servicios. Al respeto informa que “(…) hizo efectivos sus descansos vacacionales hasta el período previo al 01 de octubre de 2007. En tal sentido, quedaba pendiente de pago la proporción de la remuneración vacacional correspondiente al período comprendido entre el 01 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, es decir, quedaría pendiente de pago la remuneración vacacional trunca correspondiente a los últimos tres (3) meses de la relación laboral entre el trabajador y el ORAS CONHU”. La misma situación ocurriría con la Compensación de Tiempo de Servicios. Tomando en cuenta como la base de los cálculos la remuneración computable del demandante, realiza el siguiente cálculo: “Vacaciones Truncas: desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007, es decir, tres (3) meses: US$ 4,000.00 / 12 meses * 03 meses: US$ 1,000.00 Compensación por Tiempo de Servicios Trunca: desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007, es decir, tres (3) meses: US$ 4,000.00 / 12 meses * 03 meses: US$ 1,000.00 Por lo tanto, el trabajador tendría derecho por reintegro de beneficios sociales a la suma de US$ 2,000.00 (Dos Mill con 00/100 Dólares Americanos)”.


5. Pago de la “Prima de repatriación”. De acuerdo a la Resolución Interna Nº 03-2005, que como se tiene dicho, se homologa las categorías de Funcionarios Internacionales del ORAS CONHU a los de la Secretaría General, para lo cual se acoge a lo establecido en el Acuerdo de la Junta Nº 12851 de 8 de diciembre de 1992, a lo establecido en el Capítulo II, artículos 9º y 10º de las modalidades de contratación y al artículo 40º de la Sección A del Capítulo IV de la Resolución 952 de la Secretaría General de 23 de septiembre de 2005; y, sus Disposiciones Administrativas Nº 327 de 14 de mayo de 2004 y Nº 380 de 18 de marzo de 2005, por lo que “(…) le correspondía el beneficio de Prima de Repatriación a fin de su misión (…)”. Afirma que tenía este derecho como Secretario Ejecutivo Adjunto y que además lo mantuvo como Gerente de Administración y Finanzas de PAMAFRO, tal como dispone la citada Cláusula NOVENA del contrato y que “el ORAS CONHU otorga la prima de repatriación a todos los trabajadores que cesan sin condicionamiento alguno desde hace tiempo (…) y todos los funcionarios extranjeros tienen conocimiento de que dicho concepto les corresponde al momento de culminar su prestación de servicios (…)”. Por lo expuesto, el ORAS CONHU “le adeudaría al demandante la suma de US$ (cuatro Mil con 00/100 Dólares Americanos), toda vez que el concepto equivale a un haber básico mensual”.

6. Pago por Traslado de Efectos Personales. De la misma manera que en el numeral anterior le correspondía el pago del beneficio de Traslado de Efectos Personales y que de igual manera de acuerdo a la Resolución Interna Nº 03-2005 no “se establece condicionamiento alguno para la percepción del referido beneficio por parte de los trabajadores (…)”.


En lo referente a la cuantificación del pago dice que “el demandante sí tiene derecho al beneficio del Traslado de Efectos Personales, ascendiendo éste a una suma total de US$ 24,000.00 (Veinticuatro Mil con 00/100 Nuevos Soles (sic)) según el siguiente detalle:

- Gastos por traslado del trabajador: US$ 15,000.00 (Quince Mil con 00/100 Dólares Americanos).

- Gastos por traslado del cónyuge del trabajador: US$ 3,000.00 (Tres Mil con 00/100 Dólares Americanos).

- Gastos por traslado del primer hijo del trabajador: US$ 3,000.00 (Tres Mil con 00/100 Dólares Americanos).

- Gastos por traslado del segundo hijo del trabajador: US$ 3,000.00 (Tres Mil con 00/100 Dólares Americanos)”.

7. Pago de Pasajes de Repatriación.

Al igual que en los casos de Prima de Repatriación y de Traslado de Efectos Personales, el demandante afirma que le corresponde el pago de Pasajes de Repatriación bajo los mismos argumentos de los casos anteriores. Manifiesta que se le debe pagar:

- “Gastos por pasajes del trabajador: US$ 436.02 (Cuatrocientos Treinta y Seis con 02/100 Dólares Americanos)

- Gastos por pasajes del cónyuge del trabajador: US$ 436.02 (Cuatrocientos Treinta y Seis con 02/100 Dólares Americanos)

- Gastos por pasajes del primer hijo del trabajador: US$ 436.02 (Cuatrocientos Treinta y Seis con 02/100 Dólares Americanos)


- Gastos por pasajes del segundo hijo del trabajador: US$ 304.74 (Trescientos Cuatro con 74/100 Dólares Americanos).

- Gastos por impuesto del trabajador: US$ 30.20 (Treinta con 20/100 Dólares Americanos).

- Gastos por impuesto del cónyuge del trabajador: US$ 30.20 (Treinta con 20/100 Dólares Americanos).

- Gastos por impuesto del primer hijo del trabajador: US$ 30.20 (Treinta con 20/100 Dólares Americanos).

- Gastos por impuesto del segundo hijo del trabajador: US$ 30.20 (Treinta con 20/100 Dólares Americanos)”.

Aclara que los montos referidos han sido obtenidos de “una cotización realizada por una agencia de viajes (…)”.

8. Reintegro de pago de seguro de vida. Manifiesta que el reintegro del pago de seguro de vida se encuentra plasmado en la Cláusula OCTAVA del contrato de trabajo. Afirma que con la suscripción del contrato de trabajo contrató una póliza de seguro de vida con la Empresa Nacional Western y que “cumplió con abonar el valor de la contratación de la referida póliza de seguro de vida durante toda la vigencia de su vínculo laboral”. Por lo que “queda claramente establecido que el demandante sí tiene derecho al beneficio de reintegro de seguro de vida ascendiendo éste a una suma total de US$ 2,324.42 (Dos Mil Trescientos Veinticuatro con 42/100 Dólares Americanos), según el siguiente detalle:

- Póliza de seguro condicional de marzo de 2007: US$ 771.00.


- Póliza de seguro de vida por el primer semestre de 2007: US$ 776.71.

- Póliza de seguro de vida por el segundo semestre de 2007: US$ 776.71”.

9. Reintegro de pagos de servicios de

telefonía celular. El demandante argumenta que para brindar un mejor servicio al ORAS CONHU se le asignaron “dos teléfonos celulares, los cuales eran empleados por el trabajador para realizar las gestiones necesarias (…) los recibos que se generaron por el uso del trabajador fueron pagados por el organismo, durante el periodo de su vinculación laboral con el ORAS CONHU y posteriormente con PAMAFRO”. Sostiene que “cuando se resolvió el vínculo laboral (…) se le realizó el descuento correspondiente al consumo de uno de los teléfonos celulares asignados al suscrito como condición de trabajo. Dicho descuento fue efectuado unilateralmente por el organismo sin previo aviso (…)”. Por lo que, se “le debe reconocer una suma ascendente a US$ 2,983.00 (Dos Mil Ochenta y Tres (sic) con 00/100 Dólares Americanos”.

10 Pago de indemnización por daños y perjuicios.

El demandante sostiene que el ORAS CONHU no le canceló oportunamente la suma total de 52,040.30 (Cincuenta y Dos Mil Cuarenta con 30/100 Dólares Americanos) lo que le causó una serie de perjuicios económicos, por lo que solicita una “indemnización por daños y perjuicios, los mismos que se encuentran razonablemente fijados en US$ 15,000.00 (Quince Mil con 00/100 Dólares Americanos)”.


Ofrece pruebas de las deudas que mantiene y realiza una cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios manifestando, como daño emergente, que “considerando las sumas adeudadas, el tiempo transcurrido, hemos podido cuantificar los intereses que se deberán abonar en una suma de US$ 2,000.00 (Dos Mil con 00/100 Dólares Americanos). Finalmente, como daño a la persona, “tomando en consideración factores como ingresos, impacto económico y las angustias generadas, se ha estimado que la misma asciende a US$ 13,000.00 (Trece Mil con 00/100 Dólares Americanos)”. III. Expresión de cumplimiento de reclamación previa. En la demanda manifiesta que conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto del Tribunal “cumplo con acreditar que oportunamente formulé petición directa ante mi empleador, respecto de los derechos laborales que ahora pretende, habiendo obtenido una respuesta insuficiente”. Anexo 1-V.

3. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, demandado en el presente caso, contesta la demanda de la siguiente manera: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL PETICIONANTE Y EL PETITORIO.

a. El Demandante se identifica con carnet de extranjería Nº 000505865 expedido por la República del Perú

El demandado afirma que este carnet lo “emite el Estado Peruano a los extranjeros con calidad de residente (…). Al


haber consignado en la demanda el carnet de extranjería, el cual es un documento público, éste constituye prueba plena y fehaciente de la inclusión del Demandante en el señalado registro y de su adquisición del estatus de residente en el Perú. Hace notar que “luego de un año y cinco meses del término de la relación laboral con el Organismo y tras haber tenido que devolver el pasaporte diplomático del que gozó en virtud de dicha relación, el Sr. Rodríguez ha seguido permaneciendo en el Perú. Esta permanencia, de conformidad con la ley peruana, sólo es posible en tanto hubiera modificado su estatus migratorio”.

b. El demandante propone en su petitorio el abono de ocho conceptos:

1. Reintegro de remuneraciones vacaciones truncas por un monto de US$ 1000 (mil dólares americanos): Manifiesta que “no se ha considerado un reintegro por vacaciones truncas, por cuanto el Sr. Rodríguez gozó de todo su período vacacional completo, no habiendo devengado días pendientes o truncos de vacaciones que no hayan sido gozados”. Tal como consta en los documentos anexados “el Sr. Rodríguez fue dispensado de asistir al Organismo del 1 al 21 de diciembre y gozó, junto con el resto del personal de vacaciones colectivas del 22 al 31 de diciembre, habiéndole sido pagado el mes de diciembre completo, tal como se observa en el documento de liquidación (…) y que se corresponde con el período pactado en el contrato de trabajo con PAMAFRO (…)” así que “Tratándose de vacaciones gozadas y pagadas, no cabe reclamar pago alguno por concepto de vacaciones truncas (…)”.


2. Reintegro por compensación por tiempo de servicios trunca (sic) ascendente a US$ 1000 (mil dólares americanos): El demandado informa que en la liquidación realizada al señor Rodríguez al término de su contrato “fue honrada mediante cheque de pago girado a favor del demandante del Banco Continental No 00001762 de fecha 31 de Marzo de 2008 (cuya copia obra como Prueba 5. Anexo IV) y puesta a disposición para su cobro por el interesado, mediante carta Nº HU-D-283-2008 de fecha 03 de Abril de 2008 notificada notarialmente por el Sr. Notario Jorge Velarde Sussoni, la misma que el demandante se negó a recibir, según lo certificó el mismo notario (…)” por lo que “mal puede reclamarse como no efectuado un pago que fuera puesto a disposición del interesado y cuyo cobro sólo a éste depende”. Por este motivo, solicita que este argumento sea tomado en cuenta como excepción o bien como argumento de defensa. 3. Pago de Prima de Repatriación ascendente a US$ 4000 (cuatro mil dólares americanos): El demandado sostiene que “dicha suma fue puesta a disposición del interesado a título de liberalidad, mediante cheque de pago girado a favor del demandante del Banco Continental No 00001763 de fecha 31 de Marzo de 2008 (Prueba 6. Anexo IV) y comunicado al interesado mediante carta Nº HU-D-283-2008 notificada notarialmente el 8 de abril de 2009 (Prueba 7. Anexo IV) (…)” por lo que “mal puede reclamarse el pago de una liberalidad (…) más aún cuando ésta fue puesta a disposición del interesado, sin que éste efectúe el cobro”. Igualmente, solicita que este argumento sea tratado como excepción o como argumento de defensa.


4. Pago de Traslado de Efectos Personales ascendente a US$ 24,000 (veinticuatro mil dólares americanos): En este punto, el demandado, manifiesta que la frase efectos personales que se encuentra en el contrato “aparece agregada que no parece coincidir con el tipo utilizado en el resto del contrato (…)”. De acuerdo a la Resolución Interna 03-2005 de 30 de septiembre de 2005 “el pago por traslado de bienes correspondiente al segundo nivel de autoridad, totalizaría para el Secretario Adjunto la suma de USD 10000 (diez mil dólares americanos) y de USD 2000 (dos mil dólares americanos) por cada dependiente y totalizando USD 16000 (diez y seis mil dólares americanos) no veinticuatro mil dólares como señala el demandante y siempre que exista mudanza o traslado de bienes (…) la Resolución atiende claramente al hecho físico del desplazamiento del funcionario que es la causa eficiente y condición de realización del pago. De allí se colige que si tal traslado o mudanza no existe, la facilidad no se hace exigible”. Por lo tanto “al no haber existido traslado o mudanza de los bienes del funcionario o de su grupo familiar al término de la relación contractual como Secretario Ejecutivo Adjunto, no corresponde pago de suma alguna, por lo que la demanda debe declararse infundada en este extremo”. 5. Pago por Pasajes de Repatriación ascendente a US$ 1,732.88 (un mil setecientos treinta y dos con 88/100 dólares americanos): Afirma que “El Sr. Rodríguez adjunta al efecto una cotización generada por iniciativa propia que no sólo no presentó en ninguna oportunidad anterior a este Organismo, sino que además supone la generación de un derecho de pago automático a su favor por un viaje de repatriación que no ha ocurrido (…) aplican a este concepto


las mismas razones establecidas en el numeral anterior (…)” y que el contrato con PAMAFRO no estable este concepto. Agrega que, en los casos en los que el ORAS CONHU ha reconocido el pago de pasajes es directamente el Organismo “quien sitúa los pasajes o decide el reembolso de su compra (…)”. El reclamo sobre el pago de impuestos aeroportuarios está ligado al concepto anterior, por lo tanto solicita que “la demanda debe también ser declarada infundada en este extremo”. 6. Reintegro de seguro de vida por un monto ascendente a US$ 2,324.42 (dos mil trescientos veinticuatro con 42/100 dólares americanos): El demandado “ofrece como prueba la Póliza Nº 26585 de la Compañía de Seguros de Vida Pacífico Vida cuya vigencia cubre el período del 01 de Octubre de 2006 al 31 de diciembre del 2007 (…) se trata de una póliza grupal o corporativa que incluye en su lista de beneficiarios al Sr. Germán Rodríguez y que cubre el período de contratación dispuesto por el contrato de trabajo suscrito con PAMAFRO (…) se trata de una póliza contratada durante la gestión del Sr. Rodríguez, por el propio Sr. Rodríguez”. Por lo que, “el demandante pretende obtener un beneficio indebido al pretender que se le reconozca el pago de un seguro de vida adicional al que él mismo contrató (…) y en el que él mismo se puso como beneficiario. Por lo tanto, la obligación de este Organismo de pagarle un seguro de vida al señor Rodríguez ha sido cumplida a cabalidad y no cabe pago alguno por este concepto”. Por este motivo, solicita que este argumento sea tenido como excepción o bien como defensa.


7. Reintegro de pagos de telefonía celular ascendente a US$ 2983 (dos mil novecientos ochenta y tres dólares americanos): Manifiesta que sobre este punto no ha existido ninguna reclamación anterior por parte del demandante. También afirma que el demandante tenía dos celulares “en lugar de uno como dicta la práctica del Organismo, sino que además ellos registraban llamadas periódicas, repetidas y sucesivas a los mismos números en Colombia (…) y a Estados Unidos, México y Brasil con lo que ni el Organismo ni PAMAFRO registran o han registrado relación de trabajo (…). Por este motivo plantea este argumento como excepción o como defensa. 8. Indemnización por daños y perjuicios ascendente a US$ 15,000 (quince mil dólares americanos): Señala que el demandante “no justifica ni presenta la base de cálculo correspondiente que permita analizar la procedencia del monto indemnizatorio reclamado (…) además que tal como lo hemos venido sosteniendo, la demanda carece de objeto en varios de sus extremos y es infundada en los otros, falla en demostrar responsabilidad, de lo cual no puede derivarse acción indemnizatoria alguna, por lo cual cabe rechazar cualquier pretendida indemnización (…)”. Solicita también, que lo señalado sea tomado como excepción previa o en su defecto como argumento de defensa. II. FUNDAMENTOS DE HECHO. 1. Afirma que el demandante en su demanda manifiesta que ejerció el cargo de Secretario Ejecutivo Adjunto “en


representación de la República de Colombia”, lo cual constituye una falta grave pues este tipo de cargos deben ser ejercidos sirviendo a los intereses de la Subregión. 2. Según la Resolución 03-2005 por la que se homologaron los niveles de los funcionarios internacionales del ORAS CONHU a los de la Secretaría General de la Comunidad Andina “siendo el nivel de Secretario Ejecutivo Adjunto equiparable al nivel de los Directores Generales de esa Secretaría General”. Los Directores Generales constituyen el segundo nivel de autoridad y el de Secretario General el de primer nivel, por tanto “en ningún momento la señalada homologación de niveles y categorías implicó la promoción del Secretario Ejecutivo Adjunto al primer nivel de autoridad (…). En tal sentido, mal podría reclamarse para el caso del traslado de bienes, los montos consignados a ese primer nivel sino únicamente al segundo, si acaso procedieran, lo que no ocurre en el presente caso”. 3. Posteriormente el demandante pasó a ser Gerente de Administración y Finanzas de PAMAFRO y manifiesta en su demanda que le corresponden los mismos derechos laborales de los trabajadores peruanos “dicha manifestación es incorrecta pues ni el contrato se somete en parte alguna a la legislación peruana ni establece los mismos o similares derechos que ésta”, ésta es una regla aplicable a todos los funcionarios del organismo. 4. Respecto al hecho de que el demandante no pidió su derecho de repatriación al cambiar de cargo afirma que lo que se hizo “en la vía contractual fue pactar el diferimiento de un pago por repatriación a un momento posterior sin dejar de reconocer que este pago era contingente a la repatriación (…) lo relevante aquí es que el Organismo, más allá de cualquier discusión conceptual, ofreció a título de liberalidad el pago de este concepto, poniéndolo a


disposición del Demandante, dependiendo de la voluntad del demandante el hacerlo efectivo”. 5. El Organismo no niega la relación laboral que ha existido con el demandante. 6. Respecto al reclamo del pago de traslado de bienes y de pasajes aéreos del demandante y de su familia, del pago de vacaciones truncas, del reintegro por compensación de tiempo de servicios trunca, del pago de prima de repatriación, del pago del traslado de efectos personales, del reintegro de seguro de vida, del pago de telefonía celular e indemnización por daños y perjuicios, el demandado afirma sus criterios expuestos en la parte de Consideraciones Preliminares de la contestación a la demanda. 7. Respecto a la reclamación previa por parte del demandante, el demandado afirma que el Organismo “sostuvo con el demandante cuatro reuniones previas con el objeto de explicarle en detalle la liquidación efectuada y las razones por las cuales la misma presentaba esa estructura y contenidos. Como quiera que el demandante tenía expectativas mayores, indicó a través de su abogado que de no llegarse a un acuerdo se elevaría la reclamación a otras instancias y rechazó la liberalidad y pagos ofrecidos (…)” por lo que el Organismo puso “a disposición del demandante los cheques correspondientes, entregándole al abogado del demandante copia de la liquidación correspondiente e intimando al acreedor a hacerse cobro, dejando fe de ello por la vía notarial”. Agrega que el único reclamo presentado por el demandante fue remitido al Secretario General del Organismo con copia a los Ministros de Salud del Área Andina.


III. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Manifiesta que “el régimen laboral aplicable al Sr. Rodríguez es el dispuesto en el propio contrato de trabajo, aplicándose en lo no regulado por éste las demás disposiciones laborales vigentes en el Organismo en particular y para el caso concreto, la Resolución Interna Nº 03-2005 (…) la disposición que gobierna en primer término los beneficios a ser reconocidos al Sr. Rodríguez en su relación con PAMAFRO, es la Cláusula Octava del contrato de trabajo (…)”. 1. Sobre el pago de vacaciones truncas y reembolso de seguro de vida, reafirma los argumentos descritos en la parte de Consideraciones Preliminares de la contestación. 2. Respecto al pago de compensación por tiempo de servicios trunca y pago de repatriación, igualmente afirma lo manifestado en las Consideraciones Preliminares. 3. Sobre el pago por traslado de bienes y pasajes, manifiesta que el demandante “pretende que se le reconozca el pago por traslado de bienes no habiendo traslado de éstos; que se le pague pasajes no viajando él ni sus familiares; y que en general se le pague la repatriación aún cuando no haya repatriación (…)” Afirma que las cláusulas séptima y octava del contrato son las que establecen los beneficios y derechos del Gerente de Administración y Finanzas de PAMAFRO y que éstas no incluyen “pago de gastos de instalación o repatriación y que el lugar de contratación del indicado Gerente es Lima, lo que implica que el desplazamiento físico del funcionario, su familia y sus bienes, a los efectos del contrato, no existe”. Sin embargo, “el Organismo, no obstante haber podido disputar la procedencia de este pago, decidió, en señal de


liberalidad y buena fe y a fin de transar cualquier eventual disputa con el demandante, disponer su pago a favor del Sr. Rodríguez, poniéndolo a su disposición en fecha previa a la demanda, hecho que puso en conocimiento por vía notarial. 4. Respecto al Reintegro de Seguro de Vida, reintegro de pagos por telefonía celular e indemnización de daños y perjuicios el demandado afirma los argumentos esgrimidos en la parte de Consideraciones Preliminares de la contestación a la demanda. IV. PETITORIO. Solicita al Tribunal “que declare fundadas las excepciones planteadas e infundada la demanda formulada por el Sr. Germán Rodríguez Rodríguez por supuesta falta de pago de determinados conceptos y supuesta indemnización por daños y perjuicios, sobre la base de lo dispuesto en el (sic) 40 del Tratado de Creación de ese Tribunal y los artículos 135 al 139 de su Estatuto y los argumentos de hecho y de derecho presentados en este escrito de contestación”. Solicita también se “condene en costas procesales al demandante”.

4. LAS PRUEBAS. El señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez en su demanda adjunta la siguiente prueba documental: 1. Poderes conferidos a los abogados Jorge Orlando Agreda Aliaga y Paúl Carlos Elias Cabrera. (Folios 42-48). 2. Resolución de la Secretaría Ejecutiva Nº 003-2004-SECONHU de 2 de agosto de 2004, por medio de la cual se designa al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez como Secretario Ejecutivo Adjunto del Organismo Andino


de Salud – Convenio Hipólito Unanue. Anexo 1-A. (Folio 49). 3. Ficha de Acreditación del nombramiento de Germán Oswaldo Rodríguez Rodriguez de 11 de agosto de 2006 remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú. Anexo 1-B. (Folios 50-51). 4. Resolución Interna Nº 003-2005, por la cual se establecen los beneficios relacionados a los gastos de Instalación, Repatriación y Traslado de Efectos personales de los Funcionarios Internacionales. Anexo 1-C. (Folios 52-55). 5. Resolución de Secretaría Ejecutiva Nº 001-01. Anexo 1-D. (Folios 56-57). 6. Contrato de Trabajo PAMAFRO N 41-2006 celebrado entre el ORAS CONHU y el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez y sus respectivas adendas. Anexos 1-E, 1-F y 1-G. (Folios 58-64). 7. Resolución de la Secretaría Ejecutiva Nº 005-SECONHU de 30 de junio de 2006, por la cual se designa al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez como Alto Comisionado del Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue para las relaciones con el Fondo Mundial de Lucha contra el Sida, la Tuberculosis y la Malaria. Anexo 1-H. (Folio 65). 8. Resolución de la Secretaría Ejecutiva Nº 02-2006-ORAS-CONHU de 15 de marzo de 2006, por la cual se acepta la renuncia del señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez al cargo de Secretario Ejecutivo Adjunto y se lo nombra Gerente Administrativo y Financiero de PAMAFRO. Anexo 1-I. (Folio 66).


9. Copia del requerimiento de pago Nº CC-7164711-2-40 de 5 de marzo de 2008, dirigido por Pacífico Seguros en la cual se le exige al demandante el pago de US$ 507.72 (quinientos siete con 72/100 dólares americanos). Anexo 1-J. (Folio 67). 10. Copia del requerimiento de pago dirigido por Banco Ripley al demandante, de 7 de marzo de 2008, por la suma total de S/. 1,409.00 (mil cuatrocientos nueve 00/100 nuevos soles). Anexo 1-K. (Folio 68). 11. Copia del requerimiento de pago dirigido contra el demandante por el Estudio Castillejo & Abogados S.R.L., en representación del Banco Continental, de 11 de febrero de 2008, en el cual se le exige el pago de una deuda ascendente a US$ 5,843.39 (cinco mil ochocientos cuarenta y tres con 39/100 dólares americanos. Anexo 1-L. (Folio 69). 12. Copia del requerimiento de pago dirigido contra el demandante por el Estudio Castillejo & Abogados S.R.L., en representación del Banco Continental, de 24 de marzo de 2008, en el cual se le exige el pago de una deuda ascendente a US$ 3,934.95 (tres mil novecientos treinta y cuatro con 95/100 dólares americanos). Anexo 1-M. (Folio 70). 13. Copia del requerimiento de pago dirigido contra el demandante por parte de INFOCORP-EQUIFLAX, en representación del Banco Continental de 23 de enero de 2008, en el cual se exige el pago de una deuda ascendente a US$ 3,815.42 (tres mil ochocientos quince con 42/100 dólares americanos). Anexo 1-N. (Folio 71). 14. Copia del requerimiento de pago dirigido contra el demandante por parte de INFOCORP-QUIFLAX, en representación del Banco Continental, de 29 de enero de 2008, en el cual se exige el pago de una deuda ascendente a


US$ 173.58 (ciento setenta y tres con 58/100 dólares americanos). Anexo 1-O. (Folio 72). 15. Copia del requerimiento de pago dirigido contra el demandante por parte de INFOCORP-EQUIFAX, en representación del Banco Continental, de 27 de marzo de 2008, en el cual se exige el pago de una deuda ascendente a US$ 1,956.52 (mil novecientos cincuenta y seis con 52/100 dólares americanos). Anexo 1-P. (Folio 73). 16. Carta dirigida a ANSHIN- CORREDORES DE SEGUROS, de 5 de febrero de 2008, en la cual se deja constancia de que la ausencia de pago se ha debido a la negativa del ORAS CONHU a honrar sus obligaciones laborales a favor del demandante. Anexo 1-Q. (Folio 74). 17. Carta dirigida a TELEFÓNICA DEL PERÚ, de 5 de febrero de 2008, en la cual se deja constancia de que la ausencia de pago se ha debido a la negativa del ORAS –CONHU a honrar sus obligaciones laborales a favor del demandante. Anexo 1-R. (Folio 75). 18. Carta dirigida a BBVA BANCO CONTINENTAL de 5 de febrero de 2008, en la cual se deja constancia de que la ausencia de pago se ha debido a la negativa del ORAS –CONHU a honrar sus obligaciones laborales a favor del demandante. Anexo 1-S. (Folio 76). 19. Carta dirigida a TIENDAS RIPLEY, de 5 de febrero de 2008, en la cual se deja constancia de que la ausencia de pago se ha debido a la negativa del ORAS –CONHU a honrar sus obligaciones laborales a favor del demandante. Anexo 1-T. (Folio 77). 20. Carta dirigida a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (CLARO), de 5 de febrero de 2008, en la cual se deja constancia de que la ausencia de pago se ha debido a la


negativa del ORAS –CONHU a honrar sus obligaciones laborales a favor del demandante. Anexo 1-U. (Folio 78). 21. Carta de requerimiento dirigida al señor Oscar Feo Isturiz con el fin de solicitar el pago de los derechos y beneficios adeudados. Anexo 1-V (Folio 79). 22. Cotización de pasajes a la ruta Lima – Bogotá. Anexo 1-W. (Folio 80). 23. Copia del contrato de seguro de vida. Anexo 1-X. (Folios 81-109). 24. Copia de los voucher de los depósitos realizados. Anexo 1-Y. (Folios 110-111). 25. Copia de los recibos de teléfono de la empresa claro del período 2006-2007. Anexo 1-Z. (Folios 112-271). 26. Resumen de consumo del período 2006 realizado por el ORAS CONHU. Anexo 1-AA. (Folio 272). 27. Resumen de consumo del período 2007 realizado por el ORAS CONHU. Anexo 1-BB. (Folio 273). 28. La Exhibición que debe de hacer la demandada con respecto a tres liquidaciones efectuadas a ex funcionarios del ORAS CONHU. El señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez en su demanda adjunta los siguientes anexos: El demandante cita como anexos todos los documentos adjuntados como pruebas. (Folios 42-273).


El demandando Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue en la contestación a la demanda adjunta la siguiente prueba documental: 1. Copia de la Liquidación de beneficios del Sr. Germán Rodríguez Rodríguez. Prueba 1. (Folio 347). 2. Copia de la Planilla de Sueldo correspondiente al mes de diciembre. Prueba 2. (Folios 349-353). 3. Copia del correo electrónico de 20 de diciembre disponiendo del goce de vacaciones colectivas para todo el personal. Prueba 3. (Folio 355). 4. Copia del correo electrónico de 23 de noviembre que informa al personal del cese de los servicios del Sr. Rodríguez exonerándosele de asistir al centro laboral a partir del 1 de diciembre de 2007. Prueba 4. (Folio 357) 5. Copia del cheque del Banco Continental No 00001762 de 31 de marzo de 2008 a nombre del Sr. Germán Rodríguez Rodríguez correspondiente al pago de la compensación por tiempo de servicios trunco. Se adjunta también copia del comprobante de pago. Prueba 5. (Folios 359-361). 6. Copia del cheque del Banco Continental No 00001763 de 31 de marzo de 2008 a nombre del Sr. Germán Rodríguez Rodríguez correspondiente al pago de la Prima de Repatriación. Se adjunta también el comprobante de pago correspondiente. Prueba 6. (Folios 363-365). 7. Copia de la Notificación Notarial No HU-D-283-2008 de 8 de abril que da cuenta de la expedición y puesta a disposición de la Prima de Repatriación y liquidación de la compensación por tiempo de servicio trunco del Sr. Germán Rodríguez Rodríguez. Prueba 7. (Folio 367).


8. Copia del contrato de Trabajo PAMAFRO N 041-2006 suscrito entre el Proyecto PAMAFRO y el Sr. Germán Rodríguez Rodríguez. Prueba 8. (Folios 369-375). 9. Copia de la Resolución Interna N 03-2005 de 30 de septiembre de 2005. Prueba 9. (Folios 377-379). 10. Copia de la Póliza 26585 en la que figura como beneficiario el Sr. Germán Rodríguez. Se adjunta también la liquidación de la misma. Prueba 10. (Folios 381-397). 11. Copia de la Resolución Interna N 03-2007-ORAS-CONHU. Se anexa también cargo del “resumen de consumo del móvil 93505363” debidamente suscrito por el abogado del demandante. Prueba 11. (Folios 399-402). 12. Liquidación de Prima de Repatriación. Prueba 12. (Folio 404). 13. Resoluciones de Secretaría Ejecutiva N 03-3004-SECONHU y 002-2006-ORAS CONHU. Prueba 13. (Folios 406-407). El demandando Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue en la contestación a la demanda adjunta los siguientes anexos: 1. Copia de la designación del Sr. Secretario Ejecutivo del Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito Unanue, Dr. Oscar Feo Istúriz (Resolución REMSAA No XXIX/451. Anexo I. (Folio 313). 2. Copia de la parte pertinente del pasaporte del Dr. Oscar Feo Istúriz. Anexo II. (Folios 315-319).


3. Copia de las normas peruanas aplicables sobre extranjería (Decreto Legislativo 703 y Decreto Legislativo 1043) Anexo III. (Folios 321-344). 4. Fotocopia de los documentos de prueba invocados en este proceso. Anexo IV. (Folios 347-457). 5. Copia del DNI del Sr. Eduardo Salinas Tipiani. Anexo V. (Folio 409). 6. Copia del Carnet del Colegio de Abogados del Sr. Dante Mendoza. Anexo VI. (Folio 411). 7. Copia del DNI del Sr. Mendoza. Anexo VII. (Folio 413). 8. Exhibición de gastos de instalación del Sr. Patricio Yépez Miño actual Secretario Adjunto del Organismo. Anexo 8. (Folios 415-457). Por su parte, este Tribunal solicitó como pruebas de oficio: De conformidad con los artículos 36 y 77 del Estatuto del Tribunal que le conceden la facultad de encauzar el proceso y, en cualquier estado del mismo, solicitar las pruebas de oficio que considere oportunas para el esclarecimiento de los hechos, el Tribunal solicitó las siguientes pruebas de oficio: 1. Por auto de 18 de agosto de 2010, el Tribunal decidió: “(…) Conceder al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente auto, para que remita las pruebas solicitadas en la parte considerativa del auto (…)”. (Folios 521-523).


2. Por auto de 12 de noviembre de 2010, el Tribunal decidió “Conceder al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, el término de quince (15) días, contado a partir de la notificación del presente auto, para que remita las pruebas solicitadas en la parte considerativa del auto”. (Folios 557-559). 3. Por auto de 15 de noviembre de 2011, el Tribunal decidió: “Solicitar a la Empresa de Trasteos U-Storage para que en el término de quince (15) días, contado a partir de la notificación del presente auto, remita las pruebas solicitadas en la parte considerativa del auto”. (Folios 643 y 644).

5. LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. Obra en el expediente el Acta de la Audiencia de Conciliación celebrada en el Proceso 01-DL-2009 el 22 de abril de 2010 en este Tribunal de Justicia. (Folios 497-510). En dicha Audiencia no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio. Participaron en la Audiencia el demandante señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez y el abogado de la parte demandada, Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, el doctor Dante Javier Mendoza Antonioli.

6. CONCLUSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE.

El auto de 6 de julio de 2011, mediante el cual este Tribunal decidió: “(…) Conceder a las partes en esta controversia un término de quince (15) días, contado a partir de la notificación del presente auto, para que formulen por escrito sus alegatos de conclusiones”, fue legal y debidamente notificado a las partes el 8 de julio de 2011 (Folios 597-598). Computado el término de quince (15) días


concedido en el mencionado auto venció el 23 de julio de 2011. El 29 de julio de 2011, vía correo electrónico, el Tribunal recibió el alegato de conclusiones de la parte demandante, el cual, de acuerdo a lo mencionado en el párrafo anterior, fue presentado de manera extemporánea.

7. CONCLUSIONES DE LA PARTE DEMANDADA.

Por escrito HU-OI-533-2001, de 22 de julio de 2011, el Tribunal, vía correo electrónico del mismo día, recibió el alegato de conclusiones de la parte demandada Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue. (Folios 601-613). En vista a que por Auto de 20 de enero de 2010, el Tribunal desestimó las pretensiones 2, 3, 6, 7, la parte demandada sólo se refiere a las pretensiones que subsisten, confirmando sus alegatos, argumentos y peticiones en torno al objeto de la controversia. Sobre la base de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONSIDERANDO: Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 40 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia; Que, se han observado las formalidades inherentes a la Acción Laboral, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado; y


Que en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normatividad comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. NATURALE-ZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN LABO-RAL. Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. En particular, el artículo 40 eiusdem atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”. A propósito del alcance de la competencia que se consagra en el artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal, integrante del ordenamiento jurídico primario de la Comunidad, ella alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema Andino de Integración y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. El texto de la Exposición de Motivos del “Proyecto de Reformas al Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, del año 1995, da cuenta del alcance general de la disposición en referencia, según se desprende de las siguientes consideraciones: “[d]ada la inmunidad de jurisdicción y los privilegios de que gozan irrenunciablemente los organismos internacionales en los países que le sirven de sede, se han venido estableciendo


jurisdicciones propias para solucionar diferencias laborales o administrativas que se susciten con sus colaboradores. Ante la ausencia de una institución de esta naturaleza en los órganos principales del sistema andino de integración, se propone en artículo específico, otorgar competencia al Tribunal para conocer de estos asuntos”. La disposición del Tratado aparece recogida en el ordenamiento jurídico derivado y, en particular, en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada, en su significado o alcance, por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente. Por esta razón, tomando en cuenta el párrafo final del citado artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual en las controversias laborales debe atenderse al Convenio de Sede que resulte aplicable, procede establecer que el citado Convenio no puede constituir un límite a la norma fundamental del Tratado y, por tanto, al alcance de la competencia atribuida en ella al Tribunal, por lo que, de suscitarse controversia en torno a la relación de empleo de los funcionarios o empleados de la Comunidad que desempeñen sus actividades en el País Sede, se considerará la aplicabilidad del respectivo Convenio en


cuanto instrumento regulador de los beneficios que se otorguen a aquellos. Por las razones que anteceden, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, este órgano jurisdiccional estima que se encuentra provisto de competencia para juzgar acerca de las controversias que deriven de la terminación anticipada de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus funcionarios o empleados. 2. OBJETO DE LA DEMANDA. La parte demandante, en su escrito de demanda plantea el pago de los siguientes beneficios: 1. Reintegro de remuneraciones vacacionales truncas; 2. Reintegro de compensación por tiempo de servicios trunca; 3. Pago de Prima de Repatriación; 4. Pago del Traslado de Efectos Personales; 5. Pago por Pasajes de Repatriación; 6. Reintegro de Seguro de Vida; 7. Reintegro de pagos de servicios de telefonía celular; 8. Indemnización por daños y perjuicios; A tiempo de contestar la demanda la parte demandada Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, formuló excepciones previas, las cuales fueron resueltas por auto de 20 de enero de 2010, donde el Tribunal las declaró fundadas, a saber:

1. Reintegro de compensación por tiempo de servicios trunca,


2. Pago de Prima de Repatriación, 3. Reintegro de Seguro de Vida, 4. Reintegro de pagos de servicios de telefonía celular, 5. Indemnización por daños y perjuicios;

Por lo tanto, como objeto de la demanda que deberá ser resuelto en la presente sentencia, son los temas que no fueron objeto de excepciones previas, relativos a:

1. Reintegro de remuneraciones vacacionales truncas; 2. Pago del Traslado de Efectos Personales ; y, 3. Pago por Pasajes de Repatriación,

3. RECLAMACIÓN PREVIA. El artículo 137 del Estatuto del Tribunal exige, a título de requisito indispensable para el ejercicio de la acción laboral, que el actor demuestre haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable. En relación con este requisito, el actor expresa que de conformidad con lo señalado por el artículo 137 del Estatuto de este Tribunal, acredita que oportunamente formuló petición directa ante su empleador acerca de los derechos laborales pretendidos, “habiendo obtenido una respuesta insuficiente”. Al efecto, refiere la carta por él dirigida al señor Oscar Feo Istúriz, Secretario Ejecutivo del Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, el 6 de febrero de 2008, manifestando en su demanda que “no se dio respuesta a nuestro requerimiento”.


De la comunicación en referencia se desprende, que el actor hizo petición directa a su empleador del reconocimiento en general de los derechos y beneficios que, a su juicio, le correspondían, y que la respuesta del empleador le fue desfavorable, por lo que el Tribunal estima suficiente la prueba que obra en autos para demostrar la existencia de la reclamación previa del funcionario. 4. REINTEGRO DE REMUNERACIONES VACA-CIONALES TRUNCAS. El demandante manifiesta que en la Cláusula Octava del Contrato de Trabajo PAMAFRO se estipula el goce de una serie de beneficios sociales, entre los cuales se encuentra: “GOCE DE DESCANSO REMUNERADO: Un goce de descanso vacacional de treinta días calendarios, una vez transcurridos los primeros doce meses de iniciadas sus funciones. El tiempo de descanso será pagado a razón de una remuneración mensual. Se establece que este descanso puede ser gozado de forma fraccionada, hasta con un mínimo de siete días por vez. Dicho goce podrá ser suspendido por necesidades de servicio”. Al respecto, el demandante manifiesta: “Según lo establecido en el referido contrato, el trabajador tenía derecho a contar con treinta (30) días calendario de vacaciones por cada año de servicios. Dicho derecho engloba a su vez dos conceptos, que son el descanso físico propiamente dicho, así como la remuneración vacacional (equivalente a una remuneración mensual)”. Agrega que: “El trabajador hizo efectivos sus descansos vacacionales hasta el período previo al 01 de octubre de 2007. En tal sentido, quedaba pendiente de pago la proporción de la remuneración vacacional correspondiente al período comprendido entre el 01 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, es decir, quedaría pendiente de pago la


remuneración vacacional trunca correspondiente a los últimos tres (3) meses de la relación laboral entre el trabajador y ORAS CONHU”. De esta manera, el demandante realiza el correspondiente cálculo de la siguiente forma:

a. “Vacaciones truncas: desde el 01 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2007, es decir, tres (3) meses:

USD 4,000.00/12 meses * 03 meses= USD 1,000.00” Por su parte, el demandado Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, en su contestación a la demanda manifiesta que ni en la liquidación ni en el monto del cheque puestos a consideración del demandante: “se consideró un reintegro por vacaciones truncas, por cuanto el Sr. Rodríguez gozó de todo su período vacacional completo, no habiendo devengado días pendientes o truncos de vacaciones que no hayan sido gozados”. Agrega que: “(…) por el período que medió de octubre a diciembre de 2007 en el que el Demandante alega haber generado derechos vacacionales, el Sr. Rodríguez gozó de un descanso efectivo remunerado muy superior a los dos días y medio que daba derecho el período indicado. En tal efecto, tal como consta en el documento de Planilla, en los correos electrónicos y en la liquidación de beneficios cuyas copias se adjuntan como Anexo IV. Pruebas 2, 3, y 4 se puede observar que el Sr. Rodríguez fue dispensado de asistir al Organismo del 1 al 21 de diciembre y gozó, junto con el resto del personal de vacaciones colectivas del 22 al 31 de diciembre, habiéndole sido pagado el mes de diciembre completo, tal como se observa en el documento de liquidación (Anexo IV. Prueba 1) y que se corresponde con el período pactado en el contrato de trabajo con PAMAFRO Nº 041-2006 (anexo IV. Prueba 8)”.


Por lo tanto, “Tratándose de vacaciones gozadas y pagadas, no cabe reclamar pago alguno por concepto de vacaciones truncas (…)”. Al respecto, una vez analizadas las pruebas aportadas por las partes sobre el reintegro de remuneraciones vacacionales truncas el Tribunal concluye que:

1. Se encuentra en el expediente el documento enviado por el señor Oscar Feo, Secretario Ejecutivo del ORAS CONHU en el que se manifiesta:

“(…) Por este medio quiero comunicarles que el Sr. Germán Rodríguez trabajará en nuestra institución hasta el 30 de noviembre (…)”. (Folios 357, 640 y 641).

2. Adicionalmente se encuentra en el expediente el documento enviado por el señor Eduardo Salinas en el que se dice:

“(…) Por encargo de la Secretaría Ejecutiva del ORAS-CONHU, les informo que las vacaciones colectivas para el presente año se han programado del 22 de Diciembre de 2007 al 6 de Enero del 2008 (…)”. (Folio 355)

3. Igualmente, se encuentran en el expediente documentos que acreditan que el ORAS CONHU abonó a la cuenta Nº 0010486860100022927 perteneciente al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez la suma de USD 1.017.00 correspondiente al sueldo del mes de diciembre, descontándole únicamente el uso de teléfono celular. (Folios 349 - 353).

Por lo tanto, de acuerdo a los documentos que anteceden, este Tribunal considera que el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, a pesar de que su contrato de trabajo era hasta el 31 de diciembre de 2007, sólo trabajó en el ORAS CONHU hasta el 30 de noviembre de 2007 y gozó


de vacaciones colectivas del 22 de diciembre hasta el 31 de diciembre, es decir, no trabajó ni gozó de vacaciones desde el 1 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2007 y, además, este mes de diciembre fue pagado en su totalidad. Por lo expuesto, este Órgano Comunitario afirma que no procede el reintegro de remuneraciones vacacionales truncas solicitada por el demandante. 5. CONSIDERACIONES SOBRE EL PAGO DE TRASLADO DE EFECTOS PERSONALES Y PAGO DE PASAJES DE REPATRIACIÓN. Se transcribe la Cláusula NOVENA del Contrato: “CLÁUSULA NOVENA: DERECHO DE REPATRIACIÓN, INSTALACIÓN Y EFECTOS PERSONALES. Las partes dejan constancia que a la fecha de suscripción del presente contrato y, de acuerdo a los términos de la Resolución Interna Nº 03-2005, de fecha 30 de septiembre de 2005, de la Secretaría Ejecutiva de EL ORGANISMO, EL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS tiene el derecho de cobrar el beneficio de repatriación por los servicios que prestó como Secretario Ejecutivo Adjunto de EL ORGANISMO, hasta el quince de marzo de 2006. Tanto el beneficio de la repatriación al finalizar la citada gestión, así como el beneficio de instalación que le correspondería al asumir la Gerencia de Administración y Finanzas del PROYECTO (PAMAFRO), no fueron pagados ni cobrados a efectos de no perjudicar los intereses de EL ORGANISMO y de EL PROYECTO, toda vez que EL GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS continuará prestando sus servicios como Funcionario Internacional en el País Sede”.


El ORAS CONHU mediante Resolución Interna Nº 03-2005 homologó los niveles y categorías de sus Funcionarios Internacionales a los de la Secretaría General de la Comunidad Andina, reconociendo expresamente la aplicación del artículo 40 de la Resolución 952 de la Secretaría General, que contiene el “Texto Único Ordenado del Reglamento Interno de la Secretaría General”. El mencionado artículo 40 dice: “La Secretaría General reconocerá una indemnización por los gastos de instalación y repatriación de los funcionarios internacionales que no fueren residentes del país sede o, de ser el caso, que no fueren residentes del país de la dependencia en la cual vayan a cumplir sus funciones, respectivamente en el momento de su instalación y en el momento de hacer efectiva su repatriación”. Al respecto, el Tribunal considera que los temas de repatriación, traslado de efectos personales y pago de pasajes de repatriación están relacionados entre sí. De esta manera el Tribunal reconoce que la repatriación, es un derecho concedido al trabajador tanto en el Contrato de Trabajo PAMAFRO como en la Resolución Interna Nº 03-2005 del ORAS CONHU. Dicha repatriación consiste en el pago de un haber básico mensual. En el caso de autos, este derecho del demandante ya fue resuelto por este Tribunal por auto de 20 de enero de 2010, en el sentido de considerar que el pago de dicho beneficio ya había sido puesto a disposición del actor mediante cheque del Banco Continental Nº 00001763 de 31 de marzo de 2008, comunicándole este hecho al demandante mediante carta Nº HU-D-283-2008, notificada notarialmente el 8 de abril de 2009. Es otro bien distinto, el derecho que reclama el demandando a la cancelación del traslado de efectos personales al país de origen del ex funcionario y el pago de


los pasajes de repatriación del mismo y su familia, sin embargo, estos rubros se encuentran estrechamente vinculados. De acuerdo al expreso reconocimiento de la aplicación del artículo 40 de la Resolución 952 de la Secretaría General por parte de la Resolución Interna Nº 03-2005 del ORAS CONHU, arriba mencionado, el pago del beneficio de repatriación, solamente es viable en reconocimiento cuando dicha repatriación ha sido efectiva. Este concepto, es aplicable al traslado de los efectos personales y pago de pasajes de repatriación, para el exfuncionarios y su familia una vez ya se haya efectuado la repatriación a su país de origen3. Como se observa, la Cláusula transcrita en el título se refiere a: DERECHO DE REPATRIACIÓN, INSTALACIÓN Y TRASLADO DE EFECTOS PERSONALES, sin embargo, tanto en el contenido de la Cláusula como en el artículo 49 de la Resolución 952 sólo se hace mención a los beneficios de repatriación y de instalación. Por lo tanto, el Tribunal considera que debe tomarse en cuenta la Resolución Interna 03-2005 que en su artículo tercero dispone: “Aprobar y acoger a la reglamentación del Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito Unanue, lo establecido en el Acuerdo de la Junta Nº 12851 de fecha 08-12-92, así como lo del Capítulo II artículo 9 y 10 de las Modalidades de Contratación y Artículo 40 de la Sección A del Capítulo IV sobre Derechos y Beneficios de la

3 A manera únicamente referencial e ilustrativa tenemos el ejemplo de este Tribunal de Justicia que en los casos de repatriación de ex funcionarios internacionales y de ex Magistrados, el pago de traslado de efectos personales a la finalización de sus funciones se los realizó directamente a la Compañía que se encargó del transporte de país a país y en ningún caso se realizó el pago directamente al funcionario o Magistrado que se trasladaba. Lo mismo ha ocurrido con el pago de los pasajes de repatriación para los ex funcionarios y sus familias y para los ex Magistrados y sus familias pues dichos pasajes han sido pagados directa-mente a la Agencia de Viajes o en su caso a la empresa aérea correspondiente.


Resolución 952 del 23 de septiembre del 2005 que corresponde al texto único ordenado del Reglamento Interno de la Secretaría General de la Comunidad Andina y sus disposiciones Administrativas Nº 327 de fecha 14 de mayo de 2004 y Nº 380 de fecha 18 de marzo del 2005, en lo relacionado a los gastos de Instalación, Repatriación y Traslado de Efectos Personales de funcionarios Internaiconales (Anexo 1)”. De acuerdo a la homologación, el nivel y la categoría de Funcionarios Internacionales del ORAS CONHU a los de la Secretaría General, según el artículo cuarto de la Resolución Interna 03-2005, quedaría de la siguiente manera: Secretaría General de la CAN Organismo Andino

de Salud Secretario General Secretario EjecutivoDirectores Generales, Gerente General de Operaciones y Finanzas y Asesores del Secretario General

Secretario Ejecutivo Adjunto Director Ejecutivo de Proyecto

Funcionarios y Consultores de la Secretaría

Funcionarios Nivel Técnico, Consultores y Ejecutivos Gerentes de Proyecto

El Anexo 1, en la parte pertinente dispone: Traslado de Efectos Personales: Apoyar la mudanza del Director General y su grupo de dependientes: USD 15.000.00 por el funcionario y USD 3.000.00 por cada dependiente.


Apoyar la mudanza del funcionario Coordinador y su grupo de dependientes: USD 10.000.00 por el funcionario y USD 2.000.00 por cada dependiente. Apoyar la mudanza del funcionario Ejecutivo de Proyecto y su grupo de dependientes: USD 5.000.00 por el funcionario y USD 1.000.00 por cada dependiente. Por lo expuesto, el Tribunal reconoce que la Resolución Interna 03-2005 resulta aplicable al caso concreto en lo referente al Traslado de Efectos Personales del demandante. Llama la atención del Tribunal, que hasta el momento de presentarse la demanda, el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez no había hecho efectivo su traslado ni el de su familia. Al momento de realizarse la Audiencia de Conciliación, el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, afirmó que su traslado estaba en curso, a lo que ORAS CONHU dijo estar dispuesto a pagar el mencionado traslado en el momento en que el demandante presente las facturas y los correspondientes informes de la efectividad de dicho traslado. Hasta el mencionado momento, el demandante, no había presentado ninguna de las facturas solicitadas. Igualmente, cabe recordar que en la mencionada Audiencia de Conciliación el ORAS CONHU intentó conciliar con el demandante por una suma de USD 4,000.00 los cuales no fueron aceptados por el demandante. A la fecha, se presentaron pruebas de oficio que fueron solicitadas por este Tribunal que justificaron la repatriación del demandante.


6. SOLICITUD DE PAGO DE USD 24,000.00 POR TRASLADO DE EFECTOS PERSONALES. SOLICITUD POR PASAJES AÉREOS DE REPATRIACIÓN. DE LAS PRUEBAS APORTADAS. En el caso concreto, el demandante solicita el pago de USD 24,000.00 por concepto del traslado de sus efectos personales, basándose en el Anexo I de la Resolución Interna Nº 03-2005, donde se dispone que el ORAS CONHU, apoyará la mudanza del Director General (equivalente al Secretario Ejecutivo Adjunto, homologado por la misma Resolución) con USD. 15,000.00 por el funcionario y USD 3,000.00 por cada dependiente. Por su parte, el demandado afirma que, de acuerdo a la Resolución Interna 03-2005 de 30 de septiembre de 2005 “el pago por traslado de bienes correspondiente al segundo nivel de autoridad, totalizaría para el Secretario Adjunto la suma de USD 10,000.00 (diez mil,00/100 dólares americanos) y de USD 2,000.00 (dos mil, 00/100 dólares americanos) por cada dependiente y totalizando USD 16,000.00 (diez y seis mil, 00/100 dólares americanos) no veinticuatro mil dólares como señala el demandante y siempre que exista mudanza o traslado de bienes (…) la Resolución atiende claramente al hecho físico del desplazamiento del funcionario que es la causa eficiente y condición de realización del pago. De allí se colige que si tal traslado o mudanza no existe, la facilidad no se hace exigible”. Por lo tanto “al no haber existido traslado o mudanza de los bienes del funcionario o de su grupo familiar al término de la relación contractual como Secretario Ejecutivo Adjunto, no corresponde pago de suma alguna, por lo que la demanda debe declararse infundada en este extremo”.


Posteriormente, por auto de 18 de agosto de 2010, el Tribunal solicitó al señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, que presente las facturas correspondientes tanto del traslado de los efectos personales como de los pasajes de repatriación de él y de su familia. El actor, por escrito de 29 de septiembre de 2010, al dar contestación al auto mencionado adjuntó: “1. Poder especial conferido por el demandante al suscrito en 1 fl. 2. Memorial de julio 6 de 2010 dirigido por el demandante al H. Tribual en 1 fl. 3. Fotocopia del pasaporte de Germán Rodríguez Rodríguez con constancia de salida del Perú en 2 fls. 4. Fotocopia del pasaporte de Gladys Fernanda Duque López con constancia de salida del Perú en 3 fls. 5. Fotocopia del pasaporte de Catherine Rodríguez Duque con constancia de salida del Perú en 3 fls. 6. Fotocopia del pasaporte de Daniel Hernando Rodríguez Duque con constancia de salida del Perú en 2 fls. 7. Vouchers impuestos y tiquetes salida Aeropuerto Internacional de Lima de la Familia Rodríguez Duque en 4 fls. 8. Certificación expedida por el Consulado General de Colombia en Lima, Perú en 1 fl. 9. Certificación expedida por el Colegio de Inglaterra de Bogotá, Colombia sobre admisión escolar de Daniel Hernando Rodríguez Duque, en 1 fl. 10. Certificación expedida por la empresa de trasteos U-Storage el 15 de septiembre de 2010 que acredita el traslado de los efectos personales de Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez y familia de Lima a Bogotá, en 1 fl.”. El Tribunal determinó mediante auto, de 12 de noviembre de 2010, que ninguno de estos documentos constituye prueba que el demandante, señor Germán Oswaldo


Rodríguez Rodríguez, haya hecho efectivo el traslado de sus objetos personales ni el de su familia. Razón por la cual, el Tribunal consideró: que los documentos aportados no constituyen prueba pues la certificación expedida por la empresa de trasteos U-STORAGE no acredita el traslado, señalando que coordinó dicho traslado; en consecuencia se ordena en esta decisión que el demandante debe remitir las facturas que acrediten los gastos realizados, es decir, las facturas de los boletos aéreos, las emitidas por la empresa de mudanzas del traslado de sus efectos personales de la ciudad de Lima, Perú a la ciudad de Bogotá, Colombia y todos los documentos relacionados a la efectiva remisión del menaje del exfuncionarios Rodríguez Rodríguez”. Por escrito recibido de 27 de enero de 2011, el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez allegó a este Tribunal escrito, en el que anexa los siguientes documentos: “1. Original de la factura expedida por Supermercados Peruanos S.A. Vivanda del pago de los pasajes aéreos por LAN por la suma de $ 4.794 Soles (1 recibo), y su equivalente en USD. 1.632.22 (otro recibo). 2. Reporte proceso de compra de pasajes aéreos por LAN en el itinerario Lima-Bogotá de Germán Rodríguez, Gladys Duque, Catherine y Daniel Rodríguez el día domingo 11 de abril de 2010. 3. Certificación expedida por la empresa de trasteos U-Storage el 25 de enero de 2011, que acredita los gastos causados por el traslado de los efectos personales de Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez y familia de Lima a Bogotá, incluido empaque, transporte, flete hasta puerto colombiano y gastos de puerto de destino e impuestos para entrega en Bogotá, por la suma total de $US$ (sic) 9.500, discriminadas así: Servicios de origen, USD 6.500; y gastos puerto destino, impuestos y entrega en Bogotá, USD 3.000, en 1 fl”.


En esta oportunidad analizadas las pruebas aportadas por el demandante, el Tribunal observó que el Certificado aportada por la empresa de trasteos U-STORAGE, fechado 25 de enero de 2011, dirigido a la Secretaria General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, textualmente dice: “Por medio del presente documento certificamos que el señor GERMAN OSWALDO RODRÍGUEZ, identificado con pasaporte Nº 79.344.670 coordinó el traslado de todos sus efectos personales desde la ciudad de Lima, Perú a la ciudad de Bogotá, con nuestra compañía. Los gastos causados fueron los siguientes: Servicios de origen (empaque, trasporte, flete hasta puerto colombiano USD6.500 Gastos en puerto de destino e impuesto, entre en Bogotá USD3.000 (…)”. Como se tiene dicho, el actor, en su escrito de demanda, solicitó el pago de USD 24,000.00, y que confirmó dicha suma en el escrito de conclusiones. Sin embargo de la prueba aportada se tiene que el traslado del menaje ascendió a USD 9,500.00, por lo tanto, no puede el Tribunal de ninguna manera, reconocer el pago de USD 24,000.00, solicitado por el exfuncionario. El Tribunal señala que como, en los autos de 18 de agosto de 2010 y de 12 de noviembre de 2010, donde se le solicitó al demandante que adjuntara las facturas que acreditaran el efectivo traslado de sus bienes a la ciudad de origen, no fueron atendidos por el interesado; le correspondió a este


Organismo en ejercicio de las facultadas atribuidas en los artículos 77 y 36 de su Estatuto, requirió directamente, mediante auto de 15 de noviembre de 2011, a la empresa de Trasteos U-Storage, un informe sobre el traslado de los efectos personales del señor Rodríguez Rodríguez y el anexo de los documentos correspondientes a dicho traslado,. La Empresa U-Storage, el 28 de noviembre de 2011, remite informe a este Tribunal, adjuntando las facturas correspondientes, en el que indica que los gastos realizados con el traslado de dichos efectos personales, fueron: “Factura 4187 del 19/06/2010 Gastos en Puerto 695.969 Factura 4784 del 18/06/2010 Gastos en destino2.759.031 Factura 4253 del 30/06/2010 Gastos MSI Cta Manejo 695.969 Total Facturado 4.593.025 De lo facturado anteriormente el cliente efectuó los siguientes pagos así: Egreso 6013 del 21/06/2010 (agente Aduanero) $1.200.000 Recibo de caja 33197 30/06/2010 $1.150.000 Recibo de caja 33210 07/07/2010 $1.043.025 Recibo de caja 33207 21/07/2010 $1.200.000 Total recibido del Cliente $4.593.0254 Considerando el Tribunal que la norma aplicable al pago del Traslado de Efectos Personales del demandante y de su familia, es la Resolución Interna Nº 03-2005, ya transcrita, concluye que: los montos máximos a los que tienen derecho los funcionarios internacionales para el Traslado de sus Efectos Personales, son los señalados en la respectiva norma, pero que los que se deben reconocer son los que 4 Estos montos están indicados en pesos colombianos.


efectivamente se generaron en dicho traslado, razón por la cual, este Organismo sólo debe entrar a entrar a ordenar el pago de los que constan, en las facturas documentadas allegadas al expediente. Por lo tanto, el Tribunal debe ordenar a Organismo Andino de Salud Convenio Hipólito Unanue el pago de $ 4’593.025 pesos colombianos o su equivalente en dólares americanos a la tasa de cambio del día en que se efectúe el pago. Por último, este Tribunal llama la atención la demora en la mudanza y la repatriación del demandante, pues este debe ser de inmediato, sin embargo, acorde con la norma aplicable al caso, el Tribunal considera que procede el pago del traslado de los efectos personales del señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez en las condiciones arriba detalladas. Con relación a los pasajes de repatriación del demandante y de su familia, se observa en el expediente que el actor adjuntó la factura referente al pago de “Pasajes LAN” por S. 4.602,86, correspondientes a USD 1,632.22; además, adjuntó copia de los pasaportes donde consta el sello de migración de salida de Lima, Perú del señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez y de su familia, con lo cual se acredita que el señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez y su familia, efectivamente regresaron a Bogotá, Colombia, su país de origen, por lo tanto, el Tribunal declara procedente el pago de este rubro, debiendo el ORAS CONHU, pagar, a la brevedad posible dicho concepto. 7. COSTAS Tanto la parte demandante como la demandada solicitan el pago de costas, sin embargo, dada la naturaleza de la acción laboral y los motivos atendibles del demandante y del


demandado para litigar, procede exonerar la condena de costas a las partes. En virtud de lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA DECIDE: Primero: Declarar parcialmente con lugar la demanda laboral interpuesta por el señor Oswaldo Rodríguez Rodríguez en contra del Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, Segundo: No ha lugar el pago de reintegro de remuneraciones vacacionales truncas, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Sentencia. Tercero: Sí ha lugar el pago de traslado de efectos personales del señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, de acuerdo a lo manifestado en la parte considerativa de la Sentencia y a las pruebas que obran en el expediente. De esta manera se ordena al Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue el pago de la suma de $ 4.593.025 (cuatro millones, quinientos noventa y tres mil veinticinco pesos colombianos) o su equivalente en dólares norteamericanos a la tasa de cambio del día del pago, por concepto de traslado de efectos personales del demandante de la ciudad de Lima, Perú a la ciudad de Bogotá, Colombia. Cuarto: Sí ha lugar el pago de pasajes de repatriación del señor Germán Oswaldo Rodríguez y de su familia, de


conformidad a lo argumentado en la parte considerativa de la Sentencia y a las pruebas que obran en el expediente. Por lo tanto, ordenar al Organismo Andino de Salud – Convenio Hipólito Unanue, el pago de la suma de USD 1,632.22 (un mil seiscientos treinta y dos, 22/100 dólares americanos), a favor del señor Germán Oswaldo Rodríguez Rodríguez, por concepto de pasajes de repatriación. Quinto: No procede el pago de costas en la presente controversia. Notifíquese, la presente sentencia según a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

INTERPRETACIONES PREJUDICIALES

LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACULTATIVA Y OBLIGATORIA

El árbitro o Tribunal de Arbitramento como Juez Nacional. Los efectos de no solicitar la interpretación obligatoria. El caso colombiano: el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral. PROCESO 57-IP-2012 Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente Interno Nº 2010-00056. Actor: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Interpretación Prejudicial en el proceso arbitral. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los once días del mes de julio del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue


considerada procedente en el auto emitido el 04 de julio de 2012. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. Las partes. Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. Demandada: EMPRESA EPM TELECOMUNICACIO-NES S.A., E.S.P. iii. DATOS RELEVANTES a. HECHOS Las sociedades EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., celebraron en el año 2005 un contrato cuyo objeto consistía en lo siguiente: “(…) el establecimiento de los derechos y obligaciones de las partes que regirán para el acceso, uso e interconexión directa entre la Red de Telefonía Móvil Celular (RTCM) de COMCEL y la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida (RTPCCL y RTPBCLE) de EE.PP.M, en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico operativas, económico – financieras y jurídicas derivadas de dicho acceso, uso e interconexión directa, con el fin de permitir el acceso a los abonados de la red TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M., a los servicios de telefonía móvil celular prestados por COMCEL, y a los usuarios de la red de COMCEL, el acceso a los


abonados de red de TPBCL y TPBCLE de EE.PP.M, en forma continua y eficiente”.

2. La sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, presentó el 28 de diciembre de 2007 demanda arbitral contra la sociedad EPM TELECOMUNICACIONES S.A., E.S.P.

3. De conformidad con el informe de la corte

consultante, la demandante alegó lo siguiente: “(…) que la sociedad convocada actuó de manera negligente respecto de sus obligaciones contractuales, dado que se advirtió la existencia de irregularidades en las adjudicaciones de líneas de telefonía, lo cual le causó perjuicios patrimoniales a la compañía COMCEL S.A., parte accionante en el proceso arbitral”.

4. El Tribunal de Arbitramento expidió laudo el 29 de mayo de 2010. Resolvió lo siguiente:

“(…)

i) Declarar la prosperidad de la pretensión “a-i”, en el sentido de definir que EE.PP.M Telecomunicaciones S.A. E.S.P. fue negligente en el cumplimiento de la obligación contractual, al no cumplir uno o varios de los requisitos verificados en el documento PROCEDIMIENTO PARA RECEPCIÓN Y TRÁMITE DE PEDIDOS TELEFONÍA BÁSICA CLIENTES RESIDENCIALES Y EMPRESARIALES de EE.PP.M.


(…)”.

5. La EMPRESA TELECOMUNICACIONES S.A., E.S.P., interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo mencionado anteriormente. De conformidad con el auto de 22 de marzo de 2012 expedido por el Consejo de Estado, el recurso se “circunscribió a la alegación de las causales de anulación previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; éstas son: i) cuando no se hubiere constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal y ii) cuando los árbitros hubieren fallado en conciencia y debían hacerlo en derecho, respectivamente (fls 1113 a 1144 c ppal), sin que dentro de dichos cargos se hubiere alegado la supuesta inobservancia o vulneración de normas andinas que regulan la materia”.

6. La Sección Tercera del Consejo de Estado solicitó la interpretación prejudicial de algunos artículos de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, advirtiendo lo siguiente:

a. Que ninguna de las partes invocó ni alegó una posible transgresión de las normas comunitarias andinas en materia de interconexión en telecomunicaciones.

b. Que algunas normas comunitarias en materia de

interconexión en telecomunicaciones sí podrían ser aplicables al caso particular.

c. Que el Consejo de Estado sólo es competente para

conocer de los posibles defectos por “errores in procedendo” que pudieren afectar la validez de la decisión arbitral.


d. Que el Consejo de Estado no puede, a través del recurso extraordinario de anulación, analizar aspectos sustanciales del caso particular.

De conformidad con el informe de la corte consultante y de los documentos que obran en el expediente, se desprende que el Tribunal de Arbitramento no solicitó la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. V. Normas del ordenamiento jurÍdico comunitario a SER INTERPRETADAS. La corte consultante solicitó la interpretación de las siguientes normas: artículos 2, 3 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 1, 3, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. No se interpretarán los mencionados artículos, ya que el competente para solicitar la respectiva interpretación era el Tribunal de Arbitramento y no el Consejo de Estado. Además, de conformidad con el accionar limitado que tiene la corte consultante en relación con el recurso extraordinario de anulación, no es la competente para determinar las normas, ni los parámetros interpretativos en relación con el caso particular. En el informe de la corte consultante se manifiesta lo siguiente: “No sobre advertir, señor Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina – y demás Magistrados que integran dicho Tribunal – que si bien es cierto que el Consejo de Estado estimó viable solicitar la aludida interpretación prejudicial respecto del asunto citado en el referencia, no lo es menos que el juez de anulación sólo es competente para conocer de los posibles defectos por “errores in procedendo” que pudieren afectar la validez de


la decisión arbitral, cuestión frente a la cual la Jurisprudencia Nacional y en particular la del Consejo de Estado, en forma reiterada y consistente, ha determinado la imposibilidad de que a través del recurso extraordinario de anulación se analicen aspectos sustanciales del asunto materia de controversia, habida cuenta de que tal aspecto le compete exclusivamente al juez del contrato, esto es al Tribunal de Arbitramento correspondiente, porque así lo acordaron las partes.” De conformidad con lo anterior, el Tribunal, de oficio, interpretará las siguientes normas: artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA “(…) Artículo 32 “Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33 Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas,


siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. (…) ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. (…) Artículo 122 Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Artículo 123 Consulta obligatoria De oficio, o a petición de parte, el Juez Nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento


jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal. (…)”. VI. Consideraciones. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

A. el tribunal de arbitramento como juez nacio-nal. la interpretación facultativa y obligatoria. LOS EFECTOS DE NO SOLICITAR LA INTERPRETACIÓN OBLIGATORIA. EL CASO COLOMBIANO: EL RECURSO EX-TRAORDINARIO DE ANULACIÓN CON-TRA EL LAUDO ARBITRAL.

La corte consultante sostuvo que algunas normas comunitarias en materia de interconexión en telecomunicaciones sí podrían ser aplicables al caso particular; que el Consejo de Estado sólo es competente para conocer de los posibles defectos por “errores in procedendo” que pudieren afectar la validez de la decisión arbitral; y que el Consejo de Estado no puede, a través del recurso extraordinario de anulación, analizar aspectos sustanciales del caso particular. Además, de conformidad con los documentos enviados por la corte consultante, se desprende que el Tribunal de Arbitramento no solicitó la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. De conformidad con lo anterior, el Tribunal analizará el concepto de juez nacional a la luz de la actividad de los tribunales de arbitramento, determinará las características de la figura de la interpretación prejudicial, establecerá los


efectos de no solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, y se referirá al recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral. El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente. La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial. El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario.

1. El árbitro o tribunal de arbitramento como juez nacional.

El Tribunal en la sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, dentro del proceso de incumplimiento 03-AI-2010, amplió el concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el


sentido de incluir a los árbitros o tribunales de arbitramento. Determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Es conveniente transcribir apartes de la mencionada providencia: “(…) Se debe considerar, además, que los árbitros tienen la capacidad de decidir el caso sometido a su conocimiento, pueden, en consecuencia, administrar justicia, tienen la capacidad de dictar medidas cautelares que son las mismas que pueden dictar los jueces, los árbitros pueden excusarse y también pueden ser recusados por las mismas causas establecidas para un juez. Los laudos arbitrales, emitidos por los árbitros tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia. Los jueces nacionales, no pueden revisar los laudos pero sí ejecutarlos. Por lo tanto, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces nacionales, para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la participación o mediación de organismos judiciales. Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.


Por ello, teniendo el árbitro las mismas facultades que el Juez, otorgadas al primero por las partes en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad y al segundo por el Estado, se puede concluir que los árbitros en derecho también están facultados para formular solicitudes de interpretación prejudicial de manera directa, como ya se expuso. (…) En este orden de ideas, se determina la obligatoriedad de solicitar la interpretación prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los árbitros, cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre asuntos regulados por el Ordenamiento Jurídico Comunitario y funja como única o última instancia ordinaria (…)”

2. Instrumentos básicos del sistema. El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario, de conformidad con los siguientes instrumentos básicos:

Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso.

Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el


ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme.

Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso, debe suspender el proceso hasta que reciba la interpretación prejudicial. Es una herramienta obligatoria porque el sistema jurídico comunitario andino, con este mecanismo, está salvaguardando su validez y coherencia por intermedio de los operadores jurídicos que definen en última instancia los litigios.

Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004. MARCA: “EL MOLINO”).

3. Características de la figura de la interpretación prejudicial.

La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características:


Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa: El juez de instancia no está obligado a solicitarla.

Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitarla.

Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.

Su aplicación es obligatoria: Una vez expedida la interpretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto.

Es una herramienta directa: el juez de instancia puede acudir directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Es una herramienta directa: el juez de última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso. La nota informativa sobre el planteamiento de la

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal. Suspende el proceso.


solicitud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”.Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el proceso. Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto. De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento procesal relativamente alejado de la sentencia. De todas

Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso. Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido. Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como


maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: “(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 03-IP-93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al


principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo5, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento. Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter

5 VIGIL TOLEDO, Ricardo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudameri-cana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cum-plimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incum-plimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdade-ros jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comuni-tario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunida-des es obligatoria.


imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso6. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. (…)”7. 6 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo esta-blecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencio-so administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143. 7 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expedida en el proceso 106-IP-2009. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP-2010.


4. Efectos que se derivan del incumplimiento de la obligación de solicitar la interpreta-ción prejudicial obligatoria.

Si el juez de única o última instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan los siguientes efectos:

• El País Miembro, podría ser denunciado por incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Pues al no solicitar la citada interpretación prejudicial, el juez nacional de única o última instancia ordinaria estaría vulnerando la normativa comunitaria, generando que su país fuera denunciado de conformidad con los artículos 107 a 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ya se han presentado algunas denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. En relación con la actividad de jueces peruanos se han emitido dos dictámenes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173 de 2003, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003.

• La sentencia dictada adolecería de nulidad. Tal

como se mencionó anteriormente, el requisito de la solicitud de interpretación prejudicial, teniendo en cuenta la aplicación inmediata y el efecto


directo de la normativa comunitaria andina, entra a formar parte de la normativa procesal nacional de manera inmediata y automática. Su incumplimiento acarrearía la nulidad de la sentencia y entraría a ser parte integrante de las causales de nulidad previstas en la normativa interna. Es importante recordar que la violación de las normas procesales es la base para alegar una violación al “derecho al debido proceso”. De conformidad con las figuras procesales internas, cualquiera de las partes de un litigio en donde el juez de única o última instancia no hubiera solicitado la interpretación prejudicial, podrá alegar la nulidad o invalidez de la sentencia de conformidad con las vías procesales internas: recursos extraordinarios de revisión, casación, etc.

• La sentencia dictada estaría violando el derecho

fundamental del debido proceso. Si la normativa interna lo permite, cualquiera de las partes podría entablar acciones constitucionales como la tutela, el amparo, la acción de protección, etc.

• De conformidad con las previsiones del derecho

interno, los afectados por este incumplimiento podrían solicitar la reparación del daño causado, utilizando, para el efecto, las figuras procesales nacionales.

5. El caso colombiano. El recurso extraordina-

rio de anulación contra el laudo arbitral. Teniendo en cuenta que la presente consulta se realizó en el marco de un recurso extraordinario de anulación de un laudo arbitral, y que el Consejo de Estado manifestó que sólo es competente para conocer de los posibles defectos


por “errores in procedendo” que pudieren afectar la validez de la decisión arbitral, quedando impedido, por lo tanto, de analizar aspectos sustanciales del caso particular, el Tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios, y en especial del recurso extraordinario de anulación de un laudo arbitral. Tal y como se expresó en el numeral 2 de este acápite, la interpretación obligatoria se debe solicitar en procesos de última o única instancia ordinaria. Teniendo en cuenta que la finalidad de la interpretación prejudicial es la aplicación uniforme de la norma comunitaria andina, es muy importante que el conjunto de operadores jurídicos aplique la normativa subregional en un mismo sentido. En consecuencia, sería incoherente para el sistema que existiera un vacío operativo en cuanto a dicha interpretación uniforme. El esquema comunitario andino ha escogido a los jueces nacionales como sujetos esenciales para lograr la validez y la eficacia del ordenamiento subregional. Como quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretenden revisar en todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial ya que, si así fuera, se quedarían un gran cúmulo de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte en una uniforme interpretación de la norma comunitaria andina. Por seguridad jurídica, los procesos judiciales no pueden extenderse al infinito; se debe garantizar el postulado de la “cosa juzgada”. Por lo general, se garantiza el principio de la doble instancia, haciendo que el superior jerárquico revise la


actuación del juez de menor jerarquía mediante un instrumento procesal que casi siempre se llama recurso de apelación; como excepción se plantean procesos de única instancia. Para revisar un fallo judicial después de que se agota el trámite ordinario, la mayoría de sistemas jurídicos consagran figuras extraordinarias como el recurso de casación o de revisión, con las características básicas anteriormente anotadas. En relación con el laudo arbitral, de conformidad con la información remitida por la corte consultante, en el ordenamiento jurídico colombiano se consagró el recurso extraordinario de anulación. A esta vía extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su naturaleza restrictiva y de una gran carga técnico- jurídica; cuando la figura extraordinaria está bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitación de su campo de acción. Por esta razón y salvaguardando la validez y eficacia del orden jurídico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la interpretación prejudicial debe enraizarse en la única o última instancia ordinaria; el operador jurídico más legitimado para desplegar la interpretación uniforme es el juez de única o última instancia ordinaria, precisamente porque éste concreta definitivamente la litis en la gran mayoría de asuntos. Los recursos extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales. Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento? Se presentarían dos hipótesis:


• Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia.

En este caso el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar alguna de estas acciones:

- Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

- Si la normativa interna no prevé esto y el juez

competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.

• Que el recurso extraordinario no se sustente en la

falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias o, de conformidad con la naturaleza del asunto, se deban aplicar éstas.

Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de colaboración judicial en el ámbito andino y de las características del sistema comunitario, su actuación sería la de un verdadero juez comunitario andino; es decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la figura de juez


comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno debe velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho objetivo. El Tribunal de Justicia en la sentencia dentro del proceso 03-AI-2010, mencionada anteriormente, decantó esta idea de la siguiente manera: “(…) El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional. Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma (…)”. (Sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, en el proceso de incumplimiento 3-AI-2010. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1985, de 11 de octubre de 2011). En consecuencia, el juez nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación.


En este orden de ideas, el Consejo de Estado al conocer de un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Es muy importante reiterar una vez más, que la falta de interpretación prejudicial, de conformidad con los principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normativa interna. El Consejo de Estado, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última o única instancia, en este caso el Tribunal de arbitramento, cumplió con su obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:

- Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva


sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.


competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia.

6. Efectos que se desprenden de la expedición

de la interpretación prejudicial. Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos:

Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Esto quiere decir que está dirigida específicamente para el asunto a resolver; esto no obsta para que el juez de instancia la pueda utilizar como parámetro de interpretación en otros asuntos, generando con esto una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria. Es muy diferente cuando se trata del juez de única o última instancia, ya que éste sí está obligado a solicitar la interpretación en todos los casos.

El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente

la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino


que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

Si el Juez Nacional incumple dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo).

Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina. Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo).

Obligación de enviar las sentencias dictadas en

el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, C O N C L U Y E: Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la


Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria. Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. Cuando la corte nacional, en este caso el Consejo de Estado, se enfrente a un recurso extraordinario, que para el caso particular sería el de anulación de un laudo arbitral, debe tener en cuenta las siguientes hipótesis:


En este caso el juez competente, una vez verificada la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar alguna de estas acciones: - Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el asunto

al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.


competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste


debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.


falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias o, de conformidad con la naturaleza del asunto, se deban aplicar éstas.

En consecuencia, el juez nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación. En este orden de ideas, el Consejo de Estado al conocer de un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia o laudo arbitral que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Es muy importante, tal y como se dijo anteriormente, que la falta de interpretación prejudicial, de conformidad con los principios de primacía, aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte de las causales de nulidad o anulación consagradas en la normativa interna. El Consejo de Estado, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar


si el juez de última o única instancia, en este caso el Tribunal de arbitramento, cumplió con su obligación de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:




De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2010-00056, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.


Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL EN EL PROCESO MEDIDAS

CAUTELARES EN MATERIA CONSTITUCIONAL. EL CASO ECUATORIANO.

PROCESO 156-IP-2011 Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y de los artículos 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, expedida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, con fundamento en la consulta formulada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Expediente Interno Nº 675-10. Actor: CONECEL S.A. Asunto: interconexión de redes. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los diez y ocho días del mes de abril del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 19 de enero de 2012.


I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: III. Las partes. Demandante: CONECEL S.A. Demandada: SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Tercero interesado: TELECOMUNICACIONES MÓVILES DEL ECUADOR TELECSA S.A. iii. DATOS RELEVANTES a. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y de los demás documentos remitidos por el consultante, se encuentran los siguientes:

8. La SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (SENATEL), mediante la Disposición de Interconexión SENATEL 01-2010 de 18 de marzo de 2010, estableció como cargo de interconexión la tarifa única de US $ 0.04997 dólares por minuto, por la terminación de una llamada en la red de CONECEL; además, estableció como cargo de interconexión para llamadas que se originan en terminales de telecomunicaciones de uso público, la tarifa única de US $ 0.0166 dólares por minuto.


9. La sociedad CONECEL S.A. presentó solicitud de medidas cautelares independientes ante el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas.

10. El Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas,

mediante providencia de 7 de junio de 2010, resolvió lo siguiente:

“1) Aceptar parcialmente la pretensión del actor; 2) Disponer la suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Disposición de Interconexión No. SENATEL 01-2010, sólo en la parte que fija el cargo de interconexión de UN CENTAVO CON SESENTA Y SEIS CENTÉSIMAS DE CENTAVO DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA por cada minuto de tráfico de voz tasado al segundo generando en terminales de telecomunicaciones de uso público y terminado en las redes del Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones y Otecel S.A; 3) la suspensión provisional se mantendrá hasta que se resuelva, en sentencia definitiva, la impugnación contencioso administrativa que el actor deberá presentar; 4) Mientras dure la protección que aquí se ordena, el cargo de interconexión que se cobrará, por minuto tasado al segundo, cuando una llamada tenga origen en un terminal de uso público, será el mismo que se cobre cuando la llamada tenga origen en un terminal de uso privado; 5) de conformidad con la potestad que confiere el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se establecen como condiciones y contra cautelas las siguientes: 5.1) El Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. deberá interponer, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente, la demanda de impugnación de la Disposición de Interconexión No. SENALTEL 01-2010 en un término no mayor a doce días hábiles; 5.2) El beneficiario de esta medida deberá rendir una contra cautela que garantice los importes dinerarios que, de no haberse dictado esta medida cautelar, correspondan a quienes se facture por concepto de cargos de interconexión. Para tal efecto, se constituirá un fideicomiso mercantil que será administrado por una fiduciaria de reconocida solvencia administrativa y técnica (…)”


11. La SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y los terceros coadyuvantes, solicitaron la ampliación, aclaración y revocatoria de la anterior providencia.

12. El Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas,

mediante auto de 24 de junio de 2010, resolvió negar las solicitudes de revocatoria.

13. La Secretaría Nacional de Telecomunicaciones

de la República del Ecuador, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia.

El Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas, mediante providencia de 20 de agosto de 2010, resolvió lo siguiente: “Regular los efectos de la providencia cautelar dictada en este proceso constitucional No. 500-2010 ordenando que la suspensión parcial y provisional de los efectos de la Disposición de Interconexión SENATEL-01-2010, se amplíe a los efectos que dimanan de la resolución administrativa SENATEL 2010 -00100 por ser acto lesivo de derechos sustancialmente homogéneo, en consecuencia, se dispone la inmediata suspensión provisional de los efectos de ésta sólo en la parte que fija el cargo de interconexión de UN CENTAVO CON SESENTA Y SEIS CENTÉSIMAS DE CENTAVO DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (usd $ 0.0166) por cada minuto de tráfico de voz tasado al segundo, generado en terminales de comunicaciones de uso público y terminado en las redes del Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. (CONECEL) y de la CNT E.P. esta medida queda sujeta a las mismas condiciones que se expresan en los puntos 3, 4 y 5 de la parte resolutiva de la providencia cautelar original, con iguales consecuencias en caso de incumplimiento (fs, 438 a 443)(…)”


15. La SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y los terceros coadyuvantes, solicitaron que se revoque la anterior providencia.

16. El Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas,

mediante providencia del 13 de septiembre de 2010, resuelve negar las solicitudes de revocatoria.

17. La Secretaría Nacional de Telecomunicaciones

de la República del Ecuador, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia.

18. La Segunda Sala de lo Penal de la Corte

Provincial del Justicia del Guayas, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICI-TUD DE MEDIDAS CAUTELARES.

1. Manifiesta, que un cargo de interconexión sustan-cialmente menor en relación con las llamadas que se originen en terminales de comunicación de uso público, implica que se está obligando a gastar re-cursos sin posibilidad de cubrir los costos de inter-conexión, ni de obtener retribución a su inversión.

2. Sostiene, que para el costo de interconexión es irre-

levante que la llamada que termine en la red de CONECEL provenga de un terminal público. Por lo tanto, si la SENATEL concluyó que hay un co-sto de interconexión general que contempla una re-tribución razonable, ese mismo costo debió darse en la interconexión proveniente de un terminal público.


3. Argumenta, que de conformidad con los artículos 46 del Reglamento General a la Ley Especial de Te-lecomunicaciones y 6 del Reglamento de Interco-nexión, los cargos de interconexión deben estar orientados a costos más una retribución razonable de capital.

4. Indica, que con las medidas adoptadas por la SE-

NATEL, se está impidiendo al CONECEL recu-perar los costos y obtener una utilidad razonable.

5. Agrega, que las medidas adoptadas violan el derecho

a la propiedad de CONECEL. C. INTERVENCIONES DEL DESTINATARIO DE LAS MEDIDAS Y SU COADYUVANTE. 1. Por parte de la SENATEL.

• Sostiene, que no hay indicio alguno de que con la medida se atente contra los principios constitucionales.

• Argumenta, que el artículo 313 de la Constitución

Ecuatoriana establece que el “Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia”. El artículo 314 señala, que el Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.

• Agrega, que de conformidad con las normas

constitucionales y el artículo 13 de la Ley Especial de Telecomunicaciones, el Estado


ecuatoriano, a través del CONATEL tiene la facultad privativa de administrar, controlar y gestionar los sectores estratégicos, como sería el sector de las telecomunicaciones.

• Advierte, que con las medidas controvertidas no se están subsidiando precios. Tampoco se están violando los derechos a la libertad y a la propiedad privada.

• Manifiesta, que no se evidencia la gravedad en

una supuesta amenaza o violación de derechos constitucionales. No se ocasionarían daños irreversibles.

2. Por parte de TELECOMUNICACIONES MÓVI-LES DEL ECUADOR TELECSA.

• Sostiene, que el presente caso no se trata de servicios públicos, sino de interconexión de redes. Esto último, no genera tarifas sin cargos de interconexión que puede ser acordado o fijado por el SENATEL como en este caso.

• Manifiesta, que el CONECEL pretende hacer

uso de una medida reservada para particulares, con las cuales, buscan protegerse de atentados contra los derechos constitucionales, representados en hechos administrativos.

• Alega, que el precio fijado también es aplicable a

TELECSA S.A. y SETEL.

• Argumenta, que no existe eminente amenaza o violación de derechos.


IV. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. V. Normas del ordenamiento jurídico comunitario a ser interpretadas. El Juez Consultante solicitó interpretación prejudicial de las siguientes normas: artículos 30 de la Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina y el artículo 18 de la Resolución No. 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. De conformidad con lo planteado en el proceso, es evidente que el juez consultante tuvo un error mecanográfico al determinar la norma a interpretarse. Se trata del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. Las normas solicitadas no serán interpretadas, ya que se trata de un proceso de garantías constitucionales que debe ser informal, sencillo, rápido y eficaz. Su objeto es la protección de un Derecho constitucional. Este proceso no resuelve la cuestión de fondo y, en el caso particular, la medida cautelar se encuentra atada a un proceso contencioso administrativo para resolver la cuestión de fondo. Estás razones se ahondarán en el literal B), de la presente providencia. En tal virtud se interpretarán los artículos 32 y 33 del Tratad de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.


A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (…) “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”. (…) ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. (…) “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el


ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio, o a petición de parte, el Juez Nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. (…)” VI. Consideraciones. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: La interpretación prejudicial facultativa y obligatoria. La solicitud de interpretación prejudicial en el proceso medidas cautelares en materia constitucional. El caso ecuatoriano. B. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACUL-TATIVA y obligatoria. SUS CARACTERÍSTICAS. LA FORMA DE SOLICITARLA. Para una mejor ilustración sobre la figura de la interpretación prejudicial, el Tribunal determinará sus características y la manera de solicitarla.


El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente. La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio Comunitario Andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez del ordenamiento jurídico comunitario y la aplicación uniforme del mismo, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial. El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario, de conformidad con los siguientes instrumentos básicos:

Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez nacional que no sea de única o última instancia puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso.

Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto

del Tribunal de Justicia de la Comunidad


Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial.

Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004). Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: “(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del


Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 03-IP-93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo8, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento. Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito 8 Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus consideran-dos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordina-rios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obliga-ción. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunita-rios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.


previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso9. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. 9 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo esta-blecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencio-so administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143.


(…)”10 La interpretación prejudicial facultativa, es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo, el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentre conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica y que su decisión esté soportada en una interpretación uniforme. Tiene las siguientes características:

• Su solicitud facultativa: el juez de instancia no está obligado a solicitarla.

• Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de

instancia no está obligado a solicitarla, una vez solicitada y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.

• Es una herramienta directa: el juez de instancia

puede acudir directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede solicitar con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

• No es una prueba. En el proceso no tiene

carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no se suspende el procedimiento. La

10 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expedida en el proceso106-IP-2009. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP-2010.


Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente:

“La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”. Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos:

Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Esto quiere decir que está dirigida específicamente para el asunto a resolver; esto no obsta que el juez de instancia la pueda utilizar como parámetro de interpretación en otros asuntos, generando con esto una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria. Es muy diferente cuando se trata del juez de única o última instancia, ya que éste, sí está obligado a solicitar la interpretación en todos los casos.


la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.






De conformidad con el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial No. 694 de 3 de agosto de 2001, la consulta de interpretación prejudicial debe tener los siguientes requisitos:


• Se puede presentar en cualquier momento antes de dictar sentencia. Es recomendable que se plantee cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio.

• Debe contener:

El nombre o instancia del juez o tribunal nacional consultante.

o Relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere. El juez consultante puede realizar preguntas en relación con los puntos dudosos u oscuros de las normas que se requiere interpretar. Esto para que la interpretación resulte efectivamente útil en su aplicación por el juez consultante. Además, si las preguntas son más explícitas y específicas, la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resultaría más relevante y efectiva.

o La identificación de la causa que origine la

solicitud.

o El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación. Es muy importante que sea lo más completo posible para que el Tribunal cuente con todos los elementos de juicio al emitir su pronunciamiento y así poder orientarlo al caso concreto. En este sentido, es de suma importancia que se relaten los argumentos jurídicos esgrimidos por las


partes y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comunitaria.

o El lugar y dirección en que el juez o tribunal

recibirá la respuesta a su consulta. C. LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL EN EL PROCESO DE MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CONSTITUCIONAL. EL CASO ECUATORIANO. El Tribunal considera que no es procedente la solicitud de interpretación prejudicial en los procesos de medidas cautelares en el ámbito constitucional, de conformidad con los siguientes argumentos:

1. La controversia se suscita en un proceso de garant-ías constitucionales, regulado mediante la Ley Orgá-nica de Garantías Jurisdiccionales y Control Consti-tucional del Ecuador (Título II, Capítulo II de la Ley). Es un proceso sumario destinado a proteger la inminente amenaza o vulneración de un derecho constitucional. Es un proceso de única instancia, ya que el auto mediante el cual se adoptan las medidas cautelares provisionales no es susceptible de recurso de apelación. Se puede solicitar la revocatoria de la medida, y contra este auto sí procede el recurso de apelación. El proceso debe ser informal, sencillo, rápido y eficaz. La medida se debe adoptar en el menor tiempo posible.

2. El auto que resuelve las medidas cautelares no sol-

venta la cuestión de fondo, es decir, no determina si existe responsabilidad en la violación de derechos, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar de la mis-ma. Tal y como está planteado en la norma ecuato-riana, es un proceso sumario y breve, mediante el


cual el juez puede determinar medidas cautelares provisionales para evitar el daño grave en el ejercicio de un derecho.

3. Se pueden solicitar las medidas cautelares de manera

independiente o conjuntamente con una acción de garantías constitucionales, como sería el caso de la acción de protección. La idea es que se proteja de manera rápida, eficaz y sumaria un derecho mientras que se surte otra acción judicial para proteger el mencionado derecho. La idea, entonces, es que sea provisional mientras se decide la cuestión de fondo en un proceso judicial.

4. Lo que se pretende es que la medida precautele el

derecho sin llegar a convertirse en una prueba o en prejuzgamiento en relación con el proceso donde se decida el fondo del asunto. (Art. 28 de la Ley).

5. En el caso particular, la medida provisional se en-

cuentra atada a un proceso contencioso administra-tivo para resolver la cuestión de fondo. Es un pro-ceso ya iniciado y que se encuentra en trámite. En este sentido la interpretación prejudicial deberá ser solicitada, en su momento, por el juez contencioso de segunda instancia. Es decir, se deberá solicitar la interpretación prejudicial en el proceso que resuelva el fondo del asunto y en donde se aplique claramen-te las normas comunitarias andinas, pero no en el proceso que decida las medidas cautelares.

6. De conformidad con las características del proceso

de medidas cautelares, no tiene ningún sentido que se dé tramite a una solicitud de interpretación preju-dicial en su seno; eso convertiría en lento un proce-so que por su naturaleza debe ser ágil y eficaz. Además, se trata de un proceso de única instancia


en donde no se solicitó la consulta al TJCA, preci-samente porque el juez de conocimiento era cons-ciente de esta situación, tal y como lo manifestó en sus providencias.

7. Que el juez como recurso argumentativo se hubiera

referido a las normas andinas, no convierte el proce-so en susceptible de solicitud de interpretación pre-judicial. No es un proceso que termine en una sen-tencia como lo prevé la norma comunitaria; este proceso termina con un auto de declaración de me-didas cautelares, que como se dijo no resuelve el fondo del asunto.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. El esquema se plantea como un sistema de colaboración entre el juez nacional y el comunitario, de conformidad con los siguientes instrumentos básicos:

Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez nacional que no sea de única o última instancia puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso el juez nacional no suspende el proceso.


Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia ordinaria tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial.

SEGUNDO: En los procesos de solicitud de medidas cautelares en el ámbito constitucional no será procedente la solicitud de interpretación prejudicial, de conformidad con lo argumentos esbozados por el Tribunal en el literal B de la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 675-10, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer


MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACULTATIVA Y OBLIGATORIA. LOS EFECTOS

DE NO SOLICITAR LA INTERPRETACIÓN OBLIGATORIA. EL CASO DE PERÚ Y LA

CALIFICACIÓN INTERNA DE LA ÚLTIMA INSTANCIA ORDINARIA.

PROCESO 149-IP-2011 Interpretación prejudicial, a petición de la corte consultante, de los artículos 134 literal a) y 136 literal a), de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 150 de la misma normativa, 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú. Expediente Interno Nº 3929-2010. Actor: BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO.KG. Marca: PRADAXA (denominativa). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los diez días del mes de mayo del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue


considerada procedente en el auto emitido el 19 de enero de 2012. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: IV. Las partes. Demandante: BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO.KG. Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, INDECOPI. Tercero Interesado: TOP VETERINARIA SAN MARTÍN S.A.C. iii. DATOS RELEVANTES A. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes:

19 La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, solicitó el 11 de diciembre de 2006 el registro como marca del sig-no denominativo PRADAXA, para amparar los siguientes productos de la clase 5 de la Clasifica-


ción Internacional de Niza: preparaciones farmac-éuticas de la clase 5.

20. Una vez publicado el extracto en la Gaceta de Pro-

piedad Industrial, no se presentaron oposiciones por parte de terceros.

21. La Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, mediante Resolución N° 6197-2007/OSD-INDECOPI de 13 de abril de 2007, resolvió dene-gar el registro solicitado, argumentando la existencia de la marca mixta PREDEXA INJ, registrada en Perú a nombre de la sociedad TOP VETERINA-RIA SAN MARTIN S.A.C., bajo el certificado No. 83175, para amparar los siguientes productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Ni-za: agentes anti-inflamatorios para uso veterinario.

22. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo.

23. El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante la Resolución No. 1848-2007/TPI-INDECOPI, de 20 de septiembre de 2007, resolvió el recurso de apelación confir-mando el acto impugnado.

24. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, presentó demanda contenciosa administrativa de impugnación de reso-lución administrativa.

25. La Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia designada como Resolu-


ción No. 12 de 30 de octubre de 2008, resolvió de-clarar infundada la demanda.

26. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, presentó recurso de apelación contra la providencia mencionada ante-riormente.

27. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, mediante sentencia de 8 de abril de 2010, resolvió el recurso de apela-ción confirmando la sentencia impugnada.

28. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, presentó recurso de casación contra la sentencia mencionada ante-riormente.

29. La Sala de Derecho Constitucional y Social Perma-nente de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca del Perú, mediante auto calificatorio de recurso de 13 de junio de 2011, dispone solicitar la interpre-tación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Co-munidad Andina.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENI-DOS EN LA DEMANDA. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, soporta la acción en los siguientes argumentos:

1. Manifiesta, que los signos en conflicto son confun-dibles entre sí en relación con los aspectos figurati-vo, denominativo, gramatical.


2. Argumenta, que los productos amparados por los signos en conflicto no tienen conexión competitiva. Son de naturaleza diferente y tienen finalidades dis-tintas. La marca solicitada ampara “preparaciones farmacéuticas de la clase 5”, mientras que la marca PRADEXA INJ determina para el amparo única-mente “combinación de agentes anti-inflamatorios potentes de uso veterinario”. La primera es para uso en seres humanos y la segunda para uso en animales.

3. Indica, que la autoridad marcaria en casos similares

ha reconocido que no existe posibilidad de confu-sión. Ha sostenido, que los productos se expenden en canales de distribución diferentes y tienen distin-tos consumidores.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1. Por parte del INDECOPI.

• Sostiene, que los signos en conflicto son confundibles desde el punto de vista fonético y visual.

• Manifiesta, que los productos que amparan los

signos en conflicto tienen conexión competitiva, ya que algunos fármacos de uso humano son suministrados a los animales.

• Agrega, que el hecho de que nadie se hubiera

opuesto al registro no es óbice para que la autoridad administrativa analice integralmente las solicitudes.

• Argumenta, que el análisis de registrabilidad de

una marca es una facultad discrecional de la autoridad administrativa. En cada caso, concreto


se debe verificar si la marca cumple con los requisitos de registrabilidad.

2. Por parte de la sociedad tercera interesada. En el informe de la Corte Consultante y en los documentos enviados no consta la contestación de la demanda por parte de la sociedad TOP VETERINARIA SAN MARTÍN S.A.C. D. RECURSO DE CASACIÓN. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, sustenta su recurso de casación con los siguientes argumentos:

1. Argumenta, que la Corte Suprema emitió una sen-tencia de segunda instancia sin solicitar la interpreta-ción prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comu-nidad Andina.

2. Sostiene, que la Corte Suprema de Justicia, además

de no aplicar en debida forma las normas de la De-cisión 486, no solicitó la debida interpretación pre-judicial. Esto es obligatorio, de conformidad con el artículo 33 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

3. Agrega, que como no se solicitó la interpretación

prejudicial obligatoria, la sentencia de segunda ins-tancia tendría un vicio de validez.

4. Manifiesta, que la Corte de Casación no puede soli-

citar la interpretación prejudicial de las normas an-dinas aplicables al caso.


5. Indica, que la Corte de Casación sólo puede anular la sentencia de segunda instancia y ordenar que se solicite la interpretación prejudicial.

6. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha

emitido diversas providencias en ese sentido. IV. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. V. Normas del ordenamiento jurídico comunitario a SER INTERPRETADAS. El juez consultante solicita la interpretación de los artículos 134 literal a) y 136 literal a), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. El Tribunal interpretará las normas solicitadas De oficio, interpretará los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y el artículo 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas:


TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (…) “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”. (…) ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. (…) “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de


recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio, o a petición de parte, el Juez Nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. (…) DECISIÓN 486 (…) Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; (…)


Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (…) Artículo 150 “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.” (…)”. VI. Consideraciones.

A. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

B. La interpretación prejudicial facultativa y

obligatoria. Los efectos de no solicitar la interpretación obligatoria. El caso de Perú y la calificación interna de la última instancia ordinaria.


C. Concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas.

D. La irregistrabilidad de signos por identidad o

similitud. Riesgo de confusión y/o de asociación. Las reglas para el cotejo de los signos distintivos.

E. Comparación entre signos denominativos y

mixtos.

F. Registrabilidad de marcas que amparan productos farmacéuticos y otros productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

G. El examen de registrabilidad que realizan las

oficinas de registro marcario. Examen integral, de oficio y autónomo.

H. Conexión competitiva en productos de la

misma clase. D. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACULTATIVA Y OBLIGATORIA. LOS EFECTOS DE NO SOLICITAR LA INTERPRETACIÓN OBLIGATORIA. EL CASO DE PERÚ Y LA CALIFICACIÓN INTERNA DE LA ÚLTIMA INSTANCIA ORDINARIA. La sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, en el recurso de casación argumentó que la Corte Suprema de Justicia emitió una sentencia de segunda instancia sin requerir la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sostuvo que, como no se solicitó la mencionada interpretación, la sentencia de segunda instancia tendría un vicio de validez.


Además, indicó que la Corte de Casación sólo puede anular la sentencia de segunda instancia y ordenar que se solicite la interpretación. De conformidad con lo anterior, el Tribunal determinará las características de la figura de la interpretación prejudicial, establecerá los efectos de no solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, y se referirá a la calificación de la última instancia ordinaria por parte de la República del Perú. El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente. La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial. El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario.




Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme.



Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004. MARCA: “EL MOLINO”).


La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características: Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa: El juez de instancia no está obligado a solicitarla.

Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitarla.

Su aplicación es obligatoria: si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.

Su aplicación es obligatoria: Una vez expedida la interpretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto.

Es una herramienta directa: el juez de instancia puede acudir

Es una herramienta directa: el juez de


directamente ante el Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso. La nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, en el punto 5 establece lo siguiente: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probatorio. Su naturaleza es de un incidente procesal. Suspende el proceso.


informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”.Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el proceso. Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto. De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento procesal relativamente alejado de la sentencia. De todas maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso. Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido. Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.


Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: “(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 03-IP-93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo11, toda vez que las 11 Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus consideran-dos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordina-


normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento. Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso12. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del

rios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obliga-ción. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunita-rios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria. 12 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Asimis-mo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpreta-ción prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Crea-ción del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universi-dad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143.


País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. (…)”13

3. Efectos que se derivan del incumpli-miento de la obligación de solicitar la in-terpretación prejudicial obligatoria.

Si el juez de única o última instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan los siguientes efectos:

• El País Miembro, podría ser denunciado por incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Al no solicitar la correspondiente interpretación prejudicial, el juez nacional de única o última

13 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expedida en el proceso106-IP-2009. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP-2010.


instancia ordinaria estaría vulnerando la normativa comunitaria y, en consecuencia, estaría generando que su país fuera denunciado y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento, de conformidad con los artículos 107 a 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ya se han presentado algunas denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. En relación con la actividad de jueces peruanos se han emitido dos dictámenes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173 de 2003, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003.

• La sentencia dictada adolecería de nulidad. Tal

como se mencionó anteriormente, el requisito de la solicitud de interpretación prejudicial, teniendo en cuenta la aplicación inmediata y el efecto directo de la normativa comunitaria andina, entra a formar parte de la normativa procesal nacional de manera inmediata y automática. Su incumplimiento acarrearía la nulidad de la sentencia y entraría a ser parte integrante de las causales de nulidad previstas en la normativa interna. Es importante recordar que la violación de las normas procesales es la base para alegar una violación al “derecho al debido proceso”. De conformidad con las figuras procesales internas, cualquiera de las partes de un litigio en donde el juez de única o última instancia no hubiera solicitado la interpretación prejudicial, podrá


alegar la nulidad o invalidez de la sentencia de conformidad con las vías procesales internas: recursos extraordinarios de revisión, casación, etc.

• La sentencia dictada estaría violando el derecho

fundamental del debido proceso. Si la normativa interna lo permite, cualquiera de las partes podría entablar acciones constitucionales como la tutela, el amparo, la acción de protección, etc.

• De conformidad con las previsiones del derecho interno, los afectados por este incumplimiento podrían solicitar la reparación del daño causado, utilizando, para el efecto, las figuras procesales nacionales.

4. La calificación de última instancia

ordinaria. El caso peruano. Teniendo en cuenta, que la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú constantemente envía solicitudes de interpretación prejudicial en procesos de casación, y que la sociedad BOEHRINGER INGELHEIM PHARMA GMBH & CO. KG, manifestó que la corte de casación no puede solicitar la interpretación prejudicial de las normas aplicables al caso, quedando facultada únicamente para anular la sentencia de segunda instancia y ordenar que se solicite la interpretación pertinente, el Tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios. Tal y como se expresó en el numeral 2 de este acápite, la interpretación obligatoria se debe solicitar en procesos de última instancia ordinaria. Teniendo en cuenta que, la finalidad de la interpretación prejudicial es la aplicación uniforme de la norma comunitaria andina, es muy


importante que el conjunto de operadores jurídicos apliquen la normativa subregional en un mismo sentido. En consecuencia, sería incoherente para el sistema que existiera un vacío operativo en cuanto a dicha interpretación uniforme. El esquema comunitario andino ha escogido a los jueces nacionales como sujetos esenciales para logar la validez y la eficacia del ordenamiento subregional. Como quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretende revisar en todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial ya que, si así fuera, se quedarían un gran cúmulo de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte en una uniforme interpretación de la norma comunitaria andina. Por seguridad jurídica, los procesos judiciales no pueden extenderse al infinito; se debe garantizar el postulado de la “cosa juzgada”. Por lo general, se garantiza el principio de la doble instancia, haciendo que el superior jerárquico revise la actuación del juez de menor jerarquía mediante un instrumento procesal que casi siempre se llama recurso de apelación. En esto radica lo ordinario de la actuación y de los recursos: unos jueces de instancia organizados por grados jerárquicos (primera y segunda), y un recurso de apelación que posibilita el sistema de revisión por parte del juez de mayor jerarquía. Para revisar un fallo judicial después de que se agota el trámite ordinario, la mayoría de sistemas jurídicos consagran sistemas extraordinarios como el recurso de casación o de revisión, con las características básicas anteriormente anotadas. A esta vía extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su naturaleza restrictiva y de una gran carga técnico- jurídica;


cuando la figura extraordinaria está bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitación de su campo de acción. Por esta razón y salvaguardando la validez y eficacia del orden jurídico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la interpretación prejudicial debe enraizarse en la única o última instancia ordinaria; el operador jurídico más legitimado para desplegar la interpretación uniforme es el juez de única o última instancia ordinaria, precisamente porque éste concreta definitivamente la litis en la gran mayoría de asuntos. Los recursos extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales. Como el Tribunal en sus interpretaciones prejudiciales no puede fijar el sentido, aplicar o analizar el derecho interno, le corresponde al juez consultante precisar el alcance del mismo y, por ende, de sus figuras procesales. En el presente caso, es la corte peruana la que debe establecer la naturaleza de los recursos e instrumentos procesales que consagra la norma interna; debe determinar si el recurso de casación nacional es ordinario o extraordinario, si es una tercera instancia o no, así como todo lo relacionado con su operatividad. Esto, se reitera, no es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Si en el ámbito interno se llegare a la conclusión que la figura de casación peruana es una tercera instancia, de conformidad con todo lo planteado, sería el juez que conoce este recurso el obligado a realizar la consulta prejudicial. Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento? Se presentarían dos hipótesis:








falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias.

Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de colaboración judicial en el ámbito andino y de las características del sistema comunitario, su actuación sería la de un verdadero juez comunitario andino; es decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la figura de juez comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno


debe velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para logar esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho objetivo. El Tribunal de Justicia en una sentencia recién decantó está idea de la siguiente manera: “(…) El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional. Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma (…)”. (Sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, en el proceso de incumplimiento 3-AI-2010. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1985, de 11 de octubre de 2011). En consecuencia, el juez nacional, en este caso la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación. En este orden de ideas, el juez que conozca un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente


mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Este juez nacional, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última instancia cumplió con su misión de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. También es muy importante tener en cuenta que el juez extraordinario debe consultar al Tribunal, tanto por las normas comunitarias que se refieren a la interpretación prejudicial obligatoria, como por las normas comunitarias alegadas por el recurrente. Esto porque si el juez extraordinario llegare a verificar que sí se realizó la consulta prejudicial, su acción consecuente sería la de resolver el asunto, interpretando las normas comunitarias esgrimidas por el recurrente. Con esto se cerraría de manera adecuada el sistema de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:





5. Efectos que se desprenden de la expedi-

ción de la interpretación prejudicial. Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos:



la interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación


prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.





E. concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas. En el procedimiento administrativo interno se resolvió negar el registro del signo denominativo PRADAXA. Por


tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro.

1. Requisitos para el registro de las marcas. Antes de establecer los requisitos para el registro de las marcas, es pertinente referirse al concepto de marca y sus funciones. El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ofrece una definición general de marca: “(...) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”. De conformidad con la anterior definición normativa, se podría decir que la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado. La marca cumple diversas funciones en el mercado, a saber:

• Diferencia los productos o servicios que se ofertan.

• Es indicadora de la procedencia empresarial.

• Indica la calidad del producto o servicio que

identifica.

• Concentra el goodwill del titular de la marca.

• Sirve de medio para publicitar los productos o servicios.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha tratado el tema de las funciones de la marca de la siguiente manera:


“Las marcas como medio de protección al consumidor, cumplen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicitaria, competitiva, etc.). De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras. Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin ésta no existiría el signo marcario”. (Proceso 04-IP-95. Interpretación Prejudicial de 15 de diciembre de 1996, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 253, de 07 de marzo de 1997. Caso: "GRANOLAJET"). Respecto de la función publicitaria ha dicho lo siguiente: “Estas precisiones permiten determinar que la marca cumple un papel esencial como es el de ser informativa, respecto a la procedencia del producto o del servicio al que representa, función publicitaria que es percibida por el público y los medios comerciales, pudiéndose no obstante causar engaño o confusión por falsas apreciaciones respecto de los productos o servicios protegidos”. (Proceso 63-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 28 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1112, de 06 de septiembre de 2004. Marca: “GRÁFICA BOTELLA CON LOGOTIPO AGUILA DENTRO DE UN ESCUDO”).14 El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en siete literales consagra una enumeración no taxativa de los signos que son aptos para obtener el registro marcario; establece que pueden constituir marcas, entre otros: las palabras o combinación de palabras; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; los sonidos y olores; las letras y números; un color que se

14 Las funciones de la marca ha sido un tema reiterado en varias de las Interpretaciones Prejudi-ciales emitidas por el Tribunal. Entre estas se puede destacar la emitida en el proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 12 de marzo de 2003. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 916, de 2 de abril de 2003


encuentre delimitado por una forma, o una combinación de varios colores; la forma de productos, envases o envolturas; o cualquier combinación de los signos o medios indicados anteriormente. Según el Régimen Común de Propiedad Industrial contenido en la citada Decisión, los requisitos para el registro de marcas son: distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. A pesar de no mencionarse de manera expresa el requisito de la perceptibilidad, es importante destacar que éste es un elemento que forma parte de la esencia de la marca. Sobre la perceptibilidad el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos”. (Proceso 132-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 26 de octubre del 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1146, de 1 de diciembre de 2004. Marca: “DIADICON”). En relación con los dos requisitos previstos en la norma, se tiene:

• La distintividad. La distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El


carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular de la marca diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado.

• La susceptibilidad de representación gráfica. Es la posibilidad de que el signo a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe. Esta característica es importante para la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales. En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo y susceptible de representación gráfica, de conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486; asimismo, debe ser perceptible, ya que, como se mencionó, dicho requisito se encuentra implícito en la noción de marca. Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es absolutamente irregistrable si carece de distintividad, de susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad. Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado. Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se


determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado. El Tribunal al respecto de este tema ha expresado: “El registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica. De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que ‘carezcan de distintividad’. Al respecto, y a manera de ilustración, se transcriben criterios del Tribunal de Justicia Europeo: ‘En la jurisprudencia europea se destaca que el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida, y que está formado por el consumidor de dichos productos o servicios’; que ‘no es necesario que la marca permita que el público al que va dirigida identifique al fabricante del producto o al prestador del servicio, transmitiéndole una indicación concreta de su identidad’, pues ‘la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario último el origen del producto o del servicio designado por la marca’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 7 de febrero de 2002, asunto T-88/00); y que cuando los productos designados en la solicitud de registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00). Proceso 92-IP-2004, sentencia del 1º de septiembre del 2004. Marca: Universidad Virtual. Tribunal de


Justicia de la Comunidad Andina”. (Proceso 14-IP-2009. Interpretación Prejudicial de 01 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1729, de 3 de julio de 2009. Marca: “TV COLOMBIA + GRÁFICO”.). El Juez Consultante si considera que debe, de conformidad con lo expresado en el literal A) de la presente interpretación y en lo establecido en las normas internas de casación, resolver el conflicto marcario existente, tiene que analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. f. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo denominativo PRADAXA es confundible con la marca mixta PRADEXA INJ. Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y a las reglas para el cotejo de signos distintivos.

1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud.

El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una causal de irregistrabilidad relacionada específicamente con el requisito de distintividad. Establece, que no son registrables signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación con los mismos productos o servicios, o para


productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.15 Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

15 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPOR-TANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”. Publicado en www.ugma.edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembol-sos de dinero. Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita. De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada. Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cues-tionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente. Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”.


El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial de 2 de julio de 2008, publicada en la Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648, de 21 de agosto de 2008. Marca: “SHERATON”). Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores. Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión y/o asociación entre los consumidores. De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de


distinguir. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.

2. Reglas para el cotejo entre signos distintivos.

La Autoridad Nacional competente, deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros:

• La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

• En la comparación, se debe emplear el método

del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.

• Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las

diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión y/o de asociación.

• Al realizar la comparación, es importante tratar

de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.


Los anteriores parámetros, han sido adoptados por el Tribunal en numerosas Interpretaciones Prejudiciales, entre los cuales, podemos destacar: Proceso 58-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. Y Proceso 62-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2006. Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. G. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMI-NATIVOS Y MIXTOS CON PARTE DENOMINA-TIVA COMPUESTA. En el proceso judicial interno se realizó la comparación entre el signo denominativo PRADAXA y la marca mixta PREDEXA INJ. Por tal motivo, y de conformidad con la solicitud del juez consultante, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos mixtos y denominativos compuestos. El signo mixto se conforma por un elemento denominativo y uno gráfico; el primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas16, logotipos17, íconos, etc.

16 El emblema es una variante, una especie de dibujo, El emblema representa gráficamente cualquier ser u objeto, y desde luego puede ser registrado como marca”. OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”, Editorial Lexis Nexis, Abeledo – Perrot, pág. 33, Buenos Aires Argentina, 2010. 17 Por logotipo en el mundo del mercadeo y de los negocios se entiende lo siguiente; “Logotipo: (…) Distintivo formado por letras, abreviaturas, etc., peculiar de una empresa, conmemoración, marca o producto. (…)”. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, 22ª. edi-ción. 2001.


Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el conjunto marcario. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor. El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000). Igualmente el Tribunal ha reiterado: "La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos. El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98, Interpretación prejudicial publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 410 de 24 de febrero de 1999)”. (Proceso N° 129-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 17 de noviembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1158, de 17 de enero de 2005. Marca: “GALLO (mixta)”).


El Juez Consultante, deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario es el elemento denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos:

• Se debe analizar, cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

• Se debe tener en cuenta, la sílaba tónica de los

signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

• Se debe observar, el orden de las vocales, ya que

esto indica la sonoridad de la denominación.

• Se debe determinar, el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

En atención a que en el caso bajo estudio uno de los signos en conflicto se encuentra compuesto por dos palabras, se hace necesario tratar el tema de los signos con parte denominativa compuesta.


Al examinar un signo compuesto, la autoridad nacional deberá analizar el grado de distintividad de los elementos que lo componen, y así proceder al cotejo de los signos en conflicto. Sobre lo anterior el Tribunal ha manifestado: “En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre su registrabilidad, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que lo conforman. Existen vocablos que dotan al signo de ‘(…) la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial (…)’. (Sentencia del Proceso Nº 13-IP-2001, ya citada). Por tanto, si existe un nuevo vocablo que pueda claramente dar suficiente distintividad al signo, podrá ser objeto de registro.” (Proceso 50-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 11 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1217, de 11 de julio de 2005. Caso: “CANALETA 90”). En este orden de ideas, el juez consultante si considera que debe, de conformidad con lo expresado en el literal A) de la presente interpretación y en lo establecido en las normas internas de casación, resolver el conflicto marcario existente, tiene que establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo denominativo PRADAXA y el mixto PREDEXA INJ, aplicando los criterios adoptados por el Tribunal para la comparación entre esta clase de signos. H. REGISTRABILIDAD DE MARCAS QUE AMPARAN PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y OTROS PRODUCTOS DE LA CLASE 5 DE LA CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA. El signo PRADAXA ampara los siguientes productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza:


“preparaciones farmacéuticas”. La marca PREDEXA INJ ampara los siguientes productos también de la clase 5: “agentes antiinflamatorios para uso veterinario”. De conformidad con lo anterior, es pertinente tratar el tema de la registrabilidad de marcas que amparan productos farmacéuticos y otros productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. El examen de los signos destinados a distinguir productos farmacéuticos, merece mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. A tal propósito, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático (sic), las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura ‘curativa personal’, según la cual un gran número de pacientes se auto recetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. El criterio jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias. Así, en el Proceso 30-IP-2000, se estableció lo siguiente:


Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno. Dentro del proceso 48-IP-2000, siguiendo esta línea de rigurosidad del examen o comparación de dos signos que amparen productos farmacéuticos, en la conclusión tercera, el Tribunal expresó: Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor. Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas". (Proceso N° 68-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 30 de enero de 2002, publicada la en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 765, de 27 de febrero de 2002. MARCA: AMOXIGA). Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos suelen no ser especializados en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, es más susceptible de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente.


Además, el análisis de registrabilidad de una marca que ampare productos de la clase 5 que no sean para uso humano, tales como veterinarios, fungicidas y herbicidas, debe ser extremadamente riguroso a fin de evitar cualquier riesgo de confusión en el público consumidor, ya que de encontrarse similitud podría causar riesgo en la salud de todos los seres vivos (hombre, animales y plantas); por lo tanto, la Autoridad Competente debe apreciar de una manera muy concienzuda tal riesgo para la salud humana, animal y vegetal, y así evitar cualquier error sobre el producto a consumirse. Si bien, en principio, los productos farmacéuticos de uso humano y los otros de la clase 5 pueden tener canales de comercialización diferentes y expendedores calificados, en el uso y la manipulación de los mismos puede generarse confusión en el público consumidor, tal como sería el caso del almacenamiento y el posterior consumo de dichos productos en el hogar o en almacenajes privados de cualquier clase. Lo anterior, porque estos están al acceso del consumidor ordinario, que bien puede confundirse y aplicar un producto veterinario a un ser humano o viceversa; es muy posible, que el consumidor que por alguna razón tiene a su alcance dichos productos pueda caer en un error, lo que podría convertirse en fatal para su salud o para la salud los animales o plantas a los que se aplica. En este aspecto, el sólo riesgo para la salud puede resultar suficiente en la adopción de las conclusiones del examen de registrabilidad. Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que como la clase 5 ampara productos que son utilizados en el hombre, animales o plantas, una equivocación en contra de alguno de estos grupos de seres vivos puede tener consecuencias en la salud de los restantes, ya que el hombre se alimenta de


animales y plantas, así como los animales de otros animales o plantas. Si bien es cierto, que el Tribunal ha adoptado algunos criterios para establecer si entre dos tipos de productos puede presentarse conexión o conexidad competitiva, tratándose de productos de la clase 5; estos parámetros deben complementarse haciendo un análisis mucho más minucioso y atendiendo a criterios como los comentados. I. EL EXAMEN DE REGISTRABILIDAD QUE REALIZAN LAS OFICINAS DE REGISTRO MARCARIO. EXAMEN INTEGRAL, DE OFICIO Y AUTÓNOMO. Como quiera que el INDECOPI argumentara que el análisis de registrabilidad de una marca es una facultad discrecional de la autoridad administrativa, el Tribunal abordará el tema del examen de registrabilidad que realizan las oficinas de registro marcario. El sistema de registro marcario adoptado en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro. Dicha autonomía, se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario, como en cuanto a sus propias decisiones. En relación con lo primero, el Tribunal ha manifestado: “Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar en los pronunciamientos de las mismas.


En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países. O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007. Interpretación Prejudicial de 15 de agosto de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1553, de 15 de octubre de 2007. MARCA: “MONARC-M”). En cuanto a sus propias decisiones, el Título II de la Decisión 486 regula el procedimiento de registro marcario, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad. El Tribunal ha determinado los requisitos de dicho examen de la siguiente manera: “El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales18 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos, determinó con toda claridad cuáles son las características de este examen:

1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabili-dad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere so-licitud expresa de un tercero.

18 Se destacan las siguientes Interpretaciones Perjudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, proferida dentro del proceso 40-IP-2004; Interpretación Prejudi-cial de 9 de marzo de 2005, proferida dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, proferida dentro del proceso 167-IP-2005.


2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacio-nal Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irre-gistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma.

3. En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de

terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artí-culo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de aso-ciación”. (Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1476, de 16 de marzo de 2007. Marca: “BROCHA MONA”).

Además de lo anterior, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro marcario. Esto quiere decir que la Oficina Nacional no puede mantener en secreto dicho examen y, en consecuencia, la resolución respectiva, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón del análisis efectuado. Con lo mencionado, se estaría cumpliendo con el principio básico de la motivación de los actos. Por demás, se debe agregar otro requisito: que este examen de oficio, integral y motivado, debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia Oficina; esto significa, que se debe realizar el examen


de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para el procedimiento en cuestión, independiente del análisis ya efectuado ya sobre signos idénticos o similares. No se está afirmando que la Oficina de Registro Marcario no tenga límites a su actuación, o que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que ésta tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite. Además, los límites a la actuación de dichas oficinas se encuentran marcados por la propia norma comunitaria, y por las respectivas acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos. J. CONEXIÓN COMPETITIVA DE PRODUCTOS DE LA MISMA CLASE. El signo PRADAXA ampara los siguientes productos de la clase 5: “preparaciones farmacéuticas”. La marca PREDEXA INJ ampara los siguientes productos de la clase 5: “agentes antiinflamatorios para uso veterinario”. Como los signos en conflicto amparan productos diferentes pero de la misma clase, si el juez consultante de conformidad con lo expresado en el literal A) de la presente interpretación y en lo establecido en las normas internas de casación, va a realizar el examen de confundibilidad, es preciso que matice la regla de la especialidad y, en consecuencia, analice el grado de vinculación o relación competitiva de los productos que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor. Para lo anterior, el consultante deberá analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por las marcas, ya que


la sola pertenencia de varios de éstos a una misma clase de nomenclador no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los mismos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes. En relación con lo mencionado, el Tribunal ha establecido algunos de los siguientes criterios y factores de análisis para definir la conexión competitiva entre los productos y/o servicios: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: (…) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro. En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos. Si los mismos productos se difunden por la publicidad general- radio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor.


d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario. La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función.

f. Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distin-tas funciones o finalidades, si tienen similares carac-terísticas, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”. (Proceso 114-IP-2003. Inter-pretación Prejudicial de 19 de noviembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1028 de 14 de enero de 2004. MARCA: “EBEL INTERNATIONAL (MIX-TA)”).

La corte consultante si así considera, de conformidad con lo expresado en el literal A) de la presente interpretación y en lo establecido en las normas internas de casación, debe realizar el examen de confundibilidad de los signos en


conflicto, deberá determinar si existe conexión competitiva entre los productos que pretende distinguir el signo PRADAXA (preparaciones farmacéuticas), y los que distingue la marca registrada PREDEXA INJ (agentes antiinflamatorios para uso veterinario), de conformidad con lo desarrollado en la presente providencia. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: Como el Tribunal en sus interpretaciones prejudiciales no puede fijar el sentido, aplicar o analizar el derecho interno, le corresponde al juez consultante precisar el alcance del mismo y, por ende, de sus figuras procesales. En el presente caso, es la Corte Peruana la que debe establecer la naturaleza de los recursos e instrumentos procesales que consagra la norma interna; debe determinar si el recurso de casación nacional es ordinario o extraordinario, si es una tercera instancia o no, así como todo lo relacionado con su operatividad. Esto, se reitera, no es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Si en el ámbito interno se llegare a la conclusión que la figura de casación peruana es una tercera instancia, de conformidad con todo lo planteado, sería el juez que conoce este recurso el obligado a realizar la consulta prejudicial. Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento? Se presentarían dos hipótesis:


Que el recurso extraordinario se sustente en la falta de consulta prejudicial en la última o única instancia.

- En este caso el juez competente, una vez verificada

la ausencia de la consulta prejudicial, debe declarar la nulidad o invalidez de la sentencia. De conformidad con lo que disponga su normativa procesal interna, deberá tomar alguna de estas acciones:

- Si la normativa interna lo prevé así, devolverá el

asunto al juez que debió solicitar la interpretación para que subsane su omisión y emita una nueva sentencia, acogiendo, para tal fin, la providencia expedida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.



Que el recurso extraordinario no se sustente en

la falta de consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias.

El juez que conozca un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad de la sentencia que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Este juez nacional, independientemente de las causales que haya


esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última instancia cumplió con su misión de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. También es muy importante tener en cuenta que el juez extraordinario debe consultar al Tribunal, tanto por las normas comunitarias que se refieren a la interpretación prejudicial obligatoria, como por las normas comunitarias alegadas por el recurrente. Esto porque si el juez extraordinario llegare a verificar que sí se realizó la consulta prejudicial, su acción consecuente sería la de resolver el asunto, interpretando las normas comunitarias esgrimidas por el recurrente. Con esto se cerraría de manera adecuada el sistema de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:



- Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.

SEGUNDO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. TERCERO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia. Se debe tener en cuenta, que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o de asociación para que opere la prohibición de registro. La similitud ortográfica se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. CUARTO: El Juez Consultante si considera que debe, de conformidad con lo expresado en el literal A) de la presente interpretación y en lo establecido en las normas internas de casación, resolver el conflicto marcario existente, tiene que establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo denominativo PRADAXA y el mixto PREDEXA INJ,


aplicando los criterios adoptados por el Tribunal para la comparación entre esta clase de signos. Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario es el elemento denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las reglas para la comparación entre signos denominativos. QUINTO: El examen de los signos destinados a distinguir productos farmacéuticos, merece mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. Además de lo anterior, el análisis de registrabilidad de una marca que ampare productos de la clase 5 que no sean para uso humano, tales como veterinarios, fungicidas y herbicidas, debe ser extremadamente riguroso a fin de evitar cualquier riesgo de confusión en el público consumidor, ya que de encontrarse similitud podría causar riesgo en la salud de todos los seres vivos (hombre, animales y plantas); por lo tanto, la Autoridad Competente debe apreciar de una manera muy concienzuda tal riesgo para la salud humana, animal y vegetal, y así evitar cualquier error sobre el producto a consumirse. SEXTO: El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de Registro Marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto en esta interpretación prejudicial. SÉPTIMO: La Corte Consultante si considera, de conformidad con lo expresado en el literal A) de la presente interpretación y en lo establecido en las normas internas de casación, debe realizar el examen de confundibilidad de los signos en conflicto, deberá determinar si existe conexión competitiva entre los productos que pretende distinguir el signo PRADAXA (preparaciones farmacéuticas), y los que


distingue la marca registrada PREDEXA INJ (agentes antiinflamatorios para uso veterinario), de conformidad con lo desarrollado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 3929-2010, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE

EL DERECHO INTERNACIONAL. Proceso 062-IP-2012 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 134 literales a) y b), 136 literal a) y h), 150, 224, 225, 228 y 229 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. Marca: “PEGAR SOLDA” (mixta). Actor: Químicas Victoria C.A. Expediente Interno Nº 2007-00041. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 12 días del mes de septiembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de la República de Colombia. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido a los 27 días del mes de agosto del año dos mil doce. I. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:


V. LAS PARTES. Demandante: Químicas Victoria C.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), de la República de Colombia. Tercero interesado: Ismael Ruiz Lara. iii. DATOS RELEVANTES A. HECHOS. El 12 de noviembre de 2004, el señor ISMAEL RUIZ LARA solicitó el registro de la marca PEGAR SOLDA (mixta) para identificar productos comprendidos en la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual fue debidamente publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial. No se presentaron oposiciones. Mediante la Resolución Nº 14182, de 22 de junio de 2005, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, concedió el registro solicitado. Posteriormente, la demandante Químicas Victoria C.A. solicita ante el Consejo de Estado la nulidad de la Resolución Nº 14182, de 22 de junio de 2005, por haber la SIC concedido indebidamente el registro. B. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENI-DOS EN LA DEMANDA. La demandante Químicas Victoria C.A. señala que: - Manifestó que con la resolución que concedió el registro

controvertido, la Superintendencia de Industria y


Comercio violó el artículo 136 literal h) de la Decisión 486.

- Señaló que esa sociedad es titular de la marca “PEGA

SOLD” (mixta) en varios países, la cual distingue productos de la Clase 1.

- Argumentó que esa marca goza de cierta notoriedad y

que, de acuerdo a la normativa marcaria, si un signo es notorio en el comercio internacional, éste debe ser protegido también en un país en el que no se encuentre registrado. Adjunta pruebas de la notoriedad alegada, tales como declaraciones juradas, publicidad en revistas, facturas, certificados de registro de marcas, entre otros.

- “Que las ventas por concepto de exportaciones a Colombia de

nuestros productos al cierre de los años 2004 y 2005 fueron de SESENTA Y UN MIL DÓLARES ($61.000) y de OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NUEVE CON 88/100 DÓLARES AMERICANOS ($82.609,88), respectivamente”.

- El signo solicitado “PEGAR SOLDA” (mixto) es

similar a la marca “PEGA SOLD” (mixta) al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

- Se ha violado el tratado internacional suscrito por

Colombia, el Convenio de París para la protección de la propiedad intelectual.

- La demandante Químicas Victoria C.A. señala que “se

constituyó desde el año 1978 y desde ese año hasta la fecha su producto líder ha sido PEGA SOLD, tal como se puede constatar en la página web de la sociedad www.pegasold.com. Además de la notoriedad adquirida del producto PEGA SOLD, es importante tener en cuenta que dicho signo se encuentra registrado como marca en los siguientes países: Venezuela,


Panamá, Cuba y República Dominicana. A pesar de no encontrarse la marca PEGA SOLD registrada en Colombia, dicho signo sí corresponde a una marca notoria altamente conocida en la región”.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Superintendencia de Industria y Comercio, presentó contestación a la demanda, en los siguientes términos: - Solicitó que fueran rechazadas las pretensiones de la

demanda argumentando que no fueron violadas las normas invocadas por la sociedad demandante.

- Arguyó que la parte demandante no presentó en la vía

gubernativa ninguna prueba sobre la alegada notoriedad de su marca, pues el momento adecuado para ello era el establecido para hacer observaciones sobre la solicitud de registro de la marca “la notoriedad deberá probarse por el que la alegue o controvierta en el momento procesal en que tales observaciones sean presentadas, es decir, el momento en que dicha notoriedad sea contradicha”.

- “Efectuado el examen conjuntual de las marcas enfrentadas

PEGA SOLD registrada en otros países y PEGAR SOLDA Clase 1 solicitada ante la oficina nacional competente, en las cuales predomina indudablemente el elemento denominativo, no arroja confusión, pues no presentan similitudes, ya que cada uno de los signos en controversia poseen elementos distintivos de orden ortográfico, gráfico y fonético suficientemente distintivos”.

- “Si se revisan las actuaciones administrativas en debate, se tiene

que la parte demandante no presentó en la vía gubernativa ninguna prueba de la presunta notoriedad de la marca PEGA SOLD Clases 1 y 16, tal como se desprende de los documentos obrantes dentro del expediente Nº 04-1142436, sin que se probaran en consecuencia los presupuestos para la aplicación de la


causal establecida en el literal h) del artículo 136 de la Decisión 486”.

El señor ISMAEL RUIZ LARA, quien actúa como tercero interesado en las resultas del proceso, allegó a través de apoderado memorial de intervención, oponiéndose a las pretensiones de la demanda: - Alegó que el supuesto reconocimiento que presume el

actor no se probó dentro del proceso de acuerdo a los estándares de la ley y la jurisprudencia marcaria, motivo por el cual no se debe considerar cierto.

- También arguyó que para que un tercero pueda señalar

la notoriedad de una marca que no está registrada en Colombia, ésta debe ser ampliamente reconocida por la comunidad, y así debió haber invertido gran capital en publicidad, lo cual tampoco fue probado.

- Indicó que la Decisión 486 no permite la declaración de

la notoriedad de una marca de manera oficiosa, sino que el titular debe manifestarlo, ya sea al oponerse a las solicitudes o al pedir su cancelación, lo cual tampoco se demuestra.

- La marca “PEGA SOLD” (mixta) “no es siquiera notoria en

Venezuela, porque el apoderado de la sociedad demandante no aportó ningún reconocimiento o declaración de notoriedad de la marca, expedido por una entidad competente, y mucho menos en Colombia en donde ni siquiera la ha registrado, o pretendido registrar, para que con una simple afirmación de la violación del Convenio de París, los derechos de mi representado se vean vulnerados”.

- La marca “PEGA SOLD” (mixta) “en los otros países que

alega su registro, fueron solicitados con posterioridad a la solicitud de mi representado 12 de noviembre de 2004, pero no puede


alegar la violación del Convenio de París, para declarar la nulidad del acto administrativo de mi representado, donde jamás se registró la marca del demandante, quien en su debido tiempo, hubiese podido haber presentado observaciones al registro de la marca y no lo hizo, además pudiendo haber registrado en Colombia no lo hizo oportunamente”.

IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los cuatro Países Miembros. V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. En el presente caso, el juez no solicita la interpretación de norma alguna, pero menciona las normas del ordenamiento jurídico comunitario que fueron invocadas por la parte actora dentro del proceso: artículo 136 literal h) de la Decisión 486. Además, de oficio, este Tribunal interpretará los artículos 134 literales a) y b), 136 literal a), 150, 224, 225, 228 y 229 de la Decisión 486. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 “(…)


Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos:

a) las palabras o combinación de palabras;

b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos;

(…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(…) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus


productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario. (…) Artículo 150 Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución. (…) Artículo 224 Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido. Artículo 225 Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del País Miembro. (…) Artículo 228 Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores:


a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro;

b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización,

dentro o fuera de cualquier País Miembro;

c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique;

d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para

promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;

e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo

que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección;

f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo;

g) el valor contable del signo como activo empresarial;

h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una

franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o,

i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección;

j) los aspectos del comercio internacional; o,

k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de

registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero.


Artículo 229 No se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que:

a. no esté registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero;

b. no haya sido usado o no se esté usando para distinguir

productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro; o,

c. no sea notoriamente conocido en el extranjero.

(…)”. K. PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL. En este caso, la demandante Químicas Victoria C.A. alega que se ha violado el tratado internacional suscrito por Colombia, el Convenio de París para la protección de la propiedad intelectual. Por ello, resulta necesario tratar el tema de la "Primacía del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina frente al Derecho internacional". Dentro del Proceso 80-IP-2012, el Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los


ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional. Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia de este Honorable Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras. Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se señaló anteriormente, es el principio de Autonomía, el cual


desarrolla y consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente:

“En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales”. (Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002).

Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr su correcta aplicación. Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:


“(…) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115-IP-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1828, de 30 de abril de 2010).

Dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 276 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, de la siguiente manera:

“Artículo 144. Los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión serán regulados por la legislación nacional de los Países Miembros”.

L. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE MARCAS. El artículo 134 de la Decisión 486 al referirse a la marca señala que: ‘(…) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.


Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro (…)’. Este artículo tiene un triple contenido, da un concepto de marca, indica los requisitos que debe reunir un signo para ser registrado como marca y hace una enumeración ejemplificativa de los signos registrables. Con base al concepto del artículo 134 de la Decisión 486 se define la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras, números, color determinado por su forma o combinación de colores, forma de los productos, sus envases o envolturas y otros elementos de soporte, individual o conjuntamente estructurados que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio. Este artículo hace una enumeración enunciativa de los signos que pueden constituir marcas, por lo que el Tribunal dice que ‘Esta enumeración cubre los signos denominativos, gráficos y mixtos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca’. (Proceso 92-IP-2004, marca: UNIVERSIDAD VIRTUAL, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1121, de 28 de setiembre de 2004). El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, se encuentra implícitamente contenido en esta definición toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado es necesario que pase a ser una impresión material identificable a fin de que, al ser


aprehendido por medios sensoriales y asimilado por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios. Sobre la perceptibilidad, José Manuel Otero Lastres dice: ‘(…) es un acierto del artículo 134 no exigir expresamente el requisito de la ‘perceptibilidad’, porque ya está implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial en el principal de sus requisitos que es la aptitud distintiva’. [Otero Lastres, José Manuel, ‘Régimen de Marcas en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena (sic)’. Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132]. La susceptibilidad de representación gráfica juntamente con la distintividad, constituyen los requisitos expresamente exigidos. La susceptibilidad de representación gráfica es la aptitud que tiene un signo de ser descrito o reproducido en palabras, imágenes, fórmulas u otros soportes, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor. Sobre el tema, Marco Matías Alemán sostiene: ‘La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados’. (Alemán, Marco Matías, ‘Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios’, Top Management, Bogotá, p. 77). La distintividad es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione. Es considerada como característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que ésta cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y, en su caso incluso, la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión o asociación.


En cuanto al requisito de la distintividad, si bien este artículo con relación a lo que disponía el artículo 81 de la Decisión 344 no hace expresa mención a la ‘suficiente’ distintividad, sin embargo para efectos de registro del signo, de conformidad con el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486 se exige que ‘(…) el signo deberá ser apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, con el objeto de que el consumidor o usuario los valore, diferencie y seleccione, sin riesgo de confusión o de asociación en torno a su origen empresarial o a su calidad (…) esta exigencia se expresa también a través de la prohibición contemplada en el artículo 135, literal b, de la Decisión en referencia, según la cual no podrán registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad’. (Proceso 205-IP-2005, caso: FORMA DE UNA BOTA Y SUS SUELAS, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1333, de 25 de abril de 2006). Se reconoce tanto una capacidad distintiva ‘intrínseca’ como una capacidad distintiva ‘extrínseca’, la primera se refiere a la aptitud individualizadora del signo, mientras que la segunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos. La marca salvaguarda tanto el interés de su titular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo como el interés general de los consumidores o usuarios, garantizándoles el origen y la calidad de los productos o servicios, evitando el riesgo de confusión o de asociación, tornando así transparente el mercado. En consecuencia, el Juez Consultante debe analizar en el presente caso si la marca “PEGAR SOLDA” (mixta) cumple con los requisitos del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y si no se encuentra dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la referida Decisión.


M. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE CONFU-SIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. COMPARA-CIÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo solicitado “PEGAR SOLDA” (mixto) es confundible con la marca registrada “PEGA SOLD” (mixta). Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y a las reglas para el cotejo de signos distintivos. 1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una causal de irregistrabilidad relacionada específicamente con el requisito de distintividad. Establece, que no son registrables los signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación, con los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.19 19 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPOR-TANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”. Publicado en www.ugma.edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembol-


Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial del 2 de julio de 2008, publicada en Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648, de 21 de agosto de 2008). Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores. Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. sos de dinero. Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita. De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada. Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cues-tionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente. Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”.


Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión o asociación entre los consumidores. De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. Para valorar la similitud marcaria y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud:

• La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión.

• La similitud fonética. Se presenta entre signos

que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados.

• La similitud ideológica. Se configura entre

signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos.


2. Reglas para el cotejo marcario En el caso de presentarse conflicto entre una marca ya registrada y un signo que se pretende registrar, corresponde a la Autoridad Nacional Competente proceder al cotejo entre los signos, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión, considerando para ello las reglas doctrinarias establecidas a ese propósito. En reiteradas sentencias este Tribunal ha manifestado que al momento de realizar la comparación entre dos signos el examinador debe tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina20, han sido acogidos por la jurisprudencia de esta Institución, y que son del siguiente tenor:

1. “La confusión resulta de la impresión de conjunto desper-tada por las marcas.

2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no

simultánea.

3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferen-cias que existan entre las marcas.

4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar

del comprador presunto, tomando en cuenta la naturale-za de los productos o servicios identificados por los signos en disputa”.

Las reglas recomendadas por la doctrina para el cotejo de todo tipo de marcas sugieren que la comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, que se debe hacer una visión

20 BREUER MORENO, Pedro. “TRATADO DE MARCAS DE FABRICA Y DE COMERCIO”; Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.


de conjunto de los signos en conflicto con la finalidad de no destruir su unidad ortográfica, auditiva e ideológica. En la comparación marcaria debe emplearse el método del cotejo sucesivo, ya que no es procedente realizar un análisis simultáneo dado que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas sino que lo hace en una forma individualizada. A efectos de determinar la similitud general entre dos marcas no se observan los elementos diferentes existentes en ellas, sino que se debe enfatizar en señalar cuáles son sus semejanzas, pues es allí donde mayormente se percibe el riesgo de que se genere confusión. (Proceso 58-IP-2006. Marca: “GUDUPOP”). N. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS CON PARTE DENOMINATIVA COMPUESTA. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo solicitado “PEGAR SOLDA” (mixta) es confundible con la marca registrada “PEGA SOLD” (mixta). Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos denominativos y mixtos. El signo mixto se conforma por un elemento denominativo y uno gráfico; el primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas21, logotipos, íconos, etc.

21 “El emblema es una variante, una especie de dibujo. El emblema representa gráficamente cualquier ser u objeto, y desde luego puede ser registrado como marca”. OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”, Editorial Lexis Nexis, Abeledo – Perrot, Buenos Aires Argentina, 2002, pág. 33.


Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan un gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el conjunto marcario. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor. El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto:

“La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000).

Igualmente el Tribunal ha reiterado: "La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos. El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98, Interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 410, de 24 de febrero de 1999)”. (Proceso N° 129-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 17 de noviembre de 2004, publicada en la


Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1158, de 17 de enero de 2005).

El Juez Consultante deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario es el elemento denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las reglas para la comparación entre signos denominativos. La jurisprudencia indica: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, diseño industrial: BURBUJA VIDEO 2000, publicado en la Gaceta Oficial Nº 821, de 1 de agosto de 2002). Dentro de la parte denominativa de un signo mixto, puede darse que ésta sea compuesta, es decir, integrada por dos o más palabras. Al respecto, el Tribunal ha establecido que: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otras, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico (...)”. O. LA MARCA NOTORIA. LA PRUEBA Y SU USO. En el presente caso, la demandante Químicas Victoria C.A., titular de la marca “PEGA SOLD” (mixta), argumentó que dicha marca goza de cierta notoriedad y que, de acuerdo a la normativa marcaria, si un signo es notorio en el comercio


internacional, éste debe ser protegido también en un país en el que no se encuentre registrado. Resulta entonces necesario precisar el concepto de marca notoria. En ese sentido, la marca notoriamente conocida, o simplemente marca notoria, es aquélla difundida en una colectividad de individuos pertenecientes a un grupo determinado de consumidores de cierto tipo de bienes o servicios. 1. Notoriedad de la marca La notoriedad de un signo radica en que sea conocido, difundido y aceptado por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de usuarios sobre los bienes o servicios que comúnmente suelen utilizar. La característica que tiene un signo notorio es que sea protegido de manera especial y mejor apreciada con relación a los demás signos, pues de su misma cualidad de ‘notorio’ es que se reafirma su presencia ante el público consumidor. La gran diferencia que añade la Decisión 486 al régimen de propiedad industrial pasado (Decisión 344) sobre la notoriedad es el hecho que no es necesario el registro del signo para que éste sea considerado notorio, tal como lo establece el artículo 229 de la Decisión 486. Asimismo, el artículo 136, literal h), prohíbe el registro como marca de aquellos signos que constituyan la reproducción, la imitación, la traducción, transliteración o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido, independientemente de los productos o servicios que éste distinga, siempre que su uso sea susceptible de causar riesgo de confusión o asociación con ese tercero o con sus productos o servicios, se perciba un aprovechamiento injusto del prestigio del signo, o la


dilución de la fuerza distintiva del mismo, o de su valor comercial o publicitario. Como señalamos, estas prohibiciones serán aplicables, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. Para determinar la notoriedad de una marca, tal como se ha indicado, es necesario saber que la misma radica en que sea conocida, difundida y aceptada por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de consumidores o usuarios de los bienes o servicios que son comercializados con la marca. Así, serán considerados sectores pertinentes (1) los consumidores reales o potenciales del tipo de productos o servicios a los que se aplique el signo, (2) las personas que participen en los canales de distribución o comercialización del tipo de productos o servicios a los que se aplique y (3) los círculos empresariales que actúan en giros relativos al tipo de establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique. La característica que tiene una marca notoria es que está protegida de manera especial con relación a las demás marcas, pues es de su misma cualidad de notoriedad que se reafirma su presencia ante el público consumidor. Dicha protección especial también rompe el principio de especialidad de clases, y en este sentido, extiende su protección a los productos o servicios, con independencia de la clase a la cual pertenezcan, yendo más allá de las pautas generales para el establecimiento de conexión competitiva entre los productos/servicios de los signos sub litis. Así, el interés de la norma es el de prevenir el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca


notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquélla. El rompimiento del principio de especialidad deberá ser considerada de manera absoluta, es decir, como una excepción a la regla de especialidad; en este sentido, el análisis de confundibilidad estará basado únicamente en la similitud de los signos, independientemente de los productos o servicios que éstos distingan, o a la clase a la que pertenezcan. De otro lado, corresponde entonces, a la Autoridad Nacional Competente o al Juez, en su caso, establecer, con base en las probanzas aportadas por quien plantea el reconocimiento de la notoriedad y por ende la protección especial que de ella se deriva, si una marca tiene o no esos atributos; siendo, la carga de la prueba de notoriedad a quien la alegue. 2. El ámbito de protección de la marca notoria. a. En relación con los principios de especialidad, territorialidad y de uso real y efectivo de la marca. El Tribunal, ha establecido que la protección de la marca notoria va más allá de los principios básicos de especialidad y territorialidad. En relación con la regulación que establece la Decisión 486, la protección de los signos notoriamente conocidos, se da de una manera aún más amplia. En efecto, en relación con los principios de especialidad, territorialidad y uso real y efectivo de la marca, el Título XII de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, junto con el artículo 136, literal h), de la misma Decisión, conforman el conjunto normativo que consagra la protección del signo notoriamente conocido.


El amparo a la marca notoria rompe el principio de especialidad; ello implica que el examinador, en caso de presentarse conflicto entre el signo a registrar y un signo notoriamente conocido, establecerá, de conformidad con el artículo 136, literal h) mencionado, el riesgo de asociación, el de uso parasitario y el de dilución, independientemente de la clase en la que se pretenda registrar el signo idéntico o similar a la marca notoria. En cuanto al principio de territorialidad, es preciso señalar que de la propia definición que trae el artículo 224 de la Decisión 486, se desprende que no se negará la calidad de notorio al signo que no lo sea en el País Miembro donde se solicita la protección; basta con que sea notorio en cualquiera de los Países Miembros. Y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 229, literal a), no se negará la calidad de notorio y su protección por el sólo hecho de que no se encuentre registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero. Por lo tanto, un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo País Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. Igualmente, la protección que otorga la Decisión 486 a la marca notoria va más allá de la exigencia del uso real y efectivo de las marcas, la cual sustenta figuras como la cancelación del registro de la marca por no uso. En efecto, el artículo 229, literal b), dispone que no se negará el carácter de notorio de un signo por el sólo hecho de que no se haya usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro.


La finalidad de dicha disposición, es evitar que los competidores se aprovechen del esfuerzo empresarial ajeno y que, de una manera parasitaria, usufructúen el prestigio ganado por una marca notoria, que aunque no se haya usado o no esté siendo usada en el respectivo País Miembro, continúa siendo notoria en otros Países. Se advierte, sin embargo, que la prueba de la notoriedad del signo deberá atender a criterios diferentes al del uso del signo en el mercado, ya que deberá dar cumplimiento a lo indicado en el artículo 228 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. b. En relación con los diferentes riesgos en el mercado. En relación con los diferentes tipos de riesgos a los que se exponen los signos distintivos en el mercado, hay que tener en cuenta que la doctrina tradicionalmente se ha referido, por lo general, a dos clases de riesgo: el de confusión y el de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otro tipo de riesgos con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad. La Decisión 486 atendiendo dicha línea, ha ampliado la protección de los signos notoriamente conocidos, consagrando cuatro riesgos. De conformidad con los artículos 136, literal h), y 226 literales a), son: el riesgo de confusión, el de asociación.22

• El riesgo de confusión, es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

22 Sobre el tratamiento que la Decisión 486 le otorga a la marca notoria, puede verse VARGAS MENDOZA, Marcelo “La Marca Renombrada en el Actual Régimen Comunitario Andino de Propiedad Intelectual”, en revista Foro No. 6, II semestre, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador.


• El riesgo de asociación, es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el generador o creador de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

En relación con los dos primeros, se busca salvaguardar los signos notoriamente conocidos de lo siguiente:

Evitar que el público consumidor, caiga en error, al adquirir determinado producto pensando que está adquiriendo otro.

Evitar que el público consumidor, caiga en

error, en relación con el origen empresarial del signo notoriamente conocido.

Evitar que el público consumidor, caiga en

error, al pensar que las empresas productoras tiene algún grado de vinculación.

3. Prueba. El reconocimiento de la notoriedad de la marca, es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la autoridad nacional competente, con base en el artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, entre otros:

a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro;


b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro;

c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su

promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicio, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique;

d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo,

o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;

e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa

titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección;

f) el grado de distintividad inherente o adquirida del

signo;

g) el valor contable del signo como activo empresarial;

h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o,

i) la existencia de actividades significativas de

fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección;

j) los aspectos del comercio internacional; o,


k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”.

Estos factores son los que el Juez consultante deberá tomar en cuenta para considerar a un signo en la categoría de notoriamente conocido. De no probarse la notoriedad alegada, el Juez Consultante deberá analizar la conexión competitiva. F. CONEXIÓN COMPETITIVA En el presente caso, Químicas Victoria C.A. señaló que es titular de la marca "PEGA SOLD" (mixta) en varios países, la cual distingue productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza, por su parte el señor ISMAEL RUIZ LARA solicitó el registro de la marca "PEGAR SOLDA" (mixta) para identificar productos comprendidos en la Clase 1 y la Clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza. Para determinar la similitud de dos signos se debe establecer la conexión competitiva entre los productos que se pretenden distinguir. Existen criterios para determinar la similitud o conexión competitiva entre los productos o servicios que amparados por una marca se encuentran en conflicto, en este caso se exponen los relacionados al caso. a) Conexión competitiva en relación con la finalidad de los

productos o servicios, que es el aspecto fundamental para establecer las aplicaciones que se le da a los productos. En el proceso 50-IP-2001, se resolvió sobre este tema, y se expuso algunos criterios de Fernández-Novoa:

“(...) el que los productos se destinen a finalidades

idénticas o afines, constituirá un indicio de conexión


competitiva entre ellos dado que los mismos se encontrarían probablemente en el mismo mercado.

“Igualmente señala el autor dos criterios para

determinar si a través de la finalidad de los productos o servicios hay o no conexión competitiva: el principio de la intercambiabilidad de los productos, que tiene que ver con el hecho de si los consumidores consideren sustituibles, para las mismas finalidades, los productos enfrentados; y el de complementariedad, que alude a la circunstancia de que el uso de un producto pueda suponer el necesario uso del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro, es decir , que los productos sean complementarios o vayan a utilizarse conjuntamente. (Fernández Novoa 1984; Fundamentos de Derecho de Marcas Págs. 242 a 246. Editorial Montecorvo, S.A.)” (Proceso 50-IP-2001; marca: “ALLEGRA”. publicado en la Gaceta Oficial Nº 739, de 4 de diciembre de 2001).

b) Conexión competitiva en relación con los canales de

comercialización, que se refiere a los puntos de distribución, identidad por los medios publicitarios y de los establecimientos de venta.

Existirá conexión competitiva si en los mismos canales

de distribución se encuentran estos productos, con lo cual el consumidor medio se pueda llegar a confundir.

“Los medios de comercialización o distribución de

productos también tienen relación con los de difusión. Si idénticos o similares productos se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Y si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines,


mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor” (Proceso No. 08-IP-95; marca: "LISTER". Publicado en la Gaceta Oficial No. 231, de 17 de octubre de 1996).

En conclusión, de las reglas expuestas, el Juez tiene mayor criterio para determinar si, entre el análisis de las marcas “PEGAR SOLDA” (mixta), solicitada para identificar productos comprendidos en la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza y la marca “PEGA SOLD” (mixta), solicitada para identificar productos comprendidos en la Clase 1 y la Clase 16, existiría un eventual riesgo de confusión. G. EXAMEN DE REGISTRABILIDAD El artículo 148 de la Decisión 486 dispone que en el caso en que se hayan presentado oposiciones la Oficina Nacional Competente notificará el hecho al solicitante para que, dentro de los 30 días siguientes, haga valer sus argumentaciones y, si lo considera necesario, presente pruebas. La Oficina Nacional Competente, a solicitud de parte, otorgará 30 días de plazo adicional para presentar pruebas que sustenten la contestación. Por otro lado, el artículo 150 de la Decisión 486 determina que “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”. Por consiguiente, a la Oficina Nacional Competente le corresponde realizar el examen de registrabilidad, el que es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones; en consecuencia, la


Autoridad Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro. En el caso de que sean presentadas oposiciones, la Oficina Nacional Competente se pronunciará acerca de ellas así como acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado. Al respecto, este Tribunal ha manifestado:

“La existencia de oposiciones compromete más aún al funcionario respecto de la realización del examen de fondo, pero, la inexistencia de las mismas no lo libera de la obligación de practicarlo; esto, porque el objetivo de la norma es el de que dicho examen se convierta en etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros marcarios.” (Proceso 16-IP-2003, sentencia de 12 de marzo de 2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 916, de 2 de abril de 2003. Marca: “CONSTRUIR Y DISEÑO”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA).

Asimismo, el examen de registrabilidad que, en apego a lo dispuesto en el artículo 150 de la misma Decisión, debe practicar la oficina correspondiente, comprende el análisis de todas las exigencias que aquella impone para que un signo pueda ser registrado como marca, partiendo, desde luego, de los requisitos fijados por el artículo 134 y, tomando en consideración las prohibiciones determinadas por los artículos 135 y 136 de la Decisión en estudio. De la misma forma, será la Oficina Nacional Competente, la que en definitiva decida sobre las oposiciones formuladas, en el caso de que hayan sido presentadas, y, desde luego, respecto de la concesión o de la denegación del registro solicitado; el acto de concesión o de denegación del registro debe estar respaldado en un estudio prolijo, técnico y pormenorizado de todos los elementos y reglas que le


sirvieron de base para tomar su decisión. El funcionario debe aplicar las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con esa finalidad. La aplicación que de éstas se realice en el examen comparativo dependerá, en cada caso, de las circunstancias y hechos que rodeen a las marcas en conflicto. Asimismo, en anteriores providencias, el Tribunal ha establecido ciertas características aplicables al examen de registrabilidad, a saber: “El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales23 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos determinó con toda claridad cuáles son las características de dicho examen:

1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabi-lidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero.

4. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Na-

cional Competente al analizar si un signo puede ser regis-trado como marca debe revisar si cumple con todos los re-quisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego de-terminar si el signo solicitado encaja o no dentro de algu-na de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma.

5. En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas

de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no en-cuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contempla-

23 Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, dentro del proceso 40-IP-2004; Interpretación Prejudicial de 9 de marzo de 2005, dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviem-bre de 2005, dentro del proceso 167-IP-2005.


do en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca ante-riormente solicitada para registro o registrada por un ter-cero, para los mismos productos o servicios, o para produc-tos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”24.

Otra de las características del examen de registrabilidad es su autonomía tanto en relación con las decisiones expedidas por otras Oficinas de Registro Marcario, como en relación con anteriores decisiones expedidas por la propia oficina. En el siguiente acápite el Tribunal se referirá a esta característica.

• Debida motivación Parte del artículo 150 de la Decisión 486 señala que:

‘En caso (sic) se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución’. Esta resolución tiene que ser, necesariamente, motivada en debida forma y, además, debe expresar, en su pronuncia-miento, los fundamentos en los que se basa para emitirlos.

Acerca de los actos administrativos referentes a la concesión o a la denegación de registros marcarios este Tribunal ha manifestado:

‘(...) requieren de motivación para su validez; pero si, además, la obligación de motivar viene impuesta le-galmente -en el presente caso por la misma norma

24 Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1476, de 16 de marzo de 2007, marca: “TRANS-PACK”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.


comunitaria, de prevalente aplicación- debe enton-ces formar parte de aquél y, además, como lo ha ex-presado la jurisprudencia de este Tribunal Andino, podría quedar afectada de nulidad absoluta la reso-lución que los contenga si por inmotivación lesiona el derecho de defensa de los administrados” (Proce-so 35-IP-98, sentencia de 30 de octubre de 1998. G.O.A.C 422 del 30 de marzo de 1999. Marca: GLEN SIMON. Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina).

H. AUTONOMÌA DE LA OFICINA NACIONAL El sistema de registro marcario que se adoptó en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro. Dicha actividad, que aunque de manera general se encuentra regulada por la normativa comunitaria, deja a salvo la mencionada independencia, y es así como el Capítulo V de la Decisión 344 regula el procedimiento de registro marcario, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad. Dicha autonomía se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario (principio de independencia), como en relación con sus propias decisiones” (Proceso 110-IP-2008, Marca “LAN ECUADOR”), publicado en la Gaceta Oficial Nº 1675, de 5 de diciembre de 2008. Sobre el primer tema, el Tribunal ha señalado:

“Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar los pronunciamientos de las mismas.


En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países. O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007. Marca: “MONARCH-M, publicado en la Gaceta Oficial N° 1553, de 15 de octubre de 2007).

Un aspecto de especial importancia en relación a este tema constituye el hecho que el principio de independencia implica dejar en libertad a la Oficina Nacional Competente para que, de acuerdo a su criterio de interpretación de los hechos y de las normas, adopte la decisión que considere más adecuada en relación al caso puesto a su conocimiento. En cualquier evento es menester que se justifique de manera suficiente y razonable el criterio adelantado. Sobre el segundo tema, la norma comunitaria estableció como atribución de las oficinas nacionales de registro marcario la obligación de realizar el examen de registrabilidad, el que es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones; como ya se indicó, la Autoridad Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro. En el caso de que sean presentadas oposiciones, la Oficina Nacional Competente se pronunciará acerca de ellas así como acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado.


Asimismo, es pertinente agregar que este examen de oficio, integral y motivado debe ser autónomo tanto en relación con las decisiones expedidas por otras oficinas de registro marcario, como en relación con anteriores decisiones expedidas por la propia oficina, en el sentido de que ésta debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para dicho procedimiento, independiente de anteriores análisis sobre signos idénticos o similares. Esta atribución no quiere decir que la Oficina de Registro Marcario no tenga límites en su actuación y que no pueda utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que la oficina de registro marcario tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional; por lo anterior, la norma contraria al Derecho Comunitario Andino es automáticamente inaplicable. Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr su correcta aplicación.


SEGUNDO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. TERCERO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia. Se debe tener en cuenta que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o asociación para que opere la prohibición de registro. CUARTO: Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el conjunto marcario. Sin embargo, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor. QUINTO: La característica que tiene una marca notoria es que está protegida de manera especial con relación a las demás marcas, pues es de su misma cualidad de notoriedad que se reafirma su presencia ante el público consumidor. Dicha protección especial también rompe el principio de especialidad de clases, y en este sentido, extiende su protección a los productos o servicios, con independencia de la clase a la cual pertenezcan.


Un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo País Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la autoridad nacional competente, con base en el artículo 228 de la Decisión 486. De no probarse la notoriedad alegada, el Juez Consultante deberá analizar la conexión competitiva. SEXTO: Existen criterios para determinar la similitud o conexión competitiva entre los productos o servicios que amparados por una marca se encuentran en conflicto: a) Conexión competitiva en relación con la finalidad de los productos o servicios, que es el aspecto fundamental para establecer las aplicaciones que se le da a los productos, b) Conexión competitiva en relación con los canales de comercialización, que se refiere a los puntos de distribución, identidad por los medios publicitarios y de los establecimientos de venta. Existirá conexión competitiva si en los mismos canales de distribución se encuentran estos productos, con lo cual el consumidor medio se pueda llegar a confundir. SÉPTIMO: De acuerdo al artículo 150 de la Decisión 486 una vez vencido el plazo para presentar oposiciones a la concesión de la marca solicitada la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad, el cual es obligatorio y debe llevarse a cabo aun en el caso de que no hubiesen sido presentadas oposiciones.


OCTAVO: El sistema de registro marcario que se adoptó en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro. Dicha actividad, que aunque de manera general se encuentra regulada por la normativa comunitaria, deja a salvo la mencionada independencia. Dicha autonomía se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario (principio de independencia), como en relación con sus propias decisiones De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante al emitir el fallo en el proceso interno deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE (E) Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

INTERPRETACIONES PREJUDICIALES APLICACIÓN DE LA NORMA COMUNITARIA EN

EL TIEMPO PROCESO 112-IP-2011 Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literales a), b), d) y e), y 128 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 84 y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Actor: Sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Marca: “DEUTSCHE TELEKOM” (denominativa). Expediente Interno No. 2005-00342 Proceso 138-IP-2011, Interpretación prejudicial de los artículos 81,83 literales a), d) y e) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “VOGUE”; 19/01/2012; GOAC Nº 2036 de 2 de abril de 2012. Proceso 151-IP-2011, Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83, literal a) de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “COCINA FAMILIA ULTRA”; 14/03/2012; GOAC Nº 2053 de 22 de mayo de 2012.


Proceso 158-IP-2011, Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literal a), 96 y 107 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “GRANDTREK”; 11/04/2012; GOAC Nº 2063 de 15 de junio de 2012. Proceso 181-IP-2011, Interpretación prejudicial de los artículos 71 y 73 literales a), d) y e) de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “YOGURT ANDINA”; 16/05/2012; GOAC Nº 2085 de 24 de agosto de 2012. Proceso 103-IP-2011, Interpretación prejudicial de los artículos 81 y 82 literales a), h) e i) de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “AMÉRICA”; 16/05/2012; GOAC Nº 2089 de 7 de septiembre de 2012. Proceso 098-IP-2011, Interpretación prejudicial de los artículos 56, 58 literales a), c) y d) de la Decisión 85 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “BODEGAS POMAR”; 06/06/2012; GOAC Nº 2092 de 14 de septiembre de 2012. Proceso 87-IP-2012, Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literal a), 96 y 113 literal c) de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “PREVENTOR”; 23/08/2012 GOAC Nº 2125 de 5 de diciembre de 2012. Proceso 107-IP-2012, Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 literal a) y 96 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: “IVERMEC-JB”; 24/10/2012; GOAC Nº 2159 de 4 de marzo de 2013.


Proceso 090-IP-2012, Interpretación prejudicial de los artículos 81,83 literales a), d) y e), 84, 113 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; Marca denominativa: FAMILIA BOLSILLO MENTOL; 24/10/2012; GOAC Nº 2152 de 21 de febrero de 2013. PROCESO 112-IP-2012 Interpretación prejudicial, a solicitud de la corte consultante, del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, del artículo 134 literal a), con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente Interno Nº 2008-00018. Actor: SB PHARMCO PUERTO RICO INC. Marca: AVANTRA (denominativa). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los trece días del mes de noviembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 24 de octubre de 2012.


I. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: VI. LAS PARTES. Demandante: SB PHARMACO PUERTO RICO INC. Demandada: LA NACIÓN COLOMBIANA – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Tercero Interesado: ALCON, INC. III. DATOS RELEVANTES A. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: 30. La sociedad ALCON, INC, solicitó el 24 de agosto de

2005 el registro como marca del signo denominativo AVANTRA, para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

31. Una vez publicado el extracto en la Gaceta de Propiedad

Industrial Nº 556 de 30 de septiembre de 2005, la sociedad SOLVAY PHARMACEUTICALS B.V., presentó oposición con base en su marca denominativa SAVANDRA, registrada en Colombia bajo el certificado


No. 04129333, para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

32. La sociedad SB PHARMCO PUERTO RICO, INC.,

presentó oposición con base en su marca denominativa AVANDIA, registrada en Colombia bajo el certificado No. 970690, para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

33. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la

Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución N° 01498 de 30 de enero de 2007, resolvió declarar infundadas las oposiciones presentadas y conceder el registro solicitado.

34. La sociedad SB PHARMCO PUERTO RICO INC.,

instauró recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo.

35. La Jefe de la División de Signos Distintivos, mediante

Resolución No. 009219 de 30 de marzo de 2007, resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto administrativo y concediendo el recurso de apelación.

36. El Superintendente Delegado para la Propiedad

Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 22535 de 27 de julio de 2007, resolvió el recurso de apelación confirmando el acto impugnado.

37. La sociedad SB PHARMCO PUERTO RICO, INC.,

presentó demanda de nulidad ante el Consejo de Estado de la República de Colombia.


38. La Sección Primera del Consejo de Estado solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENI-DOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 4. Manifiesta, que los signos en conflicto son confundibles

en los aspectos visual, ortográfico y fonético. 5. Sostiene, que el cotejo de signos que amparan productos

farmacéuticos debe ser más estricto. 6. Indica, que los signos en conflicto generan riesgo de aso-

ciación, ya que el consumidor podría pensar que tienen el mismo origen empresarial.

7. Argumenta, que varias autoridades marcarias en el mundo

han reconocido el riesgo de confusión entre los signos AVANTRA y AVANDIA.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

1. Por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Mediante Oficio No. 1317 de 16 de julio de 2012, el Secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado, afirmó que no se envío la contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.


2. Por parte de la tercera interesada en las resultas del proceso.

Mediante Oficio No. 1317 de 16 de julio de 2012, el Secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado, afirmó que la tercera interesada no presentó contestación a la demanda. V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. La corte consultante solicitó la interpretación de la siguiente norma: artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Se interpretará la norma solicitada, pero se restringirá al literal a). De oficio, se interpretará el artículo 134 literal a). A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 (…) Artículo 134

“A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras;


(…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…)

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”;

(…)”. VI. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

I. Concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas.

J. La irregistrabilidad de signos por identidad o

similitud. Riesgo de confusión y/o de asociación. Las reglas para el cotejo de los signos distintivos.

K. Comparación entre signos denominativos.

L. Análisis de registrabilidad de los signos que

amparan productos farmacéuticos.


M. La autonomía de la oficina de registro marcario al conceder o denegar una marca.

P. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. En el procedimiento administrativo interno se resolvió conceder el registro del signo denominativo AVANTRA. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro. 1. Concepto de marca. Antes de establecer los requisitos para el registro de las marcas, es pertinente referirse al concepto de marca y sus funciones. El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ofrece una definición general de marca: “(...) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”. De conformidad con la anterior definición normativa, se podría decir que la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado.

• La marca cumple diversas funciones en el mercado, a saber:

• Diferencia los productos o servicios que se

ofertan.

• Es indicadora de la procedencia empresarial.

• Indica la calidad del producto o servicio que identifica.


• Concentra el goodwill del titular de la marca.

• Sirve de medio para publicitar los productos o servicios.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha tratado el tema de las funciones de la marca de la siguiente manera:

“Las marcas como medio de protección al consumidor, cum-plen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicita-ria, competitiva, etc.). De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una em-presa de los de otras. Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin ésta no existiría el signo marcario”. (Proceso 04-IP-94. Interpretación Prejudicial de 07 de agosto de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 189, de 18 de septiembre de 1995. Ca-so: "EDEN FOR MAN").

Respecto de la función publicitaria ha dicho lo siguiente:

“Estas precisiones permiten determinar que la marca cumple un papel esencial como es el de ser informativa, respecto a la procedencia del producto o del servicio al que representa, fun-ción publicitaria que es percibida por el público y los medios comerciales, pudiéndose no obstante causar engaño o confusión por falsas apreciaciones respecto de los productos o servicios protegidos”. (Proceso 63-IP-2004. Interpretación Pre-judicial de 28 de julio de 2004, publicada en la Gace-ta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1112, de 06 de septiembre de 2004. Marca: “GRÁFICA BO-


TELLA CON LOGOTIPO AGUILA DENTRO DE UN ESCUDO”).25

El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en siete literales consagra una enumeración no taxativa de los signos que son aptos para obtener el registro marcario; establece que pueden constituir marcas, entre otros: las palabras o combinación de palabras; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; los sonidos y olores; las letras y números; un color que se encuentre delimitado por una forma, o una combinación de varios colores; la forma de productos, envases o envolturas; o cualquier combinación de los signos o medios indicados anteriormente. 2. Requisitos para el registro de marcas. Según el Régimen Común de Propiedad Industrial contenido en la citada Decisión, los requisitos para el registro de marcas son: distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. A pesar de no mencionarse de manera expresa el requisito de la perceptibilidad, es importante destacar que éste es un elemento que forma parte de la esencia de la marca. Sobre la perceptibilidad el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo ele-mento, signo o indicación que pueda ser captado por los senti-dos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente

25 Las funciones de la marca ha sido un tema reiterado en varias de las Interpretaciones Prejudi-ciales emitidas por el Tribunal. Entre éstas se puede destacar la emitida en el proceso 15-IP-2003. MARCA: TMOBIL. Interpretación Prejudicial de 12 de marzo de 2003. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 916, de 2 de abril de 2003.


del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracte-rizándose preferentemente aquellos elementos que hagan refe-rencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos”. (Proceso 132-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 26 de oc-tubre del 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1146, de 1 de diciembre de 2004. Marca: “DIADICON”).

En relación con los dos requisitos previstos en la norma, se tiene:

• La distintividad.

La distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o ser-vicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también per-mite al titular de la marca diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado.

• La susceptibilidad de representación gráfica.

Es la posibilidad de que el signo a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, sig-nos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe. Esta característica es importante para la publicación de las solicitudes de registro en los me-dios oficiales. En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo y susceptible de re-


presentación gráfica, de conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486; asimismo, debe ser percep-tible, ya que, como se mencionó, dicho requisito se encuentra implícito en la noción de marca.

Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es absolutamente irregistrable si carece de distintividad, de susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad. Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado. Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado. El Tribunal al respecto de este tema ha expresado:

“El registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica. De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que ‘carezcan de distintividad’. Al respecto, y a manera de ilustración, se transcriben criterios del Tribunal de Justicia Europeo: ‘En la jurisprudencia europea se destaca que el carácter distintivo de una marca ha


de apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida, y que está formado por el consumidor de dichos productos o servicios’; que ‘no es necesario que la marca permita que el público al que va dirigida identifique al fabricante del producto o al prestador del servicio, transmitiéndole una indicación concreta de su identidad’, pues ‘la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario último el origen del producto o del servicio designado por la marca’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 7 de febrero de 2002, asunto T-88/00); y que cuando los productos designados en la solicitud de registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00). Proceso 92-IP-2004, sentencia del 1º de septiembre del 2004. Marca: Universidad Virtual. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. (Proceso 14-IP-2009. Interpretación Prejudicial de 01 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1729, de 3 de julio de 2009. Marca: “TV COLOMBIA + GRÁFICO”.).

El Juez Consultante debe proceder a analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.


Q. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo denominativo AVANTRA es confundible con la marca denominativa AVANDIA. Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y a las reglas para el cotejo de signos distintivos. 1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión y/o de asociación. El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagran unas causales de irregistrabilidad relacionadas específicamente con el requisito de distintividad. El primero establece que no son registrables signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación con los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.26 26 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPOR-TANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”. Publicado en www.ugma.edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembol-


Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial de 2 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648, de 21 de agosto de 2008. Marca: “SHERATON”).

Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores. Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con sos de dinero. Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita. De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada. Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cues-tionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente. Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”.


transparencia y, tiene como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión y/o asociación entre los consumidores. De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. 2. Reglas para el cotejo entre signos distintivos. La Autoridad Nacional competente, deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros:

• La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el


conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

• En la comparación, se debe emplear el método

del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.

• Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las

diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión y/o de asociación.

• Al realizar la comparación, es importante tratar

de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.

Los anteriores parámetros, han sido adoptados por el Tribunal en numerosas Interpretaciones Prejudiciales, entre los cuales, podemos destacar: Proceso 58-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. Y Proceso 62-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2006. Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. R. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMI-NATIVOS. En el proceso interno se debe proceder a la comparación entre los signos denominativos AVANTRA y AVANDIA.


Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos denominativos. Los signos denominativos se conforman por una o más letras, números, palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de significado conceptual; las palabras pueden provenir del idioma español o de uno extranjero, como de la inventiva de su creador, es decir, de la fantasía; cabe indicar que la denominación permite al consumidor solicitar el producto o servicio a través de la palabra, que impacta y permanece en la mente del consumidor. Al momento de realizar la comparación entre dos signos denominativos, el examinador debe tomar en cuenta los siguientes criterios:

• Se debe analizar, cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

• Se debe tener en cuenta, la sílaba tónica de los

signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

• Se debe observar, el orden de las vocales, ya que

esto indica la sonoridad de la denominación.

• Se debe determinar, el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.


En este orden de ideas, la corte consultante, aplicando el anterior criterio, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre los signos denominativos AVANTRA y AVANDIA. S. ANÁLISIS DE REGISTRABILIDAD DE LOS SIGNOS QUE AMPARAN PRODUCTOS FARMACÉUTICOS. Los signos en conflicto amparan productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo tanto, es pertinente tratar el examen de los signos que distinguen productos farmacéuticos. El examen de estos signos merece mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. A tal propósito, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático (sic), las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura ‘curativa personal’, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la


automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. El criterio jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias. Así, en el Proceso 30-IP-2000, se estableció lo siguiente: Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno. Dentro del proceso 48-IP-2000, siguiendo esta línea de rigurosidad del examen o comparación de dos signos que amparen productos farmacéuticos, en la conclusión tercera, el Tribunal expresó: Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor. Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas". (Proceso N° 68-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 30 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 765, de 27 de febrero de 2002). Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni


farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente. De conformidad con lo anterior, el juez consultante debe determinar la registrabilidad del signo AVANTRA (denominativo), examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida. T. PARTÍCULAS DE USO COMÚN EN LA CONFORMACIÓN DE SIGNOS MARCARIOS. Al conformar una marca su creador puede valerse de toda clase de elementos como: palabras, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones, que individualmente consideradas pueden estimarse como expresiones de uso común, por lo que no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna. El literal g) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone:

“No podrán registrarse como marcas los signos que g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país”;

Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o


usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro. En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios. Esto quiere decir que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo marcario27. Ahora bien, lo que es de uso común en una clase determinada puede no serlo así en otra; los términos comunes o usuales, por ejemplo, en materia de servicios mecánicos pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa. Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que hay productos y servicios que tienen una estrecha relación o conexión competitiva y, de conformidad con esto, analizando la mencionada conexión se podría establecer si el estatus descriptivo, genérico o de uso común en una clase afecta la registrabilidad del signo en clases conexas o relacionadas. Esto es muy importante, porque en productos o servicios con íntima conexión competitiva la información comercial se cruza, lo que hace imposible que un comerciante se apropie de un signo que en el manejo ordinario de los negocios también pueda ser utilizado por los comerciantes de productos o servicios íntimamente relacionados.

27 Dentro del tema Jorge Otamendi señala que: “El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro. Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de privilegio marcario. Esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles”. OTAMENDI Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 2010. Pág. 215.


La corte consultante, por lo tanto, deberá determinar si la partícula AVAN es de uso común para la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la partícula de uso común. U. LA AUTONOMÍA DE LA OFICINA DE REGISTRO MARCARIO PARA TOMAR SUS DECISIONES. La demandante sostuvo que varias autoridades marcarias en el mundo han reconocido el riesgo de confusión entre los signos AVANTRA y AVANDIA. Por lo tanto, es necesario referirse a la autonomía de la oficina de registro marcario para tomar sus decisiones. El sistema de registro marcario adoptado en la Comunidad Andina, se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las Oficinas Competentes en cada País Miembro. Dicha autonomía, se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario, como en cuanto a sus propias decisiones. En relación con lo primero, el Tribunal ha manifestado:

“Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar en los pronunciamientos de las mismas.

En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario significa que juzgarán la registrabilidad


o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países. O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007. Interpretación Prejudicial de 15 de agosto de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1553, de 15 de octubre de 2007).

En cuanto a sus propias decisiones, el Título II de la Decisión 486 regula el procedimiento de registro marcario, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad. El Tribunal ha determinado los requisitos de dicho examen de la siguiente manera:

“El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales28 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos, determinó con toda claridad cuáles son las características de este examen: 1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero.

28 Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, proferida dentro del proceso 40-IP-2004; Interpretación Prejudi-cial de 9 de marzo de 2005, proferida dentro del proceso 03-IP-2005; e Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005, proferida dentro del proceso 167-IP-2005.


6. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacional Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486, y luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma. 7. En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”. (Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1476, de 16 de marzo de 2007).

Además de lo anterior, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro marcario. Esto quiere decir, que la Oficina Nacional no puede mantener en secreto dicho examen y, en consecuencia, la resolución respectiva, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón del análisis efectuado. Con lo mencionado, se estaría cumpliendo con el principio básico de la motivación de los actos. Por demás, se debe agregar otro requisito: que este examen de oficio, integral y motivado, debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia Oficina; esto significa, que se debe realizar el examen


de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para el procedimiento en cuestión, independiente del análisis ya efectuado sobre signos idénticos o similares. No se está afirmando que la oficina de registro marcario no tenga límites a su actuación, o que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que ésta tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite. Además, los límites a la actuación de dichas oficinas se encuentran marcados por la propia norma comunitaria, y por las respectivas acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia.


Se debe tener en cuenta, que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o de asociación para que opere la prohibición de registro. La similitud ortográfica se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. TERCERO: La corte consultante debe establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos denominativos AVANTRA y AVANDIA, aplicando los criterios adoptados en la presente providencia. CUARTO: La corte consultante debe determinar la registrabilidad del signo AVANTRA (denominativo), examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida. QUINTO: La corte consultante, por lo tanto, deberá determinar si la partícula AVAN es de uso común para la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la partícula de uso común. SEXTO: El examen de registrabilidad que realizan las oficinas de registro marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez


Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2008-00018, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

JURISDICCIÓN LABORAL

LEGITIMACIÓN ACTIVA EN PROCESOS LABORALES TRAMITADOS ANTE EL TRIBUNAL

DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Ámbito de aplicación de la competencia laboral. PROCESO 180-IP-2011 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 136 y 137 de su Estatuto. Actora: Señora María del Rosario Sotomayor Caballero. Asunto: “COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL”. Expediente Interno: No se indica. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil doce. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia. VISTOS: Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinticinco (25) de enero de 2012.


1. Antecedentes 1.1. Las partes La parte demandante es: la señora María del Rosario Sotomayor Caballero. La parte demandada es: La Universidad Andina Simón Bolívar - Sede Central Sucre, Bolivia. 1.2. Solicitud En la solicitud de interpretación prejudicial, pide al Tribunal Comunitario que se sirva absolver los siguientes aspectos: “1. Si el órgano jurisdiccional ordinario, en éste (sic) caso, el Juez de Trabajo y/o la Sala Social de la Corte Superior del Distrito que revisa los fallos de aquél en grado de apelación, debe preferir la aplicación de los arts. 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2. Asimismo, si dichos dispositivos tienen la virtud de anular la competencia del juez nacional en controversias suscitadas entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados. 3. Si conforme a los artículos citados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino y considerando que la Universidad Andina Cede (sic) Central Sucre-Bolivia constituye un órgano del sistema andino de Integración,

a) Puede ser demandada laboralmente en estados nacionales.

b) O si únicamente debe responder ante el Tribunal de Justicia Andino.

c) O si ambos casos se encuentran librados a la iniciativa del demandante”.


1.3. Hechos relevantes Del expediente remitido por el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia, han podido ser destacados los siguientes aspectos: a) Los hechos Entre los principales hechos se encuentran los siguientes:

- El 4 de noviembre de 2010, la señora María del Rosario Sotomayor Caballero presentó demanda laboral contra la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, alegando que dicha entidad le adeuda la suma de Bs. 24.190,60 por conceptos de desahucio, indemnización, vacaciones, aguinaldo de Navidad y otros conceptos, luego de haber acumulado una antigüedad de 14 años, 7 meses y 1 día y renunciado en esta última fecha.

- Una vez radicada la demanda en el Juzgado 1º de Partido de Trabajo de Sucre y luego de notificada a la demandada, ésta suscitó incidente de nulidad fundándose en el hecho de haberse omitido notificar con carácter previo al Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia. Este incidente fue rechazado por la jueza a quo por auto definitivo de 14 de abril de 2011.

- La Universidad Andina interpuso recurso de apelación en contra del auto anterior, radicándose ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, la cual expidió el Auto de Vista Nº 241/2011 de 29 de julio de 2011, que confirma la resolución impugnada, con la disidencia de un Vocal.

- El expediente fue devuelto al juzgado de origen a efectos de que se prosiga con su sustanciación.

- El 30 de agosto de 2011, el Juzgado 1º de Partido de Trabajo de Sucre expidió la Sentencia Nº 076/2011, por la cual declara probada en parte la demanda, concediendo los


derechos reclamados sobre indemnización, aguinaldo, vacaciones y sueldos devengados.

- La Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, formuló recurso de apelación, la cual fue radicada ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Chuquisaca.

b) Fundamentos de la solicitud Disidencia de criterios de dos vocales: CRITERIOS:

1. Manteniendo el criterio expuesto en la Resolución Nº 241/2011, opina que los trabajadores contratados por la Universidad Andina “Simón Bolívar” deben someterse a las normas del Estado boliviano, con arreglo a los artículos 9 y 10 del Convenio de Sede suscrito con el Gobierno de Bolivia.

2. Opina que conforme al artículo 9.14 de la Ley del Servicio de

Relaciones Exteriores, artículo 17-f) del D.S. Nº 29894 y el artículo 4 del D.S. 8270 de 21 de febrero de 1968, corres-ponde previamente delimitar el marco de la competencia del órgano jurisdiccional ordinario con la notificación previa al Ministerio de Relaciones Exteriores, en la medida que con-forme a los dos primeros instrumentos legales citados, el Minis-terio de Relaciones Exteriores de Bolivia se constituye en el único interlocutor válido respecto de todos los organismos inter-nacionales acreditados en Bolivia y, que conforme al D.S. 8270 el juez ordinario se encuentra constreñido de comunicar a dicho ministerio sobre cada demanda que se interponga con-tra una agencia de gobiernos extranjeros, a efectos de verificar la legitimación pasiva de la entidad demandada.

Asimismo, parte de que la Universidad Andina Simón Bolívar responde a la definición de Organismo Internacional con todos los privilegios e inmunidades reconocidos por las leyes internas a este tipo de


organismos y considera que dicha Universidad tiene el atributo de ser un órgano del Sistema Andino de Integración. c) Fundamentos de derecho contenidos en la demanda La señora María del Rosario Sotomayor Caballero, en su escrito de demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:

- “(…) cumpliendo los requisitos exigidos por el Art. 117 el C.P.T. y con las debidas consideraciones de respeto para el DR. RAFAEL VERGARA SANDOVAL, instauro juicio social contra la Universidad Andina ‘SIMÓN BOLÍVAR’ representada por el nombrado profesional, demandando los beneficios sociales que me corresponden (…)”.

- “Por todo lo expuesto, ruego a su autoridad admitir la presente demanda, correrla en traslado, apreciar la prueba adjunta en aplicación a lo preceptuado por el Art. 3 del C.P.T. y pronunciar sentencia declarando probada la demanda con costas y disponiendo el pago del equivalente a $us. 24.190 (dólares americanos), salvo que su probidad tuviere un cálculo mayor y ordenando su pago a tercero día, con costas y demás condenaciones de Ley”.

d) Contestación a la demanda La Universidad Andina Simón Bolívar - Sede Central Sucre, Bolivia presenta incidente de nulidad de entrega de pre aviso de citación con demanda, con los siguientes argumentos:

- “Aplicación preferente de las normas del Derecho Comunitario”.

- “Ausencia de pronunciamiento y comunicación que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores, (…) la Universidad Andina Simón Bolívar es un organismo de la Comunidad Andina, su funcionamiento en Bolivia se debe al Convenio de


Sede que sobre este particular ha ratificado mediante Ley el Estado Boliviano; por tanto, cualquier acción o proceso judicial debe contar previamente con el pronunciamiento y comunicación que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Boliviano (…)”.

CONSIDERANDO:

1. Competencia del Tribunal Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, al tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad; Que, el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, Poder Judicial de Bolivia, ha enviado solicitud de interpretación prejudicial de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina en virtud de las prescripciones contempladas en los artículos 32 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 a 128 de su Estatuto, que desarrollan lo relativo a la Interpretación Prejudicial; Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de veinticinco (25) de enero de 2012.


2. Normas del ordenamiento jurídico comunitario a ser interpretadas

En la solicitud de interpretación prejudicial se pide al Tribunal Comunitario que se sirva absolver los siguientes aspectos: “1. Si el órgano jurisdiccional ordinario, en éste (sic) caso, el Juez de Trabajo y/o la Sala Social de la Corte Superior del Distrito que revisa los fallos de aquél en grado de apelación, debe preferir la aplicación de los arts. 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2. Asimismo, si dichos dispositivos tienen la virtud de anular la competencia del juez nacional en controversias suscitadas entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados. 3. Si conforme a los artículos citados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino y considerando que la Universidad Andina Cede (sic) Central Sucre-Bolivia constituye un órgano del sistema andino de Integración,

a) Puede ser demandada laboralmente en estados nacionales.

b) O si únicamente debe responder ante el Tribunal de Justicia Andino.

c) O si ambos casos se encuentran librados a la iniciativa del demandante”.

Para lo anterior, el Tribunal Comunitario interpretará de oficio los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 122 y 123 del Estatuto, relativos a la interpretación prejudicial obligatoria y facultativa; y, 40 del Tratado de Creación del Tribunal y 136 y 137 de su Estatuto del Tribunal, relativos a la competencia en materia laboral.


En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. (…) De la Jurisdicción Laboral Artículo 40.- El Tribunal es competente para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración.


(…)” DECISIÓN 500: Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso”. Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal. (…) DE LAS ACCIONES LABORALES Artículo 136.- Objeto y finalidad Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino


de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. Artículo 137.- Titulares de la acción Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, los funcionarios o empleados a que se refiere el artículo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena. Es requisito indispensable para el ejercicio de esta acción que el demandante demuestre haber formulado petición directa ante su empleador respecto de los mismos derechos laborales que pretende, sin haber tenido respuesta dentro de los 30 días siguientes, o cuando la obtenida le hubiere sido total o parcialmente desfavorable. (...)”.

3. Consideraciones El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con:

- La interpretación prejudicial: facultativa y obligatoria. - La competencia laboral del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina. - Ámbito de aplicación de la competencia laboral. - Legitimación activa.

3.1. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: FA-

CULTATIVA Y OBLIGATORIA. Tomando en cuenta que la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre, formuló recurso de apelación en contra de la Sentencia No. 076/2011 de 30 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado 1º de


Partido de Trabajo de Sucre, y que fue radicada ante la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Chuquisaca, órgano judicial de segunda instancia ordinaria; el Tribunal estima adecuado hacer referencia a la Interpretación Prejudicial Facultativa y Obligatoria. Asimismo, se hará referencia a “Los efectos de no solicitar la interpretación obligatoria”, y la calificación interna de la última instancia ordinaria”. Para lo anterior, se hará referencia a la jurisprudencia más reciente del Tribunal, Proceso 149-IP-2011, interpretación prejudicial de 10 de mayo de 2012, marca “PRADAXA” (denominativa), en la cual este Órgano Jurisdiccional desarrolló ampliamente estos temas. “El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente. La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial. El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina para lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario.




Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino. Con este mecanismo el juez de instancia asegura que la aplicación de las normas andinas se encuentra conforme al desarrollo jurisprudencial comunitario sobre la materia. En últimas, es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme.


Sobre este sistema de colaboración, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio


sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina.” (Interpretación Prejudicial del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004. MARCA: “EL MOLINO”).


La figura de la interpretación prejudicial tiene las siguientes características: Facultativa Obligatoria Solicitud facultativa: El juez de instancia no está obligado a solicitarla.

Solicitud obligatoria: El juez de única o última instancia ordinaria está obligado a solicitar-la.

Su aplicación es obligato-ria: si bien el juez de instancia no está obligado a solicitarla, una vez requerida y expedida sí tiene el deber de acatarla al resolver el caso concreto.

Su aplicación es obligato-ria: Una vez expedida la inter-pretación prejudicial debe ser acatada para resolver el caso concreto.

Es una herramienta dire-cta: el juez de instancia puede acudir directamente ante el Tri-bunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recau-dar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andi-na.

Es una herramienta directa: el juez de última instancia ordinaria puede acudir directamente al Tribunal sin necesidad de tramitar la solicitud mediante otra autoridad o instancia. No es necesario que se haga por medio de un exhorto o cualquier otra forma para recaudar información en el exterior; se puede requerir con un simple oficio dirigido al Tribunal de Justicia de


la Comunidad Andina.No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probato-rio. Su naturaleza es de un inci-dente procesal, pero en el caso de solicitud facultativa no suspende el proceso. La nota informativa sobre el planteamiento de la solici-tud de interpretación prejudicial por los Órganos Judiciales Na-cionales, en el punto 5 establece lo siguiente: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”.

No es una prueba. En el proceso no tiene carácter probato-rio. Su naturaleza es de un inci-dente procesal. Suspende el proce-so.

Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia, pero su solicitud “no” suspende el proceso. Si llegare el momento de dictar sentencia y no se hubiere recibido la interpretación prejudicial, el juez nacional debe resolver el asunto. De conformidad con lo anterior, es recomendable que el juez solicite la interpretación prejudicial en un momento procesal relativamente alejado de la sentencia. De todas

Se puede solicitar en cualquier momento antes de emitir sentencia y su solicitud suspende el proceso. Hasta tanto el juez nacional no reciba la interpretación prejudicial el proceso debe quedar suspendido. Aunque la interpretación prejudicial se puede solicitar en cualquier momento, es recomendable que se haga cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así


maneras, debe tener en cuenta que para hacer la consulta debe contar con todos elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio, así como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

como para realizar algunas preguntas de carácter interpretativo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Sobre la consulta obligatoria el Tribunal ha establecido lo siguiente: “(…) La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Proceso 03-IP-93). En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un


recurso de casación o de un recurso de amparo29, toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento. Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”. Este “requisito previo “debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso30. 29 Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus consideran-dos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordina-rios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obliga-ción. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunita-rios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria. 30 Gálvez Krüger, María Antonieta, señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo. (…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Asimis-


Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado. La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. (…)”31

3. Efectos que se derivan del incumplimiento de la obligación de solicitar la interpretación prejudi-cial obligatoria.

Si el juez de única o última instancia ordinaria expide sentencia sin solicitar la interpretación prejudicial, se generan los siguientes efectos: mo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso. En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpreta-ción prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Crea-ción del TJCA”. Gálvez Krüger, María Antonieta: “Comentarios sobre la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universi-dad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143. 31 Interpretación prejudicial de 21 de abril de 2010, expedida en el proceso106-IP-2009. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en la interpretación prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el proceso 01-IP-2010.


• El País Miembro, podría ser denunciado por incumplimiento

ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Al no solicitar la correspondiente interpretación prejudicial, el juez nacional de única o última instancia ordinaria estaría vulnerando la normativa comunitaria y, en consecuencia, estaría generando que su país fuera denunciado y posteriormente demandado en el marco de la acción de incumplimiento, de conformidad con los artículos 107 a 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ya se han presentado algunas denuncias de incumplimiento por este motivo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. En relación con la actividad de jueces peruanos se han emitido dos dictámenes de incumplimiento: Dictamen de incumplimiento No. 38 de 2000, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 459 de 5 de diciembre de 2000; y Dictamen de incumplimiento No. 173 de 2003, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante la Resolución 771 de 22 de septiembre de 2003.

• La sentencia dictada adolecería de nulidad. Tal como se

mencionó anteriormente, el requisito de la solicitud de interpretación prejudicial, teniendo en cuenta la aplicación inmediata y el efecto directo de la normativa comunitaria andina, entra a formar parte de la normativa procesal nacional de manera inmediata y automática. Su incumplimiento acarrearía la nulidad de la sentencia y entraría a ser parte integrante de las causales de nulidad previstas en la normativa interna. Es importante recordar que la violación de las normas procesales es la base para alegar una violación al “derecho al debido proceso”. De conformidad con las figuras procesales internas, cualquiera de las partes de un litigio en donde el juez de única o última instancia no hubiera solicitado la interpretación prejudicial, podrá alegar la nulidad o


invalidez de la sentencia de conformidad con las vías procesales internas: recursos extraordinarios de revisión, casación, etc.

• La sentencia dictada estaría violando el derecho fundamental

del debido proceso. Si la normativa interna lo permite, cualquiera de las partes podría entablar acciones constitucionales como la tutela, el amparo, la acción de protección, etc.

• De conformidad con las previsiones del derecho interno, los

afectados por este incumplimiento podrían solicitar la reparación del daño causado, utilizando, para el efecto, las figuras procesales nacionales.

4. La calificación de última instancia ordinaria.

Asimismo, el Tribunal estima conveniente aclarar algunos puntos en relación con la figura de la interpretación prejudicial en el marco de los recursos extraordinarios. Tal y como se expresó en el numeral 2 de este acápite, la interpretación obligatoria se debe solicitar en procesos de última instancia ordinaria. Teniendo en cuenta que, la finalidad de la interpretación prejudicial es la aplicación uniforme de la norma comunitaria andina, es muy importante que el conjunto de operadores jurídicos apliquen la normativa subregional en un mismo sentido. En consecuencia, sería incoherente para el sistema que existiera un vacío operativo en cuanto a dicha interpretación uniforme. El esquema comunitario andino ha escogido a los jueces nacionales como sujetos esenciales para logar la validez y la eficacia del ordenamiento subregional. Como quiera que los recursos extraordinarios son aquellos que tienen unas causales bien demarcadas, que por regla general tienen un carácter técnico-jurídico, que no actúan como instancia porque no pretende revisar en todos sus extremos la actuación del juez ordinario y, por lo tanto, no están destinados a revisar los hechos del proceso ni a realizar un análisis probatorio, no es en sede de dichos recursos que debe ser obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial ya que, si así fuera, se quedarían


un gran cúmulo de casos, de asuntos y de cuestiones, sin soporte en una uniforme interpretación de la norma comunitaria andina. Por seguridad jurídica, los procesos judiciales no pueden extenderse al infinito; se debe garantizar el postulado de la “cosa juzgada”. Por lo general, se garantiza el principio de la doble instancia, haciendo que el superior jerárquico revise la actuación del juez de menor jerarquía mediante un instrumento procesal que casi siempre se llama recurso de apelación. En esto radica lo ordinario de la actuación y de los recursos: unos jueces de instancia organizados por grados jerárquicos (primera y segunda), y un recurso de apelación que posibilita el sistema de revisión por parte del juez de mayor jerarquía. Para revisar un fallo judicial después de que se agota el trámite ordinario, la mayoría de sistemas jurídicos consagran sistemas extraordinarios como el recurso de casación o de revisión, con las características básicas anteriormente anotadas. A esta vía extraordinaria acceden pocos asuntos debido a su naturaleza restrictiva y de una gran carga técnico- jurídica; cuando la figura extraordinaria está bien empleada, tiene como efecto inmediato la limitación de su campo de acción. Por esta razón y salvaguardando la validez y eficacia del orden jurídico andino, el Tribunal ha considerado que la obligatoriedad de la interpretación prejudicial debe enraizarse en la única o última instancia ordinaria; el operador jurídico más legitimado para desplegar la interpretación uniforme es el juez de única o última instancia ordinaria, precisamente porque éste concreta definitivamente la litis en la gran mayoría de asuntos. Los recursos extraordinarios son precisamente eso, extraordinarios y excepcionales. Como el Tribunal en sus interpretaciones prejudiciales no puede fijar el sentido, aplicar o analizar el derecho interno, le corresponde al juez consultante precisar el alcance del mismo y, por ende, de sus figuras procesales. En el presente caso, es la corte peruana la que debe establecer la naturaleza de los recursos e instrumentos procesales que consagra la norma interna; debe determinar si el recurso de casación nacional es ordinario o extraordinario, si es una tercera instancia o no, así como todo lo relacionado con su operatividad. Esto, se reitera, no es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Si en


el ámbito interno se llegare a la conclusión que la figura de casación peruana es una tercera instancia, de conformidad con todo lo planteado, sería el juez que conoce este recurso el obligado a realizar la consulta prejudicial. Ahora bien, en el evento en que estemos en frente de un recurso extraordinario con las características ya anotadas, surge un interrogante: ¿si se presenta un recurso extraordinario sin que se hubiere solicitado la interpretación prejudicial en la última instancia, qué debe hacer el juez de conocimiento? Se presentarían dos hipótesis:




- Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente

debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.

• Que el recurso extraordinario no se sustente en la falta de

consulta prejudicial en última o única instancia, pero sí se refiera a la interpretación de normas comunitarias.


Cuando un juez nacional conozca un asunto en donde se deban interpretar y aplicar normas comunitarias andinas, en virtud del principio de colaboración judicial en el ámbito andino y de las características del sistema comunitario, su actuación sería la de un verdadero juez comunitario andino; es decir, si bien es un juez nacional, cuando se enfrenta a un asunto que tenga que ver con normas comunitarias, dicho juez interno personifica o encarna la figura de juez comunitario andino. En esta circunstancia, el juez interno debe velar por la validez y eficacia del ordenamiento comunitario andino y, para logar esto, se encuentra investido de todas las prerrogativas para lograr dicho objetivo. El Tribunal de Justicia en una sentencia recién decantó está idea de la siguiente manera: “(…) El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional. Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma (…)”. (Sentencia expedida el 26 de agosto de 2011, en el proceso de incumplimiento 3-AI-2010. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1985, de 11 de octubre de 2011). En este orden de ideas, el juez que conozca un recurso extraordinario en las circunstancias anteriormente mencionadas, por encima de las limitaciones formales de su normativa interna, tiene que hacer primar el orden comunitario andino, lo que implica que debe declarar la nulidad


de la sentencia que no cuente con la correspondiente interpretación prejudicial, generando con esto que todos los operadores jurídicos se inserten en el sistema jurídico comunitario de una manera adecuada. Este juez nacional, independientemente de las causales que haya esgrimido el recurrente, está investido de todas las prerrogativas para salvaguardar el orden supranacional comunitario y, por lo tanto, su primera función es examinar si el juez de última instancia cumplió con su misión de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El juez que conozca un recurso extraordinario siempre debe tener presente que la consulta prejudicial es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional; por esta razón, se justifica la acción de anular la sentencia que no cuente con este requisito toral. También es muy importante tener en cuenta que el juez extraordinario debe consultar al Tribunal, tanto por las normas comunitarias que se refieren a la interpretación prejudicial obligatoria, como por las normas comunitarias alegadas por el recurrente. Esto porque si el juez extraordinario llegare a verificar que sí se realizó la consulta prejudicial, su acción consecuente sería la de resolver el asunto, interpretando las normas comunitarias esgrimidas por el recurrente. Con esto se cerraría de manera adecuada el sistema de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario. Ahora bien, una vez que el juez extraordinario anule la sentencia por la omisión mencionada, de conformidad con las previsiones de su norma interna, puede tomar alguna de las siguientes acciones:


- Si la normativa interna no prevé esto y el juez competente

debe expedir una sentencia sustitutiva, éste debe solicitar la interpretación prejudicial como si fuera el juez de única o


última instancia, para así poder emitir en debida forma la sentencia.

5. Efectos que se desprenden de la expedición de

la interpretación prejudicial. Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos:


El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la

interpretación prejudicial. (artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Aunque el juez sea de instancia, una vez expedida la interpretación prejudicial debe aplicarla en su sentencia. Por lo tanto, el Juez Nacional no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.


Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad


Andina. Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo).

Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso

interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente”.

3.2. LA COMPETENCIA LABORAL DEL TRIBU-

NAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AN-DINA.

Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. En particular, el artículo 40 eiusdem atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”. A propósito del alcance de la competencia que se consagra en el artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal, integrante del ordenamiento jurídico primario de la Comunidad, ella alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. El texto de la Exposición de Motivos del “Proyecto de Reformas al Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, del año


1995, da cuenta del alcance general de la disposición en referencia, según se desprende de las siguientes consideraciones: “[d]ada la inmunidad de jurisdicción y los privilegios de que gozan irrenunciablemente los organismos internacionales en los países que le sirven de sede, se han venido estableciendo jurisdicciones propias para solucionar diferencias laborales o administrativas que se susciten con sus colaboradores. Ante la ausencia de una institución de esta naturaleza en los órganos principales del sistema andino de integración, se propone en artículo específico, otorgar competencia al Tribunal para conocer de estos asuntos”32. El estudio de la competencia del Tribunal, en el marco de la reforma de su Tratado de Creación, ha dado lugar, además, a los siguientes comentarios: “[o]tra de las competencias otorgadas al Tribunal con la reforma comentada, es la facultad de ser el único y exclusivo juez de los conflictos de carácter laboral que puedan presentarse entre los funcionarios y empleados de los distintos organismos que conforman la estructura del sistema comunitario andino y éstos, en su calidad de empleadores”. Las instituciones del Sistema Andino de Integración “ejercen sus funciones y competencias a través de personas naturales a quienes contratan en calidad de funcionarios, empleados o trabajadores. Como es natural, en las relaciones de los empleadores con sus trabajadores se presentan discrepancias, que dan origen a conflictos laborales, que deberán ser resueltos a la luz de las disposiciones comentadas, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el trámite de una acción judicial (…)”.33 32 “Artículo 49 Acuerdo de Cartagena.- La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reser-vas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema, gozarán en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos. Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privile-gios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria”. 33 CHAHÍN LIZCANO, Guillermo. ACCESO DIRECTO DE LOS PARTICULARES AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES; publicado en la Revista de Dere-cho Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 149 y 150.


En efecto, el juez nacional boliviano no tendría competencia para dirimir el presente conflicto laboral, ya que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el único competente para conocer las acciones laborales en contra de los órganos e instituciones del SAI por los problemas que suscita la inmunidad de jurisdicción. La disposición del Tratado aparece recogida en el ordenamiento jurídico derivado y, en particular, en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada en su significado o alcance por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente. Por esta razón, tomando en cuenta el párrafo final del citado artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual en las controversias laborales debe atenderse al Convenio de Sede que resulte aplicable, el citado Convenio no puede constituir un límite a la norma fundamental del Tratado y, por tanto, al alcance de la competencia atribuida en ella al Tribunal, por lo que de suscitarse controversia en torno a la relación de empleo de los funcionarios o empleados de la Comunidad que desempeñen sus actividades en el País Sede, se considerará la aplicabilidad del respectivo Convenio en cuanto instrumento regulador de los beneficios que se otorguen a aquellos. En conclusión, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, se confirma la competencia


que tiene el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para juzgar acerca de las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus funcionarios o empleados. 3.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA COMPE-

TENCIA LABORAL. El artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal atribuye competencia al Tribunal “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”, competencia que es ratificada por el Estatuto del Tribunal, que la regula en los artículos 135 a 139. Esta competencia alcanza, en general, a las controversias que deriven de las relaciones de trabajo que se constituyan entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. La disposición consagrada en el Tratado incluye a todos los funcionarios y empleados de todas las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración. La disposición del Tratado aparece recogida en el artículo 136 del Estatuto del Tribunal, según el cual, las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. Este mandato es inapelable, irrenunciable y no puede ser sustituido por otra jurisdicción. El Convenio de Sede (o en su caso, los Reglamentos Generales o Internos), no puede recusar o alterar la plena jurisdicción que ratione materiae tiene este Tribunal para avocarse al conocimiento de las causas laborales de los funcionarios o empleados, sean éstos internacionales o locales.


De conformidad con lo establecido, la titularidad de la acción laboral del Tribunal Comunitario alcanza tanto a funcionarios internacionales como a los funcionarios o empleados locales. En efecto, el Estatuto del Tribunal, tomando en consideración que las entidades que conforman el Sistema Andino de Integración están ubicadas en los diferentes Países Miembros de la Comunidad Andina, dispone en su artículo 135 lo siguiente: “en sus sentencias, el Tribunal aplicará los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros”. Por su parte, el artículo 136 eiusdem dispone lo siguiente: “las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio Sede que resulte aplicable”. En los Convenios Sede (o en su caso, en los Reglamentos Generales o Internos) es en donde se suele determinar los beneficios y/o el régimen laboral aplicable a los funcionarios internacionales y a los funcionarios o empleados locales. Por lo general, se dispone que a los funcionarios internacionales les es aplicable (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) lo previsto por el reglamento interno del órgano o de la institución comunitaria empleadora (y/o lo pactado en su contratación), mientras que para los funcionarios o empleados que califiquen como locales se prevé la aplicación (en cuanto a sus beneficios, derechos y obligaciones) de lo previsto en las leyes laborales del país sede. Como consecuencia de lo anterior, tratándose de una acción laboral planteada por un funcionario internacional, el Tribunal resolverá la controversia aplicando lo previsto para ese tipo de funcionarios en el Convenio Sede (o en el Reglamento General o Interno y/o en el contrato). Tratándose de una acción laboral de un empleado o


funcionario que califique como empleado o funcionario local según el Convenio Sede (o el Reglamento General o Interno), el Tribunal resolverá la controversia con vista a las disposiciones laborales del país sede, es decir, aplicará la ley nacional, porque así lo dispone el Convenio Sede (artículo 136 del Estatuto). En ambos casos el Tribunal debe velar por la aplicación de los principios generales del derecho laboral reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo y aquellos que sean comunes a los Países Miembros, conforme lo señala el mencionado artículo 136 del Estatuto. En el presente caso, de acuerdo a los contratos de trabajo solicitados por el Tribunal y aparejados al expediente, se determina que la señora María del Rosario Sotomayor Caballero prestó servicios a la Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Central Sucre en calidad de “asistente de Biblioteca” y “ayudante de Biblioteca”:

i) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la Universidad Andina Simón Bolívar y la señora Rosario Sotomayor de Urioste, de 29 de febrero de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Sotomayor como “asistente de Biblioteca”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de tres meses a partir del 1º de febrero de 1996 hasta el 30 de abril de 1996.

ii) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la

Universidad Andina Simón Bolívar y la señora Rosario Sotomayor de Urioste, de 23 de abril de 1996, cuyo objeto es el de contratar a la señora Sotomayor como “asistente de Biblioteca”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de dos meses a partir del 1º de mayo de 1996 hasta el 30 de junio de 1996.

iii) Contrato de trabajo a plazo fijo suscrito por la

Universidad Andina Simón Bolívar y la señora Rosario Sotomayor de Urioste, de 19 de diciembre de 1996, cuyo


objeto es el de contratar a la señora Sotomayor como “ayudante de Biblioteca”, bajo la modalidad de prestación de servicios a plazo fijo, por un plazo de un año a partir del 1º de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997.

Asimismo, de la lectura del Convenio de Sede suscrito entre el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar de 3 de noviembre de 1986, en vigencia, se encuentra que dicha institución contratará a “funcionarios superiores y profesionales y expertos”, “siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana”, contratará, asimismo, al “personal administrativo y técnico y el personal de servicio, trátese de bolivianos o de extranjeros”, los cuales se “sujetarán a las leyes del trabajo y de la seguridad social vigentes en Bolivia”. Los contratos de trabajo mencionados no indican que la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Central Sucre haya contratado a la señora María del Rosario Sotomayor Caballero como “funcionaria superior o profesional o experta”, es decir, como funcionaria internacional. En consecuencia, a la actora le corresponde la categoría de funcionaria local. En el caso de los funcionarios o empleados locales, el Tribunal resolverá la controversia tomando en cuenta las disposiciones laborales del país sede. De conformidad con lo establecido precedentemente, la competencia de carácter laboral recogida tanto en el Tratado de Creación del Tribunal como en su Estatuto alcanza a la señora Rosario Sotomayor de Urioste, ya que, como se indicó, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el competente para conocer las controversias en materia laboral que se susciten entre los funcionarios o empleados que presten servicio en cualquiera de los órganos o instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración (SAI), y la Universidad Andina Simón Bolívar es parte del SAI.


3.4. LEGITIMACIÓN ACTIVA. El artículo 40 del Tratado de Creación del Tribunal indica que el Tribunal es competente “para conocer las controversias laborales que se susciten en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración”. El artículo 136 del Estatuto del Tribunal indica que las acciones laborales que se propongan ante este órgano jurisdiccional tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del SAI y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. En consecuencia, los legitimados para comparecer al Tribunal en ejercicio de la acción laboral son los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en los órganos o instituciones del Sistema Andino de Integración. Conforme a lo anterior, son tres los requisitos que se han de observar para comparecer ante el Tribunal Comunitario en ejercicio de esta acción:

1. Pueden comparecer los funcionarios o empleados, conforme lo establecido en el acápite anterior.

2. Que tengan una relación de dependencia, ésta se caracteriza

por la subordinación, la posibilidad jurídica que tiene el órgano o institución de dirigir al funcionario o empleado hacia los objetivos que persiguen aquellos.

3. Que presten servicio remunerado en un órgano o institución

del Sistema Andino de Integración.


El Sistema Andino de Integración, de acuerdo al artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, está conformado por los siguientes órganos e instituciones:

• El Consejo Presidencial Andino; • El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; • La Comisión de la Comunidad Andina; • La Secretaría General de la Comunidad Andina; • El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; • El Parlamento Andino; • El Consejo Consultivo Empresarial; • El Consejo Consultivo Laboral; • La Corporación Andina de Fomento; • El Fondo Latinoamericano de Reservas; • El Convenio Simón Rodríguez, los Convenios Sociales que se

adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo;

• La Universidad Andina Simón Bolívar; • Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, • Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de

la integración subregional andina. En consecuencia, la Universidad Andina Simón Bolívar es una institución que forma parte del Sistema Andino de Integración; por lo tanto, sus funcionarios o empleados, de conformidad con las previsiones mencionadas, estarían legitimados para accionar ante el Tribunal Comunitario en ejercicio de la acción laboral. Para comparecer en ejercicio de esta acción se debe justificar, adicionalmente, (i) haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable (artículo 137 del Estatuto del Tribunal); (ii) intentarla dentro de los tres años contados a partir del acto o hecho que


origina la reclamación, dado que esta acción prescribe después del tiempo indicado. Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

1. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andi-na, pueden o no requerir del Tribunal Comunitario la inter-pretación de las mismas, siempre que exista la posibilidad de un recurso ulterior en derecho interno.

Únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de la norma aplicable convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial la que, en principio, resulta obligatoria.

2. La competencia laboral del Tribunal Comunitario alcanza a las controversias que se deriven de las relaciones de trabajo suscitadas entre los órganos o instituciones del Sistema y los funcionarios o empleados que, bajo relación de dependencia, presten servicio remunerado en ellos. La disposición consa-grada tanto en el Tratado como en el Estatuto incluye a to-dos los funcionarios y empleados de todas las instituciones que conforman el Sistema Andino de Integración y la Uni-versidad Andina Simón Bolívar es parte del SAI.

De acuerdo a los contratos de trabajo aparejados al expediente, se concluye que la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Central Sucre contrató a la señora María del Rosario Sotomayor Caballero como funcionaria local. En el caso de los funcionarios o empleados locales, el Tribunal resolverá la controversia tomando en cuenta las disposiciones laborales del país sede.


3. El juez nacional boliviano no tendría competencia para di-rimir el presente conflicto laboral, ya que el Tribunal de Jus-ticia de la Comunidad Andina es el único competente para conocer las acciones laborales en contra de los órganos e insti-tuciones del SAI por los problemas que suscita la inmuni-dad de jurisdicción.

4. Para comparecer ante el Tribunal de Justicia de la Comuni-

dad Andina en ejercicio de esta acción se debe justificar: (i) haber formulado petición directa a su empleador acerca de los derechos laborales que demanda, sin haber tenido respuesta dentro de los treinta días siguientes, o habiéndola obtenido sea total o parcialmente desfavorable (artículo 137 del Esta-tuto del Tribunal); (ii) intentarla dentro de los tres años con-tados a partir del acto o hecho que origina la reclamación, dado que esta acción prescribe después del tiempo indicado.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el presente proceso, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer


MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO Sentencia Relacionada: Proceso 179-IP-2011 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 32, 33 y 40 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Actora: señora MARÍA TERESA LEMA GARRETT; Asunto: Materia laboral; 18/09/2012; GOAC Nº 2138 de 18 de enero de 2013.

CONVENIOS DE COMPLEMENTACIÓN INDUSTRIAL.

Finalidad del Convenio de Complementación en el Sec-tor automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Vene-zuela. La prohibición de importación de autos y partes usa-das. PROCESO 116-IP-2012 Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 64 del Acuerdo de Cartagena, 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 1, 2 y 6 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, publicado en la G.O.A.C No. 483 de 17 de septiembre de 1999, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente Interno Nº 2005-00287. Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Importación de motores y cajas usadas para vehículos. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los trece días del mes de noviembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 17 de octubre de 2012.


I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: VII. Las partes. Demandante: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUS-TRIA Y TURISMO Demandada: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUS-TRIA Y TURISMO. Tercero Interesado: COMERCIALIZADORA BUSI-NESS DE COLOMBIA S.A. iii. DATOS RELEVANTES a. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes:

39. La sociedad COMERCIALIZADORA BUSINESS DE COLOMBIA S.A., solicitó dos registros de importación para motores y cajas usados para vehículos.

40. El punto de Atención del Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo de la República de Colombia, aprobó el 28 de enero de 2005 las dos solicitudes, mediante dos registros de importación distinguidos con los números de formulario 5047362 y 5005401, y con número de aprobación 380 y 381.


41. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia advirtió que se había cometido un error al conceder los registros de importación. De conformidad con la normativa sobre la materia, la mercancía a importar corresponde a un régimen de prohibida importación.

42. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la

República de Colombia, con la finalidad de revocar los mencionados registros, solicitó a la sociedad COMERCIALIZADORA BUSINESS DE COLOMBIA S.A., su consentimiento para proceder a la revocatoria.

43. La sociedad COMERCIALIZADORA BUSI-

NESS DE COLOMBIA S.A., mediante escrito de 17 de febrero de 2005, se niega a dar el consentimiento solici-tado.

44. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, presentó

demanda de nulidad ante el Consejo de Estado de la República de Colombia (acción de lesividad).

45. La Sección Primera del Consejo de Estado solicitó

interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENI-DOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos:

8. Manifiesta, que los registros de importación van en contra de la finalidad del Convenio de Complementación en el Sector Automotor. También violan la Resolución No. 001 de 2 de enero de 1995, expedida por el Consejo Su-perior de Comercio Exterior, y la Circular Externa No.


0055 de 31 de agosto de 2004, expedida por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Indus-tria y Turismo.

9. Afirma, que el Convenio es de carácter supranacional y

sus objetivos básicos son: a. fortalecer, incentivar e impulsar el desarrollo de la industria automotriz de Venezuela, Ecuador y Colombia; b. Máxima explotación o aprovechamiento del mercado ampliado dentro de la subregión; c. propiciar un ambiente de competencia equitativa, y convertir en eficaz la producción de los tres países, ofreciendo a los consumidores productos automotrices de buena calidad y precio; y d. Lograr, conservar, mantener y garantizar unas mínimas condiciones de seguridad, con el objetivo de proteger el medio ambiente.

10. Indica, que uno de los objetivos del convenio es que los

Países Miembros no sean convertidos en cementerios de autos viejos.

11. Agrega, que con los actos administrativos demandados se

afecta la economía, la industria, la fuerza laboral, el medio ambiente y el desarrollo tecnológico de la comunidad internacional.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

3. Por parte del Ministerio de Comercio, Indus-tria y Turismo de la República de Colombia.

Contestó la demanda de la siguiente manera:


“(…) Como quiera que quien ha incoado la demanda es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través del suscrito, en el que se pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por la mencionada entidad y que se identifican e individualizan en el acápite anterior, con el respeto acostumbrado, me permito manifestarle al Honorable Magistrado Ponente, que respondo de manera asertiva y me ratifico en todos y cada uno de los hechos relacionados en el respectivo acápite de hechos, listados en el libelo demandatorio. En consecuencia ha de entenderse que todos los hechos son ciertos. (…)”. 2. Por parte de la tercera interesada en las resultas del proceso. De conformidad con el Oficio Nº 01204 de 4 de julio de 2012, expedido por el Secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado, no fue enviada la contestación de la demanda por parte de la sociedad COMERCIALIZADORA BUSINESS DE COLOMBIA S.A., por haber sido presentada en forma extemporánea. V. Normas del ordenamiento jurídico comunitario a SER INTERPRETADAS. La corte consultante solicitó la interpretación del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, publicado dentro de la Resolución núm. 355 de 9 de diciembre de 1994, insertada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XVI- núm. 483 de 17 de septiembre de 1999. El Tribunal aclara que el Convenio de Complementación del Sector Automotor, publicado dentro de la Resolución No. 355 de 9 de diciembre de 2004, fue derogado mediante un acuerdo suscrito por los Gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela, publicado en la


G.O.A.C No. 483 de 17 de septiembre de 1999; en su remplazo expidieron el Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito el 16 de septiembre de 1999 y publicado también en la G.O.A.C. No. 483. Por tal motivo, el Tribunal, de oficio, interpretará los siguientes artículos: 1, 2 y 6 del último convenio mencionado, ya que éste se encontraba en vigencia cuando ocurrió el supuesto de hecho planteado en la demanda (28 de enero de 2005). De oficio, el Tribunal también interpretará los siguientes artículos: artículos 64 del Acuerdo de Cartagena, y 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: ACUERDO DE CARTAGENA Sección B - De los Convenios de Complementación Industrial (…) Artículo 64 “Los Convenios de Complementación Industrial tendrán por objeto promover la especialización industrial entre los Países Miembros y podrán ser celebrados y ejecutados por dos o más de ellos. Dichos Convenios deberán ser aprobados por la Comisión. Para los efectos indicados en el inciso anterior, los Convenios podrán comprender medidas tales como distribución de producciones, coproducción, subcontratación de capacidades de producción, acuerdos de mercado y operaciones conjuntas de comercio exterior, y otras que faciliten una mayor articulación de los procesos productivos y de la actividad empresarial. Los Convenios de Complementación Industrial tendrán carácter temporal y a más de la determinación de los productos objeto de los


mismos y del plazo de vigencia de los derechos y obligaciones de los Países Miembros participantes, podrán contener medidas especiales en materia de tratamientos arancelarios, de regulación del comercio y de establecimiento de márgenes de preferencia, no extensivas a los países no participantes y siempre que dichas medidas representen iguales o mejores condiciones que las existentes para el intercambio recíproco. En este caso, se determinarán los gravámenes aplicables a terceros países”. TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Artículo 1 “El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”. (…) CONVENIO DE COMPLEMENTACIÓN EN EL SECTOR AUTOMOTOR Los Gobiernos de Colombia, Ecuador y Venezuela.


Artículo 1 “Celebrar el siguiente Convenio de Complementación Industrial en el Sector Automotor que tiene por objeto la adopción de una política comunitaria con el fin de facilitar una mayor articulación entre los productores subregionales, aprovechar los mercados ampliados de la región, así como propiciar condiciones equitativas de competencia en el mercado subregional y un aumento de la competitividad y la eficiencia”. Artículo 2 “Los beneficios previstos en el presente Convenio para las industrias del sector automotor tienen por objeto:

a) Lograr la transferencia tecnológica que garantice el incremento de su productividad y competitividad.

b) Generar inversiones productivas adicionales. c) Adelantar programas de desarrollo de proveedores de

la subregión, y d) Ofrecer a los consumidores andinos productos con

mejores calidad y precio. A tal efecto, se realizará anualmente una evaluación del cumplimiento de estos objetivos con base en cuyos resultados los Gobiernos decidirán los ajustes y correcciones necesarios, incluso la suspensión de los beneficios aquí previstos si fuere del caso”. (…) Artículo 6 Con el propósito de garantizar condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de defensa del consumidor y de propiedad industrial, los Países Participantes sólo autorizarán la importación de vehículos nuevos, del año-modelo en que se realiza la importación o siguiente. Igualmente sólo se autorizarán importaciones de componentes, partes y piezas nuevos y sin reconstruir o reacondicionar”.


(…)”. VI. Consideraciones. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

N. Los Convenios de Complementación Industrial. O. Finalidad del Convenio de Complementación en el Sector

automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela. La prohibición de importación de autos y partes usadas.

V. los convenios de complementación industrial. Los Convenios de Complementación Industrial se encuentran regulados en los artículos 64 y 65 del Acuerdo de Cartagena. Tienen por objeto “promover la especialización industrial entre los Países Miembros” (primer párrafo del artículo 64). La norma prevé una herramienta mediante la cual se articulan tanto el desarrollo industrial como las diversas capacidades productivas de los Países Miembros; se busca, en últimas, que de una manera complementaria aúnen su actividad industrial y especializada para generar desarrollo y una adecuada inserción de sus economías en el comercio mundial. El artículo 65 indica algunos de los puntos sobre los cuales pueden versar los acuerdos: “medidas de distribución, de producciones, coproducción, subcontratación de capacidades de producción, acuerdos de mercado y operaciones conjuntas de comercio exterior, y otras que faciliten una mayor articulación de los procesos productivos y de la actividad empresarial.” De los mencionados artículos se desprenden las siguientes características de los convenios:

- Deben ser aprobados por la Comisión de la Comunidad Andina.

- Son temporales. Los Países Miembros participantes deben estipular un plazo de vigencia.


- Tienen efectos interpartes. Surten efectos únicamente en relación con los países miembros participantes.

- Son abiertos. Permite la entrada en cualquier momento de los Países Miembros no participantes. Para esto se deberán dar las siguientes condiciones: 1) Que el país no participante solicite su incorporación. 2) que los países participantes fijen las condiciones de dicha incorporación. Y 3) que dichas condiciones sean puestas en conocimiento de la Comisión de la Comunidad Andina.

- Son de objeto determinado. Los Países Miembros participantes deben establecer los productos sobre los cuales recae el acuerdo de voluntades.

- Su piso jurídico es la normativa comunitaria andina. Las medidas acordadas no pueden generar condiciones menos favorables que las previstas en la normativa CAN para el intercambio recíproco. La norma advierte que en este marco se pueden acordar: “(…) medidas especiales en materia de tratamientos arancelarios, de regulación del comercio y de establecimiento de márgenes de preferencia (...)”.

Otra de las características más importantes es que hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. El literal e) del artículo 1 del Tratado de Creación de la Comunidad Andina los incluye y, por lo tanto, tienen las mismas características de dicho ordenamiento: primacía, aplicación inmediata y efecto directo.34 Esto quiere decir que los convenios de complementación industrial una vez aprobados por la Comisión y publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, entran en vigencia en los Países Miembros participantes siempre y cuando el propio convenio no señale una fecha posterior. Esto trae los siguientes efectos:

34 El Tribunal en sentencia del 12 de noviembre de 1999, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 07-AI-99, manifestó lo siguiente: “En conclusión, las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, cualquiera que sea su forma (Tratados, Protocolos, Acuerdos, Convenios o Resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los Órganos del Acuerdo y los particulares.”


- Son aplicables y exigibles de manera inmediata, es decir, sin necesidad de un proceso de incorporación en el ordenamiento jurídico interno.

- Su incumplimiento por parte de los Países Miembros

participantes es demandable ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

- Pueden ser objeto de acción de nulidad ante el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina (artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

W. FINALIDAD DEL CONVENIO DE COMPLE-MENTACIÓN EN EL SECTOR AUTOMOTOR SUSCRITO POR COLOMBIA, ECUADOR Y VENE-ZUELA. LA PROHIBICIÓN DE IMPORTACIÓN DE AUTOS Y AUTOPARTES USADAS. El manto teleológico que cubre el Convenio de Complementación en el Sector Automotor se encuentra compuesto tanto por los objetivos que el propio acuerdo plasma, como por aquellos principios básicos que inspiran ciertas previsiones en él contenidas. El artículo 1 establece ciertos objetivos industriales en el sector automotor, a saber:

- Facilitar una mayor articulación entre los productores subregionales.

- Aprovechar los mercados ampliados de la región. Esto quiere decir en Latinoamérica.

- Propiciar condiciones equitativas de competencia en el mercado subregional.

- Aumento de competitividad y eficiencia en el sector automotriz.


Por su parte el artículo 2 determina claramente los objetivos a alcanzar para el desarrollo de la industria automotriz: “(…)

a) Lograr la transferencia tecnológica que garantice el incremento de su productividad y competitividad.

b) Generar inversiones productivas adicionales. c) Adelantar programas de desarrollo de proveedores de

la subregión, y d) Ofrecer a los consumidores andinos productos con

mejores calidad y precio. e) A tal efecto, se realizará anualmente una evaluación

del cumplimiento de estos objetivos con base en cuyos resultados los Gobiernos decidirán los ajustes y correcciones necesarios, incluso la suspensión de los beneficios aquí previstos si fuere del caso”.

El literal d) hace una conexión del sector automotriz con el habitante de la subregión. Si se pude ofrecer a los consumidores andinos productos de mejor calidad y precio se estaría cumpliendo con el objetivo último del proceso de integración subregional andino: el mejoramiento persistente del nivel de vida de los habitantes de la subregión (artículo 1, párrafo 3 del Acuerdo de Cartagena). Este objetivo a su vez inspira la prohibición consagrada en el artículo 6 del Convenio: “Artículo 6.- Con el propósito de garantizar condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de defensa del consumidor y de propiedad industrial, los Países Participantes sólo autorizarán la importación de vehículos nuevos, del año-modelo en que se realiza la importación o siguiente. Igualmente sólo se autorizarán importaciones de componentes, partes y piezas nuevos y sin reconstruir o reacondicionar”.


Los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentran el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a un ambiente sano, son mínimos fundamentales sin los cuales sería imposible cumplir los objetivos del proceso de integración subregional; son principios generales del derecho comunitario andino. Por lo tanto, dichos parámetros fundamentales son la base para prohibir la importación de vehículos y autopartes usadas en la subregión. Asimismo, la defensa al consumidor se desarrolla sobre la base de este conjunto de principios, ya que lo mínimo que se debe garantizar en el mercado es que la adquisición de bienes y servicios no afecte sus derechos fundamentales. El punto de partida de cualquier plan o programa industrial es la defensa de los derechos humanos. Sin esto no se puede hablar de desarrollo, ni mucho menos de un proceso de integración adecuado. La seguridad, calidad y defensa del consumidor van de la mano de la protección de la vida, la integridad física, la salud y el goce de un ambiente sano en el marco del desarrollo del sector automotor. Lo que se intenta proteger con la mencionada prohibición y con el convenio en general, es que el habitante de la subregión adquiera vehículos y autopartes con los mejores estándares de calidad, seguridad y de menor impacto ambiental, para así proteger, en últimas, los derechos humanos mencionados. Y por supuesto, en este escenario de protección se busca un desarrollo de la industria automotriz en la región, que se vería seriamente mermada de permitirse la entrada de vehículos automotores y autopartes usadas. En el escenario internacional ya se ha evaluado el impacto que tiene la importación de vehículos usados. Se han verificado serios daños ambientales por la emisión de sustancias contaminantes, aumento del efecto invernadero, y la grave contaminación por la proximidad del fenecimiento de la vida útil de tales bienes. Además, se han constatado importantes problemas de calidad y seguridad.35

35 Sobre esto se puede ver “Importación de Vehículos Usados. Consecuencias e Impactos en México. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales. México. Julio de 2008. Disponible en: http://207.248.177.30/mir/ uploadtests/24183.177.59.1.Importaci%C3%B3n_de_ veh% C3% ADculos_usados_Versi%C3%B3n_Noviembre_2008.pdf


En conclusión, el convenio estudiado no se puede entender sin que en su médula se ubique la protección de los derechos fundamentales del habitante de la subregión. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: Los Convenios de Complementación Industrial se encuentran regulados en los artículos 64 y 65 del Acuerdo de Cartagena. Tienen por objeto “promover la especialización industrial entre los Países Miembros”.

De los mencionados artículos se desprenden las siguientes características de los convenios:

- Deben ser aprobados por la Comisión de la Comunidad

Andina. - Son temporales. Los Países Miembros participantes deben

estipular un plazo de vigencia. - Tienen efectos interpartes. Surten efectos únicamente en

relación con los países miembros participantes. - Son abiertos. Permite la entrada en cualquier momento de los

Países Miembros no participantes. Para esto se deberán dar las siguientes condiciones: 1) Que el país no participante solicite su incorporación. 2) que los países participantes fijen las condiciones de dicha incorporación. Y 3) que dichas condiciones sean puestas en conocimiento de la Comisión de la Comunidad Andina.

- Son de objeto determinado. Los Países Miembros participantes deben establecer los productos sobre los cuales recae el acuerdo de voluntades.

- Su piso jurídico es la normativa comunitaria andina. Las medidas acordadas no pueden generar condiciones menos favorables que las previstas en la normativa CAN para el intercambio recíproco. La norma advierte que en este marco se


pueden acordar: “…medidas especiales en materia de tratamientos arancelarios, de regulación del comercio y de establecimiento de márgenes de preferencia...”

El Tribunal advierte que los convenios son parte del ordenamiento jurídico comunitario andino y, por lo tanto, gozan de primacía, aplicación inmediata y efecto directo. SEGUNDO: Los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentran el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a un ambiente sano, son mínimos fundamentales sin los cuales sería imposible cumplir los objetivos del proceso de integración subregional; son principios generales del derecho comunitario andino. Por lo tanto, dichos parámetros fundamentales son la base para prohibir la importación de vehículos y autopartes usadas en la subregión. Asimismo, la defensa al consumidor se desarrolla sobre la base de este conjunto de principios, ya que lo mínimo que se debe garantizar en el mercado es que la adquisición de bienes y servicios no afecte sus derechos fundamentales. En el escenario internacional ya se ha evaluado el impacto que tiene la importación de vehículos usados. Se han verificado serios impactos ambientales por la emisión de sustancias contaminantes, aumento del efecto invernadero, y grave contaminación por la proximidad del fenecimiento de la vida útil. Además, se han constatado importantes problemas de calidad y seguridad. En conclusión, el convenio estudiado no se puede entender sin que en su médula se ubique la protección de los derechos fundamentales del habitante de la subregión. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2005-00287, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.


Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

INSTRUMENTO ANDINO DE SEGURIDAD SOCIAL Y ESTATUS JURÍDICO DE LOS

MIGRANTES LABORALES EN RELACIÓN A LA PERCEPCIÓN DE LOS BENEFICIOS DE LA

SEGURIDAD SOCIAL. PROCESO 100-IP-2011 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 8 y 9 y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud formulada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia. Actor: Señor Guillermo Alfonso Monsalve. Asunto: “Seguridad Social-Solicitud de Pensión”. Expediente Interno N° 2011-0037. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los ocho (8) días del mes de febrero del año dos mil doce. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia. VISTOS: Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veintitrés (23) de noviembre de 2011.


1. Antecedentes 1.4 Las partes Demandante: el señor GUILLERMO ALFONSO MON-SALVE. Demandada: el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – SECCIONAL ANTIOQUÍA, DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. 1.5. Origen de la consulta El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia, por medio del secretario, señor Guillermo León Yepes C., ha enviado el oficio No. 1603, sin fecha, recibido por este Tribunal el 16 de agosto de 2011, por el cual presenta solicitud de interpretación prejudicial. En la solicitud se expresa que “en el proceso ordinario instaurado por GUILLERMO ALFONSO MONSALVE, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 8.274.558 en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE COLOMBIA”, se ha decretado como prueba lo siguiente: “Oficiar AL TRIBUNAL DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES, con el fin que realice un estudio sobre el caso concreto del señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE, identificado con la C.C. Colombiana Nº 8.274.558 y Cédula Venezolana Nº E-81348271 y certifique si las semanas cotizadas a través del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES entre el 22 de junio de 1977 y el 5 de diciembre de 1990 –466 semanas cotizadas– pueden computarse en Colombia para el reconocimiento de su prestación de vejez, en aplicación de la Decisión 583 del 7 de mayo de 2004 que sustituyó la Decisión 546 –Instrumento Andino de Seguridad Social- del consejo andino de


ministros de relaciones exteriores (sic) de la Comunidad Andina (CAN)”. El 26 de octubre de 2011, se recibió vía courrier, una copia de la demanda, de la contestación a la demanda y de los antecedentes administrativos. De dichos documentos se aprecia que la solicitud del actor recae en lo siguiente: “(…) se hagan las siguientes declaraciones y condenas”: “1. Declárese que el señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE: 1.1. Es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo

36 de la ley 100 de 1.993 beneficiándome en este sentido de los requisitos de edad, semanas de cotización y monto porcentual establecido en el Decreto 758 de 1.990.

1.2 Le asiste el derecho al incremento pensional consagrado en el Artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 por tener a su cargo y cuidado a su esposa.

1.3. Le asiste el derecho a reclamar el retroactivo pensional causado entre el 1 de diciembre de 2008 y el 30 de agosto de 2010”.

Y, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se ordene: “2.1. Al reajuste de la pensión al 90% del IBL señalado en la Resolución No. 015267 del 3 de agosto de 2010 desde el 1 de diciembre de 2008 y como consecuencia de ello reconocer y pagar la diferencia pensional que se genere, subsidiariamente al 84% del IBL. 2.2. Sobre las sumas reconocidas por concepto de reajuste pensional, reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, los cuales se deben cancelar desde la fecha de su causación hasta el momento de su pago total por parte del ISS”. 2.3. El reconocimiento y pago del retroactivo pensional en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 (fecha a partir de la cual


cesaron las cotizaciones al Sistema General de Pensiones) hasta el 30 de agosto de 2010, fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de vejez por parte de la entidad, (…). 2.4. Sobre las sumas reconocidas por concepto de retroactivo pensional, reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, los cuales se deben cancelar desde la fecha de su causación hasta el momento de su pago total por parte del ISS. 2.5. El incremento de la pensión, por tener a su cargo y cuidado a su cónyuge (…). 2.6. La indexación de los incrementos pensiónales (sic) desde el momento de causación de la prestación y hasta el momento de su pago efectivo por parte de la entidad de seguridad social”. 1.6 Hechos relevantes Del expediente remitido por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia, han podido ser destacados los siguientes aspectos: d) Los hechos Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes:

- El 27 de noviembre de 2008, el señor Guillermo Alfonso Monsalve presentó reclamación administrativa de prestación económica de vejez, por considerar cumplidos los requisitos legales para acceder a ella.

- El 30 de septiembre de 2009, el Departamento de Atención al Pensionado expidió la Resolución No. 027959, por medio de la cual negó la pensión de vejez al asegurado, al considerar que no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al tener 974 semanas cotizadas al ISS.

La Resolución no concedió la pensión de vejez al solicitante, ya que “consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, elaborado por la


Oficina de Bonos pensionales, se estableció que el señor Guillermo Alfonso Monsalve, se trasladó al Fondo Privado de Pensiones PROTECCIÓN, verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. (…) se procederá a estudiar la prestación tomando como válido sólo el tiempo cotizado al ISS, encontrando que el asegurado ha cotizado a éste (sic) Instituto un total de 974 semanas. Que en el caso concreto, no es procedente estudiar la pensión de vejez bajo el régimen de transición toda vez que revisada su historia laboral, acredita solo 613 semanas con anterioridad al 1 de Abril de 1994”.

- El 11 de noviembre de 2009, el señor Guillermo Alfonso Monsalve presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución mencionada.

- El 3 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquía expidió la Resolución No. 15267, por medio de la cual atendió el recurso de reposición y repuso la Resolución No. 027959 en el sentido de conceder la prestación económica de vejez al señor Guillermo Alfonso Monsalve, a partir del 1 de septiembre de 2010, en cuantía mensual de $ 1.504.243.oo más los reajustes anuales de Ley, El valor de la pensión se generó con un Ingreso Base de liquidación de $2.323.514.oo, un porcentaje de liquidación del 64.74% y un total de 1.190 semanas cotizadas. La consignación de la mesada pensional se hará a través del BANCO GNB SUDAMERIS SUCURSAL POBLADO, del Municipio de Medellín en la nómina de septiembre de 2010 pagadera en octubre de 2010.

En la Resolución se consideró que “hechas las validaciones por parte de la Oficina de Devolución de Aportes y revisado el requisito de los 15 años de cotización anteriores al 01 de Abril de 1994 fecha en la que entra en vigencia la Ley 100 de 1993 se encuentra que el asegurado tiene cotizadas un total de 597 semanas anteriores al 01 de Abril de 1994, por lo que no le es posible el asegurado recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en el caso concreto del recurrente, cumple con el requisito de la edad, y con el


número de semanas exigido para adquirir el pretendido derecho, ya que revisado el reporte de semanas, se encontró que el asegurado cotizó durante toda su vida laboral un total de 1.190 semanas, razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento, a partir del 01 de Septiembre de 2010 en cuantía mensual de $1.504.243.oo más los reajustes anuales de Ley, con ingreso a nómina, toda vez que la Administradora del Fondo de Pensiones privado, aún no ha reportado la novedad de retiro, (…)”.

- El 25 de agosto de 2010, se notificó al recurrente la Resolución sin número ni fecha expedida por el Gerente del Seguro Social Seccional Antioquía, por medio de la cual atendió el recurso de apelación y confirmó la Resolución No. 015267.

e) Fundamentos de la Demanda El señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE, en su escrito de demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:

- Afirma que respecto a la liquidación de la pensión de vejez, la Resolución “no tuvo en cuenta la sentencia C-789 de 2002 por nuestra Corte Constitucional y en la que se declaró exequible el inciso 4 y 5 del artículo 86 de la Ley 100 de 1993 bajo los siguientes entendidos: ‘Siempre y cuando se entiendan que estas disposiciones no se aplican a quienes hayan cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993’”.

- Indica “Sustento el anterior hecho en los cálculos aritméticos de rigor efectuados, teniendo en cuenta que mi poderdante ACREDITA EN TOTAL DE COTIZACIONES al Sistema General de Pensiones 1655 semanas; y para el 1 de abril de 1994, cuando entro (sic) en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía un total de 1079 semanas, que equivale a 20,98 años cotizados de la siguiente manera: 1. 613 semanas


cotizadas a través del ISS, 2. 466 semanas cotizadas a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.

- “(…) debe tenerse en cuenta que a través de la Decisión 683 del 7 de mayo de 2004 que sustituyó la Decisión 546 –Instrumento Andino de Seguridad Social- el consejo andino de ministros de relaciones exteriores de la Comunidad Andina (CAN), del que hacía parte esa época Venezuela, quien fue miembro pleno hasta el 2006 y con el fin de preservar el derecho de los migrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad social, garantizó la conservación de sus derechos adquiridos, en la totalización de los períodos de seguro; en los arts. 8 y 9 (…)”.

- “Mi mandante a la fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1.993 tenía más de 40 años y más de 15 años de cotizaciones y/o servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición contemplado en esa norma y se le debe aplicar el Decreto 758 de 1.990. En consecuencia, al acreditar más de 1250 semanas cotizadas el monto porcentual de su prestación debe corresponder al 90% del IBL”.

- “El demandante elevó solicitud de prestación económica por vejez el día 27 de noviembre de 2007, reflejando de este modo su real voluntad de adquirir el status de pensionado, más aún cuando desde ese mismo mes, el 6 de noviembre de 2008 concluyeron o cesaron sus cotizaciones al Sistema General de Pensiones, debiendo apreciar el ISS el retiro del sistema a partir del mes de noviembre de 2008 y pagarle la prestación por vejez a partir del 1 de diciembre de 2008”.

f) Contestación a la demanda El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – (I.S.S.) SECCIONAL ANTIOQUÍA, en su contestación a la demanda, expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:

- “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR REAJUSTE A LA PENSIÓN DE


VEJEZ. No se reúnen los requisitos de ley para conceder la pretensión solicitada por cuanto ya fue liquidada acorde con la realidad que soporto (sic) la decisión administrativa”.

- “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. La prestación económica se le reconoció al actor de conformidad con la ley”.

- “(…) el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no está en la obligación de reconocer como fecha de causación de una prestación económica a un asegurado desde el momento en que cumpla sólo las semanas y la edad, porque es requisito indispensable que para que ello ocurra se debe desafiliar del sistema. La obligación del Seguro Social para reconocer el retroactivo pensional desde el momento en que la persona cumplió el último de los dos requisitos mencionados, edad o semanas, es el retiro del sistema; no hay retiro y si el actor no cumple con este requisito, no tiene derecho a recibir del Seguro Social el retroactivo de la pensión de vejez solicitado. La ley faculta a las Entidades de Seguridad Social que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de vejez para que las conceda a partir del ingreso a la nómina de pensionados”.

- “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INCREMENTOS PENSIONALES POR PERSONAS A CARGO”

- “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES DE MORA DEL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993”.

CONSIDERANDO:

4. Competencia del Tribunal Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas de la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina cuya interpretación se


solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, al tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad; Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de veintitrés (23) de noviembre de 2011.

5. Normas del ordenamiento jurídico comunita-rio a ser interpretadas

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín de la República de Colombia, ha decretado como prueba, dentro del proceso interno, lo siguiente: “Oficiar AL TRIBUNAL DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES, con el fin que realice un estudio sobre el caso concreto del señor GUILLERMO ALFONSO MONSALVE, identificado con la C.C. Colombiana Nº 8.274.558 y Cédula Venezolana Nº E-81348271 y certifique si las semanas cotizadas a través del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES entre el 22 de junio de 1977 y el 5 de diciembre de 1990 –466 semanas cotizadas– pueden computarse en Colombia para el reconocimiento de su prestación de vejez, en aplicación de la Decisión 583 del 7 de mayo de 2004 que sustituyó la Decisión 546 –Instrumento Andino de Seguridad Social- del consejo andino de ministros de relaciones exteriores (sic) de la Comunidad Andina (CAN)”. Con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 126 del Estatuto, que indican que “el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad


Andina, referidas al caso concreto”, y que al ser estas disposiciones imperativas, que atribuyen al Tribunal Comunitario la facultad de interpretar de oficio las normas del ordenamiento jurídico comunitario que estime aplicables al caso concreto; y tomando en cuenta que para el efecto la normativa sustancial aplicable es la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina, se interpretarán de oficio los artículos 8 y 9; y, la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Decisión. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISIÓN 583 “TÍTULO VI Totalización de períodos de seguro Artículo 8.- Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la forma y en las condiciones establecidas en el Reglamento del presente Instrumento, el que establecerá también los mecanismos de pago de las prestaciones. En caso que el migrante laboral o sus beneficiarios no hubieran adquirido el derecho a las prestaciones de acuerdo a las disposiciones del primer párrafo de este artículo, le serán también computables los aportes realizados en otro país extracomunitario que hubiera celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social con alguno de los Países Miembros en los que se prevea el cómputo recíproco de períodos de seguro con cualquiera de los Países Miembros donde haya estado asegurado. Cuando coincida un período de seguro obligatorio o legalmente reconocido como tal con un período voluntario o facultativo, se tendrá en cuenta sólo el período de seguro obligatorio o legalmente reconocido como tal. Los períodos de seguro, aportados o cotizados antes de la vigencia de la presente Decisión, serán considerados, cuando sea necesario, para su


totalización, siempre que aquéllos no hubieran sido utilizados anteriormente en el reconocimiento de prestaciones económicas en otro País Miembro. Si para el reconocimiento de las prestaciones sanitarias se exigiera haber cumplido un período previo de cotización, se tendrán en cuenta los períodos establecidos en la legislación de cada País Miembro, previa certificación de la Institución Competente en el país de origen. TÍTULO VII Disposiciones aplicables a regímenes de pensiones, de reparto, capitalización individual y mixtos Artículo 9.- La presente Decisión será aplicable a los migrantes laborales afiliados a un régimen de pensiones de reparto, capitalización individual o mixtos, establecido o por establecerse por alguno de los Países Miembros para la obtención de las prestaciones económicas por vejez o jubilación, invalidez o muerte, de conformidad con la legislación interna de cada País Miembro. Los Países Miembros que posean regímenes de capitalización individual podrán establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas individuales. En los países en los que existan las administradoras de fondos de pensiones de capitalización individual y las empresas aseguradoras podrán establecer mecanismos de compensación para saldar las cuentas que mantengan entre sí, siempre y cuando no contravengan lo dispuesto por la legislación nacional correspondiente. (…) Disposiciones Transitorias Primera: La presente Decisión será aplicada de conformidad con las disposiciones de su Reglamento, el cual será aprobado a más tardar 6 meses después de su adopción, mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina, previa opinión del Consejo Asesor de Ministros de Trabajo y del Comité Andino de Autoridades en Seguridad Social, y en consulta con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. (…)”.



- Aplicabilidad de la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina. Cómputo de los períodos de cotización realizados en diferentes Países Miembros.

3.1. APLICABILIDAD DE LA DECISIÓN 583 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. CÓMPUTO DE LOS PERÍODOS DE COTIZACIÓN REALIZADOS EN DIFERENTES PAÍSES MIEM-BROS. El Acuerdo de Cartagena tiene como objetivos primordiales promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano. Propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes. En consecuencia, el Acuerdo Subregional Andino tiene como objetivo fundamental el mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión. En este escenario se han dictado numerosas Decisiones y Directrices que buscan, precisamente, “el mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión” (Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, la Decisión 397 que contempla la Tarjeta Andina de Migraciones (TAM), la Decisión 545 que contempla el Instrumento Andino de Migración Laboral, la Decisión 548 sobre el Mecanismo Andino de Cooperación en materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos Migratorios, la Decisión


584 que contempla el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, relacionadas con el tema). En ese orden, la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina da cuenta del interés de mejorar el nivel de vida de los habitantes andinos y contempla el Instrumento Andino de Seguridad Social que regula el estatus jurídico de los migrantes laborales en relación a la percepción de los beneficios de la seguridad social. El objeto de dicha Decisión es el de garantizar la adecuada protección social de los migrantes laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de la migración, no vean menoscabados sus derechos sociales. El artículo 1 de la Decisión en comento avista los objetivos de la misma, a saber: “Artículo 1.- La presente Decisión tiene como objetivos: a) Garantizar a los migrantes laborales, así como a sus beneficiarios, la plena aplicación del principio de igualdad de trato o trato nacional dentro de la Subregión, y la eliminación de toda forma de discriminación; b) Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir las prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro País Miembro; c) Garantizar a los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los Países Miembros; y d) Reconocer el derecho a percibir las prestaciones sanitarias y económicas que correspondan, durante la residencia o estada del migrante laboral y sus beneficiarios en el territorio de otro País Miembro, de conformidad con la legislación del país receptor”. En tal sentido, la normativa contemplada en dicha Decisión se encauza a proteger al migrante laboral de un País Miembro y hacerle beneficiario de los derechos derivados de la seguridad social de otro País Miembro.


Es de destacar que el principio fundamental del Instrumento Andino de Seguridad Social es que todo País Miembro concederá a los migrantes laborales y a sus beneficiarios del resto de Países Miembros, igual trato que a sus nacionales, en todas las prestaciones de seguridad social. En principio, el migrante laboral queda sometido a la legislación de seguridad social del País Miembro en cuyo territorio efectúe su actividad laboral. La Decisión 583 persigue, asimismo, evitar la doble tributación, cuando los trabajadores cotizan en el país donde trabajan pero siguen cotizando en su lugar de origen; y, determinar la continuidad de las cotizaciones, cuando por las migraciones los trabajadores pierden el tiempo y el monto cotizado en el país de origen y deben empezar el proceso nuevamente. Todo lo anterior se traduce de una normativa garantista que protege al trabajador migrante desde que la dinámica de las sociedades contemporáneas ha determinado el tránsito hacia el concepto de protección social. El artículo 8 de la mencionada Decisión establece lo siguiente: “Totalización de períodos de seguro Artículo 8.- Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la forma y en las condiciones establecidas en el Reglamento del presente Instrumento, el que establecerá también los mecanismos de pago de las prestaciones. En caso que el migrante laboral o sus beneficiarios no hubieran adquirido el derecho a las prestaciones de acuerdo a las disposiciones del primer párrafo de este artículo, le serán también computables los aportes realizados en otro país extracomunitario que hubiera celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social con alguno de los Países Miembros en los que se prevea el cómputo recíproco de


períodos de seguro con cualquiera de los Países Miembros donde haya estado asegurado. Cuando coincida un período de seguro obligatorio o legalmente reconocido como tal con un período voluntario o facultativo, se tendrá en cuenta sólo el período de seguro obligatorio o legalmente reconocido como tal. Los períodos de seguro, aportados o cotizados antes de la vigencia de la presente Decisión, serán considerados, cuando sea necesario, para su totalización, siempre que aquéllos no hubieran sido utilizados anteriormente en el reconocimiento de prestaciones económicas en otro País Miembro. Si para el reconocimiento de las prestaciones sanitarias se exigiera haber cumplido un período previo de cotización, se tendrán en cuenta los períodos establecidos en la legislación de cada País Miembro, previa certificación de la Institución Competente en el país de origen”. La norma preserva el derecho de los migrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad social y garantiza la conservación de sus derechos adquiridos, en la totalización de los períodos de seguro. En tal sentido, establece la sumatoria de la cotización de los períodos de seguro realizados en los distintos Países Miembros; para lo cual, la citada norma establece: “Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países Miembros”. Es decir, la norma prevé que aquellos períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas. A estos mismos efectos, si el migrante laboral o sus beneficiarios no hubieran adquirido el derecho a las prestaciones mediante su cotización en un País Miembro, le serán también computables los aportes realizados en otro país extracomunitario que hubiera celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social con alguno de los Países Miembros en los que se prevea el cómputo recíproco de períodos de seguro con cualquiera de los Países Miembros donde haya estado asegurado. Los


períodos de seguro, aportados o cotizados antes de la vigencia de la Decisión 583, serán considerados, cuando sea necesario, para su totalización, siempre que aquellos no hubieran sido utilizados anteriormente en el reconocimiento de prestaciones económicas en otro País Miembro. De conformidad con lo anterior, dicha Decisión confiere a los migrantes laborales de los derechos de seguridad social reconocidos a los nacionales de los Países Miembros, basados en principios y compromisos de cooperación aplicables a los regímenes de seguridad social. En consecuencia, reconoce a los migrantes laborales a nivel andino, así como a sus beneficiarios, en cualquiera de los Países Miembros, los mismos derechos y obligaciones en materia de seguridad social que a los nacionales de esos países; esto, en armonía con los literales c) y d) del artículo 1 de dicha Decisión que indican como objetivos de la presente Decisión: “Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir las prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro País Miembro” y “Garantizar a los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los Países Miembros”. El artículo 9 de la Decisión 583 dispone lo siguiente: “Artículo 9.- La presente Decisión será aplicable a los migrantes laborales afiliados a un régimen de pensiones de reparto, capitalización individual o mixtos, establecido o por establecerse por alguno de los Países Miembros para la obtención de las prestaciones económicas por vejez o jubilación, invalidez o muerte, de conformidad con la legislación interna de cada País Miembro. Los Países Miembros que posean regímenes de capitalización individual podrán establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas individuales. En los países en los que existan las administradoras de fondos de pensiones de capitalización individual y las empresas aseguradoras podrán establecer mecanismos de compensación para saldar las cuentas


que mantengan entre sí, siempre y cuando no contravengan lo dispuesto por la legislación nacional correspondiente”. En consecuencia, las disposiciones de la Decisión 583 se aplicarán a los migrantes laborales afiliados a un régimen de pensiones de reparto, capitalización individual o mixtos, y deja en libertad a los Países Miembros para establecer sus propias políticas nacionales en materia de seguridad social. Ahora bien, tanto el artículo 8 de la mencionada Decisión, como su Disposición Transitoria Primera, condicionan la aplicación de la misma a las “disposiciones de su Reglamento”, como se indica a continuación: “Artículo 8.- Los períodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un País Miembro se sumarán a los períodos de seguro cotizados en los demás Países Miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la forma y en las condiciones establecidas en el Reglamento del presente Instrumento, el que establecerá también los mecanismos de pago de las prestaciones”. “Disposiciones Transitorias Primera: La presente Decisión será aplicada de conformidad con las disposiciones de su Reglamento, el cual será aprobado a más tardar 6 meses después de su adopción, mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina, previa opinión del Consejo Asesor de Ministros de Trabajo y del Comité Andino de Autoridades en Seguridad Social, y en consulta con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores”. La Decisión 113 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que contemplaba el Instrumento Andino de Seguridad Social, antecesora de la Decisión 583, a través de la Decisión 148 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió su Reglamento. Este Reglamento facilitaba la aplicación de dicha Decisión, por ejemplo, determinaba las Oficinas de Coordinación que servirían como intermediarias en los


trámites, y otros actos administrativos que requiera la aplicación de dicho Instrumento, reglaba el tema de la “totalización de los periodos de seguro”, lo concerniente a las “prestaciones de enfermedad y maternidad”, “accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”, “prestaciones de vejez, invalidez y muerte”, “subrogación de derechos”, “pago de prestaciones, reembolsos y transferencias monetarias”. Posteriormente, se sucedieron en el tiempo las siguientes Decisiones: 116, 545, 546, 547, 583 y 584, estas dos últimas de 7 de mayo de 2004, las cuales, por los principios de aplicación inmediata y efecto directo, son aplicables directamente en los Países Miembros desde su entrada en vigor, salvo que la norma comunitaria determine una fecha posterior a su entrada en vigencia; y, generan derechos y obligaciones a sus destinatarios. La Decisión 583, objeto de esta interpretación prejudicial, se encuentra en vigencia; sin embargo, no se ha generado su respectivo Reglamento. Conforme a lo anterior, cabe preguntarse si procede o no la aplicación de la Decisión 583 a falta del referido Reglamento. Para el efecto es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, entonces, si es un derecho que alcanza a todas las personas, es obvio que cobija a los migrantes laborales.

2. La normativa en la materia supone a la persona migrante como sujeto de derechos y determina la igualdad ante la ley.

3. La seguridad social se rige, entre otros, por los principios de solidaridad, obligatoriedad y universalidad; estos principios serían incompletos en su alcance si la seguridad social no se hiciere extensiva a los migrantes laborales.

4. La supremacía de los derechos de las personas está sobre toda consideración (principios de preeminencia y subsidiariedad) y la aplicación e interpretación de la


norma que les alcance se podrá ampliar pero nunca restringir (principio pro homine).

5. El artículo 5 de la Decisión 583, al determinar la legislación aplicable, dice: “El migrante laboral estará sometido a la legislación de seguridad social del País Miembro en cuyo territorio efectúe su actividad laboral, de acuerdo a la legislación del país donde se encuentre”; es decir, prescribe el inmediato cumplimiento y aplicación de los derechos de seguridad social reconocidos en las leyes nacionales de los Países Miembros.

6. Al ser la Seguridad Social un derecho social, de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata y que por estas consideraciones se ha de aplicar incluso a falta de ley en los Países Miembros, el Tribunal estima que la Decisión 583 debe ser aplicada en ausencia de su Reglamento, dada la naturaleza de este derecho y el interés superior que ampara.

Conforme a lo anterior, para el Tribunal, si bien no se ha expedido el Reglamento de la Decisión 583, que regule la correcta aplicación de las disposiciones consagradas en la Decisión 583 y que la haga operativa, es posible aplicar de modo directo la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina a los migrantes laborales que, siendo nacionales de cualquiera de los Países Miembros, realicen sus actividades de índole laboral en otro País Miembro de la Comunidad Andina. Para lo anterior, se debe adecuar la legislación interna del País Miembro a la comunitaria. La Decisión 583 es aplicable, entonces, aún a falta de Reglamento. La inactividad en la que ha incurrido la Secretaría General en la emisión del Reglamento que regule la Decisión 583 no puede afectar la efectividad de los derechos que consagra la normativa comunitaria, pues los derechos sustantivos de las personas, en este caso los derechos a la seguridad social, no pueden ser desatendidos por la falta de actividad de los órganos del sistema. Máxime si el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debe velar por la efectividad de los derechos de las personas, conforme lo indica el artículo 35 de su Estatuto al recalcar


que “Los procedimientos previstos en el presente Estatuto tienen por objeto asegurar: la efectividad de los derechos sustantivos de las personas sujetas a su jurisdicción (…)”. Por otro lado, encuentra el Tribunal que esta Decisión alcanzó a la República Bolivariana de Venezuela, ya que su denuncia al Acuerdo de Cartagena aconteció el 22 de abril de 2006 y la Decisión 583 fue expedida el siete de mayo de dos mil cuatro, dos años antes del retiro de Venezuela de la Comunidad Andina. Sobre este punto se debe tener en cuenta que los derechos fundamentales prevalecen a las situaciones históricas, políticas, sociales, culturales y económicas en las que se desenvuelve su ejercicio, en tal virtud, por el principio de no regresividad de los derechos sociales en beneficio de los trabajadores, no se puede afectar el estatus jurídico de los mismos menoscabando los derechos adquiridos, en tanto que no se puede afectar la situación de los derechos sociales una vez reconocidos. Se debe considerar, asimismo, que en la aplicación e interpretación de normas que beneficien a los trabajadores, se podrá siempre ampliar sus derechos pero nunca restringirlos. Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

5. La Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina contempla el Instrumento Andino de Seguridad Social y regula el estatus jurídico de los migrantes laborales en relación a la percepción de los beneficios de la seguridad social.

6. El objeto de la Decisión 583 es el de garantizar la

adecuada protección social de los migrantes laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de la migración, no vean menoscabados sus derechos sociales.


7. El artículo 8 de la Decisión 583 procura preservar el derecho de los migrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad social y garantizar la conservación de sus derechos adquiridos, en la totalización de los períodos de seguro. En tal sentido, establece la sumatoria de la cotización de los períodos de seguro realizados en los distintos Países Miembros.

8. Si bien no se ha expedido el Reglamento de la Decisión

583, que regule la correcta aplicación de las disposiciones consagradas en la Decisión 583 y que la haga operativa, es posible aplicar de modo directo la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina a los migrantes laborales que, siendo nacionales de cualquiera de los Países Miembros, realicen sus actividades de índole laboral en otro País Miembro de la Comunidad Andina. Para lo anterior, se debe adecuar la legislación interna del País Miembro a la comunitaria.

9. Esta Decisión alcanzó a la República Bolivariana de

Venezuela, ya que su denuncia al Acuerdo de Cartagena aconteció el 22 de abril de 2006 y la Decisión 583 fue expedida el siete de mayo de dos mil cuatro, dos años antes de su retiro de la Comunidad Andina.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2011-0037, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.


José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

DOBLE TRIBUTACIÓN El principio de la fuente productora. De la renta pre-suntiva. Dividendos y participaciones poseídos en otros países Proceso 169-IP-2011 Interpretación prejudicial de los artículos 4 y 5 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 11 de la misma Decisión. Caso: Doble tributación. Actor: sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. Proceso interno: 2008-025901, Rad. 18041. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil doce. VISTOS: El oficio Nº 1306 de 20 de octubre de 2011, recibido en este Tribunal el 31 de octubre de 2011, por medio del cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, remitió a este Tribunal solicitud para que se proceda a la interpretación prejudicial de los artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dentro del Proceso Interno Nº 2008-025901, Rad. 18041; El auto de 23 de mayo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y,


Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN. b) Hechos Del informe del consultante, se desprenden los siguientes hechos: 1. “Indicó la sociedad demandante que durante el año gravable 2004 obtuvo rentas de fuente colombiana y rentas de fuente extranjera, Venezuela (…) para el año 1999, las rentas que obtuvo en países del Pacto Andino (hoy Comunidad Andina de Naciones (sic)) se regulaban por la Decisión 40 (…)”. 2. “Adujo que, en estricta aplicación de la legislación tributaria adoptada por el Estado Colombiano, excluyó de la base de la renta presuntiva (patrimonio líquido año 2003), la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela, por concepto de aportes realizados en Fibras Fivenglass por $4.854.010.037 y valor patrimonial de cuentas por cobrar a la misma compañía por $439.9000.479 (…) en consecuencia, los mencionados valores se excluyeron del renglón 66 de la declaración ‘renta presuntiva’”. 3. “Manifestó que la DIAN inició proceso de fiscalización que terminó con la formulación de la liquidación oficial de revisión (…) en esta liquidación, la entidad rechazó la exclusión de los activos poseídos en Venezuela para el cálculo de la renta presuntiva” por lo que modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2004, así:


• “Determinó la renta presuntiva en $1.694.379.480 • Impuso sanción por inexactitud por valor de $195.662.000 • Desconoció el saldo a favor declarado por $76.044.000 y en

su lugar, determinó un impuesto a pagar de $241.907.000”. De la demanda se desprenden los siguientes hechos: 1. El 11 de abril de 2005, la sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. presentó declaración por el impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2004. El 15 de diciembre de 2006 la declaración fue corregida. 2. La Administración presentó glosas a dicha liquidación privada, a través del requerimiento especial 310632007000004 de 18 de enero de 2007. El mencionado requerimiento especial fue respondido y radicó con el número 0004660 de 20 de abril de 2007. 3. El 25 de septiembre de 2007, por liquidación oficial Nº 310642007000092, la Administración Tributaria no aceptó los argumentos expuestos en la respuesta al requerimiento especial y reliquidó el impuesto e impuso sanción por inexactitud. 4. Contra dicha liquidación la sociedad FIBERGLASS COLOMBIA S.A. interpuso recurso de reconsideración. 5. Este recurso fue resuelto el 3 de julio de 2008, por medio de la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, que por Resolución Nº 310662008000022 negó el recurso interpuesto. c) Fundamentos jurídicos de la demanda La demandante FIBERGLASS COLOMBIA S.A. expresó los siguientes argumentos: 1. Estima violados los artículos 93, 150 numeral 16, 226, 227 y 338 de la Constitución Política; artículo 264 de la Ley 223 de 1995,


artículos 104, 105, 107 del Estatuto Tributario; artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2. Dice la Administración Tributaria, que al no estar establecida la exclusión de renta presuntiva en el estatuto tributario, la misma no puede aplicar. Al respecto, “la interpretación oficial viola la decisión 40 del Acuerdo de Cartagena y desconoce su propósito” ya que dicha norma reconoce un estatuto real o de fuente para evitar la doble tributación y que “la DIAN viola el principio de fuente o estatuto real, como quiera que el patrimonio poseído en Venezuela estaría siendo gravado en Colombia (…) si las acciones fuesen sujetas a imposición en Venezuela con el impuesto a los activos empresariales, de permitir la tesis de la DIAN, serían doblemente gravadas, con lo cual se desvirtúa el fin del tratado”. Agrega que se debe señalar “que la relación entre el patrimonio líquido de un contribuyente, los bienes que lo componen y la renta presuntiva, es estrecha e íntima. En ese sentido debemos decir que si se excluyen activos del patrimonio base de cálculo de presuntiva, la renta misma se disminuye, con lo cual es evidente que los bienes que integran un patrimonio son en sí mismos generadores de renta presuntiva”. 3. El principio de la fuente productora “implica que VENEZUELA es el único país legitimado para exigir el pago de impuestos sobre rentas reales o presuntas derivadas de bienes ubicados en su territorio, lo cual conlleva a su turno la necesidad de excluir no el valor patrimonial neto de tales bienes, sino el valor total de los mismos (…). En conclusión, los activos ubicados en un país miembro, así como las rentas que estos (sic) generen, solo serán gravables por el Estado correspondiente al lugar de su ubicación”. 4. “La Administración desconoce la prelación del derecho comunitario sobre el derecho interno” pues es el derecho comunitario el que prevalece en el caso concreto. Menciona la Decisión 40 y la Decisión 578. 5. “La Decisión le concede al país de ubicación de los bienes la potestad privativa de gravar las rentas que de el (sic) se generen (…) Es decir,


que tanto el procedimiento general conocido como depuración ordinaria como los sistemas exceptivos dentro de los cuales el más importante está constituido por la renta presuntiva quedarían cobijados por los efectos y ámbito de aplicación de dicha disposición”. 6. La Administración Tributaria debió aplicar el artículo 4 de la Decisión 40, pues “La renta presuntiva es una modalidad de renta que debe quedar cobijada por los efectos de la Decisión 40 (…). La Decisión 40 no hace distinción en cuanto a la naturaleza de la renta percibida por el contribuyente”. 7. “La Administración sí ha afirmado que renta líquida gravable es igual a renta real” a lo cual manifiesta que “la renta líquida nunca es real (…) la renta líquida gravable no es utilidad comercial y en consecuencia no es susceptible de ser obtenida sino apenas de ser determinada”. 8. La Administración “incurrió en un error al haber detraído del patrimonio base de cálculo de presuntiva el valor patrimonial neto de acciones y aportes poseídos en Venezuela, cuando en realidad ha debido restar el valor total de dichos bienes, en la medida en que frente a los mismos además de establecerse una imposibilidad de gravamen derivada de la decisión, igualmente por esa misma norma se desvirtúa la presunción de rentabilidad mínima dado que los ingresos que aparejan están excluidos expresamente”. 9. No cabe sanción por inexactitud, lo cual manifestó en la respuesta al requerimiento. 10. Finalmente, rechaza “pérdidas en operaciones forward”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la de-manda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN respondió la demanda argumentando:


1. Sobre la exclusión de bienes poseídos en el exterior para efectos de la renta presuntiva “para la sociedad actora se debe excluir los bienes poseídos en Venezuela de la base del cálculo de la renta presuntiva” el artículo 3 de la Decisión 578 “alude a aquellas percibidas con el desarrollo de las actividades económicas, dentro de las cuales no se encuentra el mecanismo de la renta presuntiva cuya finalidad es obtener el gravamen bajo la presunción de haberse obtenido un beneficio”. 2. Por lo que, “el valor patrimonial de los aportes efectuados en la sociedad Venezolana FIBRAS FIVENGLASS (sic) C.A. por las sumas de $4.854.010.037 y $439.900.479 para un total de $5.293.910.516 no ha debido restarse del patrimonio líquido declarado por el año 2003 ($28.239.658.000) como lo hizo la sociedad actora, según anexo del cálculo de la renta presuntiva del año 2004 (…)”. 3. “(…) no existe violación alguna a los citados preceptos de orden supranacional (…) porque (…) la citada presunción no quedó cobijada de la exclusión ni fue intención de las partes, ni se ha demostrado en caso extremo por parte de la actora un menoscabo patrimonial por haber sido gravados doblemente”. 4. Rechazo de la deducción generada por la pérdida en la ejecución de contratos forward, al respecto “en los actos demandados se precisó, con base en el artículo 107 del Estatuto Tributario, que la pérdida en los contratos forward no guarda vínculo con la actividad productora de renta de la sociedad Fiberglass Colombia S.A., toda vez que exige el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de realización, relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad, sin que los tres últimos se cumplan”. 5. Sobre la sanción por inexactitud “está probado que el responsable incluyó voluntariamente en la declaración tributaria del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, deducciones inexistentes al no cumplir con las exigencias previstas en la ley que da derecho a las mismas, así como calculó erróneamente la renta presuntiva declarada en el año gravable 2004, siendo el registro de los valores inexactos, al haberse


solicitado gastos improcedentes y omitirse incluir bienes en la base de liquidación de la renta presuntiva, consignándose en la declaración tributaria datos equivocado (sic) e incompletos, circunstancia que afectó el saldo a favor y arrojó un valor a pagar”. Por lo que, la “sanción por inexactitud debe ser confirmada”. CONSIDERANDO: Que, las normas contenidas en los artículos 1, 4, 5, 6 y 17 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500); Que, de acuerdo a lo solicitado por el Consultante el Tribunal interpretará los artículos 4 y 5 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio interpretará el artículo 11 de la misma Decisión; y, Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente:


DECISIÓN 40 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Anexo 1 “(…) Artículo 4.- Jurisdicción Tributaria. Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este Convenio. (…) Artículo 5.- Rentas provenientes de bienes inmuebles. Las rentas de cualquier naturaleza provenientes de bienes inmuebles sólo serán gravables por el País Miembro en el cual dichos bienes estén situados. (…) Artículo 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada. (…)”.

1. De la supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina frente al ordenamiento in-terno de los Países Miembros: principio del complemento indispensable.

El Tribunal interpretará el tema de la supremacía del derecho comunitario, en vista de que en el proceso interno se debate el hecho de


la correcta aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y las normas internas que regulan el tema de la tributación. El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho Comunitario Andino. Un punto fundamental al analizar el principio de Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el


ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001. Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). Agregando además, a manera ilustrativa, que dentro del Derecho Internacional Tributario que “(…) la interpretación y aplicación, en tratándose de las normas nacionales, decurren de modo diferente, por lo que no es dable en el ámbito internacional aplicar las disposiciones pertinentes del Código Tributario”. (TROYA Jaramillo, José Vicente en INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS EN MATERIA TRIBUTARIA. Pág. 1). Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno, tales como el Estatuto Tributario de Colombia y, de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. Principio del complemento indispensable. El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos


Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA). Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria. En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.


En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. Por lo tanto, en el caso concreto, el juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema específico de la exclusión de la base de cálculo de la renta presuntiva del valor de bienes patrimoniales poseídos en un País Miembro, siempre y cuando la norma interna no restrinja aspectos esenciales regulados por la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Situación de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y que desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso.

2. Aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena al caso concreto.

Para determinar la norma aplicable al caso concreto, el Tribunal tomó en cuenta las siguientes consideraciones: El ejercicio fiscal en la República de Colombia respecto al impuesto sobre la renta empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año.


En el caso concreto, el problema a resolver es la procedencia de que se excluya de la base del cálculo la renta presuntiva del año gravable 2004. El 4 de mayo de 2004, es decir, en la mitad del período gravable 2004, se aprobó la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal, esta Decisión fue publicada en la G.O.A.C. Nº 1063 de 5 de mayo de 2004. El artículo 20 de la Decisión 578 dispone: “Artículo 20.- Vigencia La presente Decisión entrará en vigencia respecto al impuesto sobre la renta y al impuesto sobre el patrimonio que se obtengan y a las cantidades que se paguen, acrediten, o se contabilicen como gasto, a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente a la publicación de esta Decisión en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”. Por lo tanto, en el caso concreto, la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina entraría en vigencia para el impuesto sobre la renta a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente al de su publicación, es decir, a partir del 1 de enero de 2005, por lo que, la norma aplicable al año gravable 2004, es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. De esta manera, el Tribunal considera que la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

3. Ámbito de aplicación y finalidad de la Deci-sión 40.

La finalidad de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena es eliminar la doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en los Países Miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario, es decir, la finalidad básica de esta norma comunitaria es evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión


andina, generando un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros, para lo cual se establece un esquema y unas reglas para la colaboración entre las administraciones tributarias de los Países Miembros. Del contenido del artículo 1 de la Decisión 40, se desprende que las características de aplicación de esta Decisión son las siguientes:

1. Sujetos sobre los que recae: personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los Países Miem-bros.

Objeto sobre el que recae: se aplica a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. El artículo primero determina el tipo de impuesto en relación con cada País Miembro: En Bolivia: Impuesto a la renta. Impuesto a la renta total. Impuestos adicionales a la renta. En Colombia: Impuesto a la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades. En el Ecuador: Impuesto a la renta global y a los impuestos proporcionales y complementarios de carácter cedular. En el Perú: Impuesto sobre la renta, sobre el patrimonio accionario y sobre el valor de la propiedad predial. El inciso final del mismo artículo, prevé que el convenio para evitar la Doble Tributación será aplicable, también a las modificaciones que se introdujeren a los impuestos arriba señalados y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por alguno de los Países Miembros con posterioridad a la firma del convenio.


4. El principio de la fuente productora. De la renta presuntiva. Dividendos y participacio-nes poseídos en otros países

Mediante Decisión 40, el Acuerdo de Cartagena de aquél entonces reconoció el principio de la fuente productora de la renta, posteriormente este principio fue reconocido nuevamente por la Decisión 578, actualmente vigente en la Comunidad Andina. El artículo 4 del anexo I de la Decisión 40 bajo el título de “jurisdicción tributaria” consagra como principio estructural de aplicación el de la fuente productora, a saber: Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este Convenio. Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 40, en su literal e) define a la fuente productora como la actividad, derecho o bien que genera o puede generar una renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “(…) el principio de la fuente productora ampara al País Miembro donde se genere la riqueza, es decir pretende que sólo el país donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas”. (Proceso 125-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. Nº 1961 de 6 de julio de 2011, caso: Doble Tributación). En el caso de autos, como se tiene dicho, el desarrollo de la operación tributaria objeto de la demanda fue en vigencia de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la


Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso. En este punto, es necesario referirse a la renta presuntiva, entendida ésta, como su nombre lo indica, en una presunción de la ley, o una ficción legal, pues se trata de la presunta ocurrencia de un hecho que puede convertirse en base gravable aunque no haya existido, es decir, la renta presuntiva es aquella renta que la ley asume que debe producir un determinado patrimonio. En el caso de la Comunidad Andina, la Decisión 40, aplicable en el caso concreto, no concede un tratamiento específico a la renta presuntiva, más bien el artículo 4 se refiere a “(…) las rentas de cualquier naturaleza (…)”, por lo que el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 40. De la misma manera, el Tribunal advierte, que siguiendo los principios descritos sobre la fuente productora y sobre la base del artículo 11 de la Decisión 40 los dividendos y participaciones de las empresas, sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviese domiciliada.

5. Caso concreto. Por lo tanto, dando respuesta a la interrogante del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Cuarta, sobre: “Si conforme con esa Decisión [Decisión 40] es procedente que una sociedad excluya de la base del cálculo de la renta presuntiva del año gravable 2004, el valor patrimonial neto de unos bienes poseídos en Venezuela a 31 de diciembre de 2003”. El Tribunal considera, que tomando en cuenta lo manifestado en la presente interpretación prejudicial, la renta presuntiva constituye parte de la renta general por lo que es regulada por la Decisión 40 y, de esta manera, la renta que genera los bienes poseídos en un País Miembro


deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran. De la consulta enviada por el consultante se desprende que la sociedad Actora “excluyó de la base de la renta presuntiva (patrimonio líquido año 2003), la suma de $5.293.910.516 correspondiente al valor patrimonial de los activos poseídos en Venezuela, por concepto de aportes realizados en Fibras Fiverglass (sic) por $4.854.010.037 y valor patrimonial de cuentas por cobrar a la misma compañía por $439.900.479 (…). Que, en consecuencia, los mencionados valores se excluyeron del renglón 66 de la declaración, ‘renta presuntiva’”. Al respecto, el Tribunal manifiesta que el Juez Nacional, como primera medida debe determinar si existe norma específica para cada caso. En este sentido, en el caso de las acciones y participaciones sí hay norma, mientras que de las cuentas por cobrar no. En consecuencia, el Juez Nacional debe tener en cuenta que si se trata de dividendos debe aplicar la regla general y por consiguiente el artículo 11 de la Decisión 40, y en el caso de las cuentas por cobrar el principio general de la fuente productora, que en el caso de autos es la Venezolana. Por lo tanto, los valores analizados y en especial el valor de la renta que generan los bienes poseídos en un País Miembro deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran, en el caso concreto deben ser gravados en Venezuela y no en Colombia. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo


anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma que sea contraria al Derecho Comunitario Andino. Dentro del principio de complemento indispensable, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria. En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. SEGUNDO: Tomando en cuenta que el ejercicio fiscal en la República de Colombia respecto al impuesto sobre la renta empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año y el artículo 20 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, el Tribunal considera que la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo a lo manifestado en la parte considerativa de la presente interpretación prejudicial. TERCERO: En el caso de autos, el desarrollo de la operación tributaria objeto de la demanda fue en vigencia de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y que desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda


y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso. CUARTO: Por el “principio de la fuente”, origen o territorialidad de la renta, en cada país sólo tributan quienes obtienen la renta en dicho país independientemente de su lugar de residencia. Por lo tanto, tributarán en dicho país de la fuente del ingreso, sus residentes y los residentes de otros países pero con rentas en dicho país. QUINTO: En el caso de la Comunidad Andina, la Decisión 40, aplicable en el caso concreto, no concede un tratamiento específico a la renta presuntiva, más bien el artículo 4 se refiere a “(…) las rentas de cualquier naturaleza (…)”, por lo que el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 40. SEXTO: El Tribunal manifiesta que el Juez Nacional, como primera medida debe determinar si existe norma específica para cada caso. En este sentido, en el caso de las acciones y participaciones sí hay norma, mientras que de las cuentas por cobrar no. En consecuencia, el Juez Nacional debe tener en cuenta que si se trata de dividendos debe aplicar la regla general y por consiguiente el artículo 11 de la Decisión 40, y en el caso de las cuentas por cobrar el principio general de la fuente productora, que en el caso de autos es la Venezolana. Por lo tanto, los valores analizados y en especial el valor de la renta que generan los bienes poseídos en un País Miembro deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran, en el caso concreto deben ser gravados en Venezuela y no en Colombia. En este sentido no es procedente que una sociedad excluya de la renta general, la renta presuntiva del valor patrimonial neto de unos bienes poseídos en Venezuela, por lo tanto constituye una renta no gravable en la República de Colombia.


De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

VALORACIÓN ADUANERA

LA VALORACIÓN ADUANERA, EL. PAPEL DE LA DECLARACIÓN ANDINA DE VALOR (DAV) Y SUS

ELEMENTOS. Los métodos de valoración en aduana y el orden de su aplicación. Casos en que las administraciones de aduanas tengan motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado y la utilización de precios de referencia. PROCESO 051-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 378; y, de oficio, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo, Sección Primera, de la República de Co-lombia. Expediente Interno: Nº 2003-00204. Deman-dante: Paula Ximena Gallo Velásquez. Caso: “Valor en aduana de mercancías”. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 26 días del mes de noviembre del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como, con las


exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 27 de agosto de 2012. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada, estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Las partes. Demandante: Paula Ximena Gallo Velásquez. Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de la República de Colombia. 1. Objeto: La demandante Paula Ximena Gallo Velásquez presenta acción pública de nulidad, a fin de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las siguientes normas colombianas: i) los artículos 1, 2 y 4 del Decreto Nº 1161, de 31 de mayo de 2002, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto Nº 2685 de 1999”, expedido por la República de Colombia; ii) los artículos 1, 2 numerales 3, 4, 6 y 7, 3 y 4 de la Resolución Nº 5973, de 25 de junio de 2002, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales; y, iii) contra el documento denominado “Cartilla de Precios Estimados” emitido por la DIAN. 2. Determinación de los hechos relevantes:

- “El 28 de abril de 2000, Colombia obtuvo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la aprobación para una reserva del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, para que de forma


transitoria se impusieran “valores mínimos”. El término expiró de manera definitiva el 30 de abril de 2003, en consecuencia, a partir del 1º de mayo de 2003 Colombia tenía que ceñirse a lo estipulado y no establecer precios oficiales”.

- Los actos demandados, entre ellos el Decreto Nº 1161,

fueron presentados ante la Comunidad Andina para ser cuestionados por violar disposiciones de obligatorio cumplimiento para los Países Miembros.

- La Secretaría General de la Comunidad Andina a través de

la Resolución Nº 710, de 21 de marzo de 2003, consideró que: el sistema de los “precios estimados” sí violaba las normas de orden supranacional y ordenó a Colombia suspender inmediatamente la aplicación del sistema a los productos originarios de los Países Miembros de la CAN.

- El 9 de abril de 2003, la República de Colombia expidió la

Resolución Nº 02905 mediante la cual se dispuso que los “precios estimados” no serán aplicables a las mercancías originarias de los Países Miembros de la CAN.

- La República de Colombia ha sostenido que los precios de

referencia cumplen una función orientadora, cuando en realidad han contribuido a mantener en vigencia los precios oficiales, prohibidos por la normatividad comunitaria.

3. Fundamentos de la demanda: La demandante Paula Ximena Gallo Velásquez fundamenta su demanda en los siguientes argumentos:

- “De su parte la CAN expidió la Decisión 326 por medio de la cual se incorporó a la normativa subregional el Acuerdo General sobre Aranceles del GATT y, más adelante, las Decisiones 378 y 379 de 1994, se precisó, para efectos de su


aplicación, el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles del GATT, en lo que respecta a los Países Miembros de la CAN. (…) a partir del 1 de mayo de 2003, rigen plenamente, sin reserva, limitación o condicionamiento alguno, los acuerdos del GATT y las Decisiones adoptadas por la CAN, con lo cual, quedó desde esa misma fecha vedado a Colombia acudir a toda forma de valoración aduanera distinta a las contempladas en el Acuerdo GATT y en la Decisión 378. Ante esa posibilidad, el Gobierno Nacional aceptó formalmente desmontar los “precios oficiales”. Y, en un subterfugio legal a los acuerdos supranacionales que hemos ratificado en debida forma, se inventó el sistema de los “precios de referencia” y los “precios indicativos”, que en la práctica, por efecto de la forma en que han sido concebidos y desarrollados, no son más que modalidades encubiertas de los “precios oficiales” (…)”.

- El Acuerdo GATT y la valoración aduanera al interior de

la CAN no permite el recurso a los precios de referencia ni a los precios estimados bajo la concepción de los actos demandados.

- Que “se violó el artículo 2º de la Decisión 378 por

medio del cual se precisa el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, por cuanto Colombia a través de los actos demandados ha ido en contravía de las disposiciones comunitarias, al mantener unos precios de referencia que no cumplen con su objetivo, sino que realmente son aplicados como precios oficiales”.

- El artículo 2 de la Decisión 378 dispone que los Países

Miembros “podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria”. Esa autorización temporal venció para Colombia el 30 de abril de 2003 de manera definitiva.


- “No se trata en modo alguno de negar al Estado la posibilidad que tiene de cuestionar en ciertas ocasiones el valor declarado en aduanas por un importador. Es evidente que esa posibilidad hace parte de los derechos de todo Estado y, por ello la Decisión 378 dispone en su artículo 9, que cuando la aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada por las mercancías importadas”.

- “Todo el sistema de valoración aduanera GATT y, por ende,

el del Pacto Andino, se encuentra estructurado en torno al concepto del “valor de transacción”, entendiéndose por tal el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías. En ese sistema de valoración aduanera, la autoridad puede ir utilizando sucesivamente, distintos métodos de valoración, en forma tal que sistemas como el de precios estimados o de precios de referencia sólo pueden invocarse en el denominado “método del último recurso”, al que únicamente podrá acudirse cuando todos los otros métodos (en total 6), no han podido ser empleados”.

- Señala que “la fijación de precios de referencia, por parte de

la autoridad aduanera debe estar sujeta a las normas del Acuerdo de Valoración de la OMC”.

- Menciona que “dentro de los mecanismos utilizados por las

autoridades aduaneras para establecer valores mínimos aplicados a la liquidación de tributos aduaneros están, por un lado, los precios oficiales que consisten en fijar el precio que debe utilizarse obligatoriamente como base gravable para todos los efectos aduaneros, incluidos el pago de tributos; y, por otra parte, los precios de referencia que pueden ser tomados como base de valoración en un control posterior, al


utilizarse una vez agotados los métodos del 1 al 5 del GATT”.

- Resalta que teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad

aduanera aclaró en el artículo 171 de la Resolución Nº 4240 del 2000, “el carácter meramente indicativo de los precios en referencia, a los cuales puede acudirse en discusión posterior con el importador y no en el momento del levante aduanero, como método de último recurso”.

- Resalta que “el Decreto Nº 00160 sí hace tal diferenciación

y separa los precios oficiales de los precios de referencia”. 4. Fundamentos de la contestación a la demanda: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la República de Colombia, contesta la demanda señalando que:

- La DIAN “cuenta con diferentes métodos distintos al utilizado en el pasado referente a los precios oficiales, para efectos de verificar que los valores declarados al momento de importar una mercancía, sean los verdaderos y estén conformes con las normas internacionales de valoración en aduana, es decir, que la administración aduanera sigue detentando el derecho de exigir al importador de mercancías claridad con respecto al valor declarado como base gravable, para que éste se encuentre acorde con la normatividad que rige la materia tanto interna, regional como multilateral, como bien lo expresa la Decisión 378 y el artículo 17 del Acuerdo GATT al consagrar: Ninguna de las disposiciones del presente Acuerdo podrá interpretarse en un sentido que restrinja o ponga en duda el derecho de las administraciones de aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración presentados a efectos de valoración en aduana”.


- “Por esta razón, la administración aduanera establece una lista de precios estimados para cada producto y referencia, que consiste en aplicar unos parámetros de mínimos y máximos para diferentes grupos de mercancías, que mantienen características similares pero que debido a su composición y a otros aspectos de naturaleza comercial y física detentan pequeñas diferencias en los precios. Es claro entonces, que estos precios estimados tienen la misma naturaleza que los precios de referencia los cuales se encuentran acordes con las normas multilaterales”.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), de la República de Colombia, contesta la demanda señalando que:

- Colombia no ha desconocido la Decisión 378 por medio de la cual se precisa el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

- Anota que “el Acuerdo de Valoración Aduanera, permite a

las administraciones aduaneras de los países partes, actuar con total autonomía para que en su normatividad interna se regulen los procedimientos nacionales para realizar las comprobaciones de los valores declarados, con ayuda de los importadores quienes tienen la obligación de colaborar en el proceso”.

- Agrega que “al presentarse momentos de duda según la

Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, tal duda debe motivarse y, por tal motivo, se puede acudir a parámetros de comparación objetivos, de esta forma se justifica la existencia de precios de referencia, dentro de los cuales se fijan de franja o de rango de productos. Si estudiadas las pruebas aportadas, se mantiene el nivel de duda, la Administración puede decidir que el valor de aduana no se determine de acuerdo al valor de transacción, sino a los


métodos contenidos en los artículos 2º al 7º del Acuerdo de Valoración Aduanera”.

- Manifiesta que “a través de la expedición del Decreto Nº

1161 de 2002, se dio origen al concepto de precio estimativo como una forma de precio de referencia, con el objeto de controlar los valores declarados de las mercancías importadas, y corregir la práctica de algunos importadores de declarar precios a niveles muy bajos, provocando menoscabo en el justo recaudo, el libre mercado y la competencia justa y leal”.

- Agrega que “para brindar mayor fuerza jurídica al Decreto

mencionado anteriormente, se expidió la cartilla instructiva”.

- Por último, sostiene que “el Gobierno ha seguido en todo momento las normas comunitarias y tal como lo dispone el artículo VII del Acuerdo de Valoración Aduanera y la Decisión 378, aplica como último recurso y, según criterios razonables, la herramienta de los “precios estimativos” con base en parámetros reales, para obtener una valoración mucho más eficiente, justa y equitativa”.

II. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. III. Normas del ordenamiento jurIdico comunitario a ser interpretadas. En el presente caso, el Juez Consultante solicita la interpretación de la Decisión 378 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Tribunal limitará la interpretación a los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 378.


De oficio, se interpretará el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (…) Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. (…) ACUERDO DE CARTAGENA (…) Artículo 72 “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. (…) DECISIÓN 378 “(…)


Artículo 1.- Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por la presente Decisión, y por lo dispuesto en el texto del "Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994), que figura como Anexo a la presente Decisión. Artículo 2.- Los Países Miembros, conforme lo permite el numeral 2 del Anexo III del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria. Cuando se trate de productos para los cuales los Países Miembros hayan adoptado mecanismos armonizados de franjas de precios, los precios o valores mínimos o de referencia estarán fijados en función de cotizaciones internacionales observadas en mercados relevantes y serán utilizados como base para la aplicación de los correspondientes derechos ad-valórem o específicos adicionales. (…) Artículo 9.- Cuando haya sido presentada una declaración y la Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994. Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Aduana tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que el valor en aduana de las mercancías importadas


no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del mismo. Antes de adoptar una decisión definitiva, la Aduana comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Aduana la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran. A efectos de aplicar el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, un País Miembro podrá asistir a otro país en los términos que mutuamente convengan. (…)”. 1. PREVALENCIA DEL ORDENAMIENTO CO-MUNITARIO ANDINO EN RELACIÓN CON LAS NORMAS DE CARÁCTER INTERNO DE LOS PAÍ-SES MIEMBROS. En el presente caso, la demandante Paula Ximena Gallo Velásquez argumentó que: “De su parte la CAN expidió la Decisión 326 por medio de la cual se incorporó a la normativa subregional el Acuerdo General sobre Aranceles del GATT y, más adelante, las Decisiones 378 y 379 de 1994, se precisó, para efectos de su aplicación, el alcance del Acuerdo General sobre Aranceles del GATT, en lo que respecta a los Países Miembros de la CAN. (…) a partir del 1 de mayo de 2003, rigen plenamente, sin reserva, limitación o condicionamiento alguno, los acuerdos del GATT y las Decisiones adoptadas por la CAN, con lo cual, quedó desde esa misma fecha vedado a Colombia acudir a toda forma de valoración aduanera distinta a las contempladas en el Acuerdo GATT y en la Decisión 378. Ante esa posibilidad, el Gobierno Nacional aceptó formalmente desmontar los “precios oficiales”. Y, en un subterfugio legal a los acuerdos supranacionales que hemos ratificado en debida forma, se inventó el sistema de los “precios de referencia” y los “precios


indicativos”, que en la práctica, por efecto de la forma en que han sido concebidos y desarrollados, no son más que modalidades encubiertas de los “precios oficiales” (…)”. Al respecto, este Tribunal ha señalado en el Proceso 190-IP-2007, lo siguiente: “(…) El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. (…) Un punto fundamental al analizar el tema de la Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que lo desarrolla y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin considerar ningún otro ordenamiento jurídico.


El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). (…)”. Asimismo, los Países Miembros tienen dos obligaciones en relación con el cumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino: una de hacer y otra de no hacer, tal como lo señala el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal: “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. Principio de Complemento Indispensable. Respecto de si las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario, el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo.


En este sentido, ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y se rige por el principio de complemento indispensable en el sentido que: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 010-IP-94. Interpretación Prejudicial del 17 de marzo de 1995). En tal sentido, la legislación interna si bien puede versar sobre asuntos no regulados por el ordenamiento comunitario andino, no puede modificar, agregar o suprimir normas sobre aspectos regulados por ella. En otras palabras puede únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional. La Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter supranacional, en virtud del principio de aplicación inmediata, entra en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto. 2. EL PROGRAMA DE LIBERALIZACIÓN DE MERCADOS EN LA COMUNIDAD ANDINA. EL COMERCIO INTRACOMUNITARIO. Al respecto, este Tribunal ha señalado en el Proceso 190-IP-2007, lo siguiente: “(…) El Programa de Liberalización es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3, literal d) para: 1. Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países

Miembros en condiciones de equidad.


2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo.

3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de

integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano.

4. Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto

económico internacional. 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías

existentes entre los Países Miembros. 6. Mejorar como fin último la calidad de vida de los habitantes de la

subregión. El Tribunal se ha referido a lo anterior en la sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206, de 13 de junio de 2005 proferida dentro del proceso 118-AI-2003 afirmando que: “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”.36 36 En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90, publicado en la Gaceta Oficial N° 162, de 9 de septiembre de 1994; Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publi-cada en la Gaceta Oficial N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 1347, de 25 de mayo de 2006.


El Programa de Liberalización tiene las siguientes características:

a Se sustenta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías. Dicho principio está consagrado en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, donde se establece que: “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. El artículo 77 desarrolla dicho principio, imponiendo a los Países Miembros la obligación de no aplicar gravámenes y restricciones mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión, entendiéndose por gravámenes los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones; y, por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.

El Tribunal al interpretar este último artículo ha manifestado que: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir (...) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo. (…) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en


detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena (...) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”.37 Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción.

a. Es automático. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entra a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad de los Países Miembros. Lo anterior también implica que los Países Miembros no pueden sustraerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias.

b. Es irrevocable. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena).

Una vez en marcha el Programa de Liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro y que no puede ser alterado por circunstancias particulares y unilaterales. Lo anterior se sustenta en el principio de la buena fe y de la cooperación leal que debe existir en la actuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En este sentido, el Tribunal ha sostenido que: “la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…)

37 Proceso 5-IP-90. Interpretación Prejudicial de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994.


alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”. (Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 1347, de 23 de mayo de 2005).

c. Es universal. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El

programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo.

El artículo 76 establece la naturaleza automática e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que "(...) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo". (Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999).


El programa de liberación, tal como está concebido, es la base del comercio intracomunitario, el mismo que se complementa con el principio de la no discriminación en sus dos vertientes: el principio de trato nacional y el de la nación más favorecida. Sobre los cuales el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional. Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros. Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena). Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”. Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común.


En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional. De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”. (Proceso 134-AI-2003. Sentencia de 22 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial N° 1133, de 27 de agosto de 2004).38 Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas. Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la "Nación Más Favorecida" en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que "cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.

38 Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97. Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 52-AI-2002. Sentencia de 27 de agosto de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3-AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 132-AI-2003. Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 1171, de 3 de marzo de 2005.


El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena. En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de la nación más favorecida es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios. Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad. A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto


oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”. (Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 760, de 8 de febrero de 2002).39 (…)”. En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si, de conformidad con la situación de hecho descrita en el presente caso, es aplicable la normativa sobre el Programa de Liberalización, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. 3. LA APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 378. Las Decisiones de la Comisión, según el artículo 3º que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, son directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Dado que la Decisión 378 de 19 de junio de 1995 no ha señalado una fecha posterior para su entrada en vigor, su aplicación por parte de la República de Colombia era una obligación que debía cumplirse a partir del día de su entrada en vigor. El Acuerdo del Valor del GATT de 1994, adoptado por la Comunidad Andina mediante la citada Decisión, por su lado, pone de manifiesto en su preámbulo similar intención, al señalar que los Países Miembros de la Organización Mundial de Comercio, de la cual forman parte individualmente todos los Países Andinos, “reconociendo la importancia de lo dispuesto en el Artículo VII del GATT de 1994, y

39 Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000. Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Carta-gena N° 673, de 29 de mayo de 2001.


deseando elaborar normas para su aplicación con objeto de conseguir a este respecto una mayor uniformidad y certidumbre”. La Decisión 378 en su artículo 1º adopta el Acuerdo del Valor del GATT, cuyo artículo 1º establece la base para la determinación del valor en la aduana, prescribiendo que éste “será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación”. En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar si las normas colombianas objeto de la acción pública de nulidad cumplen con el “criterio objetivo” (valor de la transacción) regulado en la Decisión 378. 4. LA VALORACIÓN ADUANERA. PAPEL DE LA DECLARACIÓN ANDINA DE VALOR (DAV). SUS ELEMENTOS. La Declaración Andina del Valor es un mecanismo utilizado de manera uniforme por todos los Países Miembros de la subregión, cuya finalidad básica es dotar a la administración aduanera de todos los elementos de juicio para determinar claramente el valor en aduana de las mercancías importadas. Es un documento, que soporta y complementa la declaración de importación; debe contener todos los aspectos determinantes del valor declarado en aduana y que se encuentren relacionados con la transacción comercial de las mercancías importadas. Salvo ciertas excepciones, es exigido al importador por la administración aduanera de cada País Miembro, y para ello le solicita el formulario diligenciado de conformidad con las instrucciones que figuran en el Anexo de la Decisión 379. Éste debe ser presentado conjuntamente con la declaración de importación. Sobre este tema el Tribunal ha manifestado lo siguiente:


“La Decisión 379 establece que para la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, las administraciones aduaneras de los Países Miembros exigirán al importador la "Declaración Andina del Valor – (DAV)", la cual deberá presentarse conjuntamente con la Declaración de Importación. La implementación de este mecanismo - Declaración Andina del Valor- utilizado de manera uniforme en los Países Miembros, permite a las autoridades aduaneras conocer los elementos relacionados con la transacción comercial de las mercancías importadas, determinantes del Valor en Aduana de las mismas. Igualmente, facilita la aplicación de las normas comunes basadas en el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que es uno de los Acuerdos Multilaterales anexo al Tratado por el que se establece la Organización Mundial de Comercio. Así mismo, la mencionada Decisión señala dentro de su considerando que la Declaración Andina de Valor es un documento complementario de la Declaración de Importación. El Diccionario de la Lengua Española define Complementario como aquello: “Que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa” En este sentido si la Declaración Andina de Valor es el documento complementario de la Declaración de Importación, este último resulta ser obviamente el principal; pero, estima el Tribunal Andino, que ambas constituyen un todo indivisible.” (Interpretación Prejudicial de 12 de octubre de 2001, expedida en el proceso 39-IP-2001). De conformidad con el artículo 2 de la Decisión 379, el importador es el responsable directo de los datos consignados y de los documentos que se adjuntan a la DAV, quedando en cabeza de los Países Miembros las sanciones por la falta de veracidad, exactitud e integridad de los mismos. Es importante tener en cuenta, que aún en el caso que la DAV sea suscrita por un intermediario, el importador seguirá siendo el responsable de los datos consignados y de los documentos anexos. Sobre esto el Tribunal ha establecido lo siguiente:


“Cabe precisar que el importador, persona que introduce “al territorio nacional, previo cumplimiento de requisitos y formalidades legales, mercancías procedentes de otros países” (Chahín Lizcano, Guillermo p.284, Comercio Exterior. Ediciones Librería Profesional. Bogotá, 1998, segunda edición) no se libera de responsabilidad por el hecho de que el formulario haya sido firmado por un intermediario. Por el contrario, aun cuando no aparezca su firma, figura como responsable directo de la veracidad, exactitud e integridad de los datos de la declaración, como bien lo señala el artículo 2 de la Decisión 379, pudiendo ser comprobada a posteriori por las administraciones aduaneras de los Países Miembros, y en tal sentido, el importador se encuentra “obligado a suministrar la información y documentos que a tal efecto le sean requeridos en la forma y condiciones establecidas por dichas administraciones”, todo, según lo dispuesto por el artículo 3 de la misma Decisión. Igualmente, y respecto de la responsabilidad del intermediario que haya suscrito la Declaración, habría que distinguir dos tipos de relaciones: frente a la Administración y frente al importador. Ante aquella, responde solidariamente junto con el importador, de la veracidad y exactitud de los datos consignados en dicha Declaración “según los términos señalados en las legislaciones nacionales de los Países Miembros”; mientras que, en cuanto al importador, todo dependerá de lo estipulado en el respectivo contrato de mandato.” (Interpretación Prejudicial de 12 de octubre de 2001, expedida en el proceso 39-IP-2001). Para el diligenciamiento de la DAV, se consignarán todos los elementos que permitan hacer una correcta valoración aduanera. Estos elementos exigidos en la DAV, tienen su soporte en la remisión que la propia norma comunitaria hace a la multilateral. El artículo 1 de la Decisión 378, hace una remisión expresa al Acuerdo del Valor del GATT de 1994, previendo que para la valoración aduanera se aplicará la mencionada norma multilateral. El artículo 5 de la Decisión 378, establece que todos los elementos determinados en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo de Valor del GATT de 1994, formarán parte del valor en aduana, salvo ciertas excepciones.


Asimismo, la Decisión 379 fue expedida para lograr una correcta aplicación del Acuerdo de Valor del GATT de 1994, lo que se encuentra claramente establecido en la parte considerativa de la mencionada Decisión: “Que la Decisión 378 establece que para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por dicha Decisión y por lo dispuesto en el texto del "Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994); Que para una correcta aplicación del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, es necesario contar con un documento que permita conocer los elementos relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que puedan tener influencia sobre el valor aduanero correspondiente; Que a tal efecto el Consejo de Asuntos Aduaneros y el Comité de Valoración en Aduanas, recomendaron la adopción del formulario denominado "Declaración Andina del Valor", como documento complementario de la Declaración de Importación”. En consecuencia, el formulario para la DAV y sus instrucciones dan cuenta de dichos elementos, generando así una armonización con la normativa multilateral sobre la materia. Es importante tener en cuenta que al aplicar la normativa multilateral también se deben tomar sus respectivas notas interpretativas. 5. LOS MÉTODOS DE VALORACIÓN EN ADUA-NA. SU ORDEN DE APLICACIÓN. Dentro del Proceso 44-IP-2009, este Tribunal recogió los lineamientos y los métodos de valoración de la OMC, señalando lo siguiente:


- Este Tribunal considera pertinente señalar los principios generales de la valoración aduanera, en plena vigencia y que fueron tomados en cuenta en las normas y procedimientos desarrollados en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC:

- El aforo aduanero debe basarse en el valor real de las

mercancías.

- No deben utilizarse valores de mercancías nacionales. No debe computarse ningún impuesto interior aplicable en el país de origen o de exportación exonerado o reembolsado.

- No pueden utilizarse valores arbitrarios o ficticios.

- Se deben tener en cuenta operaciones comerciales normales de

libre competencia.

- Para las conversiones monetarias se utilizará el valor corriente de la moneda en las transacciones comerciales.

- Los criterios y métodos para determinar el valor deberán ser

constantes y dárseles suficiente publicidad.

- Los comerciantes deben estar en condiciones de calcular el valor en aduana.

- Se excluye toda transacción en la que el comprador y el

vendedor no sean independientes uno del otro y en la que el precio no constituya la única consideración.

- La determinación del aforo aduanero o valor en aduana debe

ser uniforme. Asimismo, “el proceso de estimación del valor de un producto en aduana plantea problemas a los importadores que pueden ser tan graves como el derecho real aplicado. El Acuerdo de la OMC sobre Valoración en Aduana tiene por objeto establecer un sistema


equitativo, uniforme y neutro de valoración en aduana de las mercancías: un sistema que se ajusta a las realidades comerciales y que proscribe la utilización de valores arbitrarios o ficticios. En la Ronda Uruguay se adoptó una decisión ministerial sobre este tema que otorga a las administraciones de aduanas la facultad de solicitar información adicional en los casos en que tengan motivos para dudar de la exactitud del valor declarado de las mercancías importadas. Si, pese a la información adicional que se haya podido facilitar, la administración de aduanas sigue albergando dudas razonables, podrá estimarse que no se puede determinar el valor en aduana de las mercancías importadas sobre la base del valor declarado”40. Así, la valoración en aduana es el procedimiento aduanero aplicado para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas. Si se aplica un derecho ad valorem, el valor en aduana es esencial para determinar el derecho pagadero por el producto importado. Respecto a los métodos de valoración, el valor en aduana de las mercancías importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC41 y sus respectivas Notas Interpretativas42. Los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes:

40 http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm9_s.htm#rules 41 Como este Acuerdo forma parte integrante del todo único de la OMC, todos los Miembros de la OMC son miembros del Acuerdo de la OMC sobre Valoración en Aduana. 42 Tanto la Nota General como las Notas Interpretativas a cada uno de los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11 y 15 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, forman parte integral del mismo, de conformidad con lo previsto en su artículo 14; en consecuencia, tienen fuerza legal a efectos de la aplicación de los métodos para la valoración de las mercancías importadas. Así, la Nota General ordena la aplicación sucesiva de los métodos de valoración según su orden de utiliza-ción y regula lo pertinente respecto al uso de los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados. Después, cada Nota Interpretativa a los artículos citados, introduce normas, explica-ciones, ampliaciones y procedimientos, relativos al empleo de los métodos de valoración.


1. Primer Método: Valor de Transacción de las mer-cancías importadas (método principal).

2. Segundo Método: Valor de Transacción de mer-cancías idénticas.

3. Tercer Método: Valor de Transacción de mercanc-

ías similares. 4. Cuarto Método: Método del Valor Deductivo. 5. Quinto Método: Método del Valor Reconstruido. 6. Sexto Método: Método del “Último Recurso”. Al respecto, debe verificarse que los métodos se encuentran dispuestos en forma subsidiaria. La utilización de un procedimiento ajeno a esta técnica, se constituye en una actuación arbitraria sin fundamento legal. La técnica ha sido establecida para evitar la aplicación de sistemas arbitrarios de valoración que signifiquen retrasos y obstáculos al libre comercio. No es posible entonces salirse de la misma en un “afán fiscalista”, por ejemplo, o para tratar de eludir el pago de lo debido. Dentro de la técnica no debe olvidarse que siempre tendrá que privilegiarse la aplicación del primero de los métodos conocido también como el método principal. A. Método principal: Valor de la transacción Se basa en el precio realmente pagado o por pagar por tales mercancías, cuando éstas han sido vendidas para su exportación al país de importación. Así, “en el supuesto que no se pudiera determinar el valor en aduana con arreglo a este criterio principal, el Acuerdo sobre Valoración prevé los otros cinco procedimientos, los que deben aplicarse en el orden jerárquico establecido, con excepción de los métodos 4 y 5,


cuyo orden de aplicación puede invertirse a petición del importador y si así lo acepta la Administración Aduanera”43. Según la OMC, “en el Acuerdo se dispone que la valoración en aduana debe basarse, salvo en determinados casos, en el precio real de las mercancías objeto de valoración, que se indica por lo general en la factura. Este precio, más los ajustes correspondientes a determinados elementos enumerados en el artículo, equivale al valor de transacción, que constituye el primer y principal método a que se refiere el Acuerdo”44. Sin embargo, “en los casos en que no exista valor de transacción o en que el valor de transacción no sea aceptable como valor en aduana por haberse distorsionado el precio como consecuencia de ciertas condiciones, el Acuerdo establece otros cinco métodos de valoración en aduana, que habrán de aplicarse en el orden prescrito”45 (métodos secundarios). CASOS EN QUE LAS ADMINISTRACIONES DE ADUANAS TENGAN MOTIVOS PARA DUDAR DE LA VERACIDAD O EXACTITUD DEL VALOR DE-CLARADO: El artículo 9 de la Decisión 378 señala lo siguiente: “Cuando haya sido presentada una declaración y la Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria así como documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994. Si, una

43 En: “Valoración Aduanera”. Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Coope-ración UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio I. Primera edición Julio 2007. AUTORA: Julia Inés Sánchez. Pág. 55. 44 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm 45 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm


vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Aduana tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11 del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del mismo. Antes de adoptar una decisión definitiva, la Aduana comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Aduana la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran. A efectos de aplicar el Acuerdo del Valor del GATT de 1994, un País Miembro podrá asistir a otro país en los términos que mutuamente convengan”. Por tanto, la regla general consiste en el criterio objetivo del valor de la transacción. Pero, excepcionalmente, el valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista. Según los lineamientos de la OMC, “Si, a pesar de la información adicional que pueda recibir, la administración de aduanas sigue teniendo dudas razonables, recién podrá considerarse que el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse sobre la base del valor declarado, en cuyo caso habría que establecer dicho valor teniendo en cuenta las disposiciones del acuerdo. (…) Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la administración de aduanas la


comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran”. De conformidad con lo señalado por la OMC, “el valor en aduana basado en el método del valor de transacción depende en gran medida de los documentos presentados por el importador. En el artículo 17 del Acuerdo se confirma el derecho de las administraciones de aduanas a “comprobar la veracidad o la exactitud de toda información, documento o declaración”. (…) Como primera medida, la administración de aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria de que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas. Si, una vez recibida la información complementaria, la administración de aduanas tiene aún dudas razonables (o si no obtiene respuesta), podrá decidir que el valor en aduana de las mercancías importadas no puede determinarse con arreglo al método del valor de transacción. Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas debe comunicar sus motivos de duda al importador, que, a su vez, debe disponer de un plazo razonable para responder. También deben comunicarse al importador, por escrito, los motivos en que se haya inspirado la decisión definitiva”46. B. Métodos secundarios: Método 2: Valor de transacción de mercancías idénti-cas. Si no se pudiese determinar el valor de las mercancías por el primer método, entonces se utilizará este segundo método donde el valor de transacción se calculará de la misma manera, con respecto a mercancías idénticas, por lo que han de cumplirse los siguientes criterios47:

- ser iguales en todos los aspectos, incluyendo sus características físicas, calidad y prestigio comercial. Sin embargo, si sólo se

46 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm 47 Datos tomados de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm


tratara de algunas diferencias accesorias, éstas no deberán influir, debiendo considerarse a dichas mercancías como “idénticas”;

- haberse producido en el mismo país que las mercancías objeto

de valoración;

- y que las haya producido el productor de las mercancías objeto de valoración.

Al respecto, la OMC ha señalado que “para que pueda aplicarse este método, las mercancías deben haberse vendido al mismo país de importación que las mercancías objeto de valoración. Asimismo, deben haberse exportado en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado”. En este punto, se aceptan algunas excepciones:

- cuando no existan mercancías idénticas producidas por la misma persona en el país de producción de las mercancías objeto de valoración, podrán tenerse en cuenta mercancías idénticas producidas por una persona diferente en el mismo país;

- las pequeñas diferencias de aspecto no impedirán que se

consideren como idénticas las mercancías que en todo lo demás se ajustan a la definición.

Cabe señalar que, “se excluyen las mercancías importadas que incluyen trabajos de ingeniería, trabajos artísticos, etc. suministrados por el comprador al productor de las mercancías gratis o a precio reducido, realizados en el país de importación y que no hayan sido objeto de un ajuste”.


Método 3: Valor de transacción de mercancías simila-res. El valor de transacción se calcula de la misma manera con respecto a mercancías similares, que han de cumplir con los siguientes criterios48: “(…)

- que sean muy semejantes a las mercancías objeto de valoración en lo que se refiere a su composición y características;

- que puedan cumplir las mismas funciones que las mercancías

objeto de valoración y ser comercialmente intercambiables;

- que se hayan producido en el mismo país y por el mismo productor de las mercancías objeto de valoración. Para que pueda aplicarse este método, las mercancías deben haberse vendido al mismo país de importación que las mercancías objeto de valoración. Además, deben haberse exportado en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado.

(…)”. Método 4: Valor deductivo. “(…) Cuando no sea posible determinar el valor en aduana sobre la base del valor de transacción de las mercancías importadas o de mercancías idénticas o similares, se determinará sobre la base del precio unitario al que se venda a un comprador no vinculado con el vendedor la mayor cantidad total de las mercancías importadas, o de otras mercancías importadas que sean idénticas o similares a ellas, en el país de importación. En tal sentido, el comprador y el vendedor en el país importador no deberán estar vinculados y la venta deberá 48 Datos tomados de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm


realizarse en el momento de la importación de las mercancías objeto de valoración o en un momento aproximado. Si no se han realizado ventas en el momento de la importación o en un momento aproximado, podrán utilizarse como base las ventas realizadas hasta noventa (90) días después de la importación de las mercancías objeto de valoración49. El precio unitario a que se venda la mayor cantidad total de las mercancías es el precio a que se venda el mayor número de unidades a personas no vinculadas al primer nivel comercial después de la importación al que se efectúen dichas ventas. Para determinar esa mayor cantidad total de mercancías, se reúnen todas las ventas realizadas a un precio dado y se compara la suma de todas las unidades de mercancías vendidas a ese precio con la suma de todas las unidades de mercancías vendidas a cualquier otro precio. El mayor número de unidades vendidas a un precio representa la mayor cantidad total. Método 5: Valor reconstruido. Este es el método más complicado y menos utilizado, ya que el valor en aduana se determina sobre la base del costo de producción de las mercancías objeto de valoración más una cantidad por concepto de beneficios y gastos generales igual a la reflejada habitualmente en las ventas de mercancías de la misma especie o clase del país de exportación al país de importación, siendo que el valor reconstruido es la suma de los siguientes elementos: Costo de producción = valor de los materiales y de la fabricación50. En tal sentido, se permite al importador invertir el orden, es decir, se puede aplicar primero el método de valor reconstruido con preferencia al deductivo; sin embargo, ello viene condicionado a la aceptación previa de la Administración Aduanera.

49 Ibídem. 50 Ibídem.


Método 6: Método de “Último recurso”. Cuando el valor en aduana no pueda determinarse por ninguno de los métodos citados anteriormente, podrá determinarse según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales del Acuerdo y del artículo VII del GATT de 1994, sobre la base de los datos disponibles en el país de importación. En la mayor medida posible, este método deberá basarse en los valores y métodos determinados anteriormente, con una flexibilidad razonable en su aplicación51. (…)”. La forma correcta de utilizar cada uno de los métodos secundarios es únicamente cuando ha sido descartado -con razones válidas desde el punto de vista técnico y legal- el método del Valor de Transacción de las mercancías importadas. Así, la aplicación de los métodos es según su orden de presentación, de tal manera que si se ha aplicado el método del Valor Reconstruido, por ejemplo, es porque existen pruebas de que no fue posible la aplicación de los métodos que le anteceden. Por lo tanto, sólo se llega al método de “último recurso” cuando ninguno de los anteriores pudo utilizarse; sin embargo, es el segundo método más empleado luego del valor de transacción. Al respecto, el Acuerdo impide cualquier tipo de arbitrariedad, por lo que se da la posiblidad al importador de indagar con la Administración de Aduanas la forma y el método con el cual se le determinó el valor en aduana de las mercancías importadas. Asimismo, en la determinación del valor en aduana de una mercancía importada, prima el método del Valor de Transacción o método principal sobre los demás métodos conocidos como secundarios, por lo que el importador/comprador de la mercancía debe estar en condiciones de determinar por sí mismo, su valor en aduana. Sin embargo, cabe resaltar que no deben utilizarse criterios de valoración que dependan de valores en aduana mínimos, ni tampoco de 51 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/cusval_s/cusval_info_s.htm


valores arbitrarios o ficticios. Así, el valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: valores en aduana mínimos, ni en valores arbitrarios o ficticios. Sería, en efecto, arbitrario valorar por ejemplo en base a precios de mercancías producidas en el país de importación, a precios internos del país exportador. Los valores arbitrarios o ficticios se dan cuando no existe soporte documental alguno y que no han podido ser fehacientemente probados por la autoridad aduanera52.

6. LA UTILIZACIÓN DE PRECIOS DE RE-FERENCIA.

En el presente caso, la República de Colombia ha sostenido que “los precios de referencia cumplen una función orientadora”. Por su parte, la demandante señala que dicha “cartilla de precios” ha contribuido a mantener en vigencia los precios oficiales, prohibidos por la normatividad comunitaria. Al respecto, el artículo 2 de la Decisión 378 señala que: “Los Países Miembros, conforme lo permite el numeral 2 del Anexo III del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria. Cuando se trate de productos para los cuales los Países Miembros hayan adoptado mecanismos armonizados de franjas de precios, los precios o valores mínimos o de referencia estarán fijados en función de cotizaciones internacionales observadas en mercados relevantes y serán utilizados como base para la aplicación de los correspondientes derechos ad-valórem o específicos adicionales”. Por tanto, se podrá valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia, pero, bajo dos condiciones sine qua non: i) que sea de manera limitada, es decir, sólo respecto a ciertos productos

52 Luis Miguel Bajo Antón, El despacho aduanero, FC Editorial, Madrid, 2000, p. 167.


determinados; y, ii) que sea de manera transitoria en el tiempo, es decir, no puede darse de manera permanente sino tan sólo excepcional. A manera ilustrativa, la autora Julia Inés Sánchez señala que se podría suspender, de manera transitoria, la aplicación plena del Acuerdo sobre Valoración por cinco (05) años. Durante ese lapso, el país beneficiado podría continuar con la aplicación del mecanismo de los valores mínimos oficialmente establecidos para determinar la base gravable, de ciertos productos, tales como las mercancías más sensibles al fraude53. Esta posibilidad de valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia, de manera limitada y transitoria, deberá entenderse atada al Artículo 7.2, literales f) y g), del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, donde se prohíbe de manera expresa que el valor en aduana se base en valores mínimos o en valores arbitrarios o ficticios. Es menester actualizar periódicamente estos precios para la retroalimentación permanente de las bases de datos en valoración. Según la autora Julia Inés Sánchez, los precios de referencia tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio54. El Acuerdo sobre Valoración de la OMC en el Artículo 7.2, literales f) y g), prohíbe de manera expresa que el valor en aduana se base en valores mínimos o en valores arbitrarios o ficticios. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente traer a colación la Resolución 710 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, sobre la “Calificación de la aplicación por parte de la República de Colombia de precios estimados como mecanismo de control de los valores

53 En: “Valoración Aduanera”. Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Coope-ración UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio I. Primera edición Julio 2007. AUTORA: Julia Inés Sánchez, p. 48. 54 En: “Valoración Aduanera”. Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Coope-ración UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio I. Primera edición Julio 2007. AUTORA: Julia Inés Sánchez, p. 316.


declarados en la importación de calzado originario de la Subregión, como restricción para efectos del Programa de Liberación”. En dicha Resolución 710, de 21 de marzo de 2003, se analizan las normas colombianas acusadas de nulidad en el presente proceso y el denominado sistema de “precios estimados”, de la siguiente manera: “(…) Que la regulación de los precios estimados objeto del presente reclamo fue adoptada por el Gobierno de Colombia mediante el Decreto 1161 de 31 de mayo de 2002, por el cual se modificó parcialmente el Decreto 2685 de 1999, que contiene el Estatuto Aduanero de ese País. Dicho Decreto 1161 fue reglamentado por la Resolución 5973 de la DIAN, del 25 de junio de 2002. Los precios estimados, en términos FOB, país de origen, para calzado, clasificado en las subpartidas 6401.10.00.00, 6401.92.00.00, 6401.99.00.00, 6402.19.00.00, 6402.20.00.00, 6402.30.00.00, 6402.91.00.00, 6402.99.00.00, 6403.19.00.00, 6403.20.00.00, 6403.30.00.00, 6403.40.00.00, 6403.51.00.00, 6403.59.00.00, 6403.91.00.00, 6403.99.00.00, 6404.11.10.00, 6404.11.20.00, 6404.19.00.00, 6404.20.00.00, 6405.10.00.00, 6405.20.00.00 y 6405.90.00.00 fueron establecidos originalmente mediante la Resolución 7010 del Director de Aduanas de 19 de julio de 2002, la cual fue sustituida por la Resolución 9517 del 26 de septiembre de 2002; Que la medida objeto del reclamo consiste en la fijación de un margen o rango superior y otro inferior de precios estimados de calzados, que se utilizarían como mecanismo de control de los precios FOB declarados, tanto en la etapa de inspección realizada en el proceso de importación así como en el control posterior que ejerce la administración aduanera colombiana; Que, durante la diligencia de inspección aduanera, los precios estimados establecidos por el ordenamiento colombiano sirven para dirimir las controversias de valor que se generen entre la administración y el importador, en dos situaciones:


a) Cuando el valor FOB declarado por el importador, a pesar de estar dentro del rango de los precios estimados, se encuentra por debajo del margen superior, la administración aduanera puede autorizar el levante de la mercancía, siempre que el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la inspección, presente los documentos que acrediten que el valor declarado se ajusta a las normas de valoración, o, en su defecto, constituya garantía bancaria o de compañía de seguros; y, b) Cuando el valor FOB declarado está por debajo del margen inferior de los precios estimados, se puede autorizar el levante de la mercancía siempre que el importador constituya garantía bancaria o de compañía de seguros o corrija la Declaración de conformidad con los parámetros indicados por la administración aduanera; Que, en el control posterior, los precios estimados establecidos por la normativa colombiana también pueden ser utilizados con distintas finalidades: a) El margen superior de los precios estimados puede servir como punto de partida para determinar la base gravable, en aplicación del método del “último recurso”, esto es cuando se hayan agotado todos los métodos previstos en los artículos 1 a 6 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, OMC); b) Si la mercancía consignada en la Declaración de Importación fue declarada a precios menores que el margen inferior del rango de precios estimados, la administración debe adoptar, en todo caso, medidas cautelares, incluidas la inmovilización o aprehensión de las mercancías, las cuales se mantienen hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio para la expedición de liquidaciones oficiales. Los costos de bodegajes de las mercancías inmovilizadas deben ser asumidos por el usuario aduanero, desde la fecha del ingreso de la mercancía al depósito, hasta su retiro definitivo; y,


c) Cuando la mercancía que procede de Zonas de Régimen Aduanero Especial es declarada a un precio por debajo del margen inferior de los precios estimados, procede la aprehensión y decomiso de la mercancía, sin que el importador tenga opción de corregir la factura de nacionalización o legalizar la mercancía;

Que, según se desprende de la Circular 0161 de la DIAN de 30 de septiembre de 2002, la República de Colombia ha establecido precios estimados “para aquellos productos con alta sensibilidad a prácticas desleales del valor. Actualmente, se han fijado para calzado y electrodomésticos procedentes de cualquier país de origen sin exclusión alguna”;

Que en relación con la metodología utilizada para la fijación de los precios estimados, se conoce que la DIAN tomaría en consideración la información suministrada directamente por proveedores de mercancías en el exterior, a través de los importadores o representantes de la marca en Colombia, antecedentes y otras fuentes especializadas, tales como bases de datos de importación, internet u otras que no han sido identificadas por el Gobierno de Colombia. Esta información, de carácter confidencial –según informó la DIAN al apoderado de las empresas reclamantes–, sería evaluada y luego agrupada en un conjunto de productos que reunirían características similares, pero que debido a su composición y otros aspectos de naturaleza comercial presentan pequeñas diferencias de precio. El margen inferior del rango correspondería, en general, al costo internacional del producto más un margen de utilidad del productor, considerando las características básicas en cuanto a naturaleza y clase de los que allí se identifican. El margen superior correspondería al artículo con mayor grado de proceso, aditamentos, compuestos o calidad de los del grupo. Estos precios se aplicarían sin distinguir el país de origen o procedencia de la mercancía importada (véase la circular 0161 de la DIAN de 20 de septiembre de 2002 y el Informe sobre la metodología para la determinación y aplicación de precios estimados presentado por el Gobierno de Colombia);


Que el Gobierno del Ecuador considera que la aplicación del régimen de precios estimados para efectos del control de la declaración del valor de los productos importados, contraviene lo establecido en la Resolución 316 de la Secretaría General, por lo que corresponde analizar, previamente, si los hechos denunciados en el presente procedimiento constituyen una reiteración del incumplimiento al que se refiere el Dictamen 47-99, contenido en la Resolución 316;

Que, al respecto, la Secretaría General observa que, mediante la Resolución 316 del 10 de noviembre de 1999, este órgano comunitario dictaminó que “con el establecimiento de precios mínimos a las importaciones de calzado, en el presente caso mediante la expedición de la Resolución 4885 de la DIAN, en idénticos términos que la Resolución 2288 expedida por esa Dirección…”, el Gobierno de Colombia había incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, “…en particular de la Resolución 244 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 453 de fecha 25 de junio de 1999, por medio de la cual la Secretaría General calificó como restricción al comercio la imposición de precios mínimos a las importaciones de calzado originario del Ecuador, comprendido en las subpartidas arancelarias contenidas en la Resolución 2288 de 1999 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia -DIAN-”. Así mismo se dictaminó que dicho gobierno había incurrido en “(…) incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena”;

Que, por su parte, la Resolución 244 de la Secretaría General, del 24 de junio de 1999, confirmada por la Resolución 281 de 8 de septiembre de 1999, determinó que “la imposición de precios mínimos a la importación de calzado originario del Ecuador comprendido en las subpartidas arancelarias dispuestas por la Resolución Nº 2288 de 1999 de la DIAN de Colombia, constituye una restricción al comercio”;

Que, a diferencia de los “precios estimados” a los que se refiere el reclamo que motivó el inicio del presente procedimiento, los “precios


oficiales” que fueron objeto de la investigación que culminó con la expedición de las Resoluciones 244, 281 y 316 de la Secretaría General tenían la característica de ser obligatorios y constituían, en todo caso, la base mínima gravable para la importación de calzado. En cambio, los “precios estimados”, en términos generales, no serían obligatorios para establecer la base gravable, sino que aparentemente tendrían un carácter indicativo o referencial para controlar durante el proceso de inspección y para ejercer un control posterior de los valores declarados;

Que, dadas las particulares características de los “precios estimados”, la Secretaría General considera que el análisis de la conformidad de esta medida con el Acuerdo de Cartagena y las normas que lo ejecutan no resulta procedente realizarlo como una prolongación, reiteración o reapertura de una investigación que se efectuó con la finalidad de determinar la legalidad de otra medida –la aplicación de “precios mínimos oficiales”– de naturaleza distinta, aun cuando, en la práctica y en ciertos casos, ambas medidas pudieran producir efectos equivalentes, según lo afirman el gobierno y las empresas reclamantes;

Que, por lo tanto, a la luz de los argumentos expuestos por los reclamantes y por el Gobierno de Colombia, así como de la información que obra en el expediente, procede examinar si la medida objeto del reclamo constituye una distinta restricción al comercio y, en su caso, si se encuentra justificada por alguna de las excepciones previstas en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena o en otra disposición comunitaria;

Que los reclamantes sostienen que la aplicación del régimen de precios estimados, en el caso de que el precio declarado se encuentre dentro de los márgenes inferior y superior, constituye un desconocimiento a priori y sistemático del valor probatorio de la factura comercial, que supone el sometimiento a un procedimiento en el que se deben presentar garantías y una serie de documentos que, en definitiva, encarecen el producto y hacen más demoradas las importaciones. Afirman, además, que en el caso de que se declare por debajo del margen inferior de los precios estimados, se produce un efecto idéntico a los precios mínimos


oficiales, en razón de que, salvo que se constituyan garantías o se corrija la declaración, la administración aduanera debe inmovilizar y aprehender la mercancía, mientras culmina el procedimiento administrativo sancionatorio;

Que, por su parte, el Gobierno de Colombia afirma que “[e]n la actualidad no se encuentra vigente en la legislación nacional colombiana ninguna norma que establezca ‘precios mínimos oficiales’ a las importaciones de productos correspondientes a las subpartidas arancelarias 6401.92 y 6404.11, puesto que su vigencia expiró el 30 de abril [de 2002], de acuerdo con las disposiciones de la OMC, convertidas en legislación andina mediante la Decisión 378”. Concluye que “[n]o es posible (…) determinar la imposición de restricciones al comercio por parte de Colombia al aplicar la Resolución 7010 de la DIAN, puesto que las aduanas de los Países Miembros están explícitamente facultadas por la… Decisión 378, para exigir información adicional que permita aclarar las dudas sobre la declaración de valor de las mercancías presentada por un importador y en caso de que la información suministrada no le satisfaga, exijan igualmente la constitución de garantías suficientes para asegurar el pago de lo dejado de declarar”;

Que, en consideración de la Secretaría General, el régimen de precios estimados que se encuentra aplicando Colombia establecería una presunción de que los valores declarados por encima del rango superior son ciertos, salvo que la aduana, en casos puntuales, tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de la declaración. En cambio, cuando los valores declarados se encontraren dentro del rango de precios estimados, pero por debajo del margen superior, se presumiría, de modo general, que existen dudas acerca de la veracidad del valor declarado, por lo que el declarante, dentro de los cinco (5) días hábiles a la práctica de la diligencia de inspección, deberá constituir una garantía o presentar los documentos complementarios que acrediten la veracidad de la cantidad total efectivamente pagada o por pagar. Por último, en caso de que el valor declarado se encuentre por debajo del margen inferior, se presumiría que existen serias dudas acerca de la veracidad de la


declaración, por lo que el declarante, dentro de los cinco (5) días hábiles a la práctica de la diligencia de inspección, deberá constituir garantía o corregir la declaración de importación, determinando la base gravable a partir del precio del nivel superior del rango al cual corresponda el producto;

Que, en virtud de la Decisión 324, a partir del 30 de septiembre de 1992 los intercambios comerciales de productos entre la República de Colombia y la República del Ecuador quedaron totalmente libres de cualquier arancel, gravamen o restricción que pudieran haberse encontrado vigentes antes de esa fecha, con las excepciones que se encuentren justificadas al amparo del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido, la importación de productos no podría constituir un hecho generador del pago de otras obligaciones tributarias que no sean aquellas que forman parte del régimen general de tributos interiores y siempre que éstos se apliquen sin discriminación entre los productos de origen subregional y los de origen nacional;

Que, en consecuencia, en las relaciones intracomunitarias, el recurso a la normativa andina y a la legislación nacional sobre valoración aduanera sólo se justificaría como un instrumento para evitar la defraudación fiscal por concepto de tributos interiores, en la medida que su aplicación no suponga la imposición de reglas más severas en la importación que en el plano interno;

Que la Decisión 378 sobre valoración aduanera resulta aplicable, tanto en las relaciones intracomunitarias, como en las relaciones con terceros países. No obstante, en el comercio entre los países de la Comunidad Andina, conforme lo expresa la Resolución 244 de la Secretaría General del 24 de junio de 1999, la posibilidad de aplicar lo dispuesto en la Decisión 378 y en el Acuerdo de Valoración en Aduana de la OMC no autoriza “… la imposición de restricciones al comercio, por lo que la medida adoptada debe responder a criterios de razonabilidad y debe ser apreciada en cuanto a su objeto y finalidad, así como en cuanto a su forma y necesidad de aplicación, a fin de que su utilización no signifique una exigencia que se aplique más allá de lo estrictamente necesario”;


Que, por tanto, la compatibilidad del sistema de precios estimados con las reglas de libre circulación de mercancías que rigen al interior de la Comunidad debe ser analizada de conformidad con el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre el Programa de Liberación, sin que ello implique un prejuzgamiento de la conformidad de dicho sistema con la normativa comunitaria sobre valoración aduanera;

Que, conforme se ha expuesto, en el estado actual del Derecho comunitario andino, el control del valor declarado de las mercancías sólo podría justificarse como instrumento que permitiría garantizar el justo pago de los tributos previstos en el régimen interno de los Países Miembros, siempre que éste no establezca para los productos originarios de la Subregión un trato menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales, en los términos exigidos por el principio de trato nacional consagrado en el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que, en este sentido, la Secretaría General en su Resolución 244 del 24 de junio de 1999, en el contexto de la imposición de precios mínimos oficiales advirtió que: “(…) es oportuno señalar que la medida impuesta por el Gobierno de Colombia podría suponer una afectación del principio de trato nacional consagrado en el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena si dichos precios mínimos (…) se emplearan para la determinación de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado, en el caso que la base imponible de los productos nacionales se determinara conforme al precio ex-fábrica declarado por éstos, en tanto que la de los productos importados se determinara no por el precio FOB declarado por el importador, sino por el precio FOB imputado por la autoridad”;

Que en el curso del presente procedimiento se ha puesto de relieve que en el comercio intracomunitario el sistema de precios estimados sería utilizado, en la fase de inspección y de control aduanero posterior, para la determinación de la base gravable del impuesto a las ventas o al valor añadido, la cual sería, en general, la misma que se


tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduanas. Al respecto, las empresas reclamantes señalan que “cuando hay precios estimados, si se quisiera evitar la obligación de constituir garantías y no afrontar requerimientos aduaneros por valoración en todos los casos, habría que pagar el IVA sobre cuatro dólares con setenta y cuatro centavos en el caso del calzado de plástico y sobre once dólares en el caso de calzado de lona, lo cual incrementa en tres veces aproximadamente el valor del impuesto efectivo a pagar”;

Que la percepción del Impuesto sobre las Ventas, como se lo designa en Colombia y comúnmente conocido como IVA, forma parte del sistema de tributos internos de los Países Miembros, que grava tanto operaciones efectuadas al interior del Estado como operaciones de importación y, en tal sentido, las condiciones de su aplicación se encuentran sometidas a la regla general de no discriminación entre productos nacionales y productos de origen subregional, a la que se refiere el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que del examen de la legislación interna colombiana relativa a los sistemas de fiscalización e investigación para asegurar la correcta declaración del Impuesto sobre las Ventas, aplicables a la comercialización interior de productos, y del análisis del mecanismo de control que supone la aplicación de “precios estimados” para la importación de calzado, la Secretaría General aprecia la existencia de un tratamiento menos favorable para las importaciones intrasubregionales de calzado que aquel que se otorga a las ventas que se realizan al interior de la República de Colombia para el mismo tipo de producto. Dicho tratamiento discriminatorio se evidencia en el hecho de que las presunciones de inexactitud de la declaración del valor que se derivan de la circunstancia de que el precio declarado esté dentro de los rangos de los “precios estimados” o por debajo del margen inferior únicamente se aplican cuando se trata de declaraciones que se realizan por concepto de la importación, sin que se presenten condiciones similares en los casos de declaraciones por motivo de las ventas al interior del Estado;


Que, en consideración de la Secretaría General, la fiscalización que la administración aduanera debe realizar para controlar la correcta declaración del valor de las importaciones es comparable con la fiscalización que debe efectuar la administración fiscal para verificar la veracidad y exactitud de los valores declarados en las ventas nacionales, para efectos del pago del IVA, por lo que al establecer un manejo diferente de situaciones similares, la medida cae dentro de la noción de discriminación desarrollada por la jurisprudencia andina (véase la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 18 de noviembre de 1997, dentro del proceso 4-AI-96, recogida, entre otras y para el caso de restricciones, por la sentencia emitida el 8 de diciembre de 1998, dentro del proceso 3-AI-97);

Que conforme a lo dispuesto por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena “[s]e entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral…”. Asimismo, el Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena prescribe que “[l]os Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable a la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”;

Que los mecanismos de control impuestos por la República de Colombia como consecuencia de la aplicación de “precios estimados” tienen por efecto dificultar las importaciones de productos originarios de la Comunidad, en la medida que, en ciertas condiciones, exigen el sometimiento a procedimientos en el curso de los cuales, aparte de la necesaria asistencia legal calificada, deben presentarse garantías y una serie de documentos que no serían requeridos de no existir la medida en cuestión. Tales procedimientos pueden derivar, además, en la inmovilización y aprehensión de las mercancías así como en la imposición de sanciones que pueden lesionar el principio de la libre circulación de mercancías;


Que la República de Colombia no ha justificado que la regulación del sistema de “precios estimados” tenga por finalidad precautelar alguno de los intereses dignos de protección taxativamente recogidos en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, de acuerdo con la jurisprudencia andina, “[l]a legitimidad de cualquier control, procedimiento o formalidad que un País Miembro pudiere exigir, como consecuencia del hecho de la importación procedente de otro País Miembro, sólo podría ser apreciada dentro del marco del Derecho Comunitario. En este sentido, la exigencia de formalidades en los intercambios entre los Países Miembros no se justifica más que en la medida necesaria para establecer si la mercancía importada está comprendida en alguna de las excepciones de carácter no económico previstas en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena como la moralidad, el orden y la seguridad públicas, la vida y salud de las personas, animales o plantas, los patrimonios nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, las armas, los materiales nucleares; o para aplicar el régimen de cláusulas de salvaguardia establecido en el Capítulo IX del Acuerdo de Cartagena. La toma de datos estadísticos en las fronteras internas o la recaudación de impuestos estatales no son razones suficientes para justificar los controles sistemáticos y las formalidades excesivas que imponga un País Miembro a las importaciones” (énfasis añadido) (sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del 2 de junio de 2000, emitida dentro del proceso 2-AN-98);

Que, asimismo, resulta aplicable al presente caso la declaración del Tribunal Andino en el sentido de que “[u]na medida adoptada por un país puede constituir una restricción al comercio pero también puede ser una discriminación” (sentencia emitida el 8 de diciembre de 1998, dentro del proceso 3-AI-97);

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, corresponde a este órgano comunitario resolver si la medida


adoptada por la República de Colombia constituye una restricción al comercio intrasubregional;

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se informa que contra la presente Resolución procede recurso de reconsideración, dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, así como acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su entrada en vigencia; RESUELVE: Artículo 1.- Determinar que la aplicación por parte de la República de Colombia de “precios estimados”, en la forma actualmente contenida en el Decreto 1161 de 31 de mayo de 2002, así como en las Resoluciones 5973 de la DIAN del 25 de junio de 2002 y 9517 del 26 de septiembre de 2002, como mecanismo de control de los valores declarados en la importación de calzado originario de la Subregión, constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, que incide sobre la importación de productos originarios del territorio de los Países Miembros y les otorga un tratamiento menos favorable que al concedido a productos similares de origen nacional. (…)”. Es así que, en el presente caso, el Juez Nacional deberá determinar si las normas nacionales demandadas resultan incompatibles con lo expuesto en la presente interpretación prejudicial. Por tanto, el juez consultante deberá analizar si el sistema de precios estimados adoptado por la normativa colombiana es un sistema de precios de referencia, de conformidad con los parámetros enunciados. En virtud de lo anteriormente expuesto,


EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. El principio de complemento Indispensable implica que la facultad reglamentaria de la legislación interna de los Países Miembros es excepcional no siendo posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas. En tal sentido, la legislación interna puede versar sobre los asuntos no regulados por el ordenamiento comunitario andino, pero no puede modificar, agregar o suprimir normas sobre aspectos regulados por la legislación comunitaria; es decir, debe únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional. En tal sentido, la Decisión 378 al ser una norma de carácter supranacional, en virtud del principio de aplicación inmediata, entra a regir en los Países Miembros de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto. SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho descrita en el presente caso, es aplicable la normativa comunitaria andina sobre el Programa de Liberalización previsto en el Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo expresado en la presente providencia.


TERCERO: El objetivo principal de los controles aduaneros en materia de valoración es garantizar la utilización del valor de transacción (método principal); verificar la aplicación correcta de los métodos secundarios de valoración cuando éstos deban utilizarse; y, prevenir y evitar la utilización de prácticas prohibidas, tales como, la utilización de valores teóricos o estimados, o sencillamente fraudulentos. CUARTO: Los métodos secundarios serán utilizados únicamente cuando ha sido descartado -con razones válidas desde el punto de vista técnico y legal- el método del Valor de Transacción de las mercancías importadas (método principal). Asimismo, el valor en aduana determinado según el método del “Último Recurso”, no se basará en: valores en aduana mínimos, ni en valores arbitrarios o ficticios. QUINTO: Los precios de referencia tienen un carácter meramente indicativo que no riñe con la valoración aduanera, como sí lo hacen los valores mínimos oficialmente establecidos que tienen un carácter obligatorio. No es posible en ninguna circunstancia, que un precio de referencia -independientemente del nombre que le asigne la Administración- y que se encuentre contenido o no en una base de datos, sustituya un valor declarado para exigir un mayor cobro de derechos, en razón a que no se estaría aplicando ninguno de los métodos previstos por el Acuerdo de Valoración de la OMC. Así, se permite que los precios de referencia puedan ser tomados como base de partida para la valoración, únicamente cuando hayan sido descartados uno a uno y con razones fundamentadas todos los métodos de valoración en su orden, y sólo quede la posibilidad de utilizar un criterio razonable en aplicación del método del "Último Recurso”. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional Consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.


Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO Sentencias Relacionadas: PROCESO 051-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 378; y, de oficio, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal y del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; con fundamento en la consulta solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. Expediente Interno: Nº 2003-00204. Demandante: Paula Ximena Gallo Velásquez. Caso: “Valor en aduana de mercancías”.


Proceso 56-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, de los artículos 2, 44, 45 y 53 de la Resolución 846 de la Secretaría General y del artículo 3 literal b) de la Resolución 961 de la Secretaría General; 26/11/2012; GOAC Nº 2166 de 14 de marzo de 2013.

EL PRINCIPIO DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS, EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN

Y LOS REQUISITOS DE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA.

PROCESO 111-IP-2011 Interpretación prejudicial, a solicitud de la consultante, del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, del artículo 72 de la misma normativa, así como de los artículos 4 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, expedida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, con fundamento en la consulta formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente Interno Nº 2003-00124. Actor: JOSÉ MIGUEL CALDERÓN LÓPEZ Caso: MEDIDA DE SALVAGUARDIA A LAS IMPORTACIONES DE ARROZ PROVENIENTE DE ECUADOR. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los quince días del mes de febrero del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: El auto emitido por el Tribunal el 9 de noviembre de 2011, mediante el cual se admite a trámite la consulta de interpretación prejudicial formulada. I. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada, estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:


II. Las partes. Demandante: JOSÉ MIGUEL CALDERÓN LÓPEZ Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, REPÚBLICA DE COLOMBIA. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, REPÚBLICA DE COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, REPÚBLICA DE COLOMBIA. III. DATOS RELEVANTES. a. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes:

46. La República de Colombia mediante el Decreto 820 de 1999, adoptó la siguiente medida de salvaguardia con base en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena:

Artículo 1º. Aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de arroz originarias de Ecuador y clasificadas por las partidas arancelarias del Arancel de Aduana que se incluyen a continuación, la cual consiste en un contingente de 76.557 toneladas de arroz en términos de paddy seco: 1006.10.90.00 1006.20.00.00 1006.30.00.00 1006.40.00.00 (…) Artículo 2º. Dicho contingente será distribuido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en función de la participación de los solicitantes en la absorción de la producción nacional y atendiendo a las


necesidades de abastecimiento del mercado interno, de conformidad con la reglamentación que expida para el efecto. Artículo 3º. La importación de los productos a que se refiere el presente decreto, será registrada por el Incomex, previo visto bueno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Artículo 4º. Para obtener el levante de las mercancías enunciadas en el artículo 1º del presente decreto, deberá presentarse, además de los documentos señalados en las disposiciones vigentes, el registro de importación en el cual se acredite el visto bueno de que trata el artículo 3º. La falta del visto bueno en el registro de importación constituirá una causal adicional a las establecidas en las normas vigentes para rechazar el levante de la mercancía. Artículo 5º. Los registros de importación presentados ante el Incomex, que no hayan sido utilizados a la fecha de vigencia del presente decreto, deberán contar con el visto bueno Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Luego de la obtención del respectivo visto bueno, de conformidad con el presente decreto se deberá presentar la modificación del correspondiente registro ante el Incomex. (…)

47. Durante los meses previos a la expedición del Decreto 820 de 1999, es decir, del 25 de noviembre de 1998 hasta el 6 de mayo de 1999, no se produjeron importaciones de arroz del Ecuador a Colombia. Lo anterior porque la Resolución No. 2233 de 25 de noviembre de 1998, expedida por el ICA, suspendió dichas importaciones.

48. La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante

la Resolución No. 258 de 19 de julio de 1999, en relación con el mencionado decreto, estableció lo siguiente:


“Artículo 1.- Determinar que la imposición de contingentes de importación de arroz paddy, arroz descascarillado, arroz semiblanqueado y blanqueado y arroz partido (subpartidas NANDINA 1006.10.90.00, 1006.20.00.00, 1006.30.00.00 y 1006.40.00.00, respectivamente) originario de Ecuador por parte del Gobierno de Colombia, el cual se verifica a través de un sistema de administración de vistos buenos y cuotas de importación relacionadas con porcentajes de absorción de cosecha local, resultantes de la aplicación de disposiciones legales internas y de acuerdos con el sector privado, constituye una restricción al comercio intrasubregional. Artículo 2.- De conformidad con el literal e) del artículo 55 de la Decisión 425, concédase al Gobierno de Colombia el plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones del señalado producto, originarias de Ecuador. Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”

49. El señor José Miguel Calderón López, presentó ante el Consejo de Estado demanda de nulidad contra el Decreto 820 de 1999.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENI-DOS EN LA DEMANDA. El demandante soporta la acción en los siguientes argumentos:

12. Manifiesta, que durante los meses previos a la expedición del Decreto 820 de 1999 no se produjeron importaciones de arroz del Ecuador a Colombia, debido a que éstas se encontraban suspendidas desde el 25 de noviembre de 1998 hasta el 6 de mayo de 1999, de conformidad con la Resolución No. 2233 de 25 de noviembre de 1998 expedida por el ICA.


13. Agrega, que de conformidad con lo anterior, las medidas adoptadas por Colombia son una restricción indebida al comercio subregional. Por lo tanto, se viola el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.

14. Argumenta, que en el documento titulado “Solicitud de

Salvaguardia para las Importaciones de Arroz Provenientes de Ecuador”, presentado por el Ministerio de Agricultura al Consejo Superior de Comercio Exterior y mediante el cual se pide la medida, se hace evidente que no se importó arroz del Ecuador entre el 25 de noviembre de 1998 y el 6 de mayo de 1999.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1. Por parte del Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo de la República de Colombia.

• Manifiesta, que la controversia es cosa juzgada, y que ya fue resuelta por el Consejo de Estado en otro proceso.

• Argumenta, que el competente para conocer de este asunto no

es el Consejo de Estado, sino el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Esto lo manifestó el mismo Consejo de Estado en el fallo dictado el 8 de agosto de 2002.

• Agrega, que no es procedente solicitar la interpretación

prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que el Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política de Colombia, no tiene que someter sus funciones a interpretaciones prejudiciales de organismos externos a la misma Corporación.

• Indica, que no tiene objeto obtener la declaratoria de nulidad

de un acto inexistente.


2. Por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la República de Colombia.

• Sostiene, que una demanda con igual objeto ya fue conocida

por el Consejo de Estado. Se resolvió señalando, que dicha Corporación era incompetente para conocer de la acción, ya que la competencia era del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

• Manifiesta, que el Decreto 820 no se encuentra produciendo

efectos jurídicos, ya que terminó su vigencia en noviembre de 1999. En este sentido, en el presente caso existe una ausencia de objeto.

3. Por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo

Rural de la República de Colombia.

• Manifiesta, que el decreto demandando centra su motivación en el precio de las importaciones de arroz originarias del Ecuador. Dicho precio fue significativamente inferior al precio de las importaciones del resto del mundo, unido esto a la alteración del ciclo productivo en Ecuador ocasionado por el fenómeno del Niño.

• Argumenta, que de conformidad con las cifras del

INCOMEX, en el mes de noviembre de 1998, se presentó un importante crecimiento del 101.57% del volumen de las importaciones desde Ecuador, frente al promedio histórico registrado en ese mes.

• Indica, que una vez superado el fenómeno del Niño, en el

segundo semestre de 1998, la producción de arroz de Ecuador aumentó de 552.880 toneladas, frente a la producción obtenida en igual periodo en 1998, lo que equivale a un incremento del 66.5%. Este incremento, se concentró principalmente en los meses de octubre a diciembre.


• Sostiene, que existe relación causal entre los precios de importación de arroz y la perturbación en el mercado del producto en territorio colombiano. Esta perturbación se da especialmente desde el segundo semestre de 1998, cuando el precio implícito de las importaciones ecuatorianas de arroz blanco a Colombia fue menor en casi el 50% respecto del precio de las importaciones de terceros países.

• Especifica, que la inmediatez se debe entender como una

condición de tiempo cercana a la medida. En el caso bajo estudio, se sustentó la medida de salvaguardia en los precios de las importaciones desde el segundo semestre de 1998, cuando el precio implícito de las importaciones ecuatorianas de arroz blanco a Colombia fue menor en 50%, respecto de las importaciones de terceros países.

• Arguye, que el asunto bajo examen, hizo tránsito a cosa

juzgada, pues fue resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia de 1 de agosto de 2002.

iV. Competencia del Tribunal. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. V Normas a ser interpretadas. La Corte Consultante solicita la interpretación del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena. El Tribunal interpretará la norma solicitada, haciendo la salvedad, de que corresponde actualmente al artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con la codificación realizada por la Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina.


De oficio, interpretará las siguientes normas: artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, artículos 4 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 122 y 123 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. A continuación, se inserta el texto de las normas interpretadas: ACUERDO DE CARTAGENA (…) Artículo 72 “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.” (…) Artículo 97 “Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los


productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. (…). TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. (…) Articulo 4 “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” (…) Artículo 31 “Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”. (…) DECISIÓN 500. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (…)


Artículo 122 “Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso”. Artículo 123 “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. (…)”. VI. consideraciones: Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

A. Preeminencia del ordenamiento jurídico comunitario andino. La obligación de los Países Miembros de observar el sistema comunitario andino.

B. El Juez Nacional como Juez Comunitario. El principio de

cooperación judicial y la figura de la interpretación prejudicial. La vía consagrada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Su procedencia y características


C. El principio de la libre circulación de mercancías. El programa de liberación Las medidas de salvaguardia. Sus requisitos.

A. PREEMINENCIA DEL ORDENAMIETNO

JURÍDICO COMUNITARIO ANDINO. LA OBLIGACIÓN DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE OBSERVAR EL SISTEMA COMUNITARIO ANDINO.

El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino tiene como principio fundamental el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”. Dicho principio se encuentra soportado en otros tres principios: el de “Aplicación inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, el “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, el Tribunal ha manifestado que este ordenamiento goza de preeminencia o prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, teniendo en cuenta las materias transferidas para la regulación por el legislador comunitario. En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. No significa esto que la normativa interna sea derogada por la normativa comunitaria andina, sino que para el caso concreto la primera se convierte en inaplicable por el operador jurídico nacional. Este Tribunal ha reiterado esta jurisprudencia: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004,


publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras. Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. Este principio consagra como un verdadero “sistema jurídico” al Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, es decir, lo presenta como un todo coherente dotado de unidad, soportado en un conjunto de principios y reglas estructurales que se derivan de él mismo, sin que necesite de ningún otro ordenamiento jurídico. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países


Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). De este principio fundamental se desprende la obligación de los Países Miembro de observar el sistema comunitario andino, lo que implica, por un lado, armonizar su ordenamiento interno a los principios y regulaciones comunitarias y, por otro, crear las condiciones necesarias para que los operadores jurídicos internos apliquen con preeminencia las normas comunitarias. Lo anterior, sin perjuicio de que los Países Miembros habilitados por la norma comunitaria, regulen determinados aspectos donde no existe regulación comunitaria, o expidan normas necesarias, para su correcta aplicación. (Principio de complemento indispensable).

B El JUEZ NACIONAL COMO JUEZ CO-MUNITARIO ANDINO. EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN JUDICIAL Y LA FIGURA DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. LA VÍA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 31 DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDI-NA.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, argumentó que el competente para conocer este asunto no es el Consejo de Estado, sino el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. También argumentó que no es procedente solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que el Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política de Colombia, no estaría dispuesto a someter sus funciones a interpretaciones prejudiciales extrañas. De conformidad con estos argumentos, le corresponde al Tribunal determinar con claridad el papel del juez nacional en el esquema comunitario andino y, de esta manera,


tratar los siguientes temas: El principio de cooperación judicial y la figura de la interpretación prejudicial. La vía consagrada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, su procedencia y requisitos. El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente, y los particulares pueden exigir sus derechos. La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, son susceptibles de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio Comunitario Andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez del ordenamiento jurídico comunitario, se creó e instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial. El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina y, en consecuencia, lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. El esquema se plantea como un sistema de colaboración o cooperación entre el juez nacional55 y el comunitario, de conformidad con los siguientes supuestos:

Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El Juez

55 Dentro del concepto de juez nacional se incluye a organismos administrativos que cumplan funciones jurisdiccionales, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controviertan algunas de las normas que integran el Derecho Comunitario Andino. Sobre esto se puede ver la Interpretación Prejudicial de 21 de marzo de 2007, expedida en el proceso 14-IP-2007.


nacional que no sea de única o última instancia puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso no suspende el proceso.

Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial.

Esta figura no significa que se atente contra la independencia

de los jueces nacionales, ya que éstos actúan como verdaderos jueces comunitarios, es decir, como garantes de la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino; por lo tanto, tienen la misión de procurar una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria.

Si no se cumpliere con la consulta obligatoria, se configuraría una evidente violación al derecho del debido proceso, generando así una causal de nulidad. En este sentido, la sentencia podría ser objeto de recurso de amparo o tutela, o de cualquier recurso extraordinario contemplado en la legislación nacional.56 56 Vigil Toledo, Ricardo. “REFLEXIONES EN TORNO A LA CONSTRUCCIÓN DE LA COMU-NIDAD SUDAMERICANA DE NACIONES”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guaya-quil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuel-ven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta. En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria.


Por otro lado, la omisión del juez sería una clara violación de la normativa comunitaria andina y, por lo tanto, podría iniciarse una acción de incumplimiento al País Miembro respectivo, de conformidad con lo prescrito en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. Sobre este sistema de cooperación, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina”. (Sentencia del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004). Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos:

Únicamente tiene consecuencias para el caso particular. Lo que quiere decir que el Juez Nacional deberá enviar tantas consultas como procesos se presenten; por lo tanto, no puede abstenerse de enviar la solicitud argumentando que ya existe una interpretación para un caso similar.

Lo anterior no quiere decir que la interpretación sea antojadiza o cambiante sin razón, ya que la jurisprudencia del Tribunal es un precedente claro para su propia labor jurisdiccional y, además, la idea es ir generando una doctrina jurisprudencial uniforme en la subregión. El Tribunal sobre este punto ha manifestado lo siguiente: “Conviene observar que el pronunciamiento del Tribunal cuando atiende una solicitud de interpretación prejudicial, tiene la finalidad de asegurar la aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros


de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena, por lo que la jurisprudencia del Tribunal, como cuerpo de doctrina armónica y estable que debe servir al proceso de integración andina, es de aplicación general en los Países Miembros. Sin embargo los dictámenes del Tribunal son actos judiciales, que por su propia naturaleza, se refieren al asunto sub-judice en cada caso. De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo”. (Sentencia del 24 de noviembre de 1989, expedida en el proceso 7-IP-89. Y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 53, de 18 de diciembre de 1989).

El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (Artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Por lo tanto, no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

Si el Juez Nacional incumple dicha obligación, los sujetos

legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo).

Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General. Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128


del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo).

Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente.

La estructura y los efectos prácticos de la interpretación prejudicial muestran un claro escenario de cooperación entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el juez nacional, ambos actuando como jueces comunitarios. El objetivo evidente de este mecanismo es lograr la eficacia y la validez del ordenamiento jurídico comunitario andino. Con base en esta finalidad fundamental, el sistema jurídico comunitario andino ha establecido otro mecanismo de cooperación: la vía judicial consagrada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (tratado de creación del TJCA). El mecanismo mencionado se caracteriza porque se lleva a cabo por el juez nacional con los instrumentos procesales propios de su ordenamiento jurídico interno. Esto es muy importante, ya que la intención de la norma no es que el juez nacional conozca de un proceso de incumplimiento a nivel comunitario; esta competencia es exclusiva del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. No se trata de tramitar la acción de incumplimiento a nivel interno, ya que esta acción tiene sus características e implicaciones propias: legitimación activa amplia, declaración de incumplimiento a nivel


comunitario, sentencia con efectos definidos, posibilidades de iniciar sumario por incumplimiento para obtener sanciones, etc.) De lo que se trata es de reconocer la clara actividad del juez nacional como juez comunitario y acercar, en últimas, aún más el ordenamiento comunitario a los particulares. Como el juez nacional actúa como verdadero juez comunitario, y como quiera que el derecho comunitario entra a formar parte de manera preeminente en el ordenamiento interno, el juez nacional competente puede, de conformidad con su respectivo derecho procesal, declarar la invalidez de una norma interna que contradiga el derecho comunitario, o puede determinar la responsabilidad extracontractual del Estado al no cumplir con el derecho comunitario andino. En el proceso interno que originó la presente interpretación prejudicial se evidencia claramente esta intención. Se inició una acción de nulidad contra el Decreto 820 de 7 de mayo de 1999, expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público; Agricultura y Desarrollo Rural; y Comercio Exterior. El soporte de dicha acción es la violación de normas comunitarias andinas. Ahora bien, en el marco de la vía judicial del artículo 31 del Tratado del TJCA, el juez interno si es de última instancia y con el objetivo de lograr coherencia en el sistema, al conocer de una demanda de conformidad con las previsiones de su derecho interno, debe solicitar la correspondiente interpretación prejudicial. Esto es así, porque se necesita armonía y coherencia en cuanto a la aplicación e interpretación del derecho comunitario, tal y como lo especificamos al hablar de la interpretación prejudicial. Con esto se cierra de manera perfecta el círculo y se da viabilidad práctica al mecanismo previsto en el mencionado artículo 31. En este caso, son aplicables todas las normas que regulan la figura de la interpretación prejudicial. Se debe tener en cuenta que no es posible iniciar las dos vías simultáneamente, es decir, que el particular debe escoger una de las dos vías, esto es, acudir al juez nacional en relación con las acciones previstas en la normativa interna, o ante el Tribunal de Justicia de conformidad con los requisitos procesales para ello, en concordancia con


lo previsto en el párrafo 2 del artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA. En conclusión, el mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características:

a) Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas.

b) Los jueces competentes son los jueces nacionales que

conozcan las acciones internas respectivas.

c) El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional.

d) El objeto: que el juez nacional declare la invalidez

de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento.

e) Si el particular escoge la vía del artículo 31 del

Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento.

f) El juez de última instancia que conoce un asunto

con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.


C. El PRINCIPIO DE LA LIBRE CIRCU-LACIÓN DE MERCANCÍAS. EL PRO-GRAMA DE LIBERACIÓN. LAS ME-DIDAS DE SALVAGUARDIA. SUS RE-QUISITOS.

Como quiera que la parte demandante argumentara que las Resoluciones acusadas violaron el programa de liberación que opera dentro de la Comunidad Andina, es pertinente referirse a qué es el programa de liberación, sus características y finalidad. El Programa de Liberación es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena, tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3 literal d). Es una herramienta base, que junto con otras, busca realizar los objetivos que el propio Acuerdo determina en su artículo 1, a saber: 1. Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad. 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. 4. Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico internacional. 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre los Países Miembros. 6. Lograr como fin último la calidad de vida de los habitantes de la subregión.


El Tribunal oportunamente se ha referido a lo anterior. En la sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206 del 13 de junio de 2005, y proferida dentro del proceso 118-AI-2003, manifestó lo siguiente: “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”.57 El Programa de Liberación tiene las siguientes características:

b. Se soporta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías. Dicho principio se consagra normativamente en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, estableciendo que “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. El artículo 77 desarrolla dicho principio, colocando ya en cabeza de los Países Miembros la obligación de no aplicar los gravámenes y restricciones

57 En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90. Interpretación Prejudicial publica-da en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162 del 9 de septiembre de 1994; Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 25 de mayo de 2006.


mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión.

Los conceptos de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” tienen su definición en el artículo 73 de la misma normativa, cuyo texto es el siguiente: “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. (…) Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral (…).” El Tribunal al interpretar este artículo ha manifestado lo siguiente en relación con el concepto de “restricciones de todo orden”: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir (...) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la ‘Disminución de facultades o derechos’ y que ‘Restrictivo’ es ‘Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta’, concluyendo el mismo autor en identificar el ‘restringir’ al hecho de ‘Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios’ (...) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción.


Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena (...) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”.58 Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción.

c. Es automático. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entrará a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad momentánea de los Países Miembros. Con lo anterior se determina, que los Países Miembros no pueden abstenerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias.

d. Es irrevocable. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena).

Una vez en marcha el Programa de liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro que no tiene reverso por circunstancias particulares y unilaterales. Por la voluntad individual no se puede pretender revocarlo o desconocerlo, ya que más allá de los

58 Interpretación Prejudicial 5-IP-90 de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994.


intereses subjetivos y particulares el programa de liberación como atrás se indicó es un instrumento para conseguir en últimas el desarrollo de los Países Miembros y la mejora de la calidad de vida de sus habitantes. Lo anterior se concreta y soporta en los principios de buena fe y de cooperación leal que marcan la pauta de actuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En relación, con la actitud de los Países Miembros frente al Programa de Liberación el Tribunal ha sostenido:

Así, el Acuerdo de Cartagena señala que la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”. (Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 23 de mayo de 2005).

e. Es universal. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo.

El artículo 76 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera


preceptiva que "(...) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo". (Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999). El programa de liberación, tal como está concebido, es bastión fundamental en el desempeño del comercio intracomunitario, el cual se complementa con el principio de la no discriminación y sus dos vertientes: los principios de trato nacional y de nación más favorecida. Sobre estos principios el Tribunal en varias de sus providencias se ha manifestado de la siguiente manera: Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional. Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros. Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena). Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que


dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”. Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional. De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”. (Proceso 134-AI-2003. Sentencia de 22 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1133, de 27 de agosto de 2004).59 Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas. Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de 59 Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97. Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 52-AI-2002. Sentencia de 27 de agosto de 2003, publica-da en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3-AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 132-AI-2003. Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1171, de 3 de marzo de 2005.


esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la "Nación Más Favorecida" en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que "cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros. El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena. En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) La cláusula de más favor es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios. Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad.


A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”. (Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 760, de 8 de febrero de 2002).60 La aplicación del programa de liberación con todas las características mencionadas anteriormente admite ciertas excepciones muy puntuales, dentro de las cuales se encuentran las cláusulas de salvaguardia. El Tribunal se ha manifestado sobre estás cláusulas, en especial sobre la consagrada en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, de la siguiente manera: “El Capítulo XI del Acuerdo de Cartagena, disciplina el régimen de Cláusulas de Salvaguardia. El artículo 97 de dicha normativa señala que al producirse importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o circunstancias que causen perturbaciones en la producción nacional de ciertos productos de un País Miembro, éste podrá, con autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional. El País Miembro que aplique esas medidas correctivas, deberá comunicar las mismas a la Secretaría General y presentar un informe sobre las razones de su aplicación, en un plazo máximo de sesenta días. Dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del informe, 60 Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000. Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Carta-gena N° 673, de 29 de mayo de 2001


la Secretaría General verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y se pronunciará, a fin de suspender, modificar o autorizar dichas medidas, y éstas solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro en el que se originó la perturbación. De dicha norma se evidencia que no es procedente, bajo ninguna circunstancia, que los Países Miembros hagan uso de manera unilateral y sin previa autorización de la Secretaría General, de la cláusula de salvaguardia contenida en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, norma que por cierto, está concebida para corregir situaciones transitorias de perturbación en el comercio de productos exceptuando temporalmente a un País Miembro de cumplir los compromisos asumidos en el Programa de Liberación. Solamente puede darse esta posibilidad en los casos de excepción, contenidos en las Cláusulas de Salvaguardias. En ellas se admite la posibilidad para un País Miembro, de establecer, dentro de límites muy estrictos y mediante consulta y autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina, medidas transitorias y no discriminatorias para corregir desequilibrios o perturbaciones comerciales, procurando no afectar el comercio de productos incorporados dentro del sistema de liberación. Con respecto a las clausulas de salvaguardia comerciales “El Tribunal observa que dicha norma solamente es aplicable —y, además, en forma excepcional y restrictiva— a la importación de ‘productos’ originarios del territorio de cualquier País Miembro, en los términos expresados en el artículo 71 ejusdem, [actual 72] sobre el Programa de Liberación ...”. (Criterio proferido en la sentencia del Proceso 46-AI-99, de fecha 05 de julio de 2000, publicado en G.O.A.C. Nº 592 de 17 de agosto de 2000). También ha señalado este Tribunal al respecto que “... considera que la medida de salvaguardia es aplicable siempre y cuando las causales económicas que la fundamentan no puedan ser superadas por otro tipo de medida. Sin embargo, debe ser una medida temporal y que debe


cumplir con ciertos requerimientos para que sea considerada válidamente como una salvaguardia (...)”. (Procesos 73-AI-00 y 80-AI-00 acumulados, sentencia emitida el 14 de agosto de 2002, publicada en G.O.A.C. No. 833 de 13 de septiembre de 2002). Es decir, según lo prescribe la norma y lo ha señalado este Tribunal, una medida de salvaguardia debe ser justificada, excepcional, autorizada y temporal. Si la regla es la aplicación del Programa de Liberación, de manera automática e irrevocable, la aplicación de cláusulas de salvaguardia es una excepción a dicha regla. Según la Real Academia de la Lengua Española, excepción es aquello “... que se aparta de la regla o condición general ...” (Tomo 5 del Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, 2001, el subrayado es nuestro). De ahí que lo que se aparta de la regla, no debe ser tomado como válido, salvo cuando se trate de una “excepción” autorizada y validada en este caso por la Secretaría General. Además, dicha excepción al Programa de Liberación deberá ser temporal. El mismo Diccionario de la Lengua Española señala que temporal es aquello que “dura por un tiempo” (Tomo 10 del Diccionario de la Real Academia Española, ya citado).” (Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005. Publicada en la Gaceta Oficial 1206 del 13 de junio de 2005). Los requisitos para que se puedan imponer salvaguardias son los siguientes:

a. Importación de productos en determinadas cantidades o condiciones específicas.

b. Perturbación en la producción nacional.

c. Nexo de causalidad entre las importaciones y la

perturbación.


Sobre el concepto de perturbación el Tribunal ha establecido lo siguiente: “La perturbación tiene que ser la consecuencia y el resultado directo, inmediato y exclusivo, derivada de las importaciones de un determinado producto a un País Miembro que tenga que aplicar las medidas correctivas, las cuales están sujetas al posterior procedimiento de la Secretaría General a causa de la ocurrencia de esas perturbaciones”. Sin menoscabo de las definiciones de perturbación tomadas en sentido general o extraídas del diccionario de la Real Academia Española de la lengua, este Tribunal debe atenerse al sentido técnico de la expresión ”perturbación” en el ámbito comercial, adoptada en la reunión de Expertos Gubernamentales sobre salvaguardias efectuada en Lima los días 27 y 28 de Junio de 1996, en el sentido de que se entendería por tal, “la alteración de producción de productos específicos, originada por importaciones de dichos productos reflejada en pérdidas de mercado interno por parte de los productores nacionales y / o efectos en los precios de venta y/ o efectos en el empleo y /o en el incremento de los inventarios de esos productos”, y que, por lo demás, también tiene raigambre semántica.” (Proceso 4-AN-97, 17 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de 21 de septiembre de 1998). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E: PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las demás normas de Derecho Internacional; lo anterior, tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino. SEGUNDO: La figura de la Interpretación Prejudicial tiene como objetivo fundamental y básico la aplicación uniforme de la normativa


comunitaria andina en todos los Estados miembros de la Comunidad Andina, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. El Juez Nacional de única o última instancia tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial. Si no se cumpliere con la consulta obligatoria, se configuraría una evidente violación al derecho del debido proceso, generando así una causal de nulidad. En este sentido, la sentencia podría ser objeto de recurso de amparo o tutela, o de cualquier recurso extraordinario contemplado en la legislación nacional. Por otro lado, la omisión del juez sería una clara violación de la normativa comunitaria andina y, por lo tanto, podría iniciarse una acción de incumplimiento al País Miembro respectivo, de conformidad con lo prescrito en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal. El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (Artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Por lo tanto, no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma. Si el Juez Nacional incumpliere dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo). El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o


cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características:

a) Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas.

b) Los jueces competentes son los jueces nacionales que

conozcan las acciones internas respectivas.

c) El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional.

d) El objeto: que el juez nacional declare la invalidez

de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento.

e) Si el particular escoge la vía del artículo 31 del

Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento.

f) El juez de última instancia que conoce un asunto

con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.

TERCERO: El Programa de Liberación es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos


del Acuerdo de Cartagena, tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3 literal d).

La aplicación del programa de liberación con todas las características mencionadas anteriormente admite ciertas excepciones muy puntuales, dentro de las cuales se encuentran las cláusulas de salvaguardia.

La Corte Consultante, deberá determinar si se cumplen con todos los requisitos para imponer la medida de salvaguardia objeto de análisis, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2003-00124, deberá adoptar la presente interpretación y dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

PROGRAMA DE LIBERACIÓN DE MERCADOS EN LA COMUNIDAD ANDINA.

El comercio intracomunitario y la eliminación de gravámenes que afecten el comercio intracomunitario. PROCESO 155-IP-2011 Interpretación prejudicial del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena solicitado por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, República de Colombia; e interpretación prejudicial de oficio de los artículos 73, 74 y 75 del Acuerdo de Cartagena. Actor: sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. Caso: Programa de liberación. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los seis días del mes de junio del año dos mil doce. VISTOS: El oficio Nº E-486 de 3 de octubre de 2011, con sus respectivos anexos, recibido en este Tribunal el 4 de octubre de 2011, por medio del cual la Embajada de Colombia remite a este Tribunal “Oficio sin número con fecha del 22 de agosto de 2011, librado por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, en el cual se solicita al Honorable Tribunal la realización de una Interpretación Prejudicial en relación con el proceso 54-001-23-31-000-2002-01575-00, iniciado por la sociedad General Motors Colmotores S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”. El Oficio de 22 de agosto de 2011 remitido por la doctora María Josefina Ibarra Rodríguez al Ministro de Relaciones Exteriores, División de Asuntos Jurídicos de la República de Colombia en el que solicita “se digne dar trámite a la solicitud de Interpretación prejudicial que anexo, librado en el proceso 54-001-23-31-000-2002-01575-00, iniciado por la SOCIEDAD GENERAL MOTORS


COLMOTORES S.A. contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y dirigido al Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, conforme al contenido en el artículo 61 de la Decisión 184 del Acuerdo de Cartagena”. El auto de 14 de marzo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. La solicitud que realizó el Tribunal de Justicia al Tribunal Administrativo del Norte de Santander para que remita a este Órgano Comunitario la demanda, la contestación a la demanda y los actos administrativos demandados. Los mencionados documentos, remitidos a este Tribunal, vía correo electrónico, el 23 de abril de 2012. Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

a) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA – DIAN.

b) Antecedentes. 1. En la solicitud de interpretación, propiamente dicha, “El Tribunal Administrativo de Norte de Santander atentamente solicita al Honorable Tribunal de la Comunidad Andina (…) que en ejercicio de la atribución que le concede el artículo 28 del Tratado de su Creación y


en cumplimiento del artículo 63 de su Estatuto, tenga a bien, mediante la sentencia pertinente interpretar prejudicialmente el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena”. 2. Específicamente, el Tribunal consultante solicita que el este Órgano Comunitario interprete: “Puede un país miembro de la Comunidad Andina reconocer un derecho particular, aplicando de manera directa una norma del Acuerdo de Cartagena como es el Artículo 72, no obstante que existiera –para el momento de aplicación- norma contraria vigente en su ordenamiento legal, considerada violatoria del Acuerdo de Cartagena por parte de la Secretaría General del Acuerdo de Cartagena”. 3. Se informa que “La presente consulta se ordenó en el proceso radicado número 54-001-21-31-000-2002-01575-00, iniciado por SOCIEDAD GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. (…) contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN (…) en el cuál se suspendió el trámite del proceso hasta tanto se obtenga la interpretación prejudicial que por este escrito se solicita (…)”.

c) Hechos Los hechos que el Tribunal consultante considera relevantes: 1. Por medio del artículo 57 de la Ley 633 de 2000, que empezó a regir a partir del 1 de enero de 2001, se creó la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que sería equivalente al 1.2 % del valor FOB de los bienes objeto de importación. Dicha tasa no sería aplicable para las importaciones de bienes provenientes directamente de países con los que tuviera acuerdo de libre comercio, siempre y cuando a su vez ofrecieran reciprocidad equivalente.


2. A instancias del gobierno del Ecuador, por Resoluciones Nº 516 de 12 de junio de 2001 y Nº 551 de 20 de septiembre de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina consideró que dicha tasa era un gravamen a las importaciones que afectaba los productos provenientes de países de la subregión y en consecuencia era vulneratoria del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. 3. Por decisión de la Corte Constitucional Colombiana mediante sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, notificada por edicto el 23 de octubre de 2001, declaró inexequible la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, y entre las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte es que se asimila a un impuesto aduanero de tal manera que la destinación especial reñía con la Constitución Política, pero sin que en el estudio constitucional de la citada ley se hubiera tenido en cuenta la posible vulneración al Acuerdo de Cartagena. 4. La Dirección de Impuestos y Aduanas de Colombia, DIAN, hizo efectivo el cobro del impuesto a las importaciones, como sucedió en el caso de la demandante, desde el 1 de enero de 2001, hasta el 23 de octubre de 2001. 5. En esa perspectiva la DIAN, previa petición de parte interesada ordenó la devolución de quienes pagaron la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, a partir del día 23 de octubre fecha en la cual quedó en firme la sentencia C-992 de 2001 que declaró inconstitucional su aplicación, y la negó a quienes pagaron antes de esa fecha, bajo la consideración de que al no señalar la Corte Constitucional ningún efecto especial a la sentencia, como las sentencias de control de constitucionalidad tienen efecto hacia el futuro, sólo aceptó las devoluciones a quienes pagaron después de la fecha de ejecutoria de la citada sentencia. 6. En proceso contencioso administrativo se solicita que se aplique de manera directa y de forma preeminente el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, y se ordene la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó la devolución de la tasa pagada antes de que quedara ejecutoriada la providencia que declaró su inexequibilidad.


d) Fundamentos jurídicos de la demanda A través de la Secretaría del Tribunal, se solicitó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que se remita a este Tribunal copia de la demanda, de la contestación a la demanda y de los actos administrativos acusados. Dichos documentos fueron recibidos en este Tribunal, vía correo electrónico, el 23 de abril de 2012. La sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. en su escrito de demanda argumenta: 1. Como hechos, la demandante señala:

• General Motors Colmotores S.A. efectuó pagos por el valor de $77.146.051 entre el primero de enero de 2001 y el 31 de julio de 2001, por concepto de tasa por servicios aduaneros plasmada en el artículo 56 de la ley 633 de 2000, sobre importaciones provenientes de Venezuela, legalizadas en la Administración Aduanera de Cúcuta.

• El 4 de septiembre de 2001, General Motors Colmotores S.A. presentó por medio de apoderado especial, ante la Administración Local de Impuestos de Cúcuta, solicitud de devolución por pago de lo no debido por el monto de $77.146.051, correspondiente a la tasa por servicios aduaneros cancelada en las importaciones procedentes de Venezuela.

• Por Resolución Nº 001 de 16 de octubre de 2001, la División de Recaudación, Grupo Interno de Trabajo de Devoluciones decidió no acceder a la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de la tasa aduanera.

• Contra dicha Resolución, General Motors Colmotores S.A. presentó recurso de reconsideración.

• El recurso de reconsideración fue resuelto mediante Resolución Nº 008 de 29 de mayo de 2002, emitida por la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos de Cúcuta, la que confirmó en todas sus partes la Resolución impugnada.


2. Se violó la Ley 8 de 1973, mediante la cual se aprobó el Acuerdo de Cartagena. Afirma que el proceso de integración andino está investido de una supranacionalidad de donde se deriva la aplicación de los principios de aplicación directa, inmediata y prevalencia del derecho comunitario, razón por la cual se debe dar aplicación preferente a normas de derecho comunitario frente a normas de derecho interno de los países miembros. En el caso concreto se debían aplicar los artículos 71, 72 y 75 del Acuerdo de Cartagena. 3. El concepto de gravamen no se limita al criterio técnico tributario que lo restringe al campo de los impuestos, sino que para efectos del Acuerdo de Cartagena, trasciende el ámbito de la tributación, para cobijar todas las situaciones que pretendan recargar el valor de las importaciones, que por realizarse en una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada de la importación a no ser de la excepción consagrada en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (…). La sobretasa incide directamente sobre las importaciones realizadas desde los países miembros de la Comunidad Andina, esto en consideración a que se estableció como una tasa general del 1,2% sobre el valor FOB sin que se cumpla el principio de excepción (…)”. 4. Informa que la República de Colombia presentó en la Secretaría General un recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 516, el cual fue resuelto por Resolución Nº 551 de 20 de septiembre de 2001 confirmando la Resolución impugnada. En este sentido, la Secretaría General señaló que la “tasa del artículo 56 de la Ley 633 de 2000, era un gravamen a las importaciones que a todas luces afectaba a los productos provenientes de los países de la subregión, se debe entender que la misma durante su vigencia (…) fue inaplicable dentro del ámbito territorial colombiano respecto de las importaciones provenientes de los países miembros de la Comunidad Andina, toda vez que al contrariar lo preceptuado por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena se debió entender suspendida y desplazada por este artículo”.


5. Reconoce que la Sentencia C-992 de la Corte Constitucional rige para lo venidero y no es retroactiva y que mencionó dicha Sentencia C-992 “para el único efecto de resaltar que de acuerdo con la Corte Constitucional, la sobretasa no se refería exclusivamente a los costos generados por los servicios aduaneros prestados y de mostrar que este dicho era consecuente con lo afirmado por la Secretaría General (…) en el sentido que la tan nombrada tasa a las importaciones en realidad no era una tasa (…)”. Sin embargo, dicha sentencia “no tenía por qué afectar el derecho de mi representada de solicitar el pago de lo no debido, dado que reitero tal derecho no dependía de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 633 de 2000 sino de los principios inherentes al derecho de la integración (…)”. 6. La Administración al no atender la solicitud de devolución infringió los artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena. “En efecto, considero que se presenta tal infracción en razón a que la Administración Local ha debido reconocer que dicha tasa desde su vigencia no era aplicable respecto de las importaciones provenientes de Venezuela y por ende proceder a devolver el valor cancelado por General Motors correspondiente a ese concepto”. 7. Afirma que si el gravamen prescrito en el artículo 56 de la Ley 633 hubiera correspondido a una tasa verdadera (…) no sólo hubiera encuadrado en la excepción del concepto de gravamen que prevé el artículo 72 del Acuerdo Subregional Andino y por ende, la tasa hubiera sido plenamente aplicable a las importaciones provenientes de los países miembros, sino que además la exención que traer dicho artículo 56 respecto a los países con reciprocidad equivalente hubiera sido a todas luces inaplicable a importaciones provenientes de países que no cumplieran tal condición (…). Sin embargo, considerando que tal y como lo definió la Secretaría General (…) la tasa en comento no corresponde al concepto de tasa sino que el (sic) por el contrario, es un gravamen verdadero a las importaciones de la subregión, no es dable oponerle a mi representada el argumento de que no hay reciprocidad con Venezuela dado que el mismo, reitero, sólo sería aplicable en presencia de una tasa verdadera”.


8. Recalca la primacía en la aplicación del Acuerdo de Cartagena, en especial de los artículos 71 y 72 sobre el artículo 56 de la Ley 633.

e) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda

1. No se violó el Acuerdo de Cartagena. 2. “la administración a través de la División de Recaudación, Grupo Devoluciones al declarar la improcedencia de la solicitud de devolución presentada por la apoderada de la Sociedad General Motors Colmotores S.A. dio aplicación a la normatividad vigente ajustándose a derecho el acto administrativo proferido (…)”. 3. La Resolución Nº 29 del 2 de enero de 2001 reglamentó la liquidación, pago y recudo de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros creada por el artículo 56 de la Ley 633. De acuerdo a esta normativa “sólo gozan del beneficio del no pago de la tasa Especial, las mercancías provenientes de México y Bolivia, las mercancías procedentes de Venezuela se encuentran fuera de las excepciones contempladas en el artículo 2º de la resolución antes mencionada, por cuanto no cumple con los dos presupuestos establecidos en la ley 633 de 2001, es decir que se tenga acuerdo de libre comercio y que ofrezca una reciprocidad equivalente”. 4. Precisa que “la exención de gravámenes arancelarios consiste en el beneficio de estar exento del pago de los derechos contemplados en el arancel de aduanas; y si la ley otorga dicha exención esta (sic) opera de pleno derecho y puede ser concedida en atención a la calidad del sujeto, a la destinación de la mercancía o por tipo de bienes que se importe, en el caso en discusión como se ha referido en los acápites anteriores Venezuela no está incluida para efectos de hacerse beneficiara de la tasa especial”. 5. Hace mención a la Sentencia C-922 mediante la cual la de la Corte Constitucional decidió una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 633 en sentido de declarar “inexequible los artículos 56 y 57


mediante la cual se creó la Tasa Especial por servicios aduaneros”. Dicha Sentencia fue notificada el 23 de octubre de 2001, por lo que a partir de esta fecha no debería cobrarse la Tasa Especial por los servicios aduaneros (…)”. 6. Por lo tanto, “si el pago de la tasa especial por servicios aduaneros se efectuó con posterioridad al 23 de octubre de 2001, así se hubiere liquidado con anterioridad a dicha fecha, ya no procedía su cobro y por ende no debía cancelarse, siendo procedente su devolución siempre y cuando la respectiva solicitud se ajuste a los requisitos y trámites establecidos en la normatividad aduanera”. 7. Caso contrario “sucede si el pago de la mencionada tasa se efectuó con anterioridad a la mencionada fecha, caso en el cual, a pesar de haberse declarado la inexequibilidad de la norma el pago era procedente, por cuanto (…) las sentencias de control constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que dentro del respectivo fallo se establezca lo contrario”. CONSIDERANDO: Que las normas contenidas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);


Que, de acuerdo a lo expresamente solicitado por el consultante se interpretará el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y de acuerdo a lo previsto en la norma comunitaria de oficio se interpretarán los artículos 73, 74 y 75 del Acuerdo de Cartagena; y, Que, las normas objeto de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Acuerdo de Cartagena “(…) Artículo 72.- El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. Artículo 73.- Se entenderá por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. Se entenderá por "restricciones de todo orden" cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros;


d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear. Artículo 74.- Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye "gravamen" o "restricción". Artículo 75.- En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un país Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales. (…)”. 1. De la supremacía del ordenamiento jurídico comuni-tario sobre las normas de derecho interno. El Tribunal considera oportuno referirse al tema de la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario frente a normas de derecho interno de un País Miembro, en virtud a que en el proceso interno se controvierte el hecho de la aplicación preferente de las normas del Acuerdo de Cartagena, frente al artículo 56 de la Ley colombiana 633. Con relación al tema el Tribunal de Justicia manifiesta que: “(...) Se estableció así un régimen común y uniformes (sic), de especial significación dentro del proyecto integracionista, cuyas características principales, en cuanto ordenamiento comunitario, son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo y que constituye un derecho único para toda la Subregión, que ha de aplicarse en toda ella de manera homogénea y que ha de prevalecer por lo tanto, en todo caso,


sobre el derecho nacional. Resulta entonces que la norma interna, anterior o posterior (…) que de algún modo resulte contraria o incompatible con el régimen común, que lo transgreda, desvirtúe o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal aplicación, deviene inaplicable (...)”. (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839, de 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo uso). En apoyo del pronunciamiento anterior, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad. En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria (...). No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas (...)”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “(...) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’ ”. (Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata.


En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (...). En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común (...). El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común (...)”. (Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 818, de 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90 publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990). Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales (...). La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en


actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno (...). Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación (...). Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93, publicado en la G.O.A.C. Nº 150, de 25 de marzo de 1994). En la Comunidad Andina los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: "(…) las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno (...)". (Proceso 7-AI-99, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú, caso: Emisión y aplicación de normativa nacional contraria a la normativa andina en materia de propiedad industrial).


De lo expuesto, el Tribunal concluye que, en el caso concreto la Dirección de Impuestos y Aduanas de Colombia debe reconocer los principios rectores del ordenamiento jurídico comunitario que son el de primacía, efecto directo y, de esta manera, dar aplicación preferente al Acuerdo de Cartagena frente a la Ley 633 de 2000 de origen interno de la República de Colombia. 2. Del Programa de Liberación de mercados en la Co-munidad Andina. El comercio intracomunitario. Elimi-nación de gravámenes que afecten el comercio intra-comunitario. El Programa de Liberación de mercados en la Comunidad Andina. El comercio intracomunitario. El Tribunal ha manifestado que “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. (Proceso 118-AI-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 1206, de 13 de junio de 2005, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Restricciones a las importaciones de arroz). El Programa de Liberación se sustenta en el principio básico de la libre circulación de mercancías, dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, es así que el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier


País Miembro. Esta norma en concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, relacionada a materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, que dispone que los productos originales de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares, dentro del contexto del Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. Otros principios que sustentan el Programa de Liberación son los dispuestos en el artículo 76 del Acuerdo de Cartagena: carácter automático, irrevocable y universal, al respecto el Tribunal ha declarado que “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”. (Proceso 117-AI-2004, ya citado). El Tribunal ha manifestado que “en el estado actual del desarrollo de la integración subregional andina se ha llegado ya a un momento en que puede construirse una doctrina sólida y consistente que desarrolle el principio de libre circulación de mercancías como un instrumento orientador para la interpretación y aplicación del derecho comunitario (...) que progresivamente permita el desenvolvimiento interno del intercambio en condiciones análogas a las de un mercado nacional (...) la organización del mercado común incluye la eliminación de los obstáculos que se impone a la libre circulación de bienes, de personas, de servicios y de capitales ... en la búsqueda y grados superiores de


integración para hacer tránsito hacia el mercado común latinoamericano establecido en el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena como meta primordial del proceso de integración andina (...)” todo ello en consonancia con el artículo 3º del mismo Acuerdo que “(...) señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del acuerdo la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la ALADI y del establecimiento de un Arancel Externo Común. No cabe duda de que en virtud de estos instrumentos la libertad de circulación de mercancías constituyen hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina hasta el punto de que es el momento oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como paradigma para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano”. (Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 289 de 27 de agosto de 1997). Eliminación de gravámenes que afecten el comercio intracomunitario. Como se tiene dicho, el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. El Acuerdo de Cartagena entiende por gravamen los derechos aduaneros o cualquier otro recargo de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. Por medida restrictiva “se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones´”. (Proceso 117-AI-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1347, de 25 de mayo de 2006, Secretaría General c/


República de Colombia, caso: Aplicación de medidas correctivas y restricciones a la importación de productos oleaginosos originarios de la Subregión). En relación al concepto de restricciones de todo orden, el Tribunal ha manifestado que: “Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena (...)”. En este contexto, el Tribunal ha declarado que “Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado (sic) sobre ‘restricciones de todo orden’. Por lo tanto, el Programa de Liberación del Comercio a que se refiere el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 73 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género. (Proceso 03-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 261, de 29 de abril de 1997, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Restricciones a las importaciones de café tostado procedente de Colombia). 3. Solicitud del Juez Consultante. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, República de Colombia, Tribunal Consultante en el presente caso, solicita específicamente que el Tribunal Comunitario se pronuncie sobre: “Puede un país miembro de la Comunidad Andina re-conocer un derecho particular, aplicando de manera directa una norma del Acuerdo de Cartagena como es


el Artículo 72, no obstante que existiera –para el mo-mento de aplicación- norma contraria vigente en su ordenamiento legal, considerada violatoria del Acuerdo de Cartagena por parte de la Secretaría General del Acuerdo de Cartagena”. Sobre la base de lo expuesto precedentemente, especialmente sobre la base de los principios que rigen el ordenamiento jurídico comunitario, el Tribunal considera que los Países Miembros de la Comunidad Andina tienen la obligación de aplicar con preferencia la norma comunitaria sobre cualquier norma de derecho interno. En el caso concreto la República de Colombia, a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, debe aplicar el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena con preferencia al artículo 56 de la Ley 633 del año 2000, más aún si se considera que la norma interna es considerada como violatoria del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, también deberá tomar en cuenta que la Ley 633 de 2000, específicamente su artículo 56 ha sido considerado, por la Secretaría General, como un gravamen a las importaciones. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero.


SEGUNDO: El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. Dicho Programa tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. TERCERO: Los Países Miembros de la Comunidad Andina tienen la obligación de aplicar, con preferencia, la norma comunitaria sobre cualquier norma de derecho interno; en este caso, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, debe aplicar el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, si estuviese en oposición al artículo 56 de la Ley 633 de 2000. El Tribunal Administrativo del Norte de Santander de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal. NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO


Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

NORMAS ESPECIALES PARA LA CALIFICACIÓN Y CERTIFICACIÓN DEL ORIGEN DE LAS

MERCANCÍAS Normas de Origen y Certificado de Origen Andino de las Mercancías. Aplicación de la Decisión 416 al merca-do interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Plazo para la presentación del Certificado de Origen. PROCESO 88-IP-2011 Interpretación prejudicial del artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 12 de la misma Decisión. Actor: sociedad PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. Caso: Certificación de origen de las mercancías. Proceso interno Nº 2092-2010. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los trece días del mes de junio del año dos mil doce. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú relativa al artículo15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro del proceso interno Nº 2092-2010; El auto de 16 de mayo de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y,


Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

f) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A., PETROPERÚ S.A. Demandado: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT y Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas. b) Hechos 1. La sociedad PETROPERÚ S.A. mediante las Declaraciones Únicas de Aduanas DUA Nº 118-2003-10-115530-01-3-00 y 118-2004-10-065143-01-0-00, solicitó al régimen aduanero de Importación Definitiva del producto denominado DIESEL 2 a granel, procedente de Venezuela. 2. La mencionada sociedad solicitó la aplicación de trato preferencial correspondiente a las mercancías importadas procedentes de Venezuela, para lo cual y debido a que al momento del despacho de importación aún no se contaba con el Certificado de Origen para acreditar ante la Aduana Marítima del Callao-SUNAT el origen y la procedencia venezolana de las mercancías, solicitó la suspensión de plazo de acuerdo a la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina y presentó unas Garantías Nominales que respaldaban la aplicación de dicho trato preferencial. 3. Mediante Resoluciones Jefaturales de División Nº 118-3D1300/2005-001205 y Nº 118-3D1300/2005-001204 se declaró: “IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de plazo e IMPROCEDENTE la impugnación de tributos interpuesta por PETRÓLEOS DEL PERÚ – PETROPERÚ S.A. y se dispuso la ejecución de las Garantías Nominales (…)”. Contra dichas


Resoluciones la sociedad PETROPERÚ S.A. interpuso recurso de apelación. 4. El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Fiscal mediante Resolución ª. 04664-A-2006, que confirmó las Resoluciones impugnadas. Es decir, denegó la aplicación de la preferencia arancelaria solicitada por PETROPERÚ S.A. manifestando que el Certificado de Origen fue presentado fuera del plazo dispuesto por la norma comunitaria. 5. Contra dicha Resolución, PETROPERÚ S.A. presentó demanda contencioso administrativa la cual fue resuelta por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima. Por Sentencia de Primera Instancia, Resolución número 10, de 15 de noviembre de 2007, declaró: “FUNDADA la demanda (…); en consecuencia NULA la Resolución Nº 04664-A-2006 (…)” y ordenaron “que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria proceda a la devolución de la totalidad de los importes acotados y pagados más los intereses correspondientes a la fecha de devolución (…)”. 6. Contra dicha Providencia el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas y el Procurador Público Ad Hoc Adjunto de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú que, por Providencia de 24 de noviembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia. 7. Contra dicha Sentencia el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas y el Procurador Público Ad Hoc Adjunto de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT, interpusieron recurso de casación, el cual fue declarado procedente por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, que por Providencia de 2 de noviembre de 2010 declaró que “resulta necesario suspender el procedimiento del presente proceso


judicial (…) a efectos de solicitar el informe a la Comunidad Andina, respecto a la correcta interpretación del artículo 15 de la Decisión Nº 416 (…) lo que va a coadyuvar a dilucidar la controversia (…)”.

c) Fundamentos jurídicos de la demanda. PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A., PETRO PERÚ en su escrito de demanda, manifiesta que: 1. “(…) la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao señala que los Certificados de Origen Nº 153548 (P.A.-104013356901) del 19.01.2004 y Nº 190630 (P.A.-104063725401) del 17.06.2004, presentados por mi Representada para acreditar la preferencia arancelaria de la CAN, no pueden ser considerados ni tomados en cuenta por haberse excedido el plazo señalado en el artículo 15 de la Decisión 416, pese que el Certificado antes referido fue presentado dentro de su plazo de vigencia conforme a lo dispuesto en el numeral 13 del Procedimiento INTA-PE.01.11, versión 2 (…)”. 2. El tema de discusión en la fase administrativa se centró en el cumplimiento o no del requisito de origen de la importación de combustibles originarios y procedentes de Venezuela y “si le correspondía a PETROPERÚ S.A. gozar o no del beneficio de la desgravación arancelaria respecto de las mercancías originarias de unos de los países miembros de la CAN, cuyo origen, si bien no fue discutido por la Aduana Marítima del Callao ni por el Tribunal Fiscal, no bastó para evitar que en atención al incumplimiento de un requisito formal (presentación del Certificado de Origen dentro del plazo establecido) se dictamine la no aplicación de la preferencia arancelaria aplicable en el marco de la CAN”. 3. Para acreditar que una mercancía es originaria de un País Miembro de la CAN se debe presentar el Certificado de Origen al momento del Despacho, sin embargo “las normas comunitarias no invalidan el derecho a solicitar la aplicación de la preferencia arancelaria, una vez se haya acreditado el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Negociación (…) b) Expedición Directa (…) c) El origen (…). Estos


tres requisitos son los únicos exigidos por la normatividad internacional comunitaria (…)”. 4. La norma aplicable al caso es la Decisión 416 que dispone que “El origen de las mercancías se demuestra con la presentación del correspondiente Certificado de Origen vigente a la fecha de numeración de la Declaración de Importación (…)”. Cita los artículos 12 y 15 de la mencionada Decisión. 5. “(…) en ningún momento se ha cuestionado ni el origen de la mercancía ni la autenticidad del Certificado de Origen, razón por la cual el origen venezolano de la mercancía habría quedado acreditado ante la Aduana Marítima del Callao y ante el propio Tribunal Fiscal, con lo cual, para la Autoridad Administrativa el único requisito formal que PETROPERÚ S.A. debía cumplir para acreditar el origen de las mercancías amparadas en la importación realizada era presentar el Certificado de Origen dentro del plazo establecido”. 6. Conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas “el plazo de los trámites, regímenes y operaciones aduaneros se suspenderá mientras las entidades públicas o privadas obligadas, no entreguen al interesado la documentación requerida para el cumplimiento de sus obligaciones”. 7. Respecto al origen de las mercancías, con fundamento en la Decisión 416 “El derecho para gozar de la preferencia arancelaria en el marco del Programa de Liberación establecido por la CAN, se materializaría con el ingreso al país de mercancías originarias y provenientes de un país miembro; y (…). El ejercicio de dicho derecho estaría supeditado a la necesaria presentación del correspondiente Certificado de Origen, el mismo que, conforme a esta normativa, habría sido concebido como el documento que permitiría acreditar ante las autoridades aduaneras de los respectivos países miembros, que la mercancía objeto de importación cumple con el respectivo requisito de origen”. Que el Tribunal Fiscal así lo ha entendido.


8. Considera que “la no presentación oportuna del Certificado de Origen sólo facultaría a la Aduana a hacerse cobro de los tributos impagos pero no a impedir que el importador pueda acreditar con posterioridad el origen de la mercancía (…) a efectos de poder ejercitar el derecho que le asiste conforme a las normas de la CAN”. 9. Respecto al plazo para la presentación del Certificado de Origen dentro de lo dispuesto en la normativa andina “deberían ser aplicadas en armonía con aquellas disposiciones nacionales que sin desnaturalizarlas, ni transgredirlas permitan su cabal aplicación en nuestro país de forma tal que se cumpla el objetivo primordial de dicha normativa comunitaria, esto es, el acogimiento a preferencias arancelarias respecto a la importación de mercancías verdaderamente originarias de los países miembros de la CAN” y que “las disposiciones comunitarias no sólo requerirían de normas de desarrollo o reglamentarias que regulen los flujos operativos y/o procedimientos que permitan su cumplimiento en el territorio peruano (…) sino también de normas nacionales que complementen o desarrollen aspectos no contemplados o desarrollados expresamente por la norma comunitaria con la finalidad de permitir que la misma pueda ser aplicada a cabalidad”. 10. Sobre el criterio de especialidad tomado en cuenta por el Tribunal Fiscal en sentido de dar una aplicación preferente al artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comisión de la Comunidad Andina sobre el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, considera que “en este caso no cabría la aplicación del criterio de especialidad (…) ya que no existiría un conflicto aparente de normas basado en una dualidad normativa (…) sino por el contrario, existiría una concurrencia normativa no conflictiva (…) entre lo previsto en el Reglamento General de Aduanas y el Artículo 15 de la Decisión 416 (…) ambos dispositivos deberían ser interpretados de manera complementaria y no en forma excluyente (…)”. 11. Respecto al sentido y alcance del artículo 15 de la Decisión 416 “La interpretación esbozada por el Tribunal Fiscal no resultaría correcta debido a que, en nuestra opinión, el establecimiento del plazo de


15 días calendario sólo implicaría el otorgamiento de un periodo de tiempo a favor del importador para que éste pueda levantar las dudas sobre el origen de la mercancía mediante la presentación del documento probatorio respectivo”. 12. En aplicación del principio de verdad material la Administración debía analizar los hechos “demostrando no sólo que las mercancías importadas eran efectivamente originarias y procedentes de un país miembro de la CAN, sino que, adicionalmente, el retraso en la presentación del certificado de origen se debió a causas no imputables a PETROPERÚ S.A. y no sólo limitarse a verificar el cumplimiento de aspectos meramente formales que (…) vulnerarían el espíritu del proceso de integración andino perseguido por la CAN y orientado hacia la liberación total de aranceles en el comercio comunitario”. De esta manera tampoco se respetó el principio de proporcionalidad.

d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, contesta la demanda y argumenta: 1. La materia en controversia “consiste en determinar si procede la solicitud de devolución de tributos pagados en exceso formulada por la contribuyente, para lo cual se debía establecer si en las importaciones realizadas mediante las DUAS Nsº. 118-2003-10-115530-01-3-00 y 118-2004-10-065143-01-0-00 son aplicables o no los beneficios arancelarios establecidos en el Programa de Liberación de la Comunidad Andina (…)”. 2. Sobre la afirmación de la demandante de haber cumplido con presentar el certificado de origen de las mercancías dentro del plazo, no ocurrió, pues el Tribunal Fiscal ya reiteró “que para el debido otorgamiento de los beneficios provenientes de negociaciones comerciales internacionales que impliquen una desgravación arancelaria, la legislación internacional y/o comunitaria exige en cada caso el


cumplimiento de los requisitos de origen, negociación y expedición directa (…) en el momento de la numeración de la Declaración de Importación, resultando que en el caso que nos ocupa EL REQUISITO DE ORIGEN SE DEMUESTRA CON EL CERTIFICADO DE ORIGEN CORRECTAMENTE EMITIDO SEGÚN LAS NORMAS DE ORIGEN PERTINENTES”. 3. Respecto a las interpretaciones sobre la emisión y la presentación del Certificado de Origen “con el fin de establecer un criterio uniforme para la aplicación de tratamientos preferenciales, el Tribunal Fiscal consideró que la autoridad aduanera deberá verificar en cuanto a la emisión del certificado de origen: Si las mercancías son originarias y procedentes de un país miembro de la Comunidad Andina, que el certificado de origen se haya emitido hasta el décimo quinto día calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o levantarse de la mercancía y que la fecha del mismo es coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial”. Mientras que “para la presentación del certificado de origen se deberá verificar: Si las mercancías son originarias y procedentes de un país miembro de la Comunidad Andina (…) que el certificado de origen se presente hasta el décimo quinto día calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía y que se encuentre vigente al momento de presentarse, es decir que no haya transcurrido más de 180 días calendario contados a partir de la fecha de su emisión”. 4. Sobre el requisito de origen “el contribuyente presentó con fecha 06.11.2003 y 30.06.2004 los Certificados de origen Nsº 139067 (posteriormente el Certificado de Origen 153548) y 190630 emitidos el 10.10.2003 y 18.06.2004 por las entidades habilitadas para dicho efecto en Venezuela, observándose pues que los mismos fueron emitidos y presentados ante la Administración después de la numeración de las DUAS mencionadas en líneas anteriores, esto es después del 01.10.2003 y 02.06.2003 y 03.06.2004 respectivamente”.


5. Por lo tanto, “en cuanto al Certificado de Origen 1139067 el certificado fue emitido dentro del plazo de 15 días calendario computados desde la fecha de despacho de consumo o levante de la mercancía, y en el caso del Nº 190630, fue presentado fuera de dicho plazo, pero EN AMBOS CASOS, ESTOS FUERON PRESENTADOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA FUERA DEL MENCIONADO PLAZO, INCUMPLIÉNDOSE ASÍ LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 15º DE LA DECISIÓN Nº 416 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES (sic), por lo que se concluye fehacientemente que el demandante NO CUMPLIO (sic) CON PRESENTAR EL CERTIFICADO DE ORIGEN QUE ACREDITARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE ORIGEN EXIGIDO POR LAS NORMAS DE LA MATERIA, resultando innecesario analizar el cumplimento de los demás requisitos al tratarse de requisitos concurrentes”. 6. Sobre la suspensión del plazo para presentar el certificado de origen, cabe señalar que en aplicación del artículo 78º del Reglamento de la Ley General de Aduanas (…) y del criterio de especialidad, no corresponde aplicarlos, dado que ésos son de alcance general a todos los regímenes, operaciones y trámites aduaneros, mientras que el artículo 15º de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina (…) se refiere de forma específica al plazo para presentar el certificado de origen en aquellas importaciones en las que el usuario aduanero pretende acogerse a un beneficio arancelario previsto en el ordenamiento comunitario, contemplando la posibilidad que dicho plazo se incumpla, por cualquier razón, incluida la demora de la entidad habilitada para emitirlo estableciendo en dicho caso un plazo adicional de quince días calendario”. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, contesta la demanda y manifiesta: 1. La Litis versa sobre “si procede aplicar a las Declaraciones Únicas de Aduanas Nros. 118-2003-10-115530 y 118-2004-10-065143


los beneficios arancelarios establecidos en el Programa de Liberación de la Comunidad Andina (…) aprobado por la Decisión 414 (sic) y devolver los tributos pagados en exceso (…)”. 2. Para que se den las preferencias arancelarias se debe cumplir con los requisitos de negociación, origen y expedición directa, los cuales se deben cumplir de manera concurrente. 3. “(…) para la Declaración Única de Aduanas Nº 118-2003-10-115530 numerada el 01.10.2003, el levante de las mercancías se produjo 03.10.2003, verificándose que el Certificado de Origen Nº 139067 (…) emitido el 10.10.2003 fue presentado recién el 06.11.2003. Por otra parte, para la Declaración Única de Aduanas Nº 118-2004-10-065143 numerada el 02.06.2004, el levante de las mercancías se produjo el 03.06.2004, verificándose que el Certificado de Origen Nº 190630 (…) emitido el 18.06.2004, fue presentado recién el 30.06.2004”. 4. Por lo que en ambos casos “estos certificados de origen fueron presentados ante la Administración Aduanera fuera del mencionado plazo, incumpliéndose así con lo previsto en el artículo 15º de la Decisión Nº 416 (…) razón por el (sic) cuya no se cumple con el requisito de origen (…)”. 5. “(…) la modalidad de los despachos urgentes es una modalidad para el despacho aduanero regulado por el Reglamento de la Ley General de Aduanas (…), es decir el ordenamiento positivo nacional, y las normas de origen regulados por la Decisión 416 se aplican a cualquier modalidad de despacho aduanero regulados por nuestra legislación, por ser éstas de alcance general y conforme al principio de primacía de las normas comunitarias sobre el derecho interno”. 6. Sobre la suspensión del plazo y el argumento del demandante de que la norma aplicable es el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas (…) a este respecto, la normatividad comunitaria establecida en el artículo 15º de la Decisión 416 (…) se encuentra por encima del artículo 78º del Decreto Supremo Nº 121-96-EF. Es por


ello que en forma categórica afirmamos que el sentido y alcance lo establece el artículo 15º de la Decisión 416”. 7. Finalmente, dice que no se han violado los principios de verdad material y proporcionalidad.

e) Fundamentos jurídicos de los recursos de apelación y de casación.

En vista de que la demanda contencioso administrativa fue declarada FUNDANDA por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú que por Providencia de 24 de noviembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia. Contra dicha providencia tanto el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas como la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT presentaron recurso de casación. En los mencionados recursos las partes afirman los argumentos emitidos en sus contestaciones a la demanda. CONSIDERANDO: Que la norma contenida en el artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin


de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500); Que, de acuerdo a lo expresamente solicitado por el consultante se interpretará el artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina y, conforme a la norma comunitaria de oficio se interpretará el artículos 12 de la misma Decisión; y, Que, la norma objeto de la presente interpretación prejudicial se transcribe a continuación: Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina “(…) Artículo 12.- El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.


Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial. A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. (…) Artículo 15.- Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento. Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes.


(…)”.

1. De la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre las normas de derecho interno de los Países Miembros.

El Tribunal interpretará el tema en razón a que en el proceso interno se controvierte sobre la primacía del derecho comunitario y la aplicación de la norma comunitaria sobre la norma de origen interno de la República del Perú. Con relación al tema el Tribunal de Justicia sostiene que: “(...) Se estableció así un régimen común y uniformes (sic), de especial significación dentro del proyecto integracionista, cuyas características principales, en cuanto ordenamiento comunitario, son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo y que constituye un derecho único para toda la Subregión, que ha de aplicarse en toda ella de manera homogénea y que ha de prevalecer por lo tanto, en todo caso, sobre el derecho nacional. Resulta entonces que la norma interna, anterior o posterior (…) que de algún modo resulte contraria o incompatible con el régimen común, que lo transgreda, desvirtúe o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal aplicación, deviene inaplicable (...)”. (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839, de 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo uso). En apoyo del pronunciamiento anterior, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad. En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria (...). No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan


dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas (...)”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “(...) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’ ”. (Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata. En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (...). En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común (...). El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere


inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común (...)”. (Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 818, de 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90 publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990). Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales (...). La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno (...). Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación (...). Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo”


(Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93, publicado en la G.O.A.C. Nº 150, de 25 de marzo de 1994). En consecuencia, la norma andina no deroga la norma nacional o internacional contraria, sino que sólo la inaplica. Al respecto, este Tribunal concuerda con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando señaló que: “se desprende que los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria (…). El juez nacional, encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando, si es necesario, inaplicada, por su propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, inclusive posterior, sin que tenga que solicitar o esperar la eliminación previa de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”. (Asunto Simmenthal, Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77). Los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: "(…) las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno (...)". (Proceso 7-AI-99, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú, caso: Emisión y aplicación de normativa nacional contraria a la normativa andina en materia de propiedad industrial).


2. Del Programa de Liberación. Se procede a interpretar el tema en virtud a que la parte demandante, respecto al origen de las mercancías, argumenta que con fundamento en la Decisión 416 “El derecho para gozar de la preferencia arancelaria en el marco del Programa de Liberación establecido por la CAN, se materializaría con el ingreso al país de mercancías originarias y provenientes de un país miembro; y (…). El ejercicio de dicho derecho estaría supeditado a la necesaria presentación del correspondiente Certificado de Origen, el mismo que, conforme a esta normativa, habría sido concebido como el documento que permitiría acreditar ante las autoridades aduaneras de los respectivos países miembros, que la mercancía objeto de importación cumple con el respectivo requisito de origen”. El Tribunal ha sostenido que “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. (Proceso 118-AI-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 1206, de 13 de junio de 2005, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Restricciones a las importaciones de arroz). El Programa de Liberación se sustenta en el principio básico de la libre circulación de mercancías, dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, es así que el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier


País Miembro. En este contexto, el Tribunal ha declarado que “Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado (sic) sobre ‘restricciones de todo orden’. Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones (...). Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas incluyen desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las mismas”. (Proceso 02-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 289, de 27 de agosto de 1997, Secretaría General c/ República de Ecuador, caso: Prohibición de la importación de cigarrillos marca "Belmont" producidos en Venezuela). En relación al concepto de restricciones de todo orden, el Tribunal ha manifestado que: “Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena (...) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones´”. (Proceso 117-AI-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1347, de 25 de mayo de 2006, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Aplicación de medidas correctivas y restricciones a la importación de productos oleaginosos originarios de la Subregión).


Por lo tanto, el Programa de Liberación del Comercio a que se refiere el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 73 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género. (Proceso 03-AI-96, publicado en G.O.A.C. Nº 261, de 29 de abril de 1997, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Restricciones a las importaciones de café tostado procedente de Colombia). Otros principios que sustentan el Programa de Liberación son los dispuestos en el artículo 76 del Acuerdo de Cartagena: carácter automático, irrevocable y universal, al respecto el Tribunal ha declarado que “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”. (Proceso 117-AI-2004, ya citado). Cabe resaltar lo dispuesto por el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena “Los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo (…)”, esta norma constituye una obligación de no hacer de los Países Miembros.


A la luz de lo expuesto, el Juez Consultante deberá determinar si en el presente caso se cumplen los principios básicos del programa de liberación de conformidad con lo expresado en la presente interpretación prejudicial.

3. Normas de Origen y Certificado de Origen Andino de las Mercancías. Aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Como quiera que en el asunto bajo examen se discute la certificación del origen andino de las mercancías importadas al territorio peruano por parte de la empresa PETROPERÚ S.A., es pertinente desarrollar los temas referentes a las normas de origen, el certificado de origen andino de las mercancías y la aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina regula la figura del certificado de origen andino de las mercancías. Dicho certificado es un documento que da fe de si las mercancías introducidas al territorio de cualquiera de los Países Miembros tienen origen andino. Estas normas establecen las condiciones o requisitos para que desde el punto de vista de su origen se considere a una mercancía como producida o fabricada dentro de un país o territorio determinado. Se emplean para determinar la procedencia primaria de un producto, y su importancia radica en que según el origen de las mercancías, los derechos o las restricciones aplicadas a las importaciones podrían variar, dependiendo del lugar del que se establezca como sitio de fabricación o producción de los bienes. Es decir, su sitio de origen. El Sistema Andino de Integración cuenta con normas propias para la calificación del certificado de origen de las mercancías y, en el caso de la Decisión 416, se establecen específicamente las condiciones que deben cumplir los productos para ser considerados originarios de la Subregión y por ende obtener los beneficios del mercado ampliado. Con ello se asegura que los beneficios del mercado ampliado alcancen únicamente a


los productos fabricados o producidos en los países que forman parte de un sistema o proceso de integración. Sobre la naturaleza y la importancia de las Normas de Origen este Tribunal ha señalado que: “Las Normas de Origen son importantes porque al identificar con precisión la procedencia geográfica de un bien importado se obtienen ventajas de distinto tipo. Éstas son de carácter estadístico, técnico-productivo o de comercialización internacional. Asimismo, las Normas de Origen son fundamentales para mejorar la ejecución de distintos instrumentos de política comercial e incluso de política industrial, como, por ejemplo, la obligación de aplicar o de eximir el pago de derechos arancelarios y no arancelarios a las importaciones; la adjudicación de cupos arancelarios; y la obtención de datos fidedignos sobre la procedencia y el destino del intercambio mundial de bienes, lo que interesa tanto desde el punto nacional como internacional.” http://www.revistatranvía.cl/tv24/fal204_.htm, viernes 05 de noviembre de 2004. “Las Normas de Origen determinan el porcentaje máximo de materias primas e insumos extranjeros incluidos en la fabricación de un producto de exportación. El cumplir con estas normas permite que los productos de exportación se acojan a rebajas arancelarias en el país de destino del producto. En los acuerdos de complementación económica se fijan los Requisitos de Origen (porcentajes) para la concesión de las preferencias o desgravaciones acordadas. Las Normas de Origen se aplican a través de los “Certificados de Origen”. http://www.cadeco.org/ Comex/VARIOS/documentos/certificado, viernes 05 de noviembre de 2004.” (Proceso 101-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. Nº 1949 de 3 de junio de 2011, asunto: Calificación y certificación de origen de las mercancías). Este Tribunal en una sentencia anterior sobre la certificación de origen expresó lo siguiente: “(...) consiste en el procedimiento administrativo a seguir para hacer constar que una mercadería reúne las condiciones que están definidas en la normativa de origen respectiva, de manera que el


producto sea considerado nacional de un país, para así acceder a las condiciones preferenciales correspondientes”. (Proceso Nº 18-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1086 de 25 de junio del 2004). El certificado de origen se define como el documento en formato oficial, que se utiliza para certificar que el bien exportado es originario de determinado país, la presentación de este documento se exige en el país de destino con el fin de conocer esta característica de las mercaderías importadas. Los datos contenidos en el certificado de origen deben ser exactos, ya que un error puede significar su nulidad en el país de destino, y ocasionar consecuencias administrativas e incluso penales para los operadores que intervienen. De acuerdo con el artículo 12 de la Decisión 416, los exportadores, al solicitar el certificado de origen a las autoridades gubernamentales competentes o a las entidades habilitadas correspondientes, deben presentar una declaración jurada con los antecedentes que permitan respaldar que la mercancía cumple con los Requisitos de Origen; la validez de ésta declaración no será superior a dos años, salvo que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. Según lo determinado en el artículo 14 de la misma norma, el formulario a utilizarse es el mismo adoptado por la ALADI, para la declaración y certificación de origen de las mercaderías. En el Proceso 015-IP-2008, publicado en la G.O.A.C. Nº 1630 de 26 de junio de 2008, este Tribunal señaló que para que el certificado de origen tenga plenos efectos se deberá cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad con lo estipulado en el mencionado artículo 12:

1. Para expedir el respectivo certificado, las autoridades competentes o habilitadas deberán solicitar al productor si es el mismo exportador de la mercancía, una declaración jurada. Si el productor no es el mismo exportador, este último deberá suministrar la declaración jurada.


2. Que la anterior declaración jurada esté vigente. El párrafo 5 del artículo 12 de la Decisión 416 establece como plazo de vigencia dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción, razón por la cual se deberá expedir otra declaración jurada.

3. El certificado de origen deberá contar con la firma

autógrafa del funcionario competente para el efecto.

4. Junto con el certificado se debe presentar la respectiva factura comercial, cuya fecha no podrá ser posterior a la de la certificación.

5. Si las mercancías van a ser facturadas en un tercer País

Miembro o no, el productor o exportador del País de Origen deberá declarar que las mercancías serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y los demás datos que dé la empresa que facturara la operación de destino.

6. De conformidad con el artículo 14 de la Decisión 416,

tanto la declaración jurada como el certificado de origen deberá expedirse en el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto entre a regir el nuevo formulario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416.

7. Que el certificado de origen se encuentre vigente. El

segundo párrafo de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, determina que el certificado de origen tendrá una vigencia de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de emisión, salvo que se trate de mercancía


almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, en cuyo evento el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

Es importante tener en cuenta lo consagrado en el artículo 15 de la Decisión 416, ya que prevé cuatro hipótesis en donde la Autoridad Aduanera no puede impedir el desaduanamiento de las mercancías cuando haya problemas con el Certificado de Origen de las mercancías, pero si puede exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes que se aplicarían a importaciones de Terceros Países, con base en las normas nacionales internas que para el efecto estén consagradas. Estás hipótesis son: 1) Que exista duda sobre la autenticidad de la certificación; 2) Que se presuma el incumplimiento de las normas establecidas en la

Decisión 416; 3) Que la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no

producidos en la subregión y; 4) Que el certificado de origen no se presente, contenga errores o esté

incompleto. En el primer evento la autoridad aduanera dará un plazo de quince días calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o del levante de la mercancía, para que el certificado sea presentado, so pena de hacer exigible la garantía o cobrar los gravámenes correspondientes si no se cumple.

La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter comunitario, en virtud del principio de aplicación directa e inmediata, entra a regir en los Países Miembros una vez en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto.


De conformidad con lo anterior, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia; lo anterior sin perjuicio de que la República del Perú regule determinados aspectos no especificados por la normativa andina con base en la facultad del complemento indispensable.

4. Presentación del Certificado de Origen. Pla-zos. Principio del Complemento Indispen-sable.

Debido a que la demandante, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria de la República del Perú – SUNAT, argumenta que la presentación del certificado de origen fuera del plazo establecido en la Decisión 416, implica incumplimiento y, en consecuencia, la imposibilidad de acogerse a los beneficios arancelarios dentro del programa de liberación, el Tribunal considera necesario desarrollar el tema de la presentación del certificado de origen y sus plazos. Según lo determinado por el artículo 12 de la Decisión 416, el cumplimiento de las Normas o Requisitos de Origen se verifica a través de un certificado de origen, que debe ser emitido por las autoridades de gobierno competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. El mismo artículo de la Decisión 416 señala que las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para emitir la certificación de origen deberán contar con una declaración jurada elaborada por el productor en el formato referido en la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416. El tercer párrafo del artículo analizado señala que el certificado deberá contener la firma del funcionario que ha sido habilitado para tal propósito por los Países Miembros. Es, como ya se dijo, exigencia legal claramente establecida, que la fecha de la certificación de origen debe ser igual o posterior a la fecha de emisión que conste en la factura comercial; la que debe ser presentada conjuntamente con el certificado de origen.


Respecto a la presentación del certificado de origen, el artículo 15 de la Decisión 416 establece que “Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros”. Luego, desarrolla que en caso de que no se presente el certificado de origen, “las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento. Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”. En el presente caso, la solicitud de suspensión del plazo fue declarada improcedente mediante Resoluciones Jefaturales de División Nº 118 3D1300/2005-001205 y Nº 118 3D1300/2005-001204, como consecuencia de ello, se procedió a ejecutar la Garantía Nominal y a sancionar a PETROPERÚ S.A. con una multa equivalente al triple de los tributos dejados de pagar. Al respecto cabe señalar que la normativa andina señala que “se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”, es decir, se trata de dos alternativas no copulativas, por lo que la autoridad nacional sólo puede ejercer una de las dos opciones. Asimismo, la presentación del certificado de origen fuera del plazo acarrea como única consecuencia la ejecución de la garantía o, en su caso, el cobro de gravámenes, más no la imposibilidad de acceder a los beneficios arancelarios, en tanto se cumpla con todos los demás requisitos establecidos en el Acuerdo de Cartagena, Decisión 414 (Perfeccionamiento de la Integración Andina) y Decisión 416 (Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las


Mercancías), ello en concordancia con lo establecido por el principio del complemento indispensable, tratado a continuación. Del Principio del complemento indispensable. Al respecto, cabe señalar que el principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”61, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”.62

61 Pablo Navarro, Carlos Alchourrón, George Henrik Von Wright, entre otros, se refieren a las normas de clausura. Pablo Navarro advierte, acerca de estas normas, que éstas “tienen por función completar un determinado sistema normativo y, en ese sentido, su impacto principal es el ámbito de las lagunas de los sistemas normativos”. “NORMAS PERMISIVAS Y CLAUSURA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS”. Disponible en Internet: http://www.udg.edu/LinkClick.aspx? fileticket=iAxcO%2FcGINQ%3D&tabid=9724&language=ca-ES. 62 Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.


En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias ente el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995). Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. En el presente caso, el segundo párrafo del artículo 15 de la Decisión 416 resulta ser de carácter general con relación a la suspensión del plazo, sin llegar a regular las excepciones pertinentes, es decir, la normativa comunitaria establece de manera general el otorgamiento de la suspensión un plazo de quince días calendario sin señalar requisitos específicos para dicho otorgamiento de suspensión de plazo, por lo tanto, las excepciones o los requisitos específicos con relación a la suspensión del plazo deberán ser reguladas por la normativa nacional, de


conformidad con el principio del complemento indispensable y siempre y cuando no resulten restrictivas. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: PRIMERO: El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de la aplicación directa, comporta la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno. En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y otra nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración. En consecuencia, la norma andina no deroga la norma nacional o internacional contraria, sino que sólo la inaplica. SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho, se cumplen los principios básicos del Programa de Liberación de conformidad con lo expresado en la presente interpretación prejudicial. TERCERO: Dentro del Sistema Andino de Integración, las Normas de Origen tienen por objeto regular de manera efectiva los criterios, condiciones y requisitos específicos que debe cumplir una mercancía en su proceso productivo para ser considerada originaria de un País Miembro y, con tal calidad, acceder a las preferencias arancelarias correspondientes. CUARTO: La certificación de origen consiste en el procedimiento administrativo a seguir para hacer constar que una


mercadería reúne las condiciones que están definidas en la normativa de origen respectiva, de manera que el producto sea considerado nacional de un país, para así acceder a las condiciones preferenciales correspondientes. En tal sentido, constituye el documento en formato oficial, que se utiliza para certificar que el bien exportado es originario de determinado país; la presentación de este documento se exige en el país de destino con el fin de conocer la calidad de originarias de las mercaderías importadas. Los datos o la información contenida en el certificado de origen debe ser exacta, ya que un error puede acarrear su nulidad en el país de destino. En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia; lo anterior sin perjuicio de que la República del Perú regule determinados aspectos no especificados por la normativa andina con base en la facultad del complemento indispensable. QUINTO: Como regla general, cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince (15) días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento. Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes, es decir, se trata de una alternativa no copulativa, por lo que la autoridad nacional sólo puede ejercer una de las dos opciones. SEXTO: La presentación del certificado de origen fuera del plazo acarrea como única consecuencia, o bien la ejecución de la garantía o, en su defecto, el cobro de gravámenes, mas no la imposibilidad de acceder a los beneficios arancelarios, en tanto se cumpla con todos los demás requisitos establecidos en el Acuerdo de Cartagena, Decisión 414 (Perfeccionamiento de la Integración Andina) y Decisión 416 (Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías), ello en concordancia con lo establecido en el punto 1 de la presente providencia que desarrolla el principio del complemento indispensable.


SÉPTIMO: No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la discreción de los Países Miembros la implementación o el desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados o de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. En el presente caso, el segundo párrafo del artículo 15 de la Decisión 416 resulta ser de carácter general con relación a la suspensión del plazo, sin llegar a regular las excepciones pertinentes, las mismas que deberán ser reguladas por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable, pero siempre que no resulten restrictivas. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal. NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo


MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO Sentencias Relacionadas: Proceso 090-IP-2011 Interpretación prejudicial del artículo 2 de la Decisión 414 de la Comisión de la Comunidad Andinay de los artículos 2, 12, 14, 15 y 16 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; Asunto: “Devolución de tributos pagados en exceso”; 20/06/2012; GOAC Nº 2108 de 22 de octubre de 2012. Proceso 36-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 2, 12 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; Asunto: Certificado de Origen; 12/09/2012; GOAC Nº 2129 de 12 de diciembre de 2012. Proceso 96-IP-2012 Interpretación prejudicial delos artículos 2, 12 y 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; Asunto: “Control de Certificación de Origen de Mercancías” 03/10/2012; GOAC Nº 2142 de 28 de enero de 2013

DIRECTRICES PARA LA ELABORACIÓN, ADOPCIÓN Y APLICACIÓN DE REGLAMENTOS TÉCNICOS EN LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA

COMUNIDAD ANDINA Y A NIVEL COMUNITARIO

REQUISITOS GENERALES Y CRITERIOS PARA LA ADOPCIÓN DE REGLAMENTOS TÉCNICOS NACIONALES Adopción de normas sanitarias y fitosanitarias para contribuir al mejoramiento de la salud y la vida huma-na. PROCESO 133-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Decisión 562 de la Comisión de la Comunidad Andina y 26 de la Decisión 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Interpretación prejudicial de oficio del artículo 12 de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina. Actor: Señor LEONARDO EMILIO PAZ MATUK. Asunto: “REGLAMENTO TÉCNICO A TRAVÉS DEL CUAL SE SEÑALAN LOS REQUISITOS SANITARIOS QUE DEBE CUMPLIR LA MIEL DE ABEJAS PARA CONSUMO HUMANO”. Expediente Interno N° 2010-00329. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil doce.


En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. VISTOS: Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de trece (13) de noviembre de 2012. 1. Antecedentes 1.7. Las partes La parte demandante es: el señor LEONARDO EMILIO PAZ MATUK. La parte demandada es: el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social) de la República de Colombia. 1.8. Acto demandado El señor LEONARDO EMILIO PAZ MATUK solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1057 de 23 de marzo de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), mediante la cual se establece el Reglamento Técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para consumo humano en el territorio colombiano. 1.9. Hechos relevantes Del expediente remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, han podido ser destacados los siguientes aspectos:


g. Los hechos Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes:

- El 23 de marzo de 2010, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución No. 1057, mediante la cual se establece el Reglamento Técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para consumo humano en el territorio colombiano.

h. Fundamentos de la Demanda

El señor LEONARDO EMILIO PAZ MATUK, en su escrito de demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:

- “La resolución acusada, afecta miles de empleos, y sobre todo la libertad de competencia, la libertad económica, la libre iniciativa privada, el derecho a la igualdad frente a otros productos alimenticios y la posibilidad de la libre elección de consumidores y usuarios acerca de la facultad que ellos tienen de escoger productos de diferentes calidades (…)”.

- “La resolución adolece de indebida motivación, pues se da a entender que, la miel de abejas comercializada actualmente en el territorio colombiano, adolece de las debidas condiciones de calidad e idoneidad, lo cual no es cierto”.

- “Con el pretexto de ‘prevenir riesgos en la comunidad’ la resolución acusada impone requisitos técnicos exagerados, muy por encima de los estándares medios internacionales, para la producción y comercialización de miel en el territorio colombiano”.

- “Esos requisitos exagerados, tienen como consecuencia, que las mieles de calidad media que se comercializan en el mercado colombiano, salgan del mercado, afectando a pequeños y medianos empresarios y dejando la explotación del negocio a unas cuantas y contadas empresas con poder monopolístico que afectan la libertad de competencia y que


afectan la libertad de escogencia del consumidor, pues éste se vería obligado a tener que comprar mieles de altísima calidad, pero a un precio exagerado, situación que no consulta la capacidad adquisitiva de la población colombiana”.

- “(…) al consumidor final, le va a resultar mucho más costoso adquirir miel de abejas, pues sólo podrá comprar la de la calidad más alta, por supuesto, a un precio mucho más costoso, enervando la posibilidad de que el consumidor escoja entre distintas calidades de miel y de acuerdo a su capacidad adquisitiva”.

- “La comercialización de miel de abejas, se ha reglamentado por la normatividad sanitaria, y el único requisito para la comercialización de ese producto, es que el mismo cuente con un registro sanitario”.

- “A los productores de miel de abejas, se les pone en un pie de desigualdad, frente a otros productores de alimentos, que si (sic) pueden mezclar diferentes clases del mismo producto o del mismo alimento, para poder obtener una calidad media del producto y poderlo ofrecer en el mercado a precios más cómodos, razonables y accesibles al consumidor final”.

- “La Resolución acusada constituye un obstáculo técnico innecesario para el comercio intrarregional e internacional y por ende va en contravía de la Decisión 562 de la CAN y de la Ley 170 de 1994 (norma interna), pues en todo caso excede los objetivos y fines de la Ley 170 de 1994”.

i) Contestación a la demanda

El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), en su contestación a la demanda expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:

- “(…) De conformidad con la normativa a la que se ha hecho referencia se evidencio (sic) la necesidad de establecer un reglamento técnico, con el fin de que por medio de éste se garantice el cumplimiento de los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para el consumo humano y de esta


manara (sic) garantizar, igualmente, la calidad e inocuidad de este producto, para así proteger la salud humana y prevenir posibles daños a la misma y, además, prevenir las prácticas que puedan inducir a error, confusión o engaño a los consumidores”.

- “(…) se hizo necesario establecer requisitos del orden fisicoquímico que debe cumplir el producto con el fin de que el producto ofrecido por parte del productor, sea ‘miel de abejas’, y que en las labores de Inspección, Vigilancia y Control (IVC) que realizan las autoridades sanitarias del orden Nacional, tengan un sustento técnico para confirmar la composición del producto”.

- “De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3075 de 1997 ‘Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 9 de 1979 y se dictan otras disposiciones’, se exceptúa del cumplimiento de obligatoriedad de Registro Sanitario a la miel de abejas”.

- “Uno de los aspectos importantes que fue tenido en cuenta para expedir la Resolución 1057 de 2010, fue el vínculo existente entre la calidad de la miel y su origen, por lo cual es preciso garantizar una información completa sobre estos aspectos, a fin de no inducir a error a los consumidores en relación con la calidad del producto. De igual forma es conocida la comercialización de productos a base de sacarosa con otros ingredientes que se denominan como ‘Miel’, cuando sus características no cumplen para ser denominado como tal, debido a que no son productos naturales producidos por abejas obreras (…)”.

- “(…) se hace necesario establecer parámetros de cumplimiento en cuanto a microbiología, como a nivel de contaminantes presentes en los alimentos de consumo humano. Es así como en la Resolución 1057 de 2010, se instauran los requisitos que debe cumplir a nivel microbiológico la miel para consumo humano, por el riesgo que estos representan en el aseguramiento de la Salud Pública”.


CONSIDERANDO:

7 Competencia del Tribunal Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c, del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, al tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad; Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de trece (13) de noviembre de 2012.

8. Normas del ordenamiento jurídico comuni-tario a ser interpretadas

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ha solicitado la interpretación prejudicial de la Decisión 562 de la Comisión de la Comunidad Andina y 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Procede la interpretación de los artículos solicitados relativos a la Decisión 562 de la Comisión de la Comunidad Andina, pero se limitará su interpretación a los artículos 1, 2, 3, 4, (“Reglamentos Técnicos”, definición, ámbito de aplicación, objetivo y alcance), 6, 7 y 8 (Requisitos generales y criterios para la adopción de Reglamentos Técnicos Nacionales). La Decisión 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena fue modificada por la Decisión 419 de la Comisión de la Comunidad Andina de 30 de julio de 1997. Sin embargo, la Decisión 419 no modifica al artículo 26 de la Decisión 376 relativo a “Los


Reglamentos Técnicos y su protección a la vida, la salud humana, animal, vegetal y protección al medio ambiente”, por lo que será objeto de interpretación. Se interpretará de oficio el artículo 12 (De la adopción de normas sanitarias y fitosanitarias para contribuir al mejoramiento de la salud y la vida humana) de la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina (Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria), por ser pertinentes al presente caso. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: DECISIÓN 562 DIRECTRICES PARA LA ELABORACIÓN, ADOP-CIÓN Y APLICACIÓN DE REGLAMENTOS TÉCNICOS EN LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA Y A NIVEL COMUNITA-RIO “(…) CAPÍTULO I DE LOS OBJETIVOS Artículo 1.- La presente Decisión tiene por objetivo establecer requisitos y procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos al interior de los Países Miembros y a nivel comunitario, a fin de evitar que éstos se constituyan en obstáculos técnicos innecesarios al comercio intrasubregional. CAPÍTULO II ÁMBITO, ALCANCE Y DEFINICIO-NES Artículo 2.- La Presente Decisión establece el marco jurídico andino para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos por parte de los Países Miembros, a través de las entidades de los gobiernos


centrales, regionales/departamentales, locales y municipales y por parte de la Comisión de la Comunidad Andina, sin perjuicio de lo que al efecto dispone el propio Acuerdo de Cartagena. Artículo 3.- Las disposiciones de la presente Decisión son aplicables a la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos de productos de todos los sectores, así como a los procesos relacionados con la fabricación de productos en tanto afecten las características finales, a excepción de las medidas sanitarias y fitosanitarias u otras reguladas por una Decisión específica. Artículo 4.- A efecto de aplicar la presente Decisión, se utilizarán las siguientes definiciones: Reglamento Técnico.- Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas. En el marco de la presente definición se consideran como Reglamentos Técnicos las Normas Técnicas declaradas obligatorias, o cualquier otra medida equivalente de carácter obligatorio que hayan adoptado o adopten cualquiera de los Países Miembros. Reglamento Técnico de Emergencia.- Documento adoptado para hacer frente a problemas o amenazas de problemas que pudieran afectar la seguridad, sanidad, protección del medio ambiente o seguridad nacional. Reglamento Técnico Andino.- Documento adoptado mediante Decisión por la Comisión de la Comunidad Andina.


Certificado de Conformidad.- Documento emitido conforme a las reglas de un sistema de certificación, en el cual se puede confiar razonablemente que un producto, proceso o servicio debidamente identificado está conforme con un Reglamento Técnico, Norma Técnica u otra especificación técnica o documento normativo específico. Procedimiento para la evaluación de la conformidad.- Todo procedimiento usado directa o indirectamente para determinar que se cumplen las prescripciones pertinentes de los Reglamentos Técnicos y Normas Técnicas. Los procedimientos para la evaluación de la conformidad comprenden, entre otros, los de muestreo, prueba e inspección; evaluación, verificación y certificación de la conformidad; registro, acreditación y aprobación, separadamente o en distintas combinaciones. Norma Técnica.- Documento aprobado por una institución reconocida que prevé, para un uso común y repetido, reglas, directrices o características para los productos o los procesos y métodos de producción conexos, y cuya observancia no es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas. Objetivos legítimos.- Son los imperativos de la moralidad pública, seguridad nacional, protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, la defensa del consumidor y la protección del medio ambiente. (…)


CAPÍTULO IV REQUISITOS GENERALES Y CRI-TERIOS PARA LA ADOPCIÓN DE REGLAMEN-TOS TÉCNICOS NACIONALES Artículo 6.- Los Reglamentos Técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo, eligiendo entre las opciones posibles aquellas que generen menores costos de implementación y cumplimiento para los usuarios y para el comercio intrasubregional. Artículo 7.- Los Reglamentos Técnicos serán definidos exclusivamente en función de las propiedades de uso y empleo de los productos a que hacen referencia, y no de sus características descriptivas o de diseño. Artículo 8.- En el proceso de elaboración y adopción de Reglamentos Técnicos, los Países Miembros utilizarán como base las normas internacionales o sus elementos pertinentes o aquellas normas internacionales cuya aprobación sea inminente, salvo en el caso de que esas normas internacionales o esos elementos pertinentes sean un medio ineficaz o inapropiado para el logro de los objetivos legítimos perseguidos, por ejemplo a causa de factores climáticos o geográficos fundamentales o limitaciones o problemas de naturaleza tecnológica que justifiquen un criterio diferente. En este último caso, los Reglamentos Técnicos nacionales tomarán como base las normas subregionales andinas, regionales y/o nacionales”. DECISIÓN 376 SISTEMA ANDINO DE NORMALIZACIÓN, ACREDITACIÓN, ENSAYOS, CERTIFICACIÓN, REGLAMENTOS TÉCNICOS Y METROLOGÍA


CAPÍTULO VII DE LOS REGLAMENTOS TÉCNICOS “Artículo 26.- Los Países Miembros podrán mantener, elaborar o aplicar reglamentos técnicos en materia de seguridad, protección a la vida, salud humana, animal, vegetal y protección al medio ambiente. Estos serán definidos en función de las propiedades de uso y empleo de los productos y servicios a los que hacen referencia. Adicionalmente podrán elaborar reglamentos técnicos basados en el diseño y características descriptivas en la medida en que éstas se encuentren relacionadas con el uso y empleo. Asimismo, los reglamentos técnicos deberán especificar los productos a los que hacen referencia, indicando su clasificación arancelaria, requisitos, procedimientos y organismos nacionales encargados de velar por su cumplimiento”. DECISIÓN 515 SISTEMA ANDINO DE SANIDAD AGROPECUA-RIA SECCIÓN A PRINCIPIOS GENERALES DE LAS NORMAS SA-NITARIAS Y FITOSANITARIAS “Artículo 12.- Los Países Miembros, la Comisión y la Secretaría General adoptarán las normas sanitarias y fitosanitarias que estimen necesarias para proteger y mejorar la sanidad animal y vegetal de la Subregión, y contribuir al mejoramiento de la salud y la vida humana, siempre que dichas normas estén basadas en principios técnico-científicos, no constituyan una restricción innecesaria, injustificada o encubierta al comercio intrasubregional, y estén conformes con el ordenamiento jurídico comunitario.


(…)”.


1. De los “Reglamentos Técnicos”. Requisitos generales y criterios para la adopción de Reglamentos Técnicos Nacionales.

2. De la adopción de normas sanitarias y fitosanitarias para contribuir al mejoramiento de la salud y la vida humana. Complemento Indispensable.

3.1 DE LOS “REGLAMENTOS TÉCNICOS”. RE-QUISITOS GENERALES Y CRITERIOS PARA LA ADOPCIÓN DE REGLAMENTOS TÉCNICOS NA-CIONALES. El señor Leonardo Emilio Paz Matuk ha demandado la nulidad de la Resolución No. 1057 de 23 de marzo de 2010 expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), mediante la cual se establece el Reglamento Técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para consumo humano en el territorio colombiano; y, en tal virtud, el Consejo de Estado de la República de Colombia ha solicitado la interpretación prejudicial de la Decisión 562 de la Comisión de la Comunidad Andina y 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. La Decisión 562 de la Comisión de la Comunidad Andina en armonía con la Decisión 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, modificada por la Decisión 419 de la Comisión de la Comunidad Andina de 30 de julio de 1997, se refieren a las Directrices para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos en los Países Miembros de la Comunidad Andina y a nivel comunitario; y, al Sistema Andino de Normalización, Acreditación,


Ensayos, Certificación, Reglamentos Técnicos y Metrología, en su orden. La Decisión 562, en los artículos 1 a 4 establece los objetivos que tiene dicha Decisión, su ámbito de aplicación, alcance y definiciones que se utilizan en la misma. Así, se establece que la mencionada Decisión tiene por objetivo establecer requisitos y procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos al interior de los Países Miembros y a nivel comunitario, a fin de evitar que éstos se constituyan en obstáculos técnicos innecesarios al comercio intrasubregional. Determina, asimismo, el marco jurídico andino para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos por parte de los Países Miembros, a través de las entidades de los gobiernos centrales, regionales/departamentales, locales y municipales, y por parte de la Comisión de la Comunidad Andina. En cuanto a su alcance, las disposiciones de la dicha Decisión son aplicables a la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos de productos de todos los sectores, así como a los procesos relacionados con la fabricación de productos en tanto afecten las características finales, a excepción de las medidas sanitarias y fitosanitarias u otras reguladas por una Decisión específica. El artículo 4 establece las definiciones de “Reglamento Técnico”, “Reglamento Técnico de Emergencia”, “Reglamento Técnico Andino”, “Certificado de Conformidad”, “Procedimiento para la evaluación de la conformidad”, “Norma técnica” e indica que los “Objetivos legítimos” son los imperativos de la moralidad pública, seguridad nacional, protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, la defensa del consumidor y la protección del medio ambiente. Según la definición que contempla el artículo 4 de la mencionada Decisión, se entiende por “Reglamento Técnico” al:


“Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas. En el marco de la presente definición se consideran como Reglamentos Técnicos las Normas Técnicas declaradas obligatorias, o cualquier otra medida equivalente de carácter obligatorio que hayan adoptado o adopten cualquiera de los Países Miembros”. De acuerdo a la definición dada, un “Reglamento Técnico” es un documento que contiene disposiciones que pretenden aclarar, desarrollar o explicar los principios contenidos en él para hacer más asequible su aplicación. Pretende hacerlo operativo y regular su correcta aplicación. Va a determinar, asimismo, los requisitos que dichos documentos han de contener. De conformidad con lo establecido precedentemente, se destaca lo siguiente:

1. Los Reglamentos Técnicos son elaborados, adoptados y aplicados en los Países Miembros de la Comunidad Andina por los diversos organismos de los gobiernos centrales, regionales o departamentales, locales o municipales, o por varios de éstos, en el ámbito de sus respectivas competencias.

2. La Decisión 562 establece requisitos y procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos al interior de los Países Miembros y a nivel comunitario, a fin de evitar que éstos se constituyan en obstáculos técnicos innecesarios al comercio intracomunitario.

La Decisión comentada contempla un procedimiento de notificación, que posibilita a los Países Miembros y al público en general, conocer o tener la oportunidad de observar o comentar los proyectos de Reglamentos


Técnicos que otro País Miembro pretende emitir. Además, facilita el proceso de armonización de los Reglamentos Técnicos nacionales lo cual facilita el comercio intracomunitario y con terceros países. En el marco del desarrollo, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos, procedimientos de evaluación de conformidad y metrología y con el fin de promover y facilitar un intercambio comercial de beneficio mutuo entre las Partes, se pretende garantizar las condiciones de seguridad y protección de la vida y la salud humana, animal y vegetal; de protección del ambiente y de prevención de prácticas que puedan inducir a error a los usuarios, sin que tales medidas constituyan restricciones innecesarias al comercio. Los artículos 6, 7 y 8 de la Decisión 562 establecen los requisitos generales y los criterios para la adopción de Reglamentos Técnicos nacionales. Indican, entre otras cosas, que los Reglamentos Técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo, es decir, procurando preservar siempre la moralidad pública, la seguridad nacional, la protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, la defensa del consumidor y la protección del medio ambiente. En cuanto al contenido específico de los Reglamentos Técnicos, el artículo 9, en armonía con el concepto que sobre ellos da la misma Decisión, determina que aquellos deben consignar el objeto de los mismos a efectos de precisar la finalidad que persiguen, deben expresar qué objetivos legítimos pretenden proteger y la indicación de los riesgos que procuran prevenir. Deben consignar, además, su campo de aplicación y contenido “específico”. En este requisito se deberá incluir las definiciones necesarias para la adecuada interpretación del Reglamento, la descripción de las características del producto y su método de producción, las especificaciones técnicas que debe cumplir un producto, proceso o método de producción con él relacionado y los requisitos de su envase, empaque, etc. En armonía con lo señalado, la Decisión 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, modificada por la Decisión 419 de la Comisión


de la Comunidad Andina de 30 de julio de 1997, crea el Sistema Andino de Normalización, Acreditación, Ensayos, Certificación, Reglamentos Técnicos y Metrología, el cual tiene por objeto facilitar el comercio intrasubregional, a través de la mejora en la calidad de los productos y servicios, así como la eliminación de las restricciones técnicas al comercio. También estableció que los Países Miembros podrán mantener, elaborar o aplicar Reglamentos Técnicos en materia de seguridad, protección a la vida, salud humana, animal, vegetal y protección del medio ambiente. Este Sistema, para alcanzar el objetivo señalado, emprenderá las siguientes acciones: “a. Coordinará, desarrollará y armonizará a nivel subregional, las actividades y servicios de normalización, ensayos, acreditación, certificación, reglamentos técnicos y metrología dentro de las prioridades del proceso de integración; b. Proporcionará los elementos técnicos que se requieran para la consideración o aprobación de reglamentos técnicos; c. Considerará, en el desarrollo de sus actividades, los aspectos de seguridad, salud, preservación del medio ambiente y protección al consumidor; y, d. Proyectará a nivel regional e internacional, los avances del Grupo Andino en este campo y promoverá la celebración de acuerdos y convenios internacionales”. El artículo 26 de la Decisión 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (que no fue modificado por la Decisión 419 de la Comisión de la Comunidad Andina), indica, en cuanto a los “Reglamentos Técnicos”, lo siguiente: “Artículo 26.- Los Países Miembros podrán mantener, elaborar o aplicar reglamentos técnicos en materia de seguridad, protección a la vida, salud humana, animal, vegetal y protección al medio ambiente.


Estos serán definidos en función de las propiedades de uso y empleo de los productos y servicios a los que hacen referencia. Adicionalmente podrán elaborar reglamentos técnicos basados en el diseño y características descriptivas en la medida en que éstas se encuentren relacionadas con el uso y empleo. Asimismo, los reglamentos técnicos deberán especificar los productos a los que hacen referencia, indicando su clasificación arancelaria, requisitos, procedimientos y organismos nacionales encargados de velar por su cumplimiento”. La disposición señalada determina, asimismo, los requisitos que los Reglamentos Técnicos han de tener, ya indicados anteriormente. Y enfatiza los objetivos legítimos que se pretenden precautelar con la emisión de dichos Reglamentos, referidos a los aspectos fundamentales de seguridad, protección a la vida, salud humana, animal, vegetal, preservación del medio ambiente y protección al consumidor. Es decir, que con el propósito de adoptar medidas para proteger la vida y la seguridad de los consumidores, así como la prevención de prácticas que puedan inducirlos a error, los Países Miembros podrán mantener, elaborar o aplicar los mencionados Reglamentos Técnicos. 3.2 DE LA ADOPCIÓN DE NORMAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS PARA CONTRIBUIR AL ME-JORAMIENTO DE LA SALUD Y LA VIDA HUMA-NA. COMPLEMENTO INDISPENSABLE. El señor LEONARDO EMILIO PAZ MATUK solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1057 de 23 de marzo de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), mediante la cual se establece el Reglamento Técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para consumo humano en el territorio colombiano.


El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y dela Protección Social, en su contestación a la demanda arguye que: “(…) De conformidad con la normativa a la que se ha hecho referencia se evidencio (sic) la necesidad de establecer un reglamento técnico, con el fin de que por medio de éste se garantice el cumplimiento de los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para el consumo humano y de esta manara (sic) garantizar, igualmente, la calidad e inocuidad de este producto, para así proteger la salud humana y prevenir posibles daños a la misma y, además, prevenir las prácticas que puedan inducir a error, confusión o engaño a los consumidores”. La Comunidad Andina tiene un marco jurídico para la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicación al comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos. Dicho marco jurídico fue adoptado en marzo de 2002 mediante la Decisión 515 que crea el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria (SASA). En dicha Decisión se establece los objetivos del SASA, su institucionalidad, sus instrumentos, las características de las normas sanitarias y fitosanitairas, su registro, entre otros. El artículo 3 de la Decisión 515 define el SASA como el conjunto de principios, elementos e instituciones, que se encarga de armonizar las normas sanitarias y fitosanitarias; y de proteger y mejorar la sanidad animal y vegetal; contribuir al mejoramiento de la salud humana; facilitar el comercio de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, y animales y sus productos; y de velar por el cumplimiento de las normas fito y zoosanitarias del marco jurídico andino. El artículo 12 de la referida Decisión dispone que los Países Miembros, la Comisión y la Secretaría General adoptarán las normas sanitarias y fitosanitarias que estimen necesarias para proteger y mejorar la sanidad animal y vegetal de la Subregión, y contribuir al mejoramiento de la salud y la vida humana, siempre que dichas normas estén basadas en principios técnico-científicos, no constituyan una


restricción innecesaria, injustificada o encubierta al comercio intrasubregional, y estén conformes con el ordenamiento jurídico comunitario. Lo anterior siempre resguardando, como se ha dicho, un bien fundamental como es la protección de la vida y salud humana. Esto es importante determinar ya que el objetivo último del proceso de integración subregional andino radica en el mejoramiento persistente del nivel de vida de los habitantes de la subregión (artículo 1, párrafo 3 del Acuerdo de Cartagena). En la interpretación prejudicial recaída en el 116-IP-2012 de 13 de noviembre de 2012, caso: “Importación de motores y cajas usadas para vehículos”, el Tribunal expresó, en relación a la protección de estos derechos, lo siguiente: “Los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentran el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a un ambiente sano, son mínimos fundamentales sin los cuales sería imposible cumplir los objetivos del proceso de integración subregional; son principios generales del derecho comunitario andino. Por lo tanto, dichos parámetros fundamentales son la base para prohibir la importación de vehículos y autopartes usadas en la subregión. Asimismo, la defensa al consumidor se desarrolla sobre la base de este conjunto de principios, ya que lo mínimo que se debe garantizar en el mercado es que la adquisición de bienes y servicios no afecte sus derechos fundamentales”. El punto de partida, en consecuencia, de cualquier “Reglamento Técnico” es la defensa y protección de los derechos humanos. Sin esto no se puede hablar de un proceso de integración adecuado. La seguridad, calidad y defensa del consumidor van de la mano de la protección de la vida, la integridad física, la salud y el goce de un ambiente sano. En la sentencia del proceso 05-AI-2008, el Tribunal se refirió a la protección de estos derechos de primer orden en relación a la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, que


contempla la Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, y expresó lo siguiente: “La protección de derechos de primer orden como el de la vida, la salud y el disfrute de un ambiente sano, son las pautas claras que sigue la Decisión. El segundo objetivo que menciona la norma, es el reflejo claro de la intención específica del legislador comunitario: proteger la vida, la salud y el medio ambiente y, sobre esta base fundamental, lograr seguridad alimentaria en la subregión, un incremento de los niveles de productividad agrícola, sustitución de importaciones agrícolas y aumento de las exportaciones”63. Lo anterior deviene necesario destacar desde que, en el caso concreto, la miel de abejas es un producto agrícola. El actor aduce, que “La resolución acusada, afecta miles de empleos, y sobre todo la libertad de competencia, la libertad económica, la libre iniciativa privada, el derecho a la igualdad frente a otros productos alimenticios y la posibilidad de la libre elección de consumidores y usuarios acerca de la facultad que ellos tienen de escoger productos de diferentes calidades (…)” y en tal virtud solicita su nulidad. El Tribunal, en la sentencia mencionada, ha ponderado, asimismo, los derechos a la competitividad y productividad con los derechos a la salud y medio ambiente y se ha pronunciado de la siguiente manera: “Permitir la existencia de grupos con trato preferencial en esta materia, sería negar en la práctica la realización de los valores fundamentales que intenta proteger la normativa comunitaria, ya que más allá de las 63 PROCESO 05-AI-2008. Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMA-GRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Quími-cos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General. Sentencia de 27 de enero de 2009.


intenciones de competitividad y productividad en los que se apoyan la normativa interna alegada, se deben proteger de manera primaria y fundamental la salud y el medio ambiente. Al estar enfrentados estos derechos, es decir, el del desarrollo agrícola competitivo frente a la vida, la salud y el acceso a un ambiente sano, es patente para el Tribunal que el primero debe ceder frente a los segundos. Es importante reiterar, una vez más, el potencial peligro que entrañan los plaguicidas químicos de uso agrícola no permite diferenciación alguna, en el sentido del sujeto importador de los mismos. Es decir, no es relevante el hecho de que el plaguicida fuera importado por un comerciante o por un agricultor para uso privado, ya que el potencial daño es el mismo. Por ello, todos los sujetos importadores y los plaguicidas importados deben pasar por el mismo filtro, control y evaluación, ya que en última instancia es lo único que garantiza que su uso y manejo minimicen los daños a la salud y al medio ambiente”64. El juez consultante ha de tener en cuenta lo establecido precedentemente al momento de decidir. Ahora bien, tomando en cuenta, adicionalmente, que se ha demandado la nulidad de la Resolución No. 1057 de 23 de marzo de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), mediante la cual se establece el Reglamento Técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que debe cumplir la miel de abejas para consumo humano en el territorio colombiano. Y que el actor, en su escrito de demanda, arguye que “Con el pretexto de ‘prevenir riesgos en la comunidad’ la resolución acusada impone requisitos técnicos exagerados, muy por encima de los estándares medios internacionales, para la producción y comercialización de miel en el territorio colombiano”, se ha de observar el principio de complemento indispensable.

64 PROCESO 05-AI-2008. Ya mencionado.


El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”65, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que: “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”.66 En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias ente el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. 65 Pablo Navarro, Carlos Alchourrón, George Henrik Von Wright, entre otros, se refieren a las normas de clausura. Pablo Navarro advierte, acerca de estas normas, que éstas “tienen por función completar un determinado sistema normativo y, en ese sentido, su impacto principal es el ámbito de las lagunas de los sistemas normativos”. “NORMAS PERMISIVAS Y CLAUSURA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS”. Disponible en Internet: http://www.udg.edu/LinkClick.aspx?fileticket=iAxcO%2FcGINQ%3D&tabid=9724&language=ca-ES 66 Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.


Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”67. Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

1. Con el fin de evitar que los Reglamentos Técnicos se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio intrasubregional, a través de la Decisión 562 de la Comisión de la Comunidad Andina se establecen directrices para su elaboración, adopción y aplicación en los Países Miembros y a nivel comunitario.

2. La Decisión 562, en consecuencia, establece requisitos y procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos al interior de los Países Miembros y a nivel comunitario, a fin de evitar que éstos se constituyan en obstáculos técnicos innecesarios al comercio intracomunitario.

3. Los Reglamentos Técnicos deben consignar el objeto de los mismos a efectos de precisar la finalidad que persiguen, deben expresar qué objetivos legítimos pretenden proteger y la indicación de los riesgos que procuran prevenir. Deben consignar, además, su campo de aplicación y el contenido “específico” de aquellos. En este requisito se deberá incluir las

67 Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995.


definiciones necesarias para la adecuada interpretación del Reglamento, la descripción de las características del producto y su método de producción, las especificaciones técnicas que debe cumplir un producto, proceso o método de producción con él relacionado y los requisitos de su envase, empaque, etc.

4. Los objetivos legítimos que se pretenden precautelar con la emisión de dichos Reglamentos se refieren a los aspectos fundamentales de seguridad, protección a la vida, salud humana, animal, vegetal, preservación del medio ambiente y protección al consumidor. Sin esto no se puede hablar de un proceso de integración adecuado.

5. La Comunidad Andina tiene un marco jurídico para la adopción de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicación al comercio intrasubregional y con terceros países de plantas, productos vegetales, artículos reglamentados, animales y sus productos. Dicho marco jurídico fue adoptado en marzo de 2002 mediante la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina.

6. Por la figura del complemento indispensable, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2010-00329, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.


José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO

OI-1206-24-oct-2013-MP

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