juicio y verdad en el procedimiento penal - alberto bovino

8/8/2019 Juicio y verdad en el procedimiento penal - Alberto Bovino

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* Profesor Adjunto Regular de Derecho penal y procesal penal, en la Ctedra del Prof. Dr. Julio B. J. MAIER,Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

1 En el derecho anglosajn, las transformaciones que sufri la justicia penal fueron sustancialmente distin-tas. En primer trmino, el principio material de lapersecucin penal pblicasurgi varios siglos ms tarde que en el de-recho continental (siglo XIII). En segundo lugar, el establecimiento de la persecucin pblica (a partir del sigloXVII) no transform las reglas del procedimiento del sistema de persecucin privada, pues el acusador estatal dela tradicin anglosajona hered el procedimiento de partes del rgimen que lo precedi. Cf. BOVINO, La persecucin

penal pblica en el derecho anglosajn.

Juicio y verdad en el procedimiento penal

por Alberto Bovino*

Por ltimo, resulta claro que el abogado, como tcnico de este proceso de produccinde discurso judicial, requiere ciertos conocimientos, adiestramiento y en particular unaactitud frente a los textos tericos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de loslugares en los que se imparte la enseanza del derecho. Desechar los viejos mitos, comoel de la solucin correcta de los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las

normas y la doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lu-gar en un conflicto, pensar en funcin de una rplica y de un contradictor, revalorizarlos hechos, las tcnicas procesales de produccin de la verdad, estudiar procesos ademsde fallos, sern sin dudas pasos a seguir.Empecemos por cuestionar a estos especialistas tericos del arte de la pesca que, porpreservar su modelo, no se arriman jams a la orilla del ro.

Vctor E. ABRAMOVICH,El complejo de Rock Hudson.

I. Introduccin

I. No podemos comenzar este trabajo sin sealar la tremenda influencia acadmica,profesional y personal que muchos de nosotros hemos recibido de nuestro querido maes-tro y amigo Julio MAIER. Este trabajo, ms all de sus pretensiones de homenaje, intenta

expresar, en cierta medida, el sano hbito que nos ha inculcado a tantos de reflexionar yde analizar el fenmeno jurdico con espritu crtico.

Julio, nuestro maestro, ha dado toda su energa con la intencin de formarnos en elrigor conceptual, en el rechazo de verdades inmutables, en la creencia del valor del dere-cho como instrumento del cambio social, en el respeto de la dignidad humana, en el tra-bajo responsable, y en la necesidad de no cesar en el empeo de bregar en pos de una ad-ministracin de justicia penal acorde con un Estado de derecho. Su vida acadmica yprofesional siempre ha sido un ejemplo para todos los que lo hemos conocido. No es re-levante aqu averiguar si hemos aprendido todas sus lecciones, sino, en todo caso, expre-sarle nuestro inmenso agradecimiento por su entrega, por su generosidad, por su sabidu-ra de vida y por sus muchas veces gruonas expresiones de afecto.

II. El tema elegido es una preocupacin que recorre de manera constante la obra deMAIER: elprincipio poltico-material del proceso penaldel Estado moderno de la tradicin euro-peo-continental, establecido por la Inquisicin, definido por la bsqueda de la verdad his-trica1. El objeto de este trabajo consiste en plantear a modo de hiptesis y de manera es-

Bovino, Alberto, Juicio y verdad en el procedimiento penal, en Baign, David et al., Estudiossobre la justicia penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005.


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quemtica ciertas diferencias sustanciales entre el concepto de verdad que opera comoprincipio poltico del procedimiento penal, y el concepto de verdad propuesto por FERRAJOLI,

que pretende operar comogaranta de libertadde la persona perseguida penalmente.La profunda diferencia de contenido entre ambos conceptos determina diversas con-

secuencias en su aplicacin prctica en el proceso penal. Por las razones que expondre-mos, nos limitaremos a analizar la manera en que estos principios operan, exclusivamente,en la etapa de juicio pblico del procedimiento penal.

Esta delimitacin del objeto del trabajo no obedece a un capricho o a una decisinarbitraria sino que, por el contrario, se vincula directamente con una condicin necesariade operatividad para el concepto de verdad como garanta de libertad: la realizacin de unjuicio organizado de determinada manera.

Definidos brevemente ambos conceptos, analizaremos cmo influye el manejo de laactividad probatoria en el proceso de construccin/produccin de la verdad que tiene lu-

gar en todo juicio penal.Analizar las prcticas probatorias en el contexto del juicio penal es una deuda pen-diente que los juristas tenemos que saldar al transmitir el conocimiento jurdico a las nue-

vas generaciones. Es hora de comenzar a tomar en serio las cuestiones de hecho y prue-ba que de eso se trata el proceso y de desarrollar elaboraciones tericas que nospermitan dar cuenta de estos problemas.

II. Dos conceptos de verdad

Fact is, I didnt use that. The jury would never have bought it. It was probably true.

I know it was true; I believed him from the start, but in court the truth sometimes can be detrimental

to the health of your client. Some jurors wont accept the fact that truth can be stranger than fiction.William DIEHL, Primal fear.

II. 1. La verdad como principio poltico

I. La conceptualizacin de la verdad comoprincipio poltico del procedimiento penal es-t intrnsecamente relacionada con los fundamentos que sustentan el poder punitivo es-tatal en el mbito de la tradicin jurdica continental-europea histricamente, el princi-pio de persecucin penal pblica y obligatoria. Conforme a este criterio, losfundamentos materialesde la ley penal del Estado de derecho de nuestra tradicin jurdica

principio de legalidad procesal, persecucin penal pblica y obligatoria son los que jus-tifican que el objetivo principal del proceso penal consista en la averiguacin de la verdad

histrica o verdad material.As, por ejemplo, MAIERafirma que el procedimiento penal es, en gran medida, un m-

todo regulado jurdicamente de investigacin histrica, ya que uno de sus fines consisteen averiguar la verdad acerca de una hiptesis histrica que constituye el objeto del pro-cedimiento2. Como veremos ms adelante, la proposicin que afirma que la averiguacinde la verdad histrica es uno de los fines centrales del procedimiento penal no dependede alguna necesidad del propio derecho procesal penal sino, en todo caso, de las necesi-

2 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 847 (destacado agregado). Si bien en nuestro contexto jurdico la idea deMAIERse comprende perfectamente, para ser ms precisos deberamos sealar que el objeto del procedimiento es-t definido y determinado por lo que se conoce como la verdad real o material esto es, no se trata de cualquier

hiptesis histrica.

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dades de realizacin del derecho penal sustantivo3.Nuestro derecho penal en sentido amplio se caracteriza por el monopolio estatal

de la persecucin penal principio de oficialidad4 y, adems, por el deber jurdico de per-seguir todos los hechos punibles de accin pblica principio de legalidad procesal5. Eneste contexto, parece absolutamente razonable coincidir con la definicin de MAIER:

El Derecho procesal penal es la rama del orden jurdico interno de un Estado, cuyas normas instituyen yorganizan los rganos pblicos que cumplen la funcin judicial penal del Estado y disciplinan los actos que inte-gran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad penal6.

Sin embargo, algunas opiniones recientes han comenzado a cuestionar el hecho deque, incluso en la etapa de investigacin preliminar de nuestro derecho procesal vigenteen el mbito federal7signada por la persecucin pblica y obligatoria, la verdad real de-ba ser considerada como la finalidad principal del procedimiento. En este sentido, se afir-

ma que, en realidad, el nico objeto legtimo de la etapa de investigacin consiste en la ve-rificacin de si estn dados los requisitos para elevar el caso a juicio y que, para ello, no esindispensable la verificacin de la verdad real como la entiende la doctrina tradicional8.

II. Este fundamento est ligado con la llamada verdad histrica objetiva, que seatribuye como meta del proceso penal9, en razn de que es el ordenamiento jurdico elque demanda arribar a esa objetividad, y no la voluntad de las partes que intervienen enel procedimiento.

As, el principio material de la averiguacin de la verdad, afianzado con el modelo in-quisitivo histrico, opera como unprincipio poltico estructuraldel sistema de enjuiciamientoque impide la utilizacin de mecanismos consensuales o de soluciones alternativas a lassanciones represivas. Segn se sostiene, es el carcterpblico de la pena estatal el que obli-

ga a los rganos de la justicia penal a la bsqueda de la verdad de una manera necesaria.Sin embargo, en nuestra tradicin jurdica parece no advertirse, en ocasiones, que el prin-cipio de la verdad real slo puede operar de la manera en que lo hace si se halla vincu-lado al principio de legalidad procesal, esto es, al principio de la persecucin penal obli-gatoria y nada tiene que ver con su carcter pblico.

Esta visin del concepto de verdad, en consecuencia, funciona como una justifica-cin para excluir la voluntad de los particularesen la decisin del caso penal, para definir la per-secucin penal como tarea estatal necesaria e ineludible, y para ampliar los poderes de los r-

ganos persecutorios. Esto es, el concepto de verdad, desde este punto de vista, no intervienecomo un lmiteal poder del Estado sino que, por el contrario, impulsala persecucin y au-

3Sin embargo, debe reconocerse que en los pases del common law, en donde la persecucin penal pblica apa-reci siglos ms tardes que en los pases del continente europeo, el hecho de que el acusador estatal hered el mis-

mo procedimiento penal que antes era utilizado por los particulares fue un factor importante en la configuracinde ciertos principios materiales del derecho penal v. gr., la disponibilidad de la accin. Sobre este tema, cf. BOVI-NO, La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, ps. 47 y siguientes.

4 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 825 y siguientes.5 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 828 y siguientes.6 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 75 (destacado en el original).7mbito en el cual rige un cdigo que responde al modelo poltico de enjuiciamiento que naci con el C-

digo Napolenico de 1808.8 Cf. ABREG, La investigacin como pre-juicio.9 Esta verdad objetiva que se endilga al proceso penal slo debe ser considerada, tal como lo expresa

MAIER, como un ideal, esto es, como un objetivo al que tiende el procedimiento penal (MAIER, Derecho procesal pe-

nal, t. I, p. 852).


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menta las facultades persecutorias de la justicia penal10.III. Este concepto de verdad, por otra parte, se refiere a todo el procedimiento, y abar-

ca cada una de sus etapas11. Especialmente, el concepto de verdad comoprincipio polticodefine estructuralmente la etapa de investigacin preliminar y establece el alcance de lapoltica estatal de persecucin pblica. As, se lo ha enunciado en los trminos siguientes:

La declaracin de certeza procesal relativa a la pretensin punitiva del Estado se hace en virtud del principio dela investigacin de la verdad real.Es sta una consecuencia necesaria del hecho de que la pretensin punitiva del Estado slo es rea-lizable en cuanto un delito haya sido efectivamente cometido por un individuo imputable y res-ponsable12.

Uno de los juristas nacionales que ha tenido mayor influencia en el desarrollo denuestro derecho procesal penal, Alfredo VLEZ MARICONDE, ha sostenido:

Los poderes que necesariamente deben serle acordados al Juez de Instruccin, con relacin a laspersonas y a los bienes, a fin de que pueda cumplir su obra, entraan riesgos inevitables; su ob-jetivo debe ser el triunfo de la verdad y de la justicia13.Ante estas consecuencias eventuales cabe preguntarse cmo es posible disciplinar una etapapreparatoria del juicio.Desde luego, esos peligros slo pueden ser afectados por la necesidad ineludiblede proteger los bie-nes que el delito ataca14.

Y algunos de quienes como veremos a continuacin extraen conclusiones que jus-tifican la persecucin penal pblica a ultranza, intentan explicar tales conclusiones comoalgo que resultara beneficioso para la persona sometida a persecucin penal. As, se plan-tea:

Salvo restricciones impuestas por ciertas indeclinables exigencias, la declaracin de certeza pro-cesal sobre la pretensin punitiva del Estado debe actuarse en virtud del principio de la investiga-cin de la verdad material, en cuanto que el Estado slo tiene inters en el castigo de una persona si sta esrealmente culpable, y en la medida de su culpabilidad15.

IV. Aun la doctrina ms reciente le asigna a la etapa preparatoria del procedimientopenal una funcin esencialmente vinculada con la averiguacin de la verdad:

10 De all que el CPP Nacin, por ejemplo, tenga una regla legal como el artculo 348. Por la misma razn elartculo 457 del mismo cuerpo legal permite recurrir en casacin cualquier resolucin que impida el avance del pro-

cedimiento:Adems de los casos especialmente previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artculos

siguientes, podr deducirse este recurso contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la accino a la pena, ohagan imposible que continen las actuacioneso denieguen la extincin, conmutacin o suspensin de la pena (desta-cado agregado).

11A los efectos de esta exposicin, tomaremos el criterio que divide el procedimiento penal comn en losdelitos de accin pblica en las siguientes etapas: a) la investigacin preliminar; b) el procedimiento intermedio; c)el debate; d) la impugnacin de la sentencia; y e) la ejecucin de la sentencia (cf. BINDER, Introduccin al derecho proce-sal penal, p. 207).

12 MANZINI, Tratado de derecho procesal penal, t. 1, p. 259 (destacado en el original).13 Lo que jams pudimos comprender es cmo se puede afirmar que el triunfo de la verdad y la justicia

entraen riesgos inevitables para el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales del imputado.14VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 386 y s. (destacado en el original)15 Cita de MANZINI, Tratado de derecho procesal penal, t. 1, p. 262, nota 6, indicando la fuente del siguiente mo-

do: Casacin del 9 de junio de 1916 (La Proc. Pen.) (destacado agregado).

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En principio, esta fase preliminar o preparatoria del proceso penal es una fase de investigacin. Lainvestigacin es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar un estado de incerti-

dumbre mediante la bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la informacin queacabe con esa incertidumbre16.

Tambin FERRAJOLI, quien ha sido uno de los principales responsables del uso delconcepto de verdad como garanta de libertad, ha sostenido en relacin a todo el procedi-miento:

el modelo procesal garantista o de estricta jurisdiccionalidad, que puede llamarse cognosciti-vo es el que se orienta a la averiguacinde una verdad procesal empricamente controlable o con-trolada17.Se entiende por eso que las garantas procesales se configuren no slo como garantas de liber-tad, sino adems como garanta de verdad18.

En este punto, nos llama la atenin que FERRRAJOLI coincida con autores tales comolos clsicos cordobeses, pues su modelo de derecho penal y sus principios filosficos nocoinciden en nada con ellos. A nuestro juicio, el concepto de verdad de FERRAJOLI es ab-solutamante compatible19 con el concepto de verdad que definen los autores tradiciona-les que defienden el mantenimiento de la bsqueda de la verdad como objetivo central delprocedimiento penal.

Segn afirma MAIERcorrectamente, tanto el principio de la averiguacin de la verdadcomo objeto del procedimiento, como el de la persecucin penal pblica son slo m-ximas que, junto a las reglas constitucionales de principio, gobiernan el enjuiciamiento pe-nal del pas. Dicho de otra manera, constituyen principios del Derecho procesal penal denuestro pas que no estn directamente vinculados a la ley fundamental20.

V. Si bien es cierto, tal como afirma MAIER, que la regulacin normativa del ejercicio

de la accin penal pblica es, como regla, slo unprincipio poltico de nuestro derecho po-sitivo, y no una exigencia de jerarqua constitucional, las cosas han cambiado a partir dela reforma constitucional de 199421. En palabras de CAFFERATA NORES: Dicho en trmi-nos ms vulgares, muchas cosas no podrn ser como antes22.

Ello pues, ms all de ciertas exigencias persecutorias concretas establecidas por elconstituyente de 185323, lo cierto es que la parte dogmtica de la Constitucin Nacional

en adelante, CN slo estableca lmitesal poder persecutorio en materia penal. As, CAF-

16 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 214 (destacado en el original).17 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 540 (destacado agregado).

18 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 541.19 El problema surge, a nuestro juicio, cuando a la exigencia que s opera como garanta de libertad es la ne-cesidad de determinar una verdad procesal empricamente controlable y refutable, con la necesidad de averiguar laverdad en todos los casos. El procedimiento debe tener como finalidad principal la verificacin de la verdad pro-cesal slo en la medida en que se eleve el caso a jucio y se persiga la imposicin de una medida represiva.

20 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 811.21 No nos pronunciamos aqu sobre la obligacin preexistente a la reforma constitucional de 1994 de respe-

tar las obligaciones internacionales derivadas de la ratificacin por parte del Estado argentino de instrumentos con-vencionales de derechos humanos.

22 CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos, p. 12 (destacado en el original).23 V. gr., la obligacin recproca de extraditar criminales entre las provincias (art. 8, CN 1853); la definicin

de todo contrato de compra y venta de personas como un crimen (art. 15, CN 1853); la definicin del delitode sedicin (art. 22, CN 1853); la asimilacin al delito de traicin a la patria respecto de los hechos mencionados

en el art. 29, CN, 1853.


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FERATA NORES habla del nuevo paradigma de procuracin y administracin de justiciaque se caracteriza por: a) las normas internacionales y su interpretacinhan acrecentado el ca-

tlogo de garantas procesales expresas ya existentes, con un sentido bilateral; y b) seha acentuado la necesidad de proteger el inters de la vctima pero sin confiscarlo ennombre de un inters estatal24. En este sentido, el autor agrega:

Estos conceptos son los que basan nuestras estimaciones precedentes sobre que las obligacionesestatales de respetarlos derechos humanos yasegurarsu plena vigencia25 impuestas por la norma-tiva supranacional, se proyectan bilateralmenteen el rea de la procuracin y administracin de lajusticia penal, expresndose en salvaguardas que pueden ser, o comunespara las vctimas del delitoque reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisin, o especficaspara cadauno de ellos: todas se conocen, genricamente, comogarantas.Y no obsta a esta bilateralidad, elhecho de que en el texto de la normativa supranacional las garantas procesales del debido pro-ceso estn diseadas claramente en beneficio del imputado y que su aplicacin a los afectadospor el hecho ilcito sea un aspecto que no fue debidamente desarrollado26, por ejemplo por laCADH, ya que no es menos cierto que las opiniones y decisiones de los organismos regionales en-cargados de velar por su aplicacin y gua aceptada para su interpretacin (vase punto 1) han evo-lucionado decididamente en sentido bilateral. Basta sealar como ejemplo, que luego de enten-der que el papel del derecho penal es el de sancionar el delito, distinguindolo de la funcin delderecho humanitario que es la de proteger y reparar a la vctima, han ido incluyendo, posterior-mente, a la sancin penal del culpable como un modo de proteccin o reparacin de la vctimadel delito, a la que se le reconoce el derecho de procurar su castigo ante los tribunales penales (va-se apartado 5. b).

II. 2. La verdad y la persecucin penal pblica obligatoria

I. En elManual de los inquisidores, de EIMERIC y PEA, se cristaliza la innecesaria relacin

entre el concepto de verdad y de necesidad de persecucin penal propia del derecho pe-nal continental estatal. El prrafo que transcribimos sintetiza de manera simple esta cu-riosa relacin del siguiente modo:

Y la historia antigua y moderna, no ensea que han contravenido al precepto de la adoracin deun solo Dios y dando continuamente a los cristianos el ms nefasto ejemplo? Por todos esosdelitos, los judos no deben escapar al juicio del obispo y del inquisidor ni a sus justos castigos27.

A pesar del transcurso de los siglos, esta idea central no se halla muy lejos de las en-seanzas del cordobs CLARI OLMEDO cuando afirma, con absoluta conviccin:

en lo penal, el titular del poder es siempre el EstadoDe aqu que la accin penal sea de ejercicio ineludible Es el principio depromocin inevitablede la ac-cin en el proceso penal

24 CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos, ps. 123 y siguiente.25 [Nota en el original]. La primera obligacin asumida por los Estados parte es la de respetarlos derechos y

libertades reconocidas en la CADH. La segunda obligacin es la degarantizarel libre y pleno ejercicio de los dere-chos reconocidos en la CADH a toda persona sujeta a su jurisdiccin (cf. Corte IDH, Velsquez Rodrguez, sen-tencia del 29/VII/88).

26 [Nota en el original]. Cf. RODRGUEZ RESCIA, Vctor Manuel,El debido proceso legal y la Convencin Americanasobre Derechos Humanos, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Ve-nezuela, n 110, p. 331.

27

EIMERIC

y PEA

,El manual de los inquisidores, p. 89.

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Ello se explica porque el Estado, con el ejercicio de la accin, cumple una funcin pblica judi-cial. El rgano que lo representa ante la justicia tiene vedado todo criterio discrecional28.

Sin embargo, no existe circunstancia alguna que imponga la inexplicable relacin pro-miscua entre el carcter estatal de la funcin persecutoria en materia penal y la obligatorie-daddel ejercicio de tal funcin. El modelo estadounidense es el mejor ejemplo de ello,pues el rgimen persecutorio se caracteriza por:

a) el carcter estatal de la funcin persecutoria;b) la absoluta exclusin de la voluntad de la vctima de las decisiones sustantivas que

se toman en el procedimiento penal; yc) un rgimen de accin penal pblica absolutamente dispositivo, esto es, mxima dis-

crecin concedida a los acusadores estatales.Siguiendo con las enseanzas cordobesas, es importante destacar la opinin de V-

LEZ MARICONDE, quien sealara:

en el campo del derecho penal () el Estado, como titular de la potestad represiva, debe in-tervenir de diverso modo () Precisamente porque es el titular de la potestad represiva, no puedelimitarse a juzgar; debe tambin instituir rganos que se encarguen de la investigacin y de la acu-sacin, asumiendo as la triple funcin que la naturaleza pblica del derecho penal le impone29.

II. Paradjicamente, el mismo FERRAJOLI impone, en su modelo de derecho penal m-nimo, el deberdel juzgador de averiguar la verdad:

Y esta funcin de rmora o freno [del poder ejecutivo] puede ser desarrollada por el poder ju-dicial poder tercero, adems de tercer poder precisamente porque no es representativo, sino sujetonicamente a la ley yobligado a la averiguacin de la verdad, cualesquiera que fueren los sujetos juzga-

dos y los contingentes intereses dominantes. En este sentido la funcin judicial es una garantade todos los ciudadanos frente al mismo gobierno representativo30.

Tal afirmacin del partidario ms conspicuo del modelo de derecho penal mnimollama especialmente la atencin, cuando el derecho procesal penal comparado, en sus l-timos desarrollos, tiende de manera decidida y sistemtica a construir un modelo de de-terminacin de la verdad formal sujeto cada vez a ms lmites vinculados con la necesi-dad de respetar la dignidad humana y los derechos fundamentales de las personas.

28 CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. I, p. 157 (destacado agregado). No se comprende por qu razn,sin brindar justificacin alguna, CLARI afirma de modo contundente: De aqu que la accin penal sea de ejercicioineludible El rgano que lo representa ante la justicia tiene vedado todo criterio discrecional. Por lo dems,afirmar sin explicacin alguna que el ejercicio de una accin procesal es una funcin judicial implica no com-prender el contenido de la funcin judicial en un Estado republicano de derecho.

29VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 282. Esta afirmacin resulta irracional, si la naturaleza p-blica del derecho penal obliga al Estado a demandar a quienes resultan imputados de la posible participacin deun hecho punible, el Estado debera interponer amparos contra s mismo ante supuestas violaciones al derechoconstitucional, al derecho administrativo, etctera. Tampoco existe regla alguna que establezca el deber jurdico deimponer la accin penal pblica, y la prohibicin de criterios discrecionales para los rganos persecutorios, quecausan graves problemas. Las afirmaciones del autor cordobs slo expresan el modelo de justicia penal represivay autoritaria que l defiende, pero no derivan de nuestro derecho positivo. Por otra parte, aun si aceptamos el de-ber estatal de asumir esa triple funcin, ello no implica que la persecucin sea obligatoria, o que se le otorguen ma-yores poderes persecutorios a los tribunales que a los acusadores estatales.

30

FERRAJOLI

, Derecho y razn, p. 541 (destacado agregado).


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II. 3. La verdad como garanta de libertad

I. El hecho de afirmar que la verdad constituye una garanta para el justiciable es unaaseveracin que puede dar lugar a ciertas dudas o confusiones, y por esa razn es que ca-be explicar a qu nos estamos refiriendo cuando ubicamos a la verdad en el conjunto delas garantas del proceso penal. Tal como ya sealara MAIER:

Intuitivamente parece que la sublimacin de este ideal, elevado a la categora de mxima garan-tista, provoca ciertos desajustes. Pues, si as fuera, deberamos cantar loas al inquisidor31.

Al pretender que la verdad sea reconocida como una garanta no estamos demandan-do que la averiguacinde la verdad constituya el hilo conductor de todo el procedimiento penal,asimilando a ste a las prcticas procesales ms oscuras, propias de la Inquisicin. Ellopues en ese contexto la verdad slo serva para justificar la bsqueda de una verdad abso-luta, de carcter sustancial, que no reconoca lmites en los mtodos de indagacin y, ade-ms, obligaba a la persecucin penal en todos los casos.

II. Intentaremos enunciar esquemticamente las exigencias que FERRAJOLI32 definepara el concepto de verdad como garanta de libertad.

depende del hecho de que los distintos principios garantistas se configuran,antes que nada, como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin pe-nal encaminado a asegurar el mximo grado de racionalidad y fiabilidad del juicio y, porlo tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de la tutela de la persona contra la arbitra-riedad (p. 34).

En el modelo garantista, las garantas procesales se orientan a verificar que se cum-pla con la exigencia de la comprobacin jurisdiccional de la desviacin punible (p. 34).

El principio de estricta jurisdiccionalidad exige dos condiciones: la verificabilidado re-

futabilidadde las hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y suprueba empricaen virtud de procedimientos que permitan tanto la verificacin como la refutacin (p.36).

El concepto de verdad como garanta de libertad definido por FERRAJOLI ha sido ex-plicado del siguiente modo:

La verdad juega un papel preponderante en el esquema garantista que propone Luigi Ferrajoli enDiritto e raggione. De acuerdo con su concepcin, la verdad, es decir, la correspondencia aproxima-tiva de una hiptesis con el objeto que refiere, tanto desde el punto de vista fctico como jurdico,constituye uno de los requisitos fundamentalesque debe respetar un sistema de persecucin penal ade-cuado a un Estado de Derecho y respetuoso de la dignidad humana. Desde este punto de vista, laverdad constituye una garantadel procedimiento, mientras que la caracterstica de sistemas autorita-rios es la de relativizar dicha correspondencia y sustituirla por consideraciones sustancialistas por

ejemplo, caractersticas personales, tendencias, estado de peligrosidad no verificables o falsablesdirectamente. Inversamente, el procedimiento penal respetuoso de los derechos individuales cons-tituira no slo una garanta de libertad, en el sentido de evitar la privacin arbitraria de derechos,sino tambin una garanta de verdad, en la medida en que slo permite la imposicin de una penacuando el requisito de la correspondencia fctica y jurdica es estrictamente observado. Esta garan-ta de verdad es empleada por FERRAJOLI como medida de adecuacin a todo el sistema penal ypor ello, no se cie estrictamente a la verdad como objetivo del procedimiento33.

31 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 854.32Todas las citas de esta breve enunciacin corresponden a la versin castellana de su obra Derecho y razn.33

MAIER

, Derecho procesal penal, t. I, p. 854.

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III. Sin embargo, a nuestro juicio, es el propio FERRAJOLI quien arroja confusin so-bre el problema. Una cosa es exigir que la imputacin formal la acusacin, una vez que

el caso ha sido remitido a juicio, no slo comprenda todos los hechos que deben integrarel objeto del procedimiento en la medida que constituyen el conjunto de presupuestos po-sitivos y negativos que habilitan la aplicacin de la sancin punitiva, sino que, adems, seproteja la libertad del imputado exigiendo al acusador pblico o privado que cumplacon el deber de demostrar con certeza la veracidad de la hiptesis acusatoria.

Pero parece difcil coincidir con la opinin que propone que la absoluta falta de discre-cin de los acusadores estatales para dejar de perseguir en determinados casos esto es, pa-ra asegurar el deber de iniciar y continuar con la persecucin penal de todos los hechos pu-nibles de manera automtica y obligatoria pueda ser considerada una garanta de libertad.

Por el contrario, esta obligacin persecutoria reduce los mrgenes de libertad obli-ga a perseguir un mayor conjunto de hechos punibles, y a disminuir la calidad de la pre-

sentacin del caso ante la justicia penal, y resulta mucho ms adecuada para un modelode derecho penal mximo, antes que para el modelo de derecho penal mnimo que pro-pone el profesor italiano.

II. 4. Funcin de la actividad probatoria

I. Uno de los problemas que, a nuestro juicio, complica el anlisis respecto de cmoopera el deber de determinar la verdad se vincula con el hecho de que las consecuenciasde tal actividad no depende exclusivamente del concepto de verdad que asumamos, sino,adems y especialmente, de la funcin que le asignemos a la actividad procesal en gene-ral, y a la actividad probatoria en particular.

En nuestra tradicin jurdica, el tema de la prueba se estudia de manera inadecuada,

pues slo se estudian si es que se hace las reglas vigentes que organizan su incorpora-cin vlida al proceso y, por otra parte y en menor medida, las reglas mediante las cualesdeben ser valorados los elementos de conviccin34.

Nada se ensea sobre la tcnica del tratamiento de la prueba para que sta cumpla suprincipal finalidad: convencer sobre la mayor o menor probabilidad acerca de la certezade un hecho o circunstancia que debe ser verificado para tomar alguna resolucin deter-minada35.

Si agregamos esta variable adicional, referida a la funcin de la prueba en el procedi-miento, advertimos que existen dos enfoques diversos sobre el papel que la actividad pro-batoria cumple en el procedimiento. GUZMN explica que, por un lado, se sostiene que s-ta cumple una funcin meramente argumentativa, mediante la cual puede lograrse solo lapersuasin de quien debe resolver el caso judicial; y que, por el otro, se atribuye a ella una

funcin demostrativa o si se quiere confirmatoria o cognoscitiva, ya que a travs de la pruebapodra arribarse al conocimiento de la verdad de una determinada hiptesis36. GUZMN seinclina claramente por la segunda de las opciones, con la cual, en principio, coincidimos.

34 Lo cierto es que los desarrollos tericos y jurisprudenciales que intentan explicar cmo operan o en quconsisten las reglas de la sana crtica, confunden ms de lo que aclaran.

35As, la legislacin clasifica los elementos de conviccin en diferentes categoras denominados medios deprueba cuya relevancia determina su modo de incorporacin. Esto es, si se le presta atencin al tema de la prue-ba, lo que se transmite en las universidades son las reglas legales de incorporacin al proceso. Pero no se entrenaa los futuros abogados a entrevistar testigos, a preparar los interrogatorios, a desarrollar una teora del caso, a uti-lizar medios visuales o grficos, en sntesis, a controlar qu informacin ingresa y de qu manera.

36

GUZMN

, Las funciones de la prueba: perspectiva de una teora cognoscitivista, p. 145 (destacado agregado).


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Sin embargo, ambos enfoques presentan un escenario demasiado simple. En la opcincognoscitiva, por ejemplo, se asigna a la presentacin de los elementos de prueba una fun-

cin casi exclusivamente confirmatoria o demostrativa, mientras que se invoca de manerarecurrente a los alegatos de las partes como una actividad casi exclusivamente persuasiva37.

A nuestro juicio, esta percepcin de la actividad procesal es demasiado esquemticay, por ello, las afirmaciones de GUZMN no resultan demasiado ajustadas a la realidad cuan-do sostiene que los alegatos consisten bsicamente en argumentacin que cumple unafuncin persuasiva, mientras que destaca, al mismo tiempo, que tambin es cierto que di-chas argumentaciones no son realizadas ms que sobre las pruebas38.

Ms all de ello, lo cierto es que los estudiantes de derecho no son entrenados paramanejar la actividad probatoria desde ninguno de estos dos enfoques.

Independientemente de la cuestin sealada que afecta gravemente la imparciali-dad del tribunal, lo cierto que es aun durante el debate es posible que el objeto del juicio

comprenda la necesidad de demostrar circunstancias fcticas absolutamente ajenas a laimputacin en sentido estricto, adems de discutir la eventual aplicacin de diversas reglasque pueden provocar la clausura anticipada o no del juicio, pero por motivos extraosa los que se refieren a la solucin sustantiva de mrito que se supone se busca determinarcon la realizacin del juicio39.

En realidad, toda la actividad procesal tiene aspectos confirmatorios o cognosciti-vos y, simultneamente, aspectos persuasivos o argumentativos. El objeto de un procesomezcla de manera indisoluble sucesos naturales, comportamientos humanos, procesospsicolgicos, particularidades personales de los actores del proceso, y, adems, ese con-junto de circunstancias y sucesos dismiles adquieren significado y sentido a la luz de va-lores, normas, intuiciones, prejuicios y, tambin, procesos que intentan justificar anlisis ydecisiones sobre la base de criterios racionales.

Pero la construccin de la verdad que tiene lugar en el proceso depende de avan-ces, retrocesos, de la actividad probatoria y procesal de las partes que se enfrentan guia-dos por la defensa de intereses contrapuestos. Tampoco podemos dejar de lado que en unprocedimiento aun restringido a la etapa de juicio el objeto que define el conjunto decircunstancias fcticas y normativas para resolver el caso, como regla, excede en mucho lasimple verificacin emprica de los elementos que definen la imputacin del hecho puni-ble cuya responsabilidad se intenta endilgar a el/los imputados durante el juicio. En cual-quier juicio de mediana complejidad el objeto procesal involucra diversas cuestiones quepueden ser objeto de litigio v. gr., recusaciones, ofrecimiento de prueba, impugnacin deprueba ofrecida por la contraparte, instruccin sumplementaria, nulidades, etctera.

Cuando este proceso de construccin de la verdad es asumido por el tribunal, su

conviccin, probablemente, se forme en mayor medida por la fuerza argumentativa de loselementos del caso que ya conoce, y la actividad probatoria perder su valor confirmato-rio.

II. En el mbito del procedimiento anglosajn, por su parte, han surgido voces crti-

37 Cf. GUZMN, Las funciones de la prueba: perspectiva de una teora cognoscitivista, ps. 151 y siguientes.38 GUZMN, Las funciones de la prueba: perspectiva de una teora cognoscitivista, ps. 153 y siguiente.39 Pinsese, por ejemplo, discusiones sobre hechos que podran afectar la validez de cierta prueba; circuns-

tancias ajenas a la imputacin pero ms que relevantes para corroborar o desacreditar elementos de conviccinpresentados por las partes; discusin acerca de la posibilidad de ampliar la acusacin; discusiones sobre relevanciade produccin de ciertos medios de prueba; discusiones sobre nulidades o impugnaciones de resoluciones toma-

das en la aduencia; etctera.

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cas respecto de la exclusiva responsabilidad protagnica de las partes en la construccindel relato que se lleva a cabo en la sala de audiencias. Lo curioso de estas crticas es que

parecen estar fundadas, ante todo, en el hecho de que el juzgador es un cuerpo de ciuda-danos que interviene en calidad de jurado.

En un trabajo contundente, el Profesor GOLD, de Loyola Law School, formula unacrtica muy dura a lo que l denomina el uso [encubierto] de tcnicas psicolgicas de per-suasin en la sala de audiencias, por parte de los abogados litigantes, que tendran porobjeto inducir a los miembros del jurado a resolver tomando en cuenta prueba legalmen-te irrelevante o consideraciones indebidas40.

Los problemas ms graves de las afirmaciones un tanto ingenuas del autor citadoconsisten en el hecho de que:

Critica diversos mtodos de introduccin de informacin probatoria, afirmando demanera tajante que ellos no tienen relacin alguna con el valor probatorio de la informa-

cin41

, sin explicar jams de qu depende el valor probatorio de un elemento de convic-cin determinado. Asume sin aceptar siquiera la posibilidad de dudar de su percepcin que el uso

de las tcnicas psicolgicas que critica influye de modo exclusivamente subconscienteen eljurado y, por lo tanto, ellos no pueden advertir los trucos de los abogados42.

A mismo tiempo, seala que los jueces no se dan por enterados del problema, conlo cual su sugerencia de que los jueces estaran mejor preparados para resistirse al poderde encantador de serpientes que atribuye a los abogados resulta insostenible.

Entre las tcnicas que cuestiona, como si se tratara de una grave afectacin de la re-gularidad del juicio seala, por ejemplo, el uso de determinada vestimenta y, tambin, lacircunstancia de que las partes recurran al uso emotivo del lenguaje.

Realmente, no comprendemos la crtica. En la medida en que tales prcticas no es-

tn prohibidas, resultan absolutamente legtimas. Al contrario de lo que afirma G OLD, siel abogado que representa a una vctima de violacin no le sugiriera a su cliente que se

vista apropiadamente, actuara irresponsablemente, ignorando el devastador efecto quepodran provocar los prejuicios del jurado si la vctima de una agresin sexual aparecieraa declarar ante el tribunal vestida como una vedette.

Lo que nos resulta ms asombroso es una de sus conclusiones: luego de reconocerque una de las posibles soluciones consistira en una reforma de carcter inquisitivo, sos-tiene:

En efecto, el jurado es superfluo en un sistema inquisitivo. Pero al menos, un sistema inquisitivo presenta la posibilidad de producir una decisin libre de pre-

40 GOLD, Covert Advocacy: Reflections on the Use of Psychological Persuasion Techniques in the Courtroom, ps. 481 y si-guiente.

41As, por ejemplo, seala la presencia de un testigo educado, articulado, y con aptitud para transmitir verbal-mente de manera ordenada y clara la informacin que posee. No vemos qu tiene de malo eso, aun si el testigo uti-lizara recursos retricos que aumenten su capacidad persuasiva. Para eso, precisamente, existe la prctica de prepa-rar a los testigos antes de la audiencia por preparar nos referimos a colaborar con ellos para que brindenvoluntariamente la informacin que poseen del modo ms til posible, no a hacerlos decir aquello que no saben oconocen.

42 Esta afirmacin resulta poco seria. En primer trmino, parece partir del presupuesto de que los jurados sontontos, y que atribuirn la supuesta empata con el abogado a una razn distinta de su inters profesional en ganar elcaso. En segundo lugar, parece asumir que los jueces no pueden ser vctimas de tales prcticas. Si acudimos a unode los ejemplos que l mismo brinda, el de las agresiones sexuales, resulta claro que la decisin fundada en prejuicios

en este tipo de casos, prejuicios sexistas tambin es patrimonio de los jueces profesionales, y en qu medida.


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juicios que refleje la verdad43.

Afirmar una especie de vnculo necesario o siquiera posible entre sistema inquisi-tivo e imparcialidad del juzgador no slo es una negacin de ms de siete siglos de histo-ria44, sino, adems, demuestra la absoluta incomprensin de los principios culturales queestructuran el modelo de enjuiciamiento informado por la racionalidad inquisitiva.

Ms all de ello, insistir en los albores del tercer milenio en la posibilidad de determi-nar alguna especie de verdad objetiva, o neutral, esto es, real, sobre la ocurrenciade un hecho indisolublemente unido a valoraciones normativas, adems de irracional, setrata de una creencia de que la verdad normativa puede ser construida de modo unila-teral, a partir de un ejercicio de autoridad coactivo de un rgano estatal que cierra todocamino a una posible refutacin emprrica de los hechos atribuidos.

III. La verdad en los nuevos cdigos procesalesCon la Inquisicin pasa lo que con todas las instituciones: ha sobrevivido su codifica-cin. Codificada, adquiri semblante de vida autnoma; desmantelada, sobre vive mer-ced a la vida que la animaba antes de que tuviera un nombre y se manifestara medianteun procedimiento. Efectivamente, sobrevive en presente del indicativo pues aunquela institucin parezca muerta, la actitud ideolgica espiritual, ritual, eclesiolgica; es am-plia la eleccin de adjetivos aceptables, de la que era un exponente privilegiado, con-serva buena salud.

Luis SALA-MOLINS, Introduccin,El manual de los inquisidores.

III. 1. El proceso de reforma

I. Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de la administracin de justicia

penal, desencadenaron un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se haextendido a casi todos los pases de la regin latinoamericana, que ha representado un seriointento de lograr una modificacin sustancialdel sistema de enjuiciamiento penal, esto es, elabandono de un modelo procesal y la adopcin de otro modelo cualitativamente distinto45.

El modelo de procedimiento penal propio del proceso sealado cuenta con ciertascaractersticas comunes, marcadamente acusatorias, si bien de alcance slo formal46. Conla cada histrica del sistema inquisitivo en con las revoluciones ciudadanas sistema quedestruy todo vestigio del principio acusatorio, se mantuvo el principio material de lapersecucin penal pblica, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio: asnaci el principio acusatorio que hoy denominamosformal, y cuyo contenido difiere sus-tancialmente de la regla histrica que le dio origen. El principio, redefinido en trminosestrictamente formales pues si bien se dividen las funciones de perseguir y de decidir,

43 GOLD, Covert Advocacy: Reflections on the Use of Psychological Persuasion Techniques in the Courtroom, ps. 509 y s.(destacado agregado).

44 La garanta que jams pudo ser respetada en los sistemas inquisitivos ha sido, precisamente, la garantade imparcialidad del juzgador. Cf. BOVINO, Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de justicia pe-nal.

45 En la dcada de 1990 el proceso se extendi por diversos pases. As, por ejemplo, se aprobaron el CPPGuatemala (1992), el CPP Costa Rica (1996), el CPP El Salvador (1996), entre otros. Sobre el desarrollo de esteproceso durante esa dcada, cf. MAIERy STRUENSEE, Introduccin, ps. 23 y siguientes.

46 En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio significa que el rgano (estatal) ha-bilitado para tomar la decisin de controversias de carcter penal no puede intervenir en el caso a menos que exis-ta un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se desempea fuera de la de cualquier rgano pblico o de-

pendiente del Estado.

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ambas son desempeadas por rganos estatales, fue una de las conquistas de la Ilus-tracin, y an hoy estructura el procedimiento penal.

Una caracterstica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la divisin entrelas tareas requirentes, a cargo del ministerio pblico, y las tareas decisorias, a cargo de lostribunales. En este sentido, se afirma que:

el principio acusatorio conlleva la afirmacin de que la acusacin sea formalmente manteni-da en el proceso por aquellas partes que estn legitimadas para ello, sin que en ningn caso pue-da ser sostenida la misma por el Tribunal llamado a fallar el asunto penal el principio acusato-rio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribucin de lasdiferentes tareas acusadora y decisora a rganos distintos, de los propios del Estado, llamados adesempear misiones de contenido no equivalente47.

Actualmente existe un consenso generalizado acerca del hecho de que el principio

acusatorio es un requisito ineludible para respetar la garanta de imparcialidad ms allde la clsica afirmacin de que tambin opera como requisito indispensable para el ejer-cicio efectivo del derecho de defensa48.

Sin embargo, consideramos que en los nuevos ordenamientos jurdicos productos dela reforma, los principios acusatorios no han logrado operar como mecanismos que tor-nen efectiva la garanta de imparcialidad49. En este contexto, consideramos que ste es elmotivo principal de que el proceso de reforma no haya logrado organizar un sistema deenjuiciamiento que permita que el concepto de verdad opere como garanta de libertad,en el sentido que le da FERRAJOLI a esta expresin.

III. 2. La construccin del relato en el nuevo modelo de juicio

I. En general, puede afirmarse que los modelos de enjuiciamiento penal ms recien-tes v. gr., CPP Costa Rica, CPP Guatemala, CPP Buenos Aires, CPP Chubut, al mismotiempo que separan estrictamente las funciones persecutorias propias del ministerio p-blico, de las funciones decisorias propias del poder judicial, continan organizando el jui-cio pblico sobre la base delprincipio poltico de la averiguacin de la verdad.

No resulta consistente implementar una profunda transformacin de la organizacindel sistema de enjuicimamiento uno de las transformaciones ms importantes es, sin du-da, los nuevos papeles y funciones que se atribuyen al ministerio pblico y a los rganosjudiciales y, al mismo tiempo, tolerar prcticas contradictorias con el nuevo perfil asig-nado a estos operadores o, lo que es peor, ignorar las reformas indispensables a las reglasdel juicio para garantizar que cada quin se dedique a cumplir con los deberes que segnnuestro ordenamiento jurdico le corresponden.

Afortunadamente, al menos en el mbito discursivo se ha abandonado la errneaidea, de clara filiacin inquisitiva, que postulaba la necesidad ineludible de otorgar pode-res persecutorios al tribunal para poder averiguar la verdad durante el juicio. Esta idea hasido justificada por la doctrina cordobesa ms reaccionaria del siguiente modo:

Los jueces concurren al debate debidamente informadosde los elementos de la causa Los jueces

47ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 23.48 Cf., entre otros, LVAREZ,El principio acusatorio: garanta de imparcialidad; BARRIENTOS PELLECER, Derecho proce-

sal penal guatemalteco, p. 41; BOVINO, Temas de derecho procesal guatemalteco, ps. 50 y siguientes.49 Esta dificultad puede ser consecuencia de una regulacin legal defectuosa o, en mayor medida, por la per-

vivencia de arraigadas practices judiciales inqusisitivas que tornan inoperativos los mecanismos acusatorios.


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podrn as ir elaborando individualmente sus motivaciones, y concurrir a la deliberacin con ele-mentos de juicio suficientemente conformados50.

Durante este perodo preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio est limitado porimportantes interferencias inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y lanecesidad de una investigacin integral51.

Sin embargo, a pesar de que los nuevos ordenamientos procesales han eliminado oreducido al mnimo las facultades inquisitivas, reconociendo que la funcin persecutoriapertenece exclusivamente al ministerio pblico, el proceso probatorio que se lleva a caboen el juicio organiza un mtodo de construccin de la verdad que no resulta compatiblecon el concepto de verdad como garanta de libertad.

En efecto, la nica manera de que el proceso de construccin de la verdad judicialpermita que la exigencia de verificarla durante el juicio penal exige, de manera necesaria,que dicho proceso sea determinado de manera exclusivayexcluyentepor la actividad proce-

sal de las partes acusador y defensa.II. El principio de inocencia, en este sentido, deposita el onus probandisobre las espal-das del acusador pblico o privado. Ello significa que la iniciativa probatoria tendientea demostrar la verdad acerca de los hechos contenidos en la acusacin corresponde, ex-clusivamente, al rgano acusador. Como responsable de cumplir con la exigencia de des-truir el estado jurdico de inocencia que protege al imputado, el ministerio pblico es elrgano responsable de comprobar que es verdad que el hecho objeto del proceso ha sidocometido por la persona sometida a juicio penal.

Ello significa que se debe permitir de manera efectiva que el acusador sea el exclusi-vo responsable de la iniciativa probatoria dirigida a la demostracin de la verdad del he-cho que ha atribuido al imputado. Como rgano estatal a cargo de la funcin persecuto-ria en los delitos de accin pblica, el ministerio pblico tiene el deber constitucional de

conducir de manera exclusivael proceso de construccin de la verdad acusatoria. Esta ex-clusividad en la construccin del relato que tiene lugar en la sala de audiencias deriva dediversas reglas constitucionales.

En primer lugar, el principio de inocencia (art. 18, CN) requiere que el rgano acu-sador demuestre con certeza todos los elementos establecidos legalmente que permitenatribuir responsabilidad penal a una persona jurdicamente inocente. En segundo lugar, elart. 120 de la Constitucin Nacional atribuye de manera exclusiva al ministerio pblico lafuncin persecutoria en el mbito de los delitos de accin pblica. Adems, tanto la ga-ranta de imparcialidad del juzgador como el derecho de defensa reconocen al imputadoel derecho de contradecir toda la actividad procesal tendiente a destruir su estado de ino-cencia y, adems, exige que dicha actividad procesal sea realizada, exclusivamente, porquien interviene en el procedimiento penal en calidad de acusador.

Como veremos en los ejemplos referidos al proceso de construccin de la verdad quese lleva a cabo a travs de la actividad probatoria, estas exigencias slo pueden ser cum-plidas de manera acabada si se atribuye a las partes de manera exclusiva la responsabilidadpor la construccin del relato acerca del acontecimiento histrico objeto del procedimien-to. Como tambin veremos, no basta para cumplir con esta exigencia reconocer a las par-tes, solamente, la facultad o el derecho de ofrecer los elementos de prueba que conside-ran relevantes, necesarios y tiles para desarrollar su estrategia procesal en el casoconcreto.

50 CLARI OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 172 (destacado agregado).51

CLARI

OLMEDO

, Derecho procesal penal, t. III, p. 176 (destacado agregado).

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III. 3. La prueba de las partes

I. Uno de los ejemplos ms relevantes que demuestra la falta de control que tienenlas partes acusacin y defensa sobre el proceso de construccin de la verdad en el jui-cio penal, y que afecta la posibilidad de que el concepto de verdad opere como garantade libertad es, probablemente, la decisin sobre el orden de incorporacin de los elemen-tos de prueba durante el juicio.

En primer lugar, se debe reconocer que sera absolutamente razonable dividir la eta-pa de produccin probatoria en dos momentos: la prueba de la acusacin y, luego, la prue-ba de la defensa en caso de que la defensa haya ofrecido prueba. Esta divisin cumplediversas finalidades, todas ellas tiles para hacer efectiva la garanta de verdad.

El CPP Buenos Aires, a diferencia de otros ordenamientos procesales, contiene unaregulacin muy particular del orden de la produccin de la prueba durante la etapa de de-bate. En este sentido, la regla ms importante que determina el orden en que se debe in-

corporar la prueba durante el juicio es el art. 357, prrafo I:

se producir la prueba analizndose en primer lugar la propuesta por la acusacin y actoresciviles y particular damnificado, en el caso de que los hubiera52.

II. El debate oral y pblico es la etapa central del procedimiento penal, pues l tienepor objeto la decisin de mrito acerca de la hiptesis fctica contenida en la acusacin53.La divisin establecida por el ordenamiento legal citado, en este sentido, resulta manifies-tamente til para cumplir sa y otras finalidades.

Por un lado, la produccin de toda la prueba de la acusacin durante la primera eta-pa del debate cumple la funcin de contribuir al mejor esclarecimiento de la verdad, puespermite a la acusacin una mejor presentacin de su hiptesis acerca de la eventual comi-sin del hecho punible que se persigue. De esta manera, el rgano acusador tiene la posi-bilidad de presentar su hiptesis fctica y, adems, los elementos de conviccin que lebrindan sustento, todo ello de manera ordenada.

As, es el rgano acusador quien construye el relato sobre el hecho objeto del proce-so y lo expone ante las dems partes y, simultneamente, ante el juzgador. En su narracin,la nica interferencia que lo afecta consiste en las posibilidades de la defensa de controlarla credibilidad y confiabilidad de los elementos de conviccin incorporados al juicio pbli-co.

III. Adems, esta divisin de la actividad probatoria de las partes contribuye a simpli-ficar el trabajo de la defensa. La actividad defensiva se facilita en la medida en que antesde que la defensa incorpore al juicio la prueba que hubiere ofrecido, logra tener en claro

el cuadro probatorio al que se enfrenta y, adems, la importancia relativa de cada uno de

52 Idntica disposicin contiene el CPP Chile, que en su art. 328 dispone: Orden de recepcin de las pruebas enla audiencia del juicio oral. Cada parte determinar el orden en que rendir su prueba, correspondiendo recibir prime-ro la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusacin y de la demanda civil y luego la prueba ofreci-da por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.

53 Un sinnmero de reglas del CPP Buenos Aires tornan explcita esta finalidad. Entre ellas, el art. 144, res-pecto de la finalidad de las medidas de coercin ( cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar laaveriguacin de la verdad); el art. 209, que establece el principio de libertad probatoria; el art. 266, que enun-cia las diversas finalidades de la etapa de investigacin preparatoria; el art. 338, inc. 7, que permite ordenar la rea-lizacin de diligencias de instruccin suplementaria en la etapa de preparacin del debate tambin el art. 344, inc.6, para la etapa de debate; los arts. 362 y 363, que admiten la realizacin de inspecciones judiciales, reconocimien-

tos, careos, y la produccin de nuevos medios de prueba durante el debate, etctera.


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los elementos de conviccin que dan sustento a la acusacin.De esta manera, el ejercicio del derecho de defensa se torna efectivo, pues la activi-

dad procesal del defensor es determinada por una estrategia definida a partir del anlisisntegro del peso relativo de cada uno de los elementos de conviccin incorporados por laacusacin. Es esta idea, precisamente, la que funda la decisin establecida aun en los c-digos ms inquisitivos, tales como el CPP Nacin, de informar al imputado, antes de sudeclaracin indagatoria, no slo el hecho que se le atribuye sino, adems, los elementosde prueba que existen en su contra54.

Si, por otra parte, nos atenemos a los derechos garantizados en instrumentos inter-nacionales de jerarqua constitucional, se puede advertir que la decisin plasmada en elCPP Buenos Aires parece ser una exigencia derivada de algunas de esos tratados de dere-chos humanos:

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantas mnimas: ()c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defen-sa; ()f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la com-parecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos(art. 8, n 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos).3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a lassiguientes garantas mnimas:a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la natura-leza y causas de la acusacin formulada contra ella;b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comu-nicarse con un defensor de su eleccin; ()e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los tes-tigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de car-go (art. 14.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

Por otra parte, esta solucin contribuye a simplificar la actividad procesal, pues en elcaso de que alguno de los elementos de la imputacin no logre ser comprobado v. gr.,una circunstancia agravante tal como el uso de arma en un robo, no resulta necesario quela defensa produzca prueba contradiciendo esa circunstancia, con lo cual se ahorra acti-

vidad procesal.

III. 4. El orden de la produccin de la prueba

I. Un segundo problema que resulta extremadamente relevante, en cuanto afecta alcontrol de las partes del juicio penal sobre la narracin judicial de los hechos, se vinculacon la decisin del tribunal que establece el orden de la incorporacin de la prueba. Esteproblema, debe sealarse, es independiente del mencionado en el punto anterior.

54 El art. 298, prr. I, dispone: Terminado el interrogatorio de identificacin, el juez informar detalladamen-teal imputado cul es el hecho que se le atribuye, cules son las pruebas existentes en su contray que puede abstenerse

de declarar (destacado agregado).

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En general, los cdigos suelen tener una regla que establece un orden determinadoque rige como principio general. En estos casos, el orden se establece segn el tipo de me-

dio de prueba55. As lo dispone, por ejemplo, el art. 382, prr. I, del CPP Nacin:

Despus de la indagatoria el tribunal proceder a recibir la prueba en el orden indicado en losartculos siguientes, salvo que considere conveniente alterarlo56.

Ntese que la aplicacin regular de esta solucin otorga al tribunalel control absolu-to sobre la organizacin del relato que debe llevarse a cabo en el escenario de la sala deaudiencias57. Ello no slo conduce a resultados irracionales sino que, adems, restringeun derecho fundamental de las partes, pues les impide toda posibilidad de presentar loselementos de prueba58 ofrecidos conforme a una estrategia adecuada para proteger los in-tereses que representan.

A pesar de que nada impide que el tribunal acceda, aun en textos legales como el del

CPP Nacin, a ordenar la produccin de la prueba en el sentido solicitado por las partes,lo cierto es que aun cuando el texto legal no contiene clusula alguna similar al art. 382 delCPP Nacin, en la prctica los tribunales se resisten a acceder a los pedidos de las partes.

II. Volviendo al ejemplo del CPP Buenos Aires, es interesante mencionar que ste nocontiene regla alguna que establezca ni siquiera de manera subsidiaria que los diferen-tes elementos de conviccin deban ser introducidos teniendo en cuenta el medio de prue-ba de que se trate v. gr., documental, testimonial, etctera.

Por otra parte, el art. 367 de ese texto legal, bajo la denominacin de Iniciativa pro-batoria, dispone:

A la acusacin incumbe la prueba de la culpabilidad del acusado. A las partes civiles incumbe lade los hechos en que funden sus pretensiones, defensas y excepciones.

De esta manera, la regla citada atribuye la iniciativa probatoria, en lo que aqu intere-sa, a la acusacin. Al hacerlo, la regla no distingue entre la eleccin de los elementos deprueba que las partes ofrecen y el orden en que tales elementos de prueba deben ser pro-ducidos. En conclusin, son las partes acusadoras quienes deberan establecer el orden deproduccin de la prueba.

El mismo art. 328 del CPP Chile es claro al establecer que [c]ada parte determinar elorden en que rendir su prueba, dejando librado a las partes todo la iniciativa probato-ria.

Esta solucin es especialmente importante en casos en que la hiptesis fctica con-

55 Medio de pruebaes, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por intermedio del cual seintroduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido eventual (la declaracin testimonial, el dictamen pe-ricial, el documento). MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, ps. 579 y s. (destacado en el original).

56As, por ejemplo, los peritos e intrpretes (art. 383), los testigos (art. 384) y los elementos de conviccinsecuestrados (art. 385), entre otros. Una solucin casi idntica est prevista en el art. 349 del CPP Costa Rica, a pe-sar de que se trata de uno de los cdigos ms modernos de Amrica Latina. Sobre el CPP Costa Rica, cf. AA.VV.,Reflexiones sobre el nuevo proceso penal; LLOBET RODRGUEZ, Proceso Penal Comentado.

57Tngase en cuenta que aun en cdigos modernos como el nuevo CPP Chubut se mantienen solucionescomo las que aqu criticamos. Su art. 41, con el ttulo de Recepcin de pruebas, dispone: Despus de la decla-racin del acusado, el presidente proceder a recibir la prueba, en el orden que considere conveniente, que comunicar alos intervinientes (destacado agregado).

58 El elemento de prueba es el dato, el rastro o seal, contenido en un medio de prueba ya realizado, queconduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del objeto del procedimiento (MAIER, De-

recho procesal penal argentino, t. 1b, p. 579).


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tenida en la acusacin reviste un grado de complejidad superior al promedio, o existe unagran cantidad de elementos de prueba a ser producidos durante el debate pblico. Si el

objeto del juicio consiste en la demostracin de la verdad, resulta mucho ms racional or-denar la incorporacin de la prueba atendiendo a los diversos elementos de la acusacin,y no de acuerdo con criterios impuestos por el tribunal sin fundamento alguno.

As, debenproducirse los distintos elementos de prueba en un orden que se relacionecon el de los distintos elementos de la imputacin, aun cuando ello implique la incorpo-racin de diversos medios de prueba de manera desordenada: por ejemplo, un docu-mento, dos peritajes y un testigo para el primer elemento de la imputacin v. gr., el carc-ter de funcionario pblico del autor del hecho; dos documentos, tres peritajes y dosdeclaraciones testimoniales para el segundo elemento v. gr., la comisin de la accin tpi-ca prevista en la figura penal; y as sucesivamente.

Sin embargo, no conocemos ningn caso en el cual se haya aceptado la solicitud de

una de las partes en este sentido59

. Esta manera de ordenar la incorporacin de la pruebaproduce varias consecuencias negativas. En primer lugar, dificulta el deber del rganoacusador de cumplir con la exigencia de establecer con certeza la responsabilidad penaldel imputado. Adems de ello, la prctica representa una injerencia indebida del tribunalsobre una decisin que corresponde a la acusacin.

En segundo trmino, la incorporacin arbitraria de los elementos de prueba tambindificulta la tarea de la defensa. Ello pues produce confusin sobre el cuadro probatoriodel procedimiento y, tambin, porque podra afectar la imparcialidad del tribunal. La de-cisin de incorporar los distintos elementos de conviccin en un orden determinado pue-de estar motivada, entre otras posibilidades, en el inters en demostrar una hiptesis de-terminada sobre los hechos.

III. 5. El interrogatorio

I. Finalmente, el ltimo ejemplo referido al proceso de incorporacin de la prueba aljuicio pblico que tendremos en cuenta se vincula con las reglas aplicables a la declara-cin de los testigos. En este punto, sealaremos dos problemas diferentes60.

En primer lugar, la subsistencia de la prctica de solicitar al testigo que, en primer tr-mino, informe en el juicio aquello que considere relevante. As, por ejemplo, el art. 352,prr. I, del CPP Costa Rica (Interrogatorio):

Despus de juramentar e interrogar al perito o testigo sobre su identidad personal y las circuns-tancias generales para valorar su informe o declaracin, quien preside le conceder la palabra para queindique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba (destacado agregado)61.

59 En un caso real en el cual intervenimos como particulares damnificados en un juicio pblico en pro-vincia de Buenos Aires, no slo no se hizo lugar a nuestro pedido sino que, adems, se destin la primera parte deldebate a la introduccin por lectura de toda la prueba que deba ser incorporada de ese modo, sin siquiera respe-tar la distincin entre prueba de la acusacin y prueba de la defensa.

60 No nos dedicaremos aqu a las facultades del tribunal de interrogar, sea en primer trmino, como lo dispo-ne el art. 389 del CPP Nacin, o luego de que lo hagan las partes, como lo permite el art. 352 del CPP Costa Rica.

61 En igual sentido, otros cdigos modernos. El CPP Guatemala, art. 378, prr. I, establece: El presidente,despus de interrogar al perito o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para valorar sutestimonio lo protestar legalmente yle otorgar la palabra para que informe todo lo que sabe acerca del hecho propuesto co-mo objeto de la prueba (destacado agregado). Por su parte, el CPP Chubut, art. 43, prr. I, dispone: El presi-dente, despus de interrogar al perito, testigo o intrprete sobre su identidad personal y las circunstancias necesa-rias para valorar su testimonio (generales de la ley), y de advertirle que debe decir la verdad y no ocultar nada sobreel objeto de su declaracin, le conceder la palabra para que informe libremente sobre todo aquello que sabe acerca del hecho pro-

puesto como objeto de la prueba (destacado agregado).

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Esta decisin produce consecuencias perniciosas respecto de las partes. En primerlugar, el testigo declara segn su propio criterio, perjudicando a la parte que lo propuso,

al menos, de dos modos diferentes. Por un lado, el testigo ordena su relato sin control al-guno y, de ese modo, puede mencionar informacin relevante que, al haber sido ya pro-porcionada, podra impedir que se le pregunte nuevamente sobre alguna circunstanciaparticular. Por otro lado, aun en el caso de que el testigo realice una declaracin ordena-da de su relato, l no conoce la importancia relativa de cada una de las piezas de informa-cin que posee en relacin a los dems elementos de conviccin disponibles.

Esta prctica, entonces, tambin afecta el control de las partes sobre el proceso deproduccin de la verdad y, como veremos, opera como un obstculo adicional para reali-zar el concepto de verdad como garanta de libertad.

II. En segundo trmino, tambin es necesario sealar los problemas que pueden ge-nerar las reglas aplicables a la forma de interrogar al testigo. En este sentido, es llamativo

y, tal vez, inexplicable que en el juicio pblico del nuevo modelo de enjuiciamiento semantengan exactamente las mismas reglas referidas al modo de interrogar a los testigosque se aplicaban en el procedimiento escrito62.

En efecto, la regulacin tradicional del interrogatorio de los testigos en el procedi-miento escrito, impeda la formulacin de preguntas capciosas y sugestivas63. Las reglassobre el modo de interrogar a los testigos, en este punto, no han variado en nada en losnuevos ordenamientos procesales64. As, por ejemplo, el art. 43, prr. II, del CPP Chubut,dispone:

Pese a que los intervinientes pueden interrogar libremente, el presidente moderar el interroga-torio y no permitir que el testigo, perito o intrprete conteste a preguntas capciosas, sugestivas oimpertinentes.

Esta circunstancia llama la atencin por dos razones diferentes. En primer lugar, re-sulta curioso que estas reglas, nacidas en un modelo de procedimiento estructurado so-bre principios profundamente distintos a los del nuevo modelo de enjuiciamiento, se ha-yan conservado sin cambio alguno. Se debe tener en cuenta, en este contexto, que talesreglas no pueden producir el mismo efecto en el marco del procedimiento escrito, en elcual las funciones de los actores procesales se hallaban organizadas de un modo determi-nado, que el que producen en el modelo actual de enjuiciamiento penal, en el cual dichasfunciones han sufrido transformaciones sustanciales.

En segundo trmino, tambin llama la atencin que estas reglas se apliquen de igualmodo y con idntico alcance a todas las partes. No se comprende, por ejemplo, por qurazn se debe aplicar el mismo criterio al interrogatorio de la parte que ofrece un testigo

62 Sin abundar en detalles, es importante sealar que la susbsitencia de juzgadores profesionales, aun en unmodelo de enjuiciamiento marcadamente acusatorio que redefine sustancialmente su intervencin, no acarrea, enla prctica, nuevas maneras de regular la incorporacin de los elementos de prueba al debate. Si se trata de un mo-delo de juicio que atribuye el papel de juzgadores a jurados esto es, a jueces no permanentes ni profesionales,en cambio, resulta natural redefinir las reglas probatorias.

63 En el Cdigo de Procedimiento en Materia Penal de la Nacin (1889), el art. 242, prr. I, que regulaba la de-claracin indagatoria, dispona: Las preguntas sern siempre claras y precisas, sin que por ningn concepto puedanhacrsele de un modo capcioso o sugestivo. Su art. 303, por otra parte, estableca: Se aplicarn a las declaracionesde los testigos, las disposiciones relativas a la declaracin indagatoria del procesado, en cuanto fueren pertinentes.

64 La prohibicin de que las partes formulen preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes se repite sinvariacin alguna aun en los textos legales ms recientes (CPP Costa Rica, art. 352, prr. V; CPP Guatemala, art.

378, prr. II).


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que a su contraparte. Esta decisin parece, en principio, incompatible con la nueva defi-nicin de las funciones de los actores del proceso, esto es, con la responsabilidad que aho-

ra reposa exclusivamente sobre su actividad procesal.III. En el derecho anglosajn, por ejemplo, las reglas aplicables al interrogatorio di-

recto de la parte que ofrece el testigo son diferentes de las que regulan el contrainterro-gatorio. As, por ejemplo, en el derecho federal estadounidense, mientras que las pregun-tas sugestivas estn prohibidas, como regla, en el interrogatorio directo de la parte queofrece el testigo, stas son admitidas regularmente cuando se trata del contrainterroga-torio65.

As, por ejemplo, la Regla 611.c de las Reglas Federales de Prueba, despus de esta-blecer la imposibilidad de recurrir a preguntas sugestivas leading questions durante el in-terrogatorio directo del testigo realizado por la parte que lo ofreci, sienta el principiocontrario para el contrainterrogatorio de la contraparte. El texto seala que las preguntassugestivas deben ser admitidas de manera regular en el contrainterrogatorio. La misma so-lucin est regulada en el CPP Chile66.

La facultad de interrogar al testigo ofrecido por la parte contraria de esta manera, enun esquema que deposita la iniciativa probatoria en las partes, resulta absolutamente jus-tificada. En primer lugar, es natural que a un funcionario como el juez de instruccin, quecumple tareas de inquisidor, se le impongan lmites v. gr., el sistema de prueba tasada.En el derecho anglosajn se reconoce que es absolutamente inconveniente que la parteque ofreci un testigo pueda interrogarlo mediante preguntas sugestivas. Sin embargo, almismo tiempo la facultad de contrainterrogar de esta manera no slo se considera ade-cuada sino que se percibe como un derecho de las partes.

La desconfianza hacia las preguntas sugestivas deriva de la posibilidad de influenciarindebidamente el contenido de la declaracin del testigo. Pero, como explica clara y bre-

vemente WIGMORE:Si el testigo es hostil a quien lo interroga no hay razn alguna para prohibir las preguntas suges-tivas desde que no hay peligro de que se sugieran falsedades con xito67.

Tambin es importante sealar que el principio general del interrogatorio directo re-conoce excepciones. Ms interesante an es destacar cul es la excepcin ms comn: setrata de casos en los cuales el testigo no est dispuesto a colaborar con la parte que lo con-

voc68. Ello significa que la prohibicin de realizar preguntas sugestivas cede cuando, pordiversas circunstancias, existe una dificultad para lograr que el testigo proporcione la in-formacin que la parte necesita obtener. La decisin reconoce, sin duda alguna, que en

65Ver la regla 611.c de las Reglas Federales (Federal Rules of Evidence for United States Courts).66 Artculo 330.- Mtodos de interrogacin. En sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a

un testigo o perito no podrn formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren la respuesta.Durante el contrainterrogatorio, las partes podrn confrontar al perito o testigo con su propios dichos u otras

versiones de los hechos presentadas en el juicio.En ningn caso se admitirn preguntas engaosas, aqullas destinadas a coaccionar ilegtimamente al testigo

o perito, ni las que fueren formuladas en trminos poco claros para ellos.Estas normas se aplicarn al imputado cuando se allanare a prestar declaracin.67WEINSTEIN y BERGER, Weinsteins Evidence Manual, ps. 2-12.68 Cf. GRAHAM, Federal Rules of Evidence, 3 ed., p. 203. Las dems excepciones, si bien se aplican en supues-

tos diferentes, reconocen un fundamento comn: la dificultad para obtener la informacin que puede aportar el

testigo.

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ciertos casos se debe admitir preguntas regularmente inadmisibles para posibilitar que laspartes en todo momento puedan controlar el ingreso de la informacin que necesitan pa-

ra proteger el inters que representan en el juicio penal.

III. 6. Algunas consideraciones finales

I. El breve anlisis realizado nos permite formular algunos interrogantes sobre la ca-pacidad de nuestro nuevo modelo de enjuiciamiento penal para respetar el concepto de

verdad como garanta de libertad. En el punto que aqu nos interesa, creemos que es po-sible afirmar que a partir del desarrollo histrico brevemente reseado, una de las princi-pales diferencias entre el modelo de la tradicin anglosajona y el del derecho continentalha sido la opcin entre un jurado ciudadano y tribunales profesionales.

El modelo de juicio por jurados del sistema anglosajn, a partir de la configuracinque alcanz en el siglo XVI y que, en lo fundamental, llega hasta nuestros das, provoc el

desarrollo de un complejo sistema de incorporacin de los elementos de prueba en la eta-pa de juicio. Este sistema, a diferencia de lo que sucede en nuestro procedimiento, obliga depositar en las partes acusacin y defensa el control absoluto de la actividad proba-toria.

Una de las razones histricas que explican las facultades de las partes en el enjuicia-miento penal estadounidense ha sido, segn se sostiene, el hecho de que al momento deestablecerse el principio de la persecucin penal pblica en ese pas, el fiscal estadouni-dense hered el procedimiento de partes en el cual la acusacin dependa de los particu-lares. Tanto por ese motivo como por las exigencias derivadas de la intervencin del ju-rado, se garantiz al acusador estatal un papel protagnico en el diseo y la realizacin dela actividad probatoria.

La presencia del jurado, por otra parte, maximiz las exigencias del principio de in-mediacin en la produccin de la prueba y oblig al acusador a realizar todos los esfuer-zos necesarios para demostrar la verdad de cada uno de los elementos que operan comopresupuestos de legitimidad de la imposicin de la sancin penal. Por este motivo, es po-sible afirmar que la actividad probatoria, en el modelo de juicio estadounidense, tiende acumplir con las exigencias impuestas por el concepto de verdad como garanta de liber-tad.

II. En nuestro mbito, en cambio, la situacin es distinta. El desarrollo histrico delmodelo de procedimiento penal propio de nuestra tradicin jurdica indica que el concep-to de verdad oper como un principio poltico del proceso que justific el carcter pbli-co y necesario de la persecucin penal.

La averiguacin de la verdad, al constituirse en uno de los objetivos primordiales del

procedimiento penal, no result til para proteger al justiciable sino, por el contrario,constituy la justificacin de la concentracin del poder penal en manos del Estado y per-miti todo tipo de abusos contra la dignidad humana.

A pesar de las reformas operadas en los ltimos aos, el principio material de la ver-dad histrica se mantiene firme como pilar estructural del derecho penal. La persecucinpenal pblica y obligatoria sigue siendo la regla en nuestra tradicin jurdica. A pesar deello, el nuevo modelo, segn se afirma, debera permitir que el juicio pblico se transfor-me en un instrumento de realizacin de la verdad como garanta, esto es, como lmite alpoder del Estado.

En este sentido, no existe una incompatibilidad estructural entre los dos conceptosde verdad. Sin embargo, la presencia de un tribunal profesional que ha perdido gran par-


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te de sus facultades inquisitivas ms evidentes contina operando en contra de la verdadcomo garanta de libertad.

La participacin del tribunal en el proceso de incorporacin de la prueba al juicio p-blico, junto con la aplicacin de las reglas jurdicas que organizan ese proceso, al quitarlea las partes, en una medida significativa, la responsabilidad de la actividad tendiente a laconstruccin de la verdad, oscurece la efectiva verificacin de los elementos que integranla imputacin.

Las barreras que se oponen a las partes para ordenar el relato y para controlar el flu-jo de informacin que ingresa mediante la actividad probatoria, en este sentido, podranexplicarse por la opcin de un juicio en el cual se otorga la capacidad decisoria a un tribu-nal profesional que, an hoy, accede a la informacin cristalizada en un expediente. Poreste motivo, nuestro modelo de juicio no exige al acusador el esfuerzo necesario para des-truir el estado de inocencia de manera evidente y explcita. La limitacin de las facultades

de las partes y, tambin, el abuso de la incorporacin por lectura de piezas de conviccin,operan como obstculos para transformar el juicio en un escenario en el cual la actividadprobatoria sirva para realizar el concepto de verdad como garanta de libertad.

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juicio y verdad en el procedimiento penal - alberto bovino

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