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ESPECIAL DEL MESLa aplicación temporal de la ley

en la prórroga de la investigación preparatoria, a propósito de la

Casación N.° 309-2015

Junio 2016

Año 2 Volumen 24

46 Instituto Pacífico

Especial del mesActualidad

Penal

Volumen 24 • Junio 2016

COMENTARIO

1. Palabras iniciales2. El quid de la argumentación del voto en mayoría3. Teorías del derecho constitucional procesal

3.1. Teoría de Karl Sieg3.2. Teoría de Remo Caponi3.3. Teoría de Wolfgang Lüke

4. Nuestra posición5. Palabras finales6. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

C o n t e n i d o

Especial del mesCo

men

tari

oLa aplicación temporal de la ley en la

prórroga de la investigación preparatoria

Manipulación inconstitucional del tempus regit actum y vulneración del principio de

irretroactividad de las leyesNotas críticas a la Casación N.° 309-2015 Lima

José Balcázar Quiroz*Pontificia Universidad Católica del Perú

Área

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por esta misma casa de estudios. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Diploma de posgrado en Argumentación Jurídica y Función Juris-diccional (PUCP).

ComentarIo 1 JOSé BALCázAR QUIROz: Manipulación inconstitucional del tempus regit actum y vulneración del principio de irretroactividad de las leyes. Notas críticas a la Casación N.° 309-2015 Lima 46

ComentarIo 2 CARMELO GARCíA CALIzAYA: Aplicación retroactiva in peius de la ley procesal según la Casación N.° 309-2015 Lima 58

ComentarIo 3 ANA LUCíA HEREDIA MUñOz / GERSON W. CAMARENA ALIAGA: ¿Ultractividad en los casos de prórroga del plazo de la investigación preparatoria? A propósito de la Casación N.° 309-2015 Lima 68

ComentarIo 4RAfAEL VEGA LLAPAPASCA: El plazo de la investigación preparatoria y su prórroga. A propósito de los criterios de la Corte Suprema esgrimidos en la Casación N.° 309-2015 Lima (caso Gregorio Santos Guerrero)

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Comentario

Actualidad PenalVolumen 24 • Junio 2016

José Balcázar Quiroz

RESUMEN

A propósito de la Casación N.° 309-2015, y su cuestionada aplicación de la Ley N.° 30077, el autor se ocupa de las tres principales teorías desarrolladas en el derecho constitucional sobre la apli-cación de la ley en el tiempo (las teorías de Karl Sieg, Remo Caponi y Wolfgang Lüke). Concluye su análisis señalando que, en un Estado constitucional de derecho, los jueces deben reinterpretar el sistema jurídico en clave garantista; pues, tratar de enmascarar una inconstitucional aplicación retroactiva como “aplicación inmediata”, “hechos cumplidos” o tempus regit actum, confirma la debilidad de nuestras instituciones jurídicas.

PALABRAS CLAVE

Prisión preventiva / Medida cautelar / Pe-ligro procesal / Presunción de inocencia

Recibido: 31-03-16Aprobado: 16-06-16Publicado online: 04-07-16

1. Palabras iniciales

Mediante la Ley N.° 300771 se cambian las reglas de juego en lo concer-niente al plazo de la investigación pre-paratoria. Antes de esta modificatoria, el plazo de investigación preparatoria para investigaciones complejas era de 8 me-ses, prorrogable por “igual plazo”. Con la modificatoria se incrementa el plazo a 36 meses para investigaciones sobre delitos perpetrados por imputados in-tegrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma2.

En el caso bajo examen, antes de que se agotara el plazo de investiga-ción preparatoria de 8 meses, el 29 de diciembre del 2014 (es decir, varios meses después de entrada en vigencia de la modificatoria) el fiscal solicita la prórroga por 14 meses, la misma que es concedida en parte por el juez (por 11 meses) mediante resolución de fecha 19 de enero del 2015 (véase el esquema n.º 1).

Quisiera empezar planteando dos supuestos hipotéticos con fines didác-ticos, valiéndome de un símil con el deporte. Primer supuesto: imaginemos que al finalizar el primer tiempo de un partido de fútbol se cambian las reglas de juego: a partir del segundo tiempo la

1 Esta ley entró en vigencia el 1 de julio del 2014, modificando el inciso 2 del artículo 342 del Código Procesal Penal.

2 Cfr. Sala Penal Transitoria, Casación N.° 309-2015, Lima: 29 de marzo del 2016, con-siderando décimo primero de los fundamentos de derecho.

falta se sanciona directamente con tarjeta roja (expulsión). Segundo supuesto: ima-ginemos que la nueva regla establecida en el primer supuesto se hace extensiva a las faltas sancionadas en el primer tiempo con tarjeta amarilla. Con ello, los jugadores que recibieron tarjeta amarilla en el primer tiempo ya no podrán jugar el segundo tiempo.

Como se podrá observar, se trata de dos supuestos totalmente diferentes. En el primer caso existe solamente una aplicación inmediata de la nueva



Penal


normativa, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos3. En el segundo caso, en cambio, existe una aplicación retroactiva de la ley, y eso es lo que precisamente ha sucedido en la casa-ción bajo análisis como se verá más adelante.

Esta última afirmación, sin em-bargo, no fue advertida por el voto en minoría; no obstante, su decisión fue correcta en la medida en que apeló a lo dispuesto por la segunda disposición complementaria de la Ley N.° 30077 que prescribe que los procesos penales ya instaurados con anterioridad a su entrada en vigencia seguirán su trámite regular bajo esas mismas reglas hasta su culminación. Solo hubiera bastado esta consideración para poner punto final a la controversia. Y es que toda la problemática relativa a la aplicación de la ley en el tiempo queda superada con la simple técnica legislativa

3 Cfr. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00008-2008-PI/TC, Lima: 22 de abril del 2009, f. j. n.° 72.

del derecho transitorio (me refiero a la ya aludida segunda disposición comple-mentaria de la Ley N.° 30077).

Es menester finalmente llamar la atención sobre el silencio del voto en mayoría frente a la grave denuncia del voto en minoría de que “existía” la mentada disposición de derecho transi-torio. A partir de este momento queda claro que los magistrados que firmaron en mayoría ya no pueden alegar más “error involuntario” o “imprudencia”4. Más allá de este asunto que concierne a la responsabilidad (disciplinaria, penal, civil) de los jueces, es oportuno recor-dar que la función del voto en minoría no solamente se agota en la libertad de expresión del magistrado (en “dejarse escuchar”), sino que tiene todavía un peso mayor que hasta la fecha no ha sido debidamente calibrado: los votos en mayoría de tribunales colegiados no

4 Aunque, obviamente, sabemos que rige la presunción jure et de jure de conocimiento del derecho vigente que pesa en contra de ellos.

AQ

B

8 meses

1 2 3 4

27-09-12Inicio

inv. prep.

13-.05-14Form. inv.

prep.(D.F. N.° 43)

01-07-14Ley N.° 30077

(entra en vigencia)

29-12-14Solic.

prórrogade 14 meses

19-01-15Res. Jud.

N.° 4 11meses de pró-rroga

1) D. F. N.° 11 (07-01-13): “compleja” + 120 días 2) D. F. N.° 23 (10-05-13): +120 días3) D. F. N.° 25 (23-09-13): +120 días 4) D. F. N.° 30 (13-11-13): + 60 días

A= Período de vigencia de ley anteriorB= Período de vigencia de ley posterior

Q= Punto de quiebre. Cfr. Rubio Correa, Marcial, Título Preliminar. Lima: PUCP, p. 58 y ss.

Esquema n.º 1

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Comentario


se legitiman democráticamente si no cumplen con refutar los argumentos principales del voto en minoría5. Esa es una consecuencia que, a mi parecer, se desprende directamente de los postula-dos de la democracia deliberativa (véase Jürgen Habermas, Jon Elster, Joshua Cohen, Carlos Santiago Nino, John Rawls, entre otros). Se constata, por esta vía, un grave defecto de motivación del voto en mayoría (motivación aparente).

IMPORTANTE

Los derechos fundamentales del procesado no dependen de “cruzar los dedos” para que el plazo de in-vestigación preparatoria se prolon-gue por al menos un día después de la entrada en vigencia de la nueva modificación procesal y, así, el fiscal pueda tener la certeza de que podrá solicitar la “prórroga” por 36 meses.

2. El quid de la argumentación del voto en mayoría

Para el voto en mayoría, en el derecho procesal penal peruano rige la aplicación inmediata de la nueva ley al proceso en trámite, es decir, la regla tem-pus regit actum (el tiempo rige el acto).

5 Al respecto véase Cámara Villar, a quien le parece esto una obviedad: “El papel de los votos discre-pantes en este proceso de permanente discusión crítica, contraste, búsqueda y evolución jurídica, no necesita ser resaltado”. Cámara Villar, Gre-gorio, Votos particulares y derechos fundamentales en la práctica del Tribunal Constitucional español (1981-1991), Madrid: Ministerio de Justicia, 1993, p. 13.

No se percata (o no se quiere percatar) de que existía un derecho transitorio es-pecial y específico (segunda disposición complementaria de la Ley N.° 30077) que conlleva a una lex posterior derogat legi priori o a una lex specialis derogat legi generali. El voto en mayoría afirma en el vigésimo considerando:

VIGÉSIMO. En consecuencia, la invocación del inciso dos del artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal Penal, conforme a la modificaciones incorporadas por la ley número treinta mil setenta y siete, crimen or-ganizado, vigente desde el uno de julio de dos mil catorce, en un proceso en trámite, tiene sustento en el principio previsto en el inciso uno del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece la apli-cación inmediata de la ley que rige al tiempo de la actuación procesal. La interpretación de este principio permite concluir que el plazo ordinario de ocho meses primigeniamente es-tablecido para la investigación preparatoria no puede ser adecuado a la citada modificatoria, pues es un plazo empezado o en giro; pero sí con la prórroga de plazo de investigación preparatoria, que es una institución autóno-ma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal, por lo que no se da ningún supuesto de excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal, prevista en la segunda parte del inciso uno del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, porque cuando se solicita tal prórroga, ya estaba vigente la ley número treinta mil setenta y siete, primero de julio de dos mil catorce, por lo que, debe ser aplicada.

Como se puede apreciar, el voto en mayoría deja a salvo (es decir, no modifica) el plazo de 8 meses de la in-vestigación preparatoria (que se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley N.° 30077), porque “la disposición




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fiscal con la que inicia el plazo de inves-tigación constituye un acto procesal y el requerimiento de prórroga del plazo de investigación, otro”6.

En efecto, se trata de dos actos procesales distintos; sin embargo, ello no tiene relevancia alguna en la solución del problema aquí planteado, apenas se lo enfoca desde un punto de vista constitucional.

La regla tempus regit actum, a que se aferra el voto en mayoría, tuvo su mayor momento de gloria durante la vigencia del Estado legal de derecho, donde se con-sideraba que la voluntad del legislador es omnipotente7. En el proceso civil, uno de sus más grandes expositores fue Adolf Wach (1843-1926), cuyo Handbuch des deutschen Civilprozessrechts (1885) sigue siendo utilizado por los profesores de derecho procesal del país. Wach señala que “la ley rige los procesos y hechos procesales que ocurren en la época de su vigencia, ya sea que la relación jurídica material que constituye el objeto litigioso pertenezca a esa misma época o a una anterior”8. Para dicho autor no existen

6 Cfr. Sala penal Transitoria, Casación N.° 309-2015, Lima: 29 de marzo del 2016, con-siderando décimo segundo de los fundamentos de derecho.

7 Sobre este tema se reenvía al clásico de la materia. Vid. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid: Trota, 2009.

8 Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires: EJEA, 1977, p. 295. La locución tempus regit actum aparece en la p. 293: “De cualquier manera, el hecho-tipo del pasado será juzgado conforme a la ley que era operante en su tiempo y en su lugar; y el nuevo, en cuanto

en el proceso “derechos adquiridos”: dura lex, sed lex. El legislador puede llegar incluso a vaciar de contenido el derecho a la prueba o a la tutela judicial efectiva: “El principio puede indiscutiblemente resultar duro si por limitarse la prueba o la contraprueba, la parte viera restringi-das las probanzas que puede aportar o si por negarse ciertos medios de ejecución viera debilitado su derecho, mas esta consecuencia no puede poner en duda la justicia y necesidad del principio”9.

Dicha lógica o modo de ver las cosas es ajena al paradigma del Estado constitucional de derecho. En este, el mero criterio de la sucesión temporal de las leyes en el tiempo no justifica per se la modificación y/o extinción de los derechos, facultades o cargas procesales. La determinación del ámbito protegido de los derechos constitucionales requie-re ponderación (interés público en la averiguación del delito vs. situación del investigado), y esa es una tarea que con-cierne principalmente al legislador. Para el caso de las investigaciones y procesos en trámite seguidos contra integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por en-cargo de la misma, ya hemos dicho que la segunda disposición complementaria de la Ley N.° 30077 había cumplido con zanjar completamente la cuestión. Eso significa que, para el caso bajo exa-men, el legislador ya había realizado la

a la relevancia de su forma (locus, tempus regit actum) conforme a la otra”.

9 Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, ob. cit., p. 298.

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Comentario


respectiva ponderación decidiendo que las reglas de juego procesales permane-cían iguales para los integrantes de las organizaciones criminales.

IMPORTANTE

En un Estado constitucional de de-recho los jueces deben reinterpretar el sistema jurídico en clave garan-tista. Tratar de enmascarar una in-constitucional aplicación retroac-tiva como “aplicación inmediata”, “hechos cumplidos” o tempus regit actum, confirma la debilidad de nuestras instituciones jurídicas.

Cabe preguntarse si en el caso en que faltaren reglas de derecho transitorio los jueces estarían facultados a realizar la mentada ponderación. Yo no creo que el término correcto sea “ponderación”, pues este término proviene de un enfo-que conflictivista de los derechos, donde uno de ellos se sacrifica por el otro. En mi opinión, esto no tiene lugar en el marco de la aplicación de las leyes en el tiempo. Más bien, el juez debe compor-tarse como un garante de los derechos constitucionales del investigado o pro-cesado, optando por una de las teorías de derecho constitucional procesal que expondré a continuación.

3. Teorías del derecho constitucional procesal

3.1. Teoría de Karl Sieg

Este autor desarrolló su teoría para corregir los absurdos a los que conducía

la regla tempus regit actum10 (que domi-naba hasta antes de la II Guerra Mundial y que hoy es doctrina superada). Si bien, ante la ausencia de un derecho expreso transitorio, una norma procesal debía aplicarse a los actos procesales que tenían lugar bajo su vigencia, la modificación de los requisitos de un acto procesal no podía aplicarse en forma retroactiva. A esto Karl Sieg lo denominó principio de continuidad (Fortbestandsgrundsatz). Por dicha razón, a esta teoría también se le conoce como tempus regit effectum en la medida que implica el respeto de los efectos surgidos bajo la vigencia de la norma anterior, independientemente de que se hayan o no materializado. Karl Sieg establece el siguiente principio: “El perfeccionamiento del supuesto de hecho normativo y el efecto del mismo solo pueden ser juzgados bajo el prisma de un solo ordenamiento jurídico”11. Con esta teoría, estaríamos dentro del primer supuesto del ejemplo de fútbol que pusimos en la parte introductoria.

Esta teoría no solamente es doctrina dominante en Alemania sino también en Italia. Por ejemplo, Oliviero Mazza, en su contribución al reconocido Tratado de derecho procesal penal, realizado bajo la dirección de G. Ubertis y G.P. Voena, señala: “En lo que se refiere a los efectos

10 Sieg, Karl, “Die Einwirkung von Änderungen zivilprozessualer Normen auf schwebende Ver-fahren”, en: Zeitschrift für Zivilprozess, 1952, p. 249 y ss.

11 Sieg, “Die Einwirkung von Änderungen zivilprozessualer Normen auf schwebende Ver-fahren”, art. cit., p. 257.




Penal


todavía no agotados sobre los que inter-viene la sucesión normativa, es posible afirmar que la nueva disciplina, según el principio bajo examen (tempus regit actum), no puede trastornar la parte de los efectos ya producidos ni puede impedir o regular en forma diferente los efectos futuros”12.

Aplicando esta teoría al caso concre-to se concluye que el voto en mayoría hizo mal en aplicar, por un lado, el su-puesto de hecho normativo de 8 meses para la formalización de la investigación preparatoria (tal cual regía antes de la modificatoria); y, a la vez, aplicar la consecuencia jurídica de 36 meses para la prórroga de la misma (vigente después de la modificatoria). Debe recordarse que antes de la modificatoria, la prórroga se establecía por “igual plazo” (es decir, por el doble)13. Pero resulta que aplican-do el tempus regit actum, el “igual plazo” que debía ser de 8 meses como máximo, terminó ampliándose a 36 meses (¡!).

3.2. Teoría de Remo Caponi

El profesor de la Universidad de Florencia pretende recuperar las virtu-des, en este punto, del ordo iudiciarius medieval, cuyos principios no provenían

12 Mazza, Oliviero, “La norma processuale penale nel tempo”, en Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis e G.P. Voena, Milano: Giuffrè, 1999, p. 128.

13 “Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe conce-derla el juez de la investigación preparatoria”. (El resaltado es nuestro).

de una “voluntad del legislador”, sino de las reglas de la retórica y de la ética. Una de las reglas de la ética procesal era, precisamente, que “las reglas del proceso no se cambian cuando este está en curso. Las reglas del contradictorio deben ser previamente conocidas por las partes y no deben ser expuestas al riesgo de modificaciones sobrevenidas”14.

Esta teoría parte de una concepción absoluta de los derechos fundamentales, de un extremo garantismo procesal, así como de un “sacrosanto” principio de certeza15. No debe permitirse, señala este autor, que las normas procesales so-brevenidas pongan en cuestionamiento la entera unidad procesal, es decir, la unidad y la coherencia de la actividad procesal ya desarrollada con la aún por desarrollar. Haciendo una paráfrasis del brocardo tempus regit actum, y dado que el actus es el actus trium personarum16 en que consiste el entero fenómeno proce-sal, concluye como nuevo principio del derecho intertemporal el tempus regit processum17.

14 Caponi, Remo, “Tempus regit processum (un appunto sull’efficacia delle norme processuali nel tempo)”, en Rivista di diritto processuale, vol. 61, n.° 2, 2006, p. 458.

15 Caponi, “Tempus regit processum (un appunto sull’efficacia delle norme processuali nel tem-po)”, art. cit., p. 458.

16 El proceso sería una relación jurídica donde par-ticipan tres sujetos ejecutando actos procesales: demandante, demandado y juez.

17 Caponi, “Tempus regit processum (un appunto sull’efficacia delle norme processuali nel tem-po)”, art. cit., p. 459.

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Comentario


Con esta teoría, no estaríamos dentro de ninguno de los supuestos del ejemplo de fútbol que pusimos en la parte introductoria, pues va más allá: para Caponi no es posible modificar en absoluto las reglas de juego de un proceso en curso.

Esta teoría encontró eco en el caso concreto vía la segunda disposición complementaria de la Ley N.° 30077.

IMPORTANTE

Resolver contra legem, es decir, violando lo dispuesto literalmente en la segunda disposición comple-mentaria de la Ley N.° 30077 que se pronuncia decididamente a favor de las garantías procesales de los investigados, es una conducta que linda con el prevaricato.

3.3. Teoría de Wolfgang Lüke

Para el profesor de la Universidad de Dresde resulta imprescindible recurrir al principio de seguridad jurídica y al de protección de la confianza18, lo que se tra-duce en la confianza del sujeto procesal en la continuidad de la anterior situa-ción jurídica. Por ejemplo, el apelante confía en que el grado de apelación se mantendrá en caso le resulte adversa la sentencia de primera instancia19.

18 Lüke, Wolfgang, “Tempus regit actum, Anmer-kungen zur zeitlichen Geltung von Verfahren-srecht”, en: Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts. Festschrift für Gerhard Lüke, München: Beck, 1997, p. 398.

19 Lüke, “Tempus regit actum, Anmerkungen zur

Se trata de una teoría que se acerca más a la de los derechos adquiridos, puesto que —regresando al ejemplo del apelante— el principio de seguridad ju-rídica y el de protección de la confianza benefician no solamente a la parte que ya había interpuesto su recurso impug-natorio, sino también a quien todavía no había interpuesto el recurso de apelación al momento en que entró en vigencia la nueva ley procesal que negaba el recurso a la doble instancia20. Este autor no ve ninguna razón de peso para discriminar entre quien interpuso el recurso y quien tenía su derecho expedito pero todavía no lo había interpuesto21. Una ley o una resolución judicial que dispusiese lo contrario sería inconstitucional22.

Como se podrá apreciar, se trata de una teoría más generosa que la de-sarrollada por Karl Sieg, ya que no está supeditada a la realización efectiva del acto procesal.

Aplicando esta teoría al caso concre-to podemos concluir que el investigado contaba con ser investigado en el plazo de 8 meses, con una prórroga hasta por el doble, pero en ningún caso con una prórroga hasta por 36 meses que dis-pone la modificatoria, ni por 14 meses que fue la solicitada por el fiscal ni por 11 meses que fue lo que efectivamente decretó el juez.

zeitlichen Geltung von Verfahrensrecht”, art. cit., p. 401.

20 Ibid., p. 402.21 Ibid., p. 403.22 Ibid., p. 398.




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4. Nuestra posición

No puede aceptarse la postura del voto en mayoría por intransigente, falaz, simplista y extrema. Los derechos fun-damentales del procesado no dependen de “cruzar los dedos” para que el plazo de investigación preparatoria se prolon-gue por al menos un día después de la entrada en vigencia de la nueva modi-ficación procesal y, así, el fiscal pueda tener la certeza de que podrá solicitar la “prórroga” por 36 meses.

La posición del voto en mayoría hace completa abstracción de los dere-chos fundamentales del procesado: estos no importan, no vienen al caso, ya que lo único que importa es la fecha de la interposición del acto procesal. Incluso el más simple acto procesal determina la aplicación de la reforma procesal más severa. Esta visión extremadamen-te formalista concibe el proceso penal como “mera sucesión de actos”23. Pero el proceso penal es más que eso: la tarea del proceso penal consiste en garantizar un proceso limpio, previsible y justo (fair trial) al procesado frente al Estado concebido como un centro organizado de poder24.

La argumentación de la Sala pe-nal es falaz apenas nos percatamos de que la solicitud de prórroga, si bien se

23 Así lo dejó patente con las citas de autores. Vid. Sala Penal Transitoria, Casación N.° 309-2015, Lima: 29 de marzo del 2016, consi-derando sétimo de los fundamentos de derecho.

24 Müller, Ingo, Rechtsstaat und Strafverfahren. Frankfurt am Main: Europäische Verlagsanstalt, 1980, p. 197.

dedujo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N.° 30077, tenía por finalidad incidir en una situación jurídica conformada con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal. Recordemos que, antes de la modificatoria, la ley establecía que la prórroga de la investigación prepa-ratoria era de 8 meses; por tanto, el efecto jurídico-procesal (“consecuencia jurídica”) de la investigación prepa-ratoria (“supuesto de hecho”) era de 8 meses. ¿Cómo se comprueba esto? Fácil. El concepto clave se encuentra en la expresión legal “[l]a prórroga [de la investigación preparatoria] por igual plazo”25. Si aplicamos la simplista teoría del tempus regit actum se estaría

25 Sala Penal Transitoria, Casación N.° 309-2015, Lima: 29 de marzo del 2016, conside-rando décimo primero de los fundamentos de derecho: “Los plazos de investigación prepara-toria y su prórroga se encuentran regulados en el inciso dos del artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal Penal —modificado por la tercera disposición complementaria de la Ley número treinta mil setenta y siete, puesta en vigencia el uno de julio de dos mil catorce—, que señala: “Tratándose de investi-gaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses. Para el caso de investigación de delitos perpetrados por impu-tados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de investigación preparatoria es de treinta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de investigación preparatoria”. Antes de esta modificatoria se establecía: “Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ocho meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria”.

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Comentario


estableciendo la siguiente norma abs-tracta:

Supuesto de hecho Investigación preparatoria = 8 meses

Consecuencia jurídica Prórroga por igual plazo = 36 meses

Pero esto determina una grave in-coherencia lógica, porque una prórroga “por igual plazo” nunca puede conducir al siguiente resultado: “8 meses = 36 meses”, lo que entraña la violación del principio lógico de identidad (A = A).

Con ello queda en evidencia que hubo una modificación retroactiva de las reglas de juego.

Karl Sieg explicaba esto hace más de 60 años con un ejemplo sencillo. Imagi-nemos que se está pleiteando por la suma de S/ 750.00 soles, bajo el imperio de una ley (A) que establece que el monto

mínimo para apelar es de S/ 1000.00 soles. Si entre la fecha de expedición de la sentencia que reconoce la suma de S/ 750.00 soles y el plazo establecido en abstracto por la ley (A) para impugnar se expide una nueva ley (B) que establece que el monto mínimo para apelar es de S/ 500.00 soles, eso no significa, señala Sieg, que el litigante tenga expedito su derecho a apelar la sentencia, ya que el nuevo efecto jurídico-procesal pre-visto por la norma posterior B (poder impugnatorio) no se sustituye al efecto dispuesto por la norma anterior A (que estatuye la inadmisibilidad del recurso). Si se diese esta “sustitución de efectos jurídicos” (en la casación bajo examen: de 36 meses por 8 meses), entonces se concluye que ha existido una inconsti-tucional aplicación retroactiva de la ley. Esta idea se reproduce en el siguiente esquema n.º 2:


AS/ 100.00

Sentencia S/ 75.00

Plazo de vencimiento de recurso de apelación

Q= Punto de quiebre A= Periodo de vigencia de la ley anteriorB= Periodo de vigencia de ley posterior

S/ 50.00QB

Esquema n.º 2:

5. Palabras finales

En un Estado constitucional de derecho, los jueces deben reinterpretar el sistema jurídico en clave garantista. Tra-tar de enmascarar una inconstitucional aplicación retroactiva como “aplicación inmediata”, “hechos cumplidos” o tem-

pus regit actum, confirma la debilidad de nuestras instituciones jurídicas.

Resolver contra legem, es decir, violando lo dispuesto literalmente en la segunda disposición complementaria de la Ley N.° 30077 que se pronuncia decididamente a favor de las garantías



Penal


procesales de los investigados, es una conducta que linda con el prevaricato.

Frente a tal situación es concebible la interposición exitosa de un recurso de amparo.

6. Referencias bibliográficasCámara Villar, Gregorio, Votos particulares y

derechos fundamentales en la práctica del Tri-bunal Constitucional español (1981-1991), Madrid: Ministerio de Justicia, 1993.

Caponi, Remo, “Tempus regit processum (un appunto sull’efficacia delle norme pro-cessuali nel tempo)”, en: Rivista di diritto processuale, vol. 61, n.° 2, 2006.

Lüke, Wolfgang, “Tempus regit actum, An-merkungen zur zeitlichen Geltung von

Verfahrensrecht”, en Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts. Festschrift für Gerhard Lüke, München: Beck, 1997.

Mazza, Oliviero, “La norma processuale penale nel tempo”, en Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis e G.P. Voena, Milano: Giuffrè, 1999.

Müller, Ingo, Rechtsstaat und Strafverfahren. Frankfurt am Main: Europäische Verlag-sanstalt, 1980.

Sieg, Karl, “Die Einwirkung von Änderungen zivilprozessualer Normen auf schwebende Verfahren”, en: Zeitschrift für Zivilprozess, 1952.

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid: Trota, 2009.

Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires: EJEA, 1977.



Penal


COMENTARIO

1. Introducción2. Acerca de la “ley procesal”3. Retroactividad de la ley penal y procesal penal4. Vigencia de la Ley contra el Crimen Organizado5. Aplicación retroactiva in peius de la ley procesal según la Casación

N.° 309-20156. Conclusiones7. Referencias bibliográficas

Com

enta

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Aplicación retroactiva in peius de la ley procesal según la Casación N.° 309-2015 Lima

Carmelo García Calizaya*Universidad Nacional del Altiplano Puno

* Abogado por la Universidad Nacional del Alti-plano Puno, Juez Titular Penal Unipersonal de Lircay (Distrito Judicial de Huancavelica). ex defensor público de Yauri, Espinar (Cusco).

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AR

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1. Introducción

La Sala Penal Permanente de la Cor-te Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación N.° 309-2015 Lima, del 29 de marzo del 2016, publi-cada el 9 de abril del mismo año en el diario oficial El Peruano, estableció que, en los casos complejos, el plazo ordinario de investigación preparatoria —iniciada con la vigencia de una anterior ley—, no es aplicable la Ley N.° 30077 (Ley

contra el Crimen Organizado); pero sí, a la prórroga del plazo de dicha inves-tigación preparatoria, ya que se trataría de una institución autónoma, con un régimen propio y constituiría un nuevo acto procesal; por lo que sería de aplica-ción inmediata la ley procesal vigente, conforme la segunda parte del inciso 1 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP).

El presente trabajo tiene por objeto, verificar si es correcta la aplicación de la Ley contra el Crimen Organizado, vigente a partir de 1 de julio del 2014, al proceso penal iniciado con la ley an-

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Comentario


RESUMEN

Luego de analizar la Casación N.° 309-2015, y desde la perspectiva del principio de proscripción de la retroactividad de la ley penal en contra del procesado, el autor considera que resulta incorrecta la aplicación de la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, vigente desde el 1 de julio del 2014, a la prórroga (solicitada en diciembre del mismo año) de una investigación preparatoria forma-lizada el 13 de mayo del 2014; puesto que extiende los plazos de investigación pre-paratoria y de su prórroga, empeorando la situación del procesado y vulnerando el principio de legalidad procesal. Asimis-mo, puntualiza que la situación es más grave aún, pues la Corte Suprema obvió sin explicación alguna, el inciso 3 de la segunda disposición complementaria de la aludida ley, que dispone su no aplica-ción en procesos penales ya instaurados, entre otros aspectos.

PALABRAS CLAVE

Prisión preventiva / Medida cautelar / Pe-ligro procesal / Presunción de inocencia / Libertad personal


Carmelo García Calizaya

terior (esto es, lo estipulado en el CPP). Específicamente trataremos sobre el caso Gregorio Santos, de fecha 13 de mayo del 2014, donde hubo formalización de investigación preparatoria y una pró-rroga del plazo el 30 de diciembre del 2014. Todo ello, desde la perspectiva del principio de proscripción de la retroacti-vidad de la ley penal en perjuicio del reo y el inciso 3 de la segunda disposición complementaria de la Ley N.° 30077.

2. Acerca de la “ley procesal”

La norma procesal es aquella que regula la declaración de certeza del de-recho sustancial y la realización efectiva de la misma declaración mediante la jurisdicción1.

La norma procesal impone una de-terminada actividad dentro del proceso, tanto al juez como a las partes y demás personas que intervienen en él2.

Entonces, entendemos que la ley procesal regula de cómo deben proceder el juez y las partes para componer un determinado conflicto de intereses.

Sin embargo, es necesario establecer que la ley procesal penal comprende las normas procesales de carácter ins-trumental que reglan el procedimiento mismo; normas orgánicas que regulan la organización y funciones de los inter-vinientes en el proceso, así como a las

1 Sotomayor Valdivia, Edgar, “La norma proce-sal”, en Encuentro, n.° 11, Mangua: Universidad Centroamericana, 1977, p. 47. Recuperado de <http://bit.ly/1YpvUER>.

2 Ibid., p. 48.

que conllevan a la afectación de derechos fundamentales.

Desde esa óptica, Alcócer Povis señala que se deben diferenciar las leyes de organización del proceso, esto es, aquellas que regulan el mero transcurso formal del proceso y las leyes que aunque



Penal


Este —procesado o condenado— puede invocar la retroactividad benigna cuando una ley posterior lo favorece en el proceso o en la reducción de la condena4.

La aplicación de la retroactividad penal benigna no debe enfocarse solo en la parte de la norma penal sustantiva. La solución de los conflictos de la apli-cación de la ley penal en el tiempo, en cualquiera de sus vertientes: “sustantiva”, “procesal” o “penitenciaria”, pasa por interpretar adecuadamente el precepto constitucional contenido en el artículo 103 de nuestra Carta fundamental, segundo párrafo5.

La Constitución no distingue la ley penal en sustantiva, procesal o peni-tenciaria; sin embargo, un sector de la doctrina entiende que esta frase se refiere únicamente a la ley penal sustantiva. Esta modalidad de interpretación, de carácter restringido y poco garantista, no solo es seguida por la defensa del Estado peruano durante el desarrollo de los procesos llevados a cabo por la justicia anticorrupción, sino también ha tenido mayoritaria aceptación tanto a nivel de los jueces especiales designados para la persecución de estos procesos, como en el propio Tribunal Constitucional6.

4 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-ción de 1993. Análisis comparado, 2.a ed., Lima: ICS editores, 1996, p. 432.

5 Alcócer Povis, “‘Superación del pasado a tra-vés del proceso penal’. Consideraciones acerca de los criterios para la aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del ‘sistema anticorrupción’”, art. cit., p. 7.

6 Ibid., pp. 7 y 8.

se apliquen durante el proceso, restringen derechos fundamentales. A las primeras las rige el principio en virtud del cual las normas procesales son aquellas vigentes al momento de realización del acto pro-cesal; en cambio, a las segundas las rige el principio de la ley vigente al momento de la comisión delictiva. Así, cuando una modificación legal introduce un cambio desfavorable para el procesado, restringiendo el goce de sus derechos fundamentales, el principio de legalidad prohíbe su aplicación retroactiva3.

3. Retroactividad de la ley penal y pro-cesal penal

El artículo 109 de la Constitución Política de 1993 señala que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo dis-posición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

A su vez, el artículo 103 de la Constitución, en su segundo párrafo establece que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

La retroactividad es una figura jurídica que consiste en la traslación al pasado de los efectos de una ley, sentencia o acto jurídico, y la razón de su aplica-ción descansa en el favorecimiento al reo.

3 Alcócer Povis, Eduardo, “‘Superación del pasado a través del proceso penal’. Considera-ciones acerca de los criterios para la aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del ‘sistema anticorrupción’”, en Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 7. Recuperado de <http://bit.ly/24Ooyug>.

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Comentario


CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La aplicación de la Ley contra el Crimen Organizado, vigente desde el 1 de julio del 2014, a la prórro-ga (solicitada el 30 de diciembre) de una investigación preparatoria formalizada el 13 de mayo, des-de la perspectiva del principio de proscripción de la retroactividad de la ley penal en perjuicio del rei es incorrecta, pues extiende los plazos de investigación preparatoria y de su prórroga, empeorando la situa-ción del procesado y vulnerando el principio de legalidad procesal.

Por otro lado, otro sector postula que cuando hace referencia a la frase “materia penal”, no solo regula a la ley penal sustantiva, sino que comprende a las llamadas leyes procesales y de ejecución penal, dejando de lado la tradicional concepción referida a que las leyes procesales y penitenciarias no declaran derechos. Se da entonces, una interpretación teleológica apoyada en la necesidad de garantizar el mayor ámbito de libertad de los ciudadanos7.

[S]i una nueva ley procesal penal, concede más garantías al sujeto pasivo —vinculado, acusado, incluso recién condenado— lo lógico es aplicarla retroactivamente. Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recursos, etc.)8.

7 Ibid., p. 8.8 Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del

derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal

Al respecto cabe destacar otra idea:

Observamos que de nada serviría que el Estado dijera que nadie podrá ser encerra-do en una cárcel si previamente no se ha establecido el delito por el cual se condena y si no se realiza previamente un juicio, si luego la ley procesal penal puede ser mo-dificada a antojo del legislador, dándose efecto inmediato a una nueva modalidad de juicio y de proceso de la cual resultara eventualmente, una condena9.

También, en el Informe N.° 83/00, del 19 de octubre del 2000, sobre el caso 11.688 (Alan García-Perú), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, estableció:

[...] El principio de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y a contrario sensu, la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o favorable, abarca por igual tanto a los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de la denominada garantía contra leyes ex post a materia procesal penal, que actualmente se predica en el sistema procesal moderno, ha sido el producto de la evolución del Derecho Penal y Procesal Penal.

El Código Procesal Penal de Chile, en su artículo 11, establece que las leyes

generales. Barcelona: Bosch, 1990, p. 68. Cfr. Alcócer Povis, “‘Superación del pasado a través del proceso penal’”, art. cit., p. 9. Cfr. Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho pro-cesal, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 67. Recuperado de <http://bit.ly/260de0G>.

9 Binder, Alberto. Introducción al proceso penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993, p. 130 y ss. Cfr. Alcócer Povis, “‘Superación del pasado a través del proceso penal’”, art. cit., p. 10.




Penal


procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado. Aquí, en la ju-dicatura nacional existen posiciones que han promovido la aplicación inmediata con reglas desfavorables al imputado10.

La irretroactividad de la ley es ga-rantía elementalísima de la seguridad jurídica. No se puede acomodar la ley de hoy para que rija el acontecimiento de mañana o la conducta de ayer. Sería la peor arbitrariedad11.

4. Vigencia de la Ley de Crimen Orga-nizado

La Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, entró en vigencia el 1 de julio del 2014. Sin embargo, con-forme a su segunda disposición comple-mentaria, no es aplicable a los procesos penales instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, o del Código Procesal Penal del 2004, que siguen su trámite regular, bajos esas mismas reglas hasta su culminación.

Así, la mencionada Ley sobre su aplicación en investigaciones y procesos en trámite estableció:

10 Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y juris-prudencial, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 122.

11 Chirinos Soto, Enrique, Constitución de 1993. Lectura y comentario, 4.a ed., Lima: Edit. Piedul S. R. L., 1999, p. 180.

Para las investigaciones y procesos en trá-mite a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley seguidos contra integrantes de una organización criminal, personas vin-culadas a ella o que actúan por encargo de la misma, se respetan las siguientes reglas:1. En los casos en que se encuentren a car-

go del Ministerio Público, en etapa de investigación preliminar y pendientes de calificación, es de aplicación inme-diata la presente Ley bajo la vigencia del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957.

2. En los casos seguidos bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales, en que el fiscal haya formalizado denun-cia penal pero el juez aún no la haya calificado, se procede a la devolución de los actuados al Ministerio Público a fin de que se adecúen a las reglas del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957.

3. Los procesos penales ya instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, ya sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, siguen su trámite regular, bajo esas mismas reglas según corresponda, hasta su conclu-sión12.

En consecuencia, el caso materia de casación debió regirse bajo las normas ya establecidas por el CPP, puesto que no se encontraba en diligencias preliminares, sino en la etapa de investigación prepara-toria, es decir, ya se había iniciado el pro-ceso penal. Debió regirse bajo las normas que estaban vigentes al momento de que el representante del Ministerio Público,

12 Cfr. La segunda disposición complementaria transitoria de la Ley N.° 30077 sobre la aplica-ción a investigaciones y procesos en trámite.

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Comentario


formalizó la investigación preparatoria, ocurrido el 13 de mayo del 2014, siendo así, el plazo de la misma es de 8 meses por tratarse de un proceso complejo, prorrogable por 8 meses, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 342 de la norma adjetiva13.

Víctor FAIREN GUILLÉN dice:

“[S]i una nueva ley procesal penal, concede más ga-rantías al sujeto pa-sivo —vinculado, acusado, incluso recién condena-do— lo lógico es

aplicarla retroactivamente. Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recursos, etc.)”.

5. Aplicación retroactiva in peius de la ley procesal según la Casación N.° 309-2015

La Sala Penal Permanente de la Cor-te Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación N.° 309-2015, señala que:

[…] El plazo ordinario de ocho meses primigeniamente establecido para la investigación preparatoria no puede ser

13 Sala Penal Permanente, Casación N.° 309-2015, Lima: 29 de marzo del 2016, Voto discor-dante del señor juez supremo Pariona Pastrana, f. j. n.° 3.6.

adecuado a la citada modificatoria, pues es un plazo empezado o en giro; pero sí con la prórroga de plazo de investigación prepa-ratoria, que es una institución autónoma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal, por lo que no se da ningún supuesto de excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal, prevista en la segunda parte del inciso uno del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, porque cuando se solicita tal prórroga, ya estaba vigente la ley número treinta mi setenta y siete, primero de julio de dos mil catorce, por lo que debe ser aplicada14.

La Casación en comento advierte:

1. La existencia de un proceso penal contra el crimen organizado iniciado bajo las reglas del CPP 2004, con formalización de investigación preparatoria de 13 de mayo de 2014.

Bajo esta ley anterior el plazo de inves-tigación preparatoria era de 8 meses; prorrogables por el mismo tiempo con la intervención del Juez de investigación preparatoria.

2. El requerimiento de prórroga del plazo de investigación preparatoria por el Ministe-rio Público de 30 de diciembre de 2014, pero bajo el régimen de la Ley N.° 30777, Ley contra el crimen organizado, de vigencia a partir de 1 de julio de 2014.

La Ley N.° 30777 señala que para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organiza-ciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación pre-paratoria es de 36 meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria.

14 Cfr. Sala Penal Permanente, Casación N.° 309-2015, Lima: 29 de marzo del 2016, f. j. n.° 20.




Penal


La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sostiene que es correcta la aplicación de la Ley N.° 30777 al caso concreto sobre la prórroga de plazo de investigación preparatoria, en virtud del artículo VII del Título Preliminar del CPP 2004.

El aludido artículo VII, respecto a la vigencia e interpretación de la Ley procesal penal, señala:

1. La Ley procesal penal es de aplica-ción inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.

2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará re-troactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.

3. La Ley que coacte la libertad o el ejer-cicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación ex-tensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.

En las líneas anteriores destacamos el artículo 103 de la Constitución Polí-tica de 1993, que señala que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

Siendo así, no es posible interpretar este artículo de manera limitada solo para el ámbito sustantivo del derecho penal, dado que el artículo 139, inciso 11 de la Constitución establece la aplica-ción de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. Y por otro lado, el inciso 1 del artículo VII del Título Preliminar del CPP tampoco puede interpretarse aisladamente de los otros incisos del mismo, y en desmedro del artículo 103 de la Constitución.

Pues, en la Casación materia de análisis, la Ley N.° 30077 resulta de aplicación retroactiva en perjuicio del procesado; porque, la misma ley en su segunda disposición complementaria prescribe que los procesos instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Penal, siguen su trámite bajo esas mismas reglas hasta su conclusión.

Esta aplicación retroactiva es con-traria al artículo 103 de la Constitución Política y al mismo artículo VII del Títu-lo Preliminar del CPP, por cuanto la Ley N.° 30077 desfavorece al procesado al establecer 36 meses para la investigación preparatoria y de su prórroga.

Así, del estudio de la Casación N.° 309-2015, se infiere el desequilibrio entre la idea de aparente eficacia de la persecución del delito y el respeto a las garantías. El Estado pretende amparar su desidia en la investigación en contra de quien se presume su inocencia, en

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Comentario


los plazos más latos que trajo la Ley N.° 30077, agravando la situación del procesado y contraviniendo el principio de legalidad procesal.

Alberto BINDER dice:

“Observamos que de nada serviría que el Estado dijera que nadie podrá ser encerrado en una cárcel si previa-mente no se ha es-tablecido el delito

por el cual se condena y si no se realiza previamente un juicio, si luego la ley procesal penal puede ser modificada a antojo del legislador, dándose efecto inmediato a una nueva modalidad de juicio y de proceso de la cual resultara eventualmente, una condena”.

Por ello, es preferible una apli-cación discriminada de la regla de la retroactividad de las leyes procesales. No hay que admitir en los casos en que comporte una agravación de la situación del procesado, quien no siempre es el delincuente. Esta es la situación en general, cuando la nueva ley restringe los derechos individuales o amplía y acentúa el poder coactivo de los órganos de represión15.

15 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, pp. 324-329. Cfr. Claros Granados, Alexander y Gonzalo Castañeda Quiroz (coord.), Nuevo Código Procesal Penal comentado, vol. 1, Lima: Legales ediciones, 2014, p. 96.

6. Conclusiones

• La aplicación de la Ley contra el Crimen Organizado, vigente desde el 1 de julio del 2014, a la prórroga (so-licitada el 30 de diciembre del 2014) de una investigación preparatoria formalizada el 13 de mayo del 2014, desde la perspectiva del principio de proscripción de la retroactividad de la ley penal en perjuicio del rei es incorrecta, puesto que extiende los plazos de investigación preparatoria y de su prórroga, empeorando la si-tuación del procesado y vulnerando el principio de legalidad procesal.

• El artículo 103 de la Constitución Política de 1993, al referirse a los efectos retroactivos de la ley en ma-teria penal, cuando favorece al reo, señala el alcance de la aplicación de la ley penal en el tiempo, tanto en sus vertientes “sustantiva” como “procesal” y “penitenciaria”.

• Además, en la Casación N.° 309-2015 Lima, la Sala Penal Perma-nente de la Corte Suprema de Justicia de la República, obvió sin explicación lo dispuesto por el inci-so 3 de la segunda disposición com-plementaria de la Ley N.° 30077 que señala que los procesos penales ya instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, ya sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, siguen su trámite regular, bajo esas mismas reglas según corresponda, hasta su conclusión.




Penal


7. Referencias bibliográficasAlcócer Povis, Eduardo, “‘Superación del pasa-

do a través del proceso penal’. Consideracio-nes acerca de los criterios para la aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del ‘sistema anticorrupción’”, en Ins-tituto de Ciencia Procesal Penal. Recuperado de <http://bit.ly/24Ooyug>.

Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y juris-prudencial, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2015.

Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-ción de 1993. Análisis comparado, 2.a ed., Lima: ICS editores, 1996.

Binder, Alberto. Introducción al proceso penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993.

Chirinos Soto, Enrique, Constitución de 1993. Lectura y comentario, 4.a ed., Lima: Piedul S. R. L., 1999.

Claros Granados, Alexander y Gonzalo Cas-tañeda Quiroz (coord.), Nuevo Código Procesal Penal comentado, vol. 1, Lima: Le-gales ediciones, 2014.

Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005.

Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del de-recho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales. Barcelona: Bosch, 1990.

Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del dere-cho procesal, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992. Recuperado de <http://bit.ly/260de0G>

Sotomayor Valdivia, Edgar, “La norma procesal”, en Encuentro, n.° 11, Mangua: Universidad Centroamericana, 1977, pp. 47-51. Recuperado de <http://bit.ly/1YpvUER>.



Penal


COMENTARIO

1. Introducción2. Naturaleza de la prórroga del plazo de investigación preparatoria3. Aplicación del principio tempus regit actum4. Modificaciones relevantes introducidas por la Ley N.° 300775. ¿Cuál es el límite máximo del plazo de prórroga de investigación prepara-

toria aplicable al caso de Gregorio Santos?6. Conclusiones7. Referencias bibliográficas

Com

enta

rio

¿Ultractividad en los casos de prórroga del plazo de la investigación preparatoria?

A propósito de la Casación N.° 309-2015 Lima

Ana Lucía Heredia Muñoz*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Gerson W. Camarena Aliaga**Universidad Nacional Mayor de San Marcos

SUM

AR

IO

1. Introducción

La vorágine producida por las constantes modificaciones de nuestras normas genera una serie de conflictos,

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, máster en Derecho Público por la Universidad Complutense de Madrid, doctoranda en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios Legislativos por la Universidad Complutense de Madrid y Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid.

** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, máster en Derecho Público por la Universidad Complutense de Madrid, doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid, miembro del Instituto de Ciencia procesal penal (INCIPP). Miembro del Taller de Investigación jurídico penal (TAIJ-Penal) de la UNMSM.

los cuales pueden conllevar, entre otras cosas, a una inseguridad jurídica.

Cuando se modifica una norma jurídica, el legislador debe velar por su inserción adecuada en el ordenamiento

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Comentario


Ana L. Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga

RESUMEN

A propósito de la Casación N.° 309-2015, los autores se cuestionan acerca de ¿cuál es el límite máximo del plazo de prórroga de investigación prepa-ratoria aplicable al caso de Gregorio Santos? En la búsqueda de una respuesta satisfactoria, realizan un breve estudio sobre la vigencia de la norma procesal en el tiempo con el fin de determinar cuál es la norma procesal aplicable en los procesos penales seguidos contra los integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, e instaurados antes del 1 de julio del 2014 (fecha en que entró en vigencia la Ley N.° 30077, Ley de crimen organizado).

PALABRAS CLAVE

Acto procesal / Tempus regit actum / Prórroga del plazo de investigación preparatoria / Ultractividad de la norma procesal penal


jurídico, previniendo la aparición de conflictos con el resto de normas jurí-dicas vigentes.

Uno de los problemas que pueden surgir en el proceso de inserción de una nueva norma jurídica o la modificación de una ya existente (al ordenamiento jurídico) es la determinación del mo-mento en que esta entrará en vigencia. Si no se ha estipulado expresamente una disposición complementaria transitoria que establezca reglas claras sobre este aspecto tendremos que recurrir, depen-diendo del campo del derecho en el cual nos encontremos, a lo que se haya estipulado en los diversos Códigos y en la Constitución Política del Perú.

La discusión en torno a la vigencia de la norma procesal en el tiempo es un tema que ha sido ampliamente discu-tido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Sin embargo, y a pesar de la consagración del principio tempus regit actum en lo concerniente a las nor-mas procesales, aún se producen ciertas situaciones —como las que dieron lugar a la Casación N.° 309-2015— en las que no se distingue claramente qué norma procesal debe aplicarse.

En ese contexto, este trabajo tiene por finalidad realizar un breve estudio sobre ciertos aspectos procesales que nos permitirán determinar cuál es la norma procesal aplicable a los procesos penales instaurados: a) sobre delitos cometidos por imputados integrantes de organiza-ciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la

misma, y b) con anterioridad al 1 de julio del 2014.

2. Naturaleza de la prórroga del plazo de investigación preparatoria

Previo a estudiar la naturaleza de la prórroga del plazo de investigación pre-paratoria es pertinente recordar algunos conceptos básicos en torno al proceso y al acto procesal.



Penal


El proceso ha sido concebido como el conjunto de actos jurídico procesales que se suceden en el tiempo, a través de los cuales se ejerce la función o potestad jurisdiccional1. Gimeno Sendra lo con-ceptúa como el instrumento del que se vale la jurisdicción para la emisión de una resolución definitiva e irrevocable que pone fin a los conflictos intersub-jetivos y sociales, indicando también que su realización se produce a través de actos procesales, los cuales motivan la aparición de sucesivas situaciones procesales, informadas por los principios de contradicción e igualdad2.

La estructura del proceso común, acorde a lo previsto en el CPP del 2004, se encuentra compuesta por tres fases o etapas procesales: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. Cada una de estas se en-cuentra conformada por una serie de actos procesales tendentes a cumplir las finalidades de cada fase procesal3.

En el caso de la investigación pre-paratoria, su finalidad es determinar si la conducta incriminada es delictuosa

1 Ormazabal Sánchez, Guillermo, Introducción al derecho procesal, 4.ª ed., Madrid: Marcial Pons, 201, p. 173.

2 Gimeno Sendra, Víctor, “Lección 18: El pro-ceso”, en Gimeno Sendra, Víctor y Manuel Díaz Martínez, Introducción al derecho procesal, Madrid: Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, 2015, p. 304.

3 En ese sentido, véase Cortés Domínguez, Valentín, “Lección 1: El Derecho procesal”, en Moreno Catena, Víctor y Valentín Cortés Domínguez, Introducción al derecho procesal, 8.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 251.

o no, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. Por ello, muchos de los actos procesales realizados en esta fase se encontrarán vinculados a la recolección de elementos de con-vicción (de cargo y de descargo) que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa.

En cuanto al acto procesal, conviene estudiar primero, en una relación de género-especie, al acto jurídico.

Díaz Martínez entiende que “los actos procesales son los actos jurídicos realizados por la autoridad jurisdiccio-nal, las partes o por terceros, a través de los cuales el proceso se realiza y que producen sus efectos directos e inmedia-tos en la constitución, desarrollo y fin del mismo. Como puede observarse, el elemento esencial que distingue al acto procesal de los restantes actos jurídicos consiste precisamente en su finalidad primordial, [la] cual es la de estar desti-nada única y exclusivamente a producir efectos procesales”4.

Para el profesor Asencio Mellado “el acto procesal [...] es una categoría del acto jurídico caracterizada por su relevancia o incidencia procesal, enten-diendo por relevancia no solo su reali-

4 Díaz Martínez, Manuel, “Lección 21: Los actos procesales”, en Gimeno Sendra, Víctor y Manuel Díaz Martínez, Introducción al derecho procesal, Madrid: Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, 2015, p. 350.

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Comentario


zación en el seno de un procedimiento, sino también cuando sucede fuera de él pero se dirige a producir efectos en el mismo”5.

Visto ello así, los actos procesales, a diferencia de otros actos jurídicos, se deben tomar en consideración con el res-to del conjunto de actos procesales que constituyen el proceso, ya que cada acto se encuentra coordinado de tal forma que cada uno de ellos es presupuesto de admisibilidad del acto siguiente y con-dición de eficacia del acto precedente6.

En síntesis, los actos procesales se-rán aquellos actos jurídicos7 realizados por las partes, terceros intervinientes en el proceso —por ejemplo, testigos— y por el órgano jurisdiccional que generan de manera directa e inmediata un efecto en el proceso8.

Los actos procesales deben ser ce-lebrados en el momento en que la ley ha estipulado su realización, no antes ni después. Así pues, el plazo hace refe-rencia al periodo dentro del cual debe realizarse el acto procesal9.

5 Asencio Mellado, José María, Introducción al derecho procesal, 6.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 197.

6 Tapia Fernández, Isabel, Lecciones de derecho procesal, vol. I, 3.ª ed., Palma: Ediciones UIB, 2014, p. 99.

7 Los actos jurídicos son aquellas acciones volun-tarias y conscientes que se encuentran dirigidas a la producción de una consecuencia prevista por el Derecho. Vid. Ormazabal Sánchez, Introducción al derecho procesal, ob. cit., p. 173.

8 Tapia Fernández, Lecciones de derecho procesal, ob. cit., p. 99.

9 Asencio Mellado, Introducción al derecho procesal, ob. cit., pp. 201 y 202.

IMPORTANTE

La naturaleza de la prórroga del plazo de investigación preparatoria es la de un acto procesal indepen-diente que se concreta a través del auto emitido por el juez de la in-vestigación preparatoria en donde necesariamente se tendrá que esta-blecer el plazo de esta para la reali-zación de las diligencias que queda-ron pendientes de actuarse.

Como hemos señalado anterior-mente, los actos procesales pueden ser realizados tanto por las partes como por el órgano jurisdiccional. En el caso de estos últimos, dicho acto procesal se ve reflejado en el dictado de resoluciones judiciales, las cuales pueden ser definidas como declaraciones de voluntad con eficacia imperativa sobre el desarrollo del proceso y sobre el objeto del mismo10.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí, corresponde ahora determi-nar la naturaleza de la prórroga del plazo de investigación preparatoria.

Para que exista una prórroga del plazo de investigación preparatoria, es necesaria la concurrencia previa de dos circunstancias: i) la existencia de una investigación preparatoria y ii) la estipulación de un plazo determinado

10 Ortells Ramos, Manuel y José Martín Pa-stor, “Lección 18: Actos de las partes y del juez”, en Ortells Ramos, Manuel, Introducción al derecho procesal, 4.ª ed., Navarro: Aranzadi, 2014, p. 413.




Penal


para la realización de la investigación preparatoria.

IMPORTANTE

En lo concerniente a la vigencia temporal de la norma procesal, la primacía del principio tempus regit actum no es absoluta, ya que existen supuestos de excepción contenidos en los distintos cuerpos normati-vos (Constitución Política, NCPP, entre otros) y en las disposiciones complementarias transitorias.

La situación antes descrita no debe conllevar a pensar equívocamente que la investigación preparatoria y su prórroga constituyen un solo acto procesal que se produce dentro de un plazo único prorrogable.

El pronunciamiento fiscal de for-malizar y continuar con la investigación preparatoria es un acto procesal que se materializa a través de una disposición. En ella, entre otras cosas, se establecerán las diligencias que deberán actuarse. Por su parte, el plazo procesal de la inves-tigación preparatoria es aquel espacio de tiempo predeterminado por ley en donde se celebrarán todos los actos pro-cesales vinculados a esta etapa.

El requerimiento de prórroga del plazo de investigación preparatoria formulado por el fiscal es a su vez otro acto procesal, así como también lo es el auto por medio del cual el juez de investigación preparatoria resuelve de-clarar fundado dicho requerimiento de prórroga.

La prórroga, en principio, debería constituir una situación excepcional que se produce cuando no se han podido realizar todos los actos procesales que co-rresponden a esta etapa, por ello, en caso de declararse fundado el requerimiento de prórroga, se otorga un nuevo plazo procesal a fin de que se realicen los actos procesales que quedaban pendientes.

Líneas arriba habíamos mencio-nado que el proceso es un conjunto de actos procesales vinculados entre sí. El funcionamiento del proceso es como una cadena, en la que cada eslabón es un acto procesal individual, pero que se concatena con el acto procesal que le precede y el que le subsigue, conforman-do de esta manera un todo.

En ese sentido, no debemos desco-nocer la individualidad que posee cada acto procesal, y es que, en caso de algún tipo de cuestionamiento, debemos tener plenamente identificado al acto procesal que nos causa agravio.

De este modo, la naturaleza de la prórroga del plazo de investigación preparatoria es la de un acto procesal independiente que se concreta a través del auto emitido por el juez de la inves-tigación preparatoria en donde necesaria-mente se tendrá que establecer el plazo de esta para la realización de las diligencias que quedaron pendientes de actuarse.

3. Aplicación del principio tempus regit actum

A lo largo del tiempo, las normas procesales que rigen un determinado

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Comentario


proceso pueden ser modificadas; por lo que, en caso de no tener reglas claras so-bre la aplicación temporal de las normas procesales, se generaría una situación de desconcierto respecto a cuál norma debemos aplicar.

En el caso peruano, el artículo VII del Título Preliminar del NCPP se establecen los criterios a tener en cuenta sobre la vigencia e interpretación de la ley procesal penal. Se estipula lo siguiente:

1. La Ley procesal penal es de aplica-ción inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.

2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará re-troactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.

3. La Ley que coacte la libertad o el ejer-cicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación ex-tensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.

En principio, los criterios expresa-dos allí deberían bastar para solucionar cualquier tipo de duda respecto a la

vigencia de la norma procesal “nueva”, pero como comentaremos más adelan-te, pueden darse situaciones especiales en donde la ley que modifica la norma procesal establece ciertos lineamientos especiales sobre la vigencia de su con-tenido.

Acorde a la doctrina, jurisprudencia y lo establecido en el CPP del 2004, la aplicación de las normas procesales penales se rige por el principio tempus regit actum, según el cual las normas procesales que se aplican a un acto (procesal) son las que se encuentran vi-gentes al momento de la celebración de dicho acto11. Ello, sumado a la vigencia del principio de irretroactividad de las normas aplicadas al campo procesal, nos lleva a sostener que —tal como lo ha expresado el profesor Cortés Do-mínguez— las normas procesales no pueden regular situaciones ni relaciones jurídicas procesales preexistentes, sino que se aplicarán exclusivamente a las situaciones y relaciones procesales exis-tentes al momento de la vigencia de la norma procesal12.

En similares términos, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “[...] la norma procesal incorporada al or-denamiento jurídico, y salvo mención expresa en contrario, ingresa a regular

11 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 4569-2005-PHC/TC, Lima: 8 de agosto del 2005, f. j. n.° 7.

12 Cortés Domínguez, “Lección 1: El derecho procesal”, art. cit., p. 24.




Penal


toda situación al interior del proceso, en el estado en que este se encuentre”13.

La salvedad que destaca el Tribunal Constitucional es importante, ya que demuestra que existen excepciones a la aplicación del principio tempus regit actum, como por ejemplo, las dispo-siciones de derecho transitorio que establezcan en qué supuestos mantendrá la vigencia la norma procesal antigua y en cuales empezará a regir la norma procesal nueva.

Es mediante ese tipo de disposi-ciones que el legislador —atendiendo a diversos principios como la igualdad de partes, el de legalidad, entre otros— contempla supuestos en los que se man-tiene en vigor la norma procesal antigua para la totalidad o parte del desarrollo de procesos instaurados antes de la entrada en vigor de la nueva norma procesal14.

En la legislación española, al con-trario de la peruana, la Ley de Enjui-ciamiento Civil en su artículo 2 ha establecido expresamente la excepción al principio tempus regit actum en los siguientes términos: “Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por estos con

13 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00228-2009-PA/TC, Lima: 4 de abril del 2011, f. j. n.° 5.

14 Ortells Ramos, Manuel y J. Bonet Navarro, “Lección 20: Norma procesal y métodos de co-nocimiento de la materia procesal”, en Ortells Ramos, Manuel, Introducción al derecho procesal, 4.ª ed., Navarro: Aranzadi, 2014, p. 477.

arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas”.

Así pues, a través de las disposi-ciones legales de derecho transitorio se puede dividir el proceso en ciertas unidades o períodos a los que resulte aplicable la nueva o la antigua norma procesal, en función principalmente, de si su inicio fue antes o después de la entrada en vigor de la nueva norma procesal, estipulando la forma en que se deberá proceder en los procesos que ya hayan iniciado, teniendo en cuenta la fase en que se encuentran, determinando hasta que momento los actos procesales se desarrollarán bajo la normativa anti-gua y cuando lo harán con la nueva15. En España es una práctica común que el nuevo régimen legal no se aplique a la instancia procesal que está en curso en el momento de entrar en vigor la nueva normativa, sino que empieza a regir a partir del momento en que se inicia la sucesiva instancia o fase procesal equivalente16.

4, Modificaciones relevantes introdu-cidas por la Ley N.° 30077

Mediante la tercera disposición complementaria modificatoria de la Ley N.° 30077 se modifican los incisos 2) y

15 De La Oliva Santos, Andrés, “Las fuentes del derecho procesal”, en De La Oliva Santos, Andrés, Ignacio Díez Picazo-Giménez, y Jaime Vegas Torres, Derecho procesal. Introducción, 3.ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2004, p. 139.

16 Ormazabal Sánchez, Introducción al derecho procesal, ob. cit., pp. 141 y 142.

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Comentario


3) del artículo 342 del CPP del 2004 —referido al plazo de la investigación preparatoria— en el siguiente sentido:

2. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de ocho meses. Para el caso de in-vestigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria.

3. Corresponde al Fiscal emitir la dispo-sición que declara complejo el proceso cuando: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investiga-ción de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f ) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma.

Así pues, con la modificatoria se incorpora en el inciso 2 la siguiente expresión: “Para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados in-tegrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis meses”. Esta modificación es rele-

vante ya que amplía sustancialmente el plazo de la investigación preparatoria en aquellas investigaciones complejas que se enmarquen dentro de las condiciones estipuladas en el mencionado inciso, y con ello también el plazo de extensión de su prórroga.

Manuel DÍAZ MARTÍNEZ dice:

“Los actos proce-sales son los actos jurídicos realizados por la autoridad ju-risdiccional, las par-tes o por terceros, a través de los cuales el proceso se realiza

y que producen sus efectos directos e inmediatos en la constitución, desarro-llo y fin del mismo. Como puede ob-servarse, el elemento esencial que dis-tingue al acto procesal de los restantes actos jurídicos consiste precisamente en su finalidad primordial, [la] cual es la de estar destinada única y exclusiva-mente a producir efectos procesales”.

Ahora bien, debido a los conflictos interpretativos en cuanto a la vigencia de la norma procesal que podrían acar-rear modificaciones de plazos como las que trae consigo la Ley N.° 30077, fue necesario que el legislador incluyese una disposición complementaria transitoria a fin de zanjar las dudas al respecto y con ello permitir facilitar el tránsito del régimen jurídico previsto por las dispo-siciones contenidas en la ley.

Es así que en la segunda disposición complementaria transitoria se estipula




Penal


en cuanto a la aplicación a investigacio-nes en trámite lo siguiente:




3. Los procesos penales ya instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, ya sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, siguen su trámite regular, bajo esas mismas reglas según corresponda, hasta su conclusión.

La disposición complementaria transitoria contempla tres supuestos en donde se estipula la forma de aplicación de vigencia de la norma procesal penal. En el inciso 1), se hace referencia a una aplicación inmediata de la las disposi-ciones contenidas en la ley: en el inciso 2), previa devolución de los actuados al Ministerio Público, se estipula la aplicación de las reglas contenidas en el

NCPP (esto incluye las modificaciones realizadas por la Ley N.° 30077; y, final-mente, en el inciso 3) se establece como supuesto excepcional, la ultractividad de la norma procesal penal en los procesos penales que hubieran sido instaurados con anterioridad a la vigencia de la Ley antes mencionada.

José M. ASENCIO MELLADO dice:

“[E]l acto procesal [...] es una catego-ría del acto jurídico caracterizada por su relevancia o in-cidencia procesal, entendiendo por relevancia no solo

su realización en el seno de un proce-dimiento, sino también cuando suce-de fuera de él pero se dirige a producir efectos en el mismo”.

Es importante destacar esa especial condición que estipula el inciso 3 de la segunda disposición complementaria transitoria para la aplicación ultractiva de las normas procesales penales, y es que ella solo será aplicable a los procesos penales instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N.° 30077.

Inicialmente, la mencionada ley estipuló en la primera disposición complementaria final que su entrada en vigencia sería a los ciento veinte días de su publicación en el diario oficial El Peruano, la cual se realizó el 20 de agosto del 2013. Sin embargo, mediante la Ley N.° 30133 se modificó la Ley N.° 30077

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Comentario


y se estipuló que la entrada en vigencia de esta última sería a partir del 1 de julio del 2014.

Siendo ello así, la ultractividad de las normas procesales penales se aplicará únicamente a los procesos penales in-staurados antes del 1 de julio del 2014, es decir, a aquellos procesos que cuando menos hayan tenido formalizada la in-vestigación preparatoria.

5. ¿Cuál es el límite máximo del plazo de prórroga de investigación prepa-ratoria aplicable al caso de Gregorio Santos?

En el caso concreto de Gregorio Santos, debemos tener en claro los si-guientes datos:a) El 13 de mayo del 2014, el Minis-

terio Público emite la disposición mediante la cual dispone formalizar y continuar con la investigación preparatoria.

b) El 30 de diciembre del 2014, el Ministerio Público formula reque-rimiento de prórroga del plazo de investigación preparatoria por el plazo de catorce meses.

c) El 19 de enero del 2015, el Segundo Juzgado de investigación preparato-ria nacional declara fundado en parte el requerimiento del Ministerio Pú-blico, prorrogando la investigación preparatoria por once meses.El acto procesal impugnado es

el auto por medio del cual el juez de investigación preparatoria resuelve declarar fundado dicho requerimiento

de prórroga por el plazo de once meses. Es este el acto procesal que deberemos analizar y verificar si la norma procesal que le ha sido aplicada es, respecto del tiempo, correcta.

Es cierto que la emisión del auto se produce como consecuencia del requerimiento del Ministerio Público, sin embargo, no podemos identificar un acto con el otro. Por ejemplo, puede darse el caso que el requerimiento del Ministerio Público vaya en contra de lo estipulado en una norma procesal. Si ello es así, el juez mediante un auto y de conformidad con lo estipulado en las normas, puede declarar infundado el pedido. Por ello, es el acto procesal del juez el que analizaremos a fin de saber si este efectivamente se encuentra acorde con las normas procesales.

El auto, al ser un acto procesal reali-zado por el juez, debe ser razonado y su contenido se debe encontrar en armonía con lo establecido en el ordenamiento procesal.

Hemos señalado que en materia procesal rige el principio tempus regit actum y que existen algunos supuestos de excepción a la aplicación de dicho principio, por ejemplo los contenidos en el artículo VII del Título Preliminar del NCPP y lo expresado en las dispo-siciones complementarias transitorias de las leyes.

En el caso objeto de análisis, el inciso 2 del artículo 342 del NCPP, el cual contiene una disposición referida al plazo de la prórroga en las investigacio-




Penal


nes complejas, fue modificado por la Ley N.° 30077. Antes de la modificatoria, el plazo máximo de la prórroga era de ocho meses, después de la modificatoria, se extendió hasta los treinta y seis.

La modificatoria entró en vigencia el 1 de julio del 2014, es decir, cuando ya se había emitido la disposición mediante la cual se disponía formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y antes de que el Ministerio Público formulase requerimiento de prórroga del plazo.

En principio, si cada acto procesal es individual, y en un estricto respeto del principio tempus regit actum, po-dríamos concluir preliminarmente que la norma procesal que debió observar el juez al realizar el acto procesal —el auto por medio del cual declara fundado el requerimiento de prórroga— era la que se encontraba vigente al día de su realiza-ción —19 de enero del 2015—, en este caso, la modificatoria introducida por la Ley N.° 30077 que extendía el plazo de prórroga de la investigación preliminar a treinta y seis meses.

Ahora bien, lo antes mencionado sería aplicable siempre y cuando no existiese ningún tipo de disposición complementaria transitoria en la ley que estableciese algún tipo de vigencia ultractiva de la norma procesal antigua. Esta última es la situación de Gregorio Santos, ya que, efectivamente, existe una segunda disposición complementaria transitoria que establece en su inciso 3 que: “Los procesos penales ya instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, ya sea bajo la vigencia

del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, siguen su trámite regular, bajo esas mismas reglas según corresponda, hasta su conclusión”.

En este punto, corresponde determi-nar si esta excepción al principio tempus regit actum es aplicable al caso estudiado.

De lo estipulado en el inciso 3, pode-mos desprender que para que se produzca la ultractividad de las normas procesales en su versión sin modificación, se requiere que los procesos penales se encuentren instaurados antes del 1 de julio del 2014, es decir que la investigación preparatoria se haya iniciado antes de esa fecha.

La disposición mediante la cual dispone formalizar y continuar con la investigación preparatoria fue realizada el 13 de mayo del 2014, por tanto, cumple perfectamente la condición estipulada en la disposición comple-mentaria transitoria. Siendo ello así, la normativa procesal aplicable deberá ser la misma que se encontraba vigente en el momento anterior al inicio de la vigencia de la Ley N.° 30077, es decir, la que fijaba en ocho meses el límite máximo del plazo de la prórroga de la investigación preparatoria.

6. Conclusiones

• En lo concerniente a la vigencia temporal de la norma procesal, la primacía del principio tempus regit actum no es absoluta, ya que existen supuestos de excepción contenidos en los distintos cuerpos normativos (Constitución Política, NCPP, entre

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Comentario


otros) y en las disposiciones comple-mentarias transitorias.

• Respecto de esto último, debemos tener en cuenta que el análisis de una ley supone también la comprensión de dichas disposiciones transitorias. Estas disposiciones forman parte del texto normativo y, por tanto, deben de ser respetadas al igual que las disposiciones conforman la parte sustantiva de la ley.

• Finalmente, en cuanto a la Casa-ción N.° 309-2015, suscribimos los fundamentos y el sentido del fallo del voto discordante del Señor Juez Supremo Pariona Pastrana, dado que, entre otras cosas, sostuvo que el contenido de la segunda disposi-ción complementaria transitoria es aplicable al caso de Gregorio Santos; desprendiéndose de ello que la redac-ción originaria del segundo inciso del artículo 342 del CPP del 2004 se aplica ultractivamente al caso; es decir, la prórroga del plazo de inve-stigación preparatoria tendrá como límite máximo 8 meses, tal cual está prescrito en la norma citada en su versión primigenia.

7. Referencias bibliográficasAsencio Mellado, José María, Introducción al

derecho procesal, 6.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

Cortés Domínguez, Valentín, “Lección 1: El derecho procesal”, en Moreno Catena, Víctor y Valentín Cortés Domínguez, Introducción al derecho procesal, 8.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

De La Oliva Santos, Andrés, “Las fuentes del derecho procesal”, en De La Oliva Santos, Andrés, Ignacio Díez Picazo-Giménez, y Jaime Vegas Torres, Derecho procesal. Introducción, 3.ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2004.

Díaz Martínez, Manuel, “Lección 21: Los actos procesales”, en Gimeno Sendra, Víctor y Manuel Díaz Martínez, Introducción al derecho procesal, Madrid: Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, 2015.

Gimeno Sendra, Víctor, “Lección 18: El proce-so”, en Gimeno Sendra, Víctor y Manuel Díaz Martínez, Introducción al derecho procesal, Madrid: Ediciones Jurídicas Ca-stillo de Luna, 2015.

Ormazabal Sánchez, Guillermo, Introducción al derecho procesal, 4.ª ed., Madrid: Marcial Pons, 2010.

Ortells Ramos, Manuel y J. Bonet Navarro, “Lección 20: Norma procesal y métodos de conocimiento de la materia procesal”, en Ortells Ramos, Manuel, Introducción al derecho procesal, 4.ª ed., Navarro: Aranzadi, 2014.

Ortells Ramos, Manuel y José Martín Pastor, “Lección 18: Actos de las partes y del juez”, en Ortells Ramos, Manuel, Introducción al derecho procesal, 4.ª ed., Navarro: Aran-zadi, 2014.

Tapia Fernández, Isabel, Lecciones de derecho procesal, vol. I., 3.ª ed. Palma: Ediciones UIB, 2014.




Penal


COMENTARIO

1. Introducción2. Detalles de la discusión del plazo de la investigación preparatoria en las

instancias previas3. Los argumentos deducidos por la defensa de Santos Guerreros en la casación4. La opinión de la Corte Suprema: Casación N.° 309-2015 Lima. Caso

Gregorio Santos Guerrero5. Conclusiones6. Referencias bibliográficas

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El plazo de la investigación preparatoria y su prórroga

A propósito de los criterios de la Corte Suprema esgrimidos en la Casación N.° 309-2015 Lima (caso Gregorio Santos Guerrero)

Rafael Vega Llapapasca* **Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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1. Introducción

Gregorio Santos Guerrero es un político peruano —actual presidente regional de Cajamarca—, inmerso en un proceso penal por presuntos delitos de corrupción y lavado de activos, por el que ha sido encarcelado bajo la medida de coerción personal de prisión preventi-

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor contratado en el año acadé-mico 2015 de la Cátedra Derecho Penal IV en la misma casa de estudios, con estudios concluidos en la maestría en Ciencias Penales, también en la UNMSM, miembro fundador del Instituto Cesare Beccaria, miembro de las Comisión de estudio de derecho procesal penal y Cortes Internacionales y de la Comisión Consultiva Derecho Penal del Colegio de Abogados de Lima en el 2016. Actualmente labora en el Estudio Rodríguez Hurtado.

** A Karen Ariadna, por el camino recorrido y por el que se empieza a recorrer.

va; a quien, como es obvio, lo resguarda la presunción de inocencia.

Más allá del indesligable tinte po-lítico que puede tener un caso de estas características, estas líneas buscan incidir sobre un tema en particular que generó discusión, debate y que finalmente ha sido materia de pronunciamiento por

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Comentario


Rafael Vega Llapapasca

RESUMEN

El autor desmenuza el caso Gregorio Santos, centrándose en el plazo de la investigación preparatoria, su prórroga y las implicancias de la aplicación de la Ley N.° 30077; acto seguido, tras exponer cada uno de los alegatos de la defensa, adopta esta postura para criticar razonadamente lo resuelto por la Corte Suprema en la Casación N.° 309-2015 Lima.

PALABRAS CLAVE

Aplicación ultractiva de la ley / Tempus regit actum / Teoría de los hechos cum-plidos


parte de la Corte Suprema: la determi-nación del plazo de investigación pre-paratoria (iniciada antes de la vigencia de la Ley N.° 30077) y de su prórroga (solicitada cuando la antedicha ley ya era eficaz).

El presente artículo se basa tanto en los pronunciamientos judiciales apela-dos que han dado forma a la casación como en los argumentos impugnatorios presentados por la defensa de Santos Guerrero, de la cual quien suscribe es parte, por lo que no se puede ser im-parcial, pero, sí puede buscarse el ser objetivo con la materia bajo estudio. Hecha esta aclaración, será el lector quien pondere el valor del texto.

2. Detalles de la discusión del plazo de la investigación preparatoria en las instancias previasEl ciudadano Gregorio Santos

Guerrero, en su condición de presidente regional de Cajamarca, es en la actuali-dad procesado por los presuntos delitos de asociación ilícita, lavado de activos, colusión desleal simple y cohecho pasivo propio, causa que en la actualidad se encuentra en el estadio de etapa inter-media, realizándose las audiencias de control de acusación.

Sin embargo, un hecho particular marcó el rumbo del presente proceso: el plazo con el que contaba el Ministerio Público para su investigación: en primer término habría que señalar que las ac-tuaciones preliminares de investigación comenzaron, vía Disposición Fiscal N.° 1, el 27 de septiembre del 2012,

por término de 120 días; ampliándose dicho plazo hasta en tres oportunidades: vía la Disposición N.° 11 (que declara compleja la investigación, ampliando las actuaciones por 120 días), del 7 de enero del 2013; la disposición N.° 23 del 10 de mayo del 2013 (que nuevamente amplía 120 días); y la disposición N.° 25, del 23 de septiembre del 2013 (que una vez más agregó 120 días), lo cual hace un total de 480 días de diligencias preliminares.

Mediante la Disposición N.° 43, del 13 de mayo del 2014, se formalizó denuncia, la misma que fue ampliada y corregida (de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Público mediante



Penal


disposiciones de fecha 13 de junio del 2014, 9 de julio del 2014 y 1 de agosto del 2014), disponiéndose el plazo de ocho meses para la investigación.

IMPORTANTE

La vigencia temporal de la ley pro-cesal importa que esta se aplica en forma inmediata, inclusive a proce-sos en trámite; sin embargo, esta re-gla admite excepciones, en cuanto se seguirá aplicando la ley anterior si se trata, entre otros, de casos en los cuales los plazos han empezado a correr.

La vigencia, a partir del 1 de julio del 2014, de la Ley N.° 30077 —Ley contra el crimen organizado—, esta-bleció dentro de las modificaciones legislativas que el plazo de la investi-gación preparatoria (art. 342 del CP) para casos de “delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis meses”, dejando atrás el plazo de ocho meses prorrogados por otros ocho meses más, concedidos por el juez de la investigación preparatoria para casos complejos.

Es por ello que, amparado en la antedicha modificación, el Ministerio Público en enero del 2015 solicitó la prórroga del plazo de la investigación preparatoria por catorce meses, a “efec-tos e continuar con la obtención de información relevante que le permita determinar la acusación o sobresei-

miento de la presente causa”, pese a que la presente investigación inició antes de la puesta en vigencia de la Ley N.° 30077. El segundo juzgado de la investigación preparatoria consideró, en la Resolución N.° 4 —prórroga de la in-vestigación preparatoria, del 19 de enero del 2015—, que “tratándose normas procesales en el tiempo se debe aplicar la vigente al momento de presentarse el acto procesal, eso es, la solicitud de prórroga de investigación preparatoria, en virtud del principio regis tempus ac-tum y en estricta aplicación del artículo VII del título preliminar (la ley procesal penal es de aplicación inmediata incluso al proceso en trámite, y es el que rige al tiempo de la actuación procesal), lo que lo llevó a declarar fundado, en parte, el requerimiento fiscal de prorrogar la investigación preparatoria, en este caso por once meses.

La defensa impugnó dicha decisión solicitando que la sala se pronuncie sobre si, en razón a las modificaciones legislati-vas, es factible tomar en cuenta el plazo inicial y de prolongación (36 meses) para casos de criminalidad organizada, en tanto, la causa en contra de Santos Guerrero inició cuando los plazos para casos complejos era de ocho meses (plazo inicial) y de ocho meses más (plazo de prolongación), régimen que ultractiva-mente debería continuar vigente por tratarse de un plazo ya empezado o en curso (art. VII, inc. 1 del TP del CPP); más aún cuando la calificación de los hechos como actos de criminalidad or-ganizada no es de recibo porque esta ca-

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Comentario


lificación material no era posible cuando se abrieron las diligencias preliminares o se formalizó la investigación, en tanto, este ingrediente aparece recién en la Ley N.° 30077, vigente a partir de julio del 2014. El Ministerio Público también impugnó la decisión, pues a su entender, el plazo requerido debía ajustarse a los catorce meses solicitados.

La Sala Penal de Apelaciones Nacio-nal suscribió el auto de apelación sobre prórroga el plazo de la investigación preparatoria, Resolución N.° 14, del 1 de abril del 2015, delimitó su ámbito de pronunciamiento a la determinación de si: a) la aplicación —por parte del Juzga-do de Investigación Preparatoria— del artículo 342, inciso 2 del CPP, modifica-do por la Ley N.° 30077 —Ley Contra el Crimen Organizado— en cuanto a la solicitud de prórroga y no al plazo ordinario, fue efectuada atendiendo los criterios de eficacia temporal de las nor-mas procesales, esto es, bajo el marco de respeto a las garantías constitucionales que de esta institución trascienden; y b) analizar el plazo de once meses conce-dido como prórroga de la investigación preparatoria, que debe ser mayor a partir de lo alegado por el Ministerio Público.

Desde esa perspectiva, la sala resol-vió arguyendo que:

[L]a investigación preparatoria en el pro-ceso común tiene varios plazos, a lo cual se recurre atendiendo a la naturaleza procesal de los hechos investigados, tal como lo es-pecifica el artículo 342 del Código adjetivo vigente, verificándose así un plazo de cien-to veinte días naturales, prorrogable por 60

días naturales para procesos no complejos a cargo del Ministerio Público; un plazo de ocho meses para procesos complejos así como plazo de treinta y seis meses para procesos complejos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales y personas vinculadas a ellas o que actúen por encargo de la misma, a los cuales esta Sala denomina “hiper com-plejos” [sic]. En estos dos últimos casos el legislador ha previsto la prórroga por igual plazo a cargo del Juez de Investigación Preparatoria.

La sala agregó que el otorgamiento de la prórroga constituye una facultad del juez de la investigación preparatoria, así como el de fijar su quantum, empero “siempre dentro del plazo legal”, siendo que la prórroga de la investigación cons-tituye la postulación de un acto procesal acorde a la norma procesal vigente al momento en que se postuló dicho acto, de conformidad con el principio del tem-pus regit actum, considerando finalmente en dicho extremo que “la aplicación del artículo 342.2 del CPP, modificado por la Ley N.° 30077 se efectuó conforme a Derecho”. Asimismo, en el extremo concerniente al pedido de prórroga de la investigación preparatoria, sigue considerando como plazo razonable los once meses solicitados por el Minis-terio Público, por lo que confirma la Resolución N.° 4, del 19 de enero del 2015 que declara fundado en parte el requerimiento fiscal.

La defensa, no encontrándose con-forme con dicha decisión, recurrió a la máxima instancia, la Corte Suprema, interponiendo recurso de casación.




Penal


IMPORTANTE

La investigación preparatoria es una sola y en ella hay plazos ordinarios, que varían según la simplicidad o complejidad del asunto, y plazos de prórroga, debiéndose entender en obsequio de la unidad de pesquisa, que las prórrogas dependen del pla-zo ordinario, que están ínsitas en él y que no configuran actos procesa-les autónomos o distintos.

3. Los argumentos deducidos por la defensa de Santos Guerrero en la casación

En tiempo hábil, la defensa de Gre-gorio Santos Guerrero interpuso recurso de casación, invocando la importancia y necesidad de que la Sala Penal Su-prema se pronuncie, desde una óptica e interés jurisprudenciales, para que paute la correcta y unificada interpretación de la norma que regula la aplicación tem-poral de la ley procesal y las excepciones al respecto, diferenciando con nitidez cuando un plazo ha empezado a correr, y por ello impide que modificaciones ulteriores de los cánones procesales descarten la regencia ultractiva de la ley anterior.

El recurso de casación se fundamen-tó en los siguientes argumentos:

a) El auto superior agrava, por inob-servancia o falta de aplicación, la regencia ineludible de las garantías del debido proceso, plazo razonable, principio de legalidad penal e irre-

troactividad maligna de la ley penal material, contempladas en los ámbi-tos convencionales, constitucionales y legales.

b) La resolución cuestionada desconoce que una investigación preparatoria entendida como etapa única y no divisible, tiene que ajustarse al plazo razonable y a la proscripción de las dilaciones indebidas, lo cual importa respeto a los términos temporales que la ley señala.

c) El colegiado al resolver se refirió a la regla que estatuye el vigor inmediato de la ley procesal, inclusive en causas de trámite, lo que no se cuestionó, pero, a su vez, ha interpretado in-debidamente las excepciones a esta regla, como es la referida a los plazos que ya empezaron a correr y la apli-cación ultractiva de la ley vigente en ese momento inicial.

d) El núcleo del error del autoimpug-nado residen en que la sala confunde lo que es acto procesal con plazo, de ahí que para considerar plausible la aplicación del nuevo plazo de 36 meses, previsto en la Ley N.° 30077, sostenga que el pedido de prórroga, por ser la postulación de un acto procesal debe entenderse según la norma vigente al momento de la postulación, dejando de lado, y sin decir palabra, sobre la terminante indicación de la ley “sin embargo, continuarán rigiéndose por la ley anterior […], los plazos que hubieran empezado” (art. VIIl, inc. 1 del TP del CPP).

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Comentario


e) La sala no se pronunció sobre un aspecto central en este incidente, que exige elucidar si la prolongación del plazo ordinario en una investigación simple, compleja o hipercompleja es autónomo o independiente, o, como sostiene la defensa, la prolongación es ínsita al plazo ordinario, pues no existirá sin este, de ahí que, iniciando el tránsito de este plazo ordinario, también se comprenda la eventual prolongación, sin que ello sea de recibo fragmentarlos; en tal virtud, tratándose de plazos que han empe-zado a correr, los nuevos extremos temporales no son aplicables, salvo que resulten más favorables al pro-cesado, por lo que la sala también incurre a error cuando indica que los actos procesales ya cumplidos y firmes, en razón a la ley anterior, no pueden modificarse, lo que no se compadece con lo previsto en el inciso 2 del artículo VII del TP del CPP, y la retroactividad benigna de las nuevas normas; es más, en el caso que nos ocupa, ni la misma sala niega que el plazo ordinario fue de solo 8 meses y no de 36, resolviendo ahora, la prolongación de esos 8 meses y no de 36, resolviendo, ahora, la prolongación de esos 8 meses en un nuevo marco de 36, es decir, la prolongación de un término ordinario inexistente.

f ) Al considerar que debe aplicarse el nuevo plazo de investigación de 36 meses, en el marco de un supuesto evento de criminalidad organizada, la sala aprecia el asunto únicamente

desde la perspectiva procesal y deja de analizar que tal morfología aso-ciativa presenta características de derecho penal material, pues la Ley N.° 30077, antes de regir lo procesal, indica que determinados delitos se considerarán propios de la crimina-lidad organizada en la medida que se satisfagan las exigencias de los artícu-los 2 y 3 de dicho dispositivo, por lo que hay manifiesto equívoco cuando estas calificaciones sustantivas, que recién entraron en vigor el 1 de julio del 2014, se aplican a la imputación que se hizo a Santos Guerrero con anterioridad a esa fecha.

g) Desde la perspectiva de lo anotado, a consideración de la recurrente, habría que respetarse el plazo ordi-nario de ocho meses y el plazo de prolongación de ocho meses previa autorización judicial lo que atiende equitativamente los derechos de los procesados y las necesidades de pes-quisa del Ministerio Público.

Respecto de la fundamentación es-pecífica del recurso, se basó, de acuerdo a los artículos 427, inciso 4; y 430, inciso 3 del CPP, en el siguiente tenor:a) La vigencia temporal de la ley pro-

cesal importa que esta se aplica en forma inmediata, inclusive a pro-cesos en trámite; sin embargo, esta regla admite excepciones, en cuanto se seguirá aplicando la ley anterior si se trata, entre otros, de casos en los cuales los plazos han empezado a correr.




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b) La investigación preparatoria es una sola y en ella hay plazos ordinarios, que varían según la simplicidad o complejidad del asunto, y plazos de prórroga, debiéndose entender, en obsequio de la unidad de pesquisa, que las prórrogas dependen del plazo ordinario, que están ínsitas en él y que no configuran actos procesales autónomos o distintos.

c) La aplicación de la Ley N.° 30077 no solo importa una proyección pro-cesal sino también material o sustan-tivo, motivo por el cual atribuir esta característica a hechos imputados antes del vigor de la precitada norma, importa una aplicación retroactiva maligna.

d) En consecuencia, la aflicción de las garantías constitucionales, procesales y materiales por parte de la Sala Penal Superior, están acogidas en las si-guientes normas: 405 (formalidades del recurso), 413 (clases de recurso), 414 (plazos de interposición de los recursos), 427 (procedencia del recurso de casación), 429 (causales de interposición del recurso de casación), I.1 (justicia penal impar-cial y en plazo razonable), VII.1.2 (vigencia e interpretación de la Ley Procesal Penal), 334.2 (plazo de las diligencias preliminares), 337 (diligencias de la investiga-ción preparatoria), 342.2 —antes de la modificatoria por la Ley N.° 30077— (plazo de la investigación preparatoria en casos complejos) del CPP; asimismo, en el artículo II del

TP del CPP (presunción de inocen-cia), artículo 2.24.d (principio de legalidad de la Ley Penal y Procesal Penal), 103 (aplicación temporal de la ley y retroactividad benigna en casos de favorabilidad al reo), 139.3 (observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva) de la Constitución Política del Perú; y los artículos 7.5 y 8.1 (plazo razonable del proceso penal) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

IMPORTANTE

La aplicación de la Ley N.° 30077 no solo importa una proyección procesal sino también material o sustantivo, motivo por el cual atri-buir esta característica a hechos imputados antes del vigor de la precitada norma, importa una apli-cación retroactiva maligna.

4. La opinión de la Corte Suprema: Casación N.° 309-2015 Lima. Caso Gregorio Santos Guerrero

El recurso de casación deducido por la defensa de Santos Guerrero pasó el primigenio filtro de la formalidad a cargo de la Sala Penal Superior, señalada en el artículo 430, inciso 2 del CPP, que solo podría declarar inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 (formalidades del recurso impugnativo) o cuando se invoquen causales distintas a de las enumeradas en el Código, (como señala Yaipén Zapata: formalidades presentación del recurso de casación referido a la legitimación activa, la forma

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Comentario


escrita, el plazo y la fundamentación y los casos descritos en el artículo 427, inciso 4 para casaciones excepcionales); posteriormente, el recurso interpuesto superó el doble filtro ante el Tribunal de Casación: el juicio de admisibilidad, regulado en el art. 430, incisos 5 y 6 del CPP, “y termina con una decisión del tribunal de casación […] declarando —como es en el presente caso— bien concedido (juicio positivo)”1, y el juicio de fundabilidad o estimabilidad, regu-lado en el artículo 431 del CPP, “que prevé la audiencia en la que deberá de-terminarse el amparo o la desestimación de las causales, previamente fijadas en el anterior juicio –de admisibilidad– y comúnmente se falla declarando funda-do (juicio positivo) o infundado (juicio negativo)”2.

La Sentencia de Casación 309-2015 Lima, como indica el fundamento sexto del voto en mayoría, determina el alcan-ce interpretativo de la Ley N.° 30077, vigente desde el 1 de julio del 2014, con-tra el crimen organizado, con relación al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, respecto de los plazos de la investigación preparatoria en casos complejos formalizados con ante-rioridad a la vigencia de la ley primera.

La sentencia casatoria se detiene en desarrollar y clarificar (aunque sin esta-

1 Yaipén Zapata, Víctor Pastor, Recurso de casación penal. Reforma penal y análisis jurisprudencial, Lima: Ideas, 2014, p. 287.

2 Yaipén zapata, Recurso de casación penal, ob. cit., pp. 285 y 286.

blecerlo como doctrina jurisprudencial) el concepto de los llamados “actos jurídi-cos procesales”, así entiende que son: 1) actos jurídicos de las partes y del órgano jurisdiccional (fundamentalmente), mediante los cuales el proceso se realiza y que producen sus efectos principales, de modo directo e inmediato del proceso (citando a Ortell Ramos); así también como; 2) actividades, casi exclusivamen-te de las partes y del órgano jurisdiccio-nal, reguladas en las leyes procesales, que tienen la finalidad de promover el inicio, desarrollo y terminación del proceso, convirtiéndose ellas mismas en proceso, a medida que se producen (citando a Ra-mos Méndez). De esta forma, la Corte Suprema ha definido un acto procesal como sucesos concatenados y ordenados entre sí, los cuales, todos y cada uno, de manera ordenada y concatenada, dan forma al proceso.

Asimismo, respecto de los plazos de la investigación preparatoria ordinaria y su correspondiente prórroga, estos se ven condicionados a las siguientes razones: 1) que el fiscal pueda alcanzar los objeti-vos previstos en el artículo 321 del CPP (reunir los elementos de convicción que le permitan, al fiscal, determinar si acusa o no, para lo cual debe establecerse si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles bajo los que perpetró la acción delictiva, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado); y 2) que los derechos de los imputados —incluso [sic] de las partes procesales— no sean afectados irrazonablemente (no




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se entiende el uso del adverbio incluso, salvo sea un error tipográfico al haber querido utilizar el término incluyendo).

César SAN MARTÍN CASTRO dice:

“Para el CPP, la vi-gencia temporal de la norma procesal es de aplicación in-mediata (asume la llamada ‘teoría de los hechos cumpli-dos’), pero recono-

ce las excepciones por las que regiría la ley procesal anterior como es el caso de los medios impugnatorios ya impues-tos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado, esto con el fin ‘de evitar la indefensión que generaría cambios sorpresivos en la legislación procesal a partir de la cual se estructuró la corres-pondiente estrategia procesal y la efi-cacia de los actos procesales’”.

La fijación del plazo de la investiga-ción preparatoria sí ha sido materia de doctrina jurisprudencial, refiriendo que debe de tomar en cuenta:

a) Gravedad y clase del delito imputadob) Características del hecho objeto de

investigaciónc) Dificultad y rugir de los actos de in-

vestigación pertinentes y útiles para su necesario esclarecimiento

d) Actitud del fiscal y del encausado, esto es, diligencia del investigador y maniobras obstruccionistas del encausado

Estos condicionantes, a entender de la máxima instancia del Poder Judicial, denotan las diferencias entre un delito, un encausado, un proceso a los que se les considera comunes y otros que por determinadas particularidades requieren de la aplicación de un plazo más largo.

Respecto del artículo VII del TP del CPP, sobre la vigencia temporal de la norma procesal la entiende como de aplicación inmediata, asumiendo la lla-mada “teoría de los hechos cumplidos”, pero reconoce las excepciones por las que regiría la ley procesal anterior, como es el caso de los medios impugnatorios ya impuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado, esto con el fin, como señala San Martín Castro, “de evitar la indefensión que generaría cambios sorpresivos en la legislación procesal a partir de la cual se estructuró la correspondiente estrategia procesal y la eficacia de los actos procesales”3.

Lo primero que fundamenta el Tribunal de Casación para defender el llamado tempus regit actum de la norma procesal penal es un pronunciamiento anterior, vía el auto de calificación de la Casación N.° 142-2015 Lima (caso Mar-tín Belaunde Lossio), que planteaba que a la prórroga investigación preparatoria no debía aplicársele la norma modificada por la Ley N.° 30077, señalando que la ultractividad benigna “solo está vincula-

3 San Martín Castro, César E., Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: Jurista Editores, 2015, pp. 26 y 27.

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Comentario


da a la norma penal y no procesal, siendo esta última de aplicación inmediata a su vigencia” (fundamento décimo octavo). Interesante lo que se señala en tanto se reconoce que la casación interpuesta “no revestía interés casacional”, lo que moti-vó que se “declare inadmisible la casación interpuesta”, mientras que en el presente caso, como ya se detalló anteriormente, se pasó tanto el juicio de admisibilidad como el de fundabilidad, ¿no habría sido más coherente declarar también inadmisible este recurso basado en su pronunciamiento previo al cual citan?

La Sala Suprema interpreta (en el fundamento vigésimo, nuevamente estableciendo doctrina jurisprudencial) que existe un diferencia entre el plazo con el que nace un proceso (en este caso, el de ocho meses) y la prórroga, a la cual considera “una institución autónoma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal”, por lo que no se da ningún supuesto de excepción a la aplicación inmediata a la ley procesal, prevista en la segunda parte del artículo VII, inciso 1 del TP del CPP, en tanto, “cuando se solicita tal prórroga, ya estaba vigente la Ley N.° 30077, primero de julio del 2014 por lo que debe ser aplicada”. Al respecto, no puede dejar de hacerse la salvedad que el artículo 342, inciso 2, tanto antes como después de la modificación en relación a la prórroga del plazo de la investigación preparatoria, señala que será de “igual plazo”, es decir, se remite al plazo pri-migenio, solicitado en un inicio, por lo que sería un despropósito pensar que la

prórroga no está vinculada con el plazo inicial, siendo esta una elongación de dicho acto procesal, quedando duda de la “independencia” que proclama el Tribunal Casacional.

Más aún, el voto singular a cargo del magistrado supremo Pariona Pastrana, ha precisado, en fundamento 3.5, que la propia segunda disposición de la Ley N.° 30077 establece en relación a su aplicación a investigaciones y procesos en trámite que el mismo dispositivo normativo refiere los procesos ya inicia-dos y en etapa posterior al inicio de la investigación preparatoria formalizada “debe regirse bajo las normas vigentes al momento de que el representante del Ministerio Público formalizó la investi-gación preparatoria”:







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3. Los procesos penales ya instaurados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, ya sea bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales o del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, siguen su trámite regular, bajo esas mismas reglas según corresponda, hasta su conclusión.

Finalmente, un hecho sobre el que se pronuncia también la Sala Penal Per-manente es sobre la obligación, que tiene la fiscalía, de sustentar debidamente la razonabilidad de los plazos y prolonga-ciones que requiera, siempre bajo un control judicial, “en audiencia donde ejerzan contradicción los defensores de los imputados de su fundamentación fáctica y jurídica y de las actuaciones del Ministerio Público”, consagrando la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones, como es el plazo razonable (fundamento vigésimo tercero, tercer y último punto sobre el que establecen doctrina jurisprudencial).

5. Conclusiones

• Se han expuesto todos los argumen-tos esgrimidos por la defensa de

Santos Guerrero, los fundamentos de las resoluciones judiciales y las ob-servaciones pertinentes a la casación, planteando las dudas y presuntas inconsistencias que quien suscribe encuentra en el pronunciamiento su-premo, evitando en todo momento incidir en el fondo.

• Se reitera que no se puede ser im-parcial, pero si se ha tratado de fun-damentar objetivamente el porqué de nuestros planteamientos como defensa, de las apelaciones planteadas y del recurso de casación deducido. Estando o no de acuerdo se aplaude que la Corte Suprema se interese en salvar los vacíos que la realidad día a día plantea, como un esfuerzo en lograr una administración de justicia más ordenada, predecible y disposi-tiva.

6. Referencias bibliográficasSan Martín Castro, César E., Derecho procesal

penal. Lecciones, Lima: Jurista Editores, 2015.

Yaipén Zapata, Víctor Pastor, Recurso de casación penal. Reforma penal y análisis jurispruden-cial, Lima: Ideas, 2014.

junio 2016 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=2_e24.pdf ·...

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