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CORTE NACIONAL DE
JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL PENAL MILITAR.
PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO
CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y
TRANSITO.
JUICIO PENAL: No. 175-2013.
RESOLUCION: No. 1268-2013.
PROCESADO: CANDO FAJARDO ROMMEL PATRICIO,
ONOFA NARVAEZ JORGE ESTEBAN,BAEZ MORALES XIMENA DEL ROCÍO,VELASCO ORTIZ VICENTE RODOLFO.
OFENDIDO: COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO
MARQUEZ DE SELVA ALEGRE.
RECURSO: REVISIÓN.
POR: PECULADO.ilIA y
1
Dra. Gladys Terán SierraJUEZA NACIONAL PONENTE
CORTE NACIONAL QE
JUSTICIAVerdad. Seguridad y fbe
lilu,nanta Xamoymann, Kasjjonan,a
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE L
PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 18 de
octubre de 2013. Las 14H30.-
VISTOS: El ciudadano Rommel Cando Fajardo, interpone recurso de
revisión en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de lo Penal
de Pichincha, de 26 de abril de 2010, a las 08h42, que declaró su
culpabilidad en calidad de autores del delito de peculado, tipificado y
sancionado en el artículo 257 del Código Penal, imponiéndoles le pena de
ocho años de reclusión mayor ordinaria.
Por el sorteo realizado, le ha correspondido conocer el presente recurso
a este Tribunal de Revisión, de la Corte Nacional de Justicia, integrado por la
Doctora Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente; Doctora Ximena
Vintimilla y Doctor Paúl Iñiguez, como Jueza y Juez Nacionales, miembros
del Tribunal; por lo que, habiéndose agotado el trámite legal pertinente y al
ser el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
1. COMPETENCIA
Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente para
resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los
artículos 184.1 y 76.7.k), de la Constitución de la República, artículos 184 y
186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial (reformados mediante la
Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial,
publicada en el Suplemento del R. O. No. 38 de 17 de julio de 2013); artículo
359 y siguientes del Código de Procedimiento Penal; y, acorde al artículo 5
de la Resolución No. 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia de 22 de julio
de 2013.
2
Este recurso de revisión, ha sido tramitado conforme las normas
procesales del Capítulo V, Título IV, Libro IV del Código de Procedimiento
Penal, artículos 359 al 368, de igual forma se ha aplicado lo que dispone el
artículo 76.3 de la Constitución de la República.
2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y
ACTUACIONES PROCESALES
La ciudadana Adriana del Carmen Osorio Zaldumbide, en calidad de
Gerente General y representante legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito
“Marques de Selva Alegre” Ltda., presentó denuncia ante la Fiscalía, por el
delito de peculado tipificado en el artículo 257 del Código Penal, en contra
de Romel Patricio Cando Fajardo, Jorge Onofa Narváez, Ximena Baez
Morales; Vicente Velasco Ortiz y Tomas Zules Ramírez, en sus calidades de
ex Gerente, Presidente, Contadora, Cajero y Propietario del sistema
financiero contable SIFIZCOOP de la Cooperativa de Ahorro y Crédito
“Marques de Selva Alegre” Ltda.
En la denuncia señala: que desde el 23 de noviembre de 2004, hasta el
26 de junio de 2007, Romel Cando desempeñó el cargo de gerente de la
antes indicada cooperativa; fue removido debido a una serie de problemas
resultantes de la pésima administración operativa y financiera, que
posteriormente se reflejaron en la falta de liquidez de la institución, y en los
errores y faltas cometidas por las acciones u omisiones como representante
legal; que Romel Cando nunca tomó los correctivos administrativos,
operativos yio financieros, no informó a los organismos de gobierno y control
institucional; guardó silencio y no cumplió con su deber como representante
legal, esto es aplicando la ley, sus reglamentos y el estatuto social.
Que desde el 23 de noviembre de 2004, a la fecha de presentación de la
denuncia (27 de agosto de 2007) Jorge Onofa se desempeñaba como
Presidente de la cooperativa; era responsable del área de inversiones y
créditos; área en la cual se determinaron errores por el mal manejo de las
3
inversiones, el crédito y la cobranza, no se justificó contablemente la
diferencia entre los ingresos recibidos por concepto de inversiones, contra
cartera colocada y recuperada por los créditos otorgados, no había rela
entre activos y pasivos; que se constató la existencia de documei
respaldo o títulos de crédito (pagarés a la orden) por préstamos otorga
que Jorge Onofa no demostró fundamentada o razonadamente el motivo
el cual no se emitieron los títulos de crédito, tampoco el porqué del desfase
entre el dinero en efectivo que recibió a nombre de la cooperativa por
concepto de depósitos en pólizas a plazo fijo con relación a lo que tenía la
entidad, realmente, en sus cuentas.
Que, Ximena Baez, desde que la cooperativa inició sus actividadesfinancIero!contables~ (marzo de 2005), se desempeñó como Contadora
Gen&al~ ~ueella~ ¿un&a preéentó ~el ~balande~ o~,situaciÓn o de’ resulladoésobre los estados ~ii6ancieros del ejercicÍo econórhico cores jSondiente al año
2006, no justificó los argumentos constantes en su informe contable al que lo
denominó “balance provisional”, en el cual consta una cuenta mal llamada
“operaciones fuera de hora”, la cual nq, güardatelación con los principios y
normas de contabilidad generálmeht~ áb&JSt~das para este tipo de
actividades financieras;: -que. ‘Ximena Baéz “adújó desconocer algunas
operaciones transaccionalés, no tener acceió’&’cierta información, tener
problemas con el sistema financiero-contable,dio~largas y no se contó con el
balance del año 2006, que demostró tratar de ocultar información
confidencial o proteger a quienes tiene ~esporisabilidad por el mal manejo
financiero-contable de la cooperativa, ocasionando un grave perjuicio
económico.
Que Vicente Velasco Ortiz, desde que la cooperativa inició sus
actividades financiero-contables (marzo de 2005), se desempeñó como
Recibidor-Pagador (cajero) de la oficina matriz, que se aprovechó de la falta
de control de la gerencia general, para manipular el sistema financiero
contable, se atribuyó funciones que no le competían, realizó retiros
indebidos, abusó de los dineros privados depositados en las cuentas de los
socios cuenta-ahorristas de la cooperativa, llenó papeletas de retiro, incluso
9r
4
falsificó firmas de los titulares de las cuentas; que Vicente Velasco lo hizo
con el ánimo de conseguir beneficio propio o de terceros, a vista y paciencia
de quienes tuvieron la responsabilidad de controlar su trabajo, que de parte
del Gerente General, la Contadora General o del inmediato superior nunca le
revisaron ni efectuaron arqueo de caja, a fin de constatar la existencia del
dinero disponible, peor aún exigir que presente los respaldos en legal y
debida forma; que estos actos fueron cometidos con pleno conocimiento de
causa perjudicando a sabiendas a la cooperativa.
Que Tomás Zules, habría sido contratado por Jorge Onofa para que
instale el sistema financiero-contable SIFIZCOOP, en los equipos de la
cooperativa, con el compromiso de extender la cesión de la licencia de uso
ilimitado del referido sistema, lo cual no se cumplió; que además, sin
autorización de los órganos de control de la entidad, se pactó un sobre
precio por la adquisición de tal sistema en un valor de $ l5.000,oo, cuando
por referencias no superaría los $ 3.000,oo; que no se brindó mantenimiento
y es un sistema que genera problemas.
Que, por versiones de los mismos denunciados, el área de caja de la
cooperativa estuvo manipulada por Vicente Velasco, Romel Cando y Jorge
Onofa, quienes nunca respaldaron, justificaron, ni se responsabilizaron del
manejo de dinero recibido y/o entregado por y para cada uno de ellos,
desconociéndose el destino del flujo de dinero que salió por caja sin el
debido sustento, acorde al informe que se aparejó a la denuncia.
Con base a esta denuncia, se inicia la investigación penal
correspondiente, la cual concluyó con dictamen acusatorio (11 de marzo de2008) en contra de Romel Patricio Cando Fajardo, Jorge Esteban Onofa
Narváez, Ximena Del Rocío Baez Morales y Vicente Rodolfo Velasco Ortiz
en calidad de autores del delito de peculado, tipificado y sancionado en el
art. 257 del Código Penal; dictamen que fuera acogido por el Juzgado
Décimo Noveno de lo Penal de Pichincha, el cual el 8 de mayo de 2009, a
las 17h00, dictó auto de llamamiento a juicio en contra de estos procesados.
5
Del auto de llamamiento a juicio, los procesados interpone recurso de
apelación y nulidad ante la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la
Corte Provincial de Pichincha, la cual con fecha 22 de junio de 2009
tales recursos y confirma el auto de llamamiento a juicio dictadi
Juzgado Décimo Noveno de lo Penal de Pichincha.
Radicada la competencia en el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pk
éste, mediante sentencia de 26 de abril de 2010, a las 08h42, declaró
culpabilidad de Rommel Patricio Cando Fajardo, Jorge Esteban Onofa
Narváez, Ximena Del Rocío Baez Morales y Vicente Rodolfo Velasco Ortíz,
en calidad de autores del delito de peculado (tipificado y sancionado en el
artículo 257 del Código Penal), imponiéndoles le pena de ocho años de
rlusión ?~ybr,oidiKátia . ~, 3 -
.
.
De ‘esta senténóia, Vicente Velascó, Romniel Cando, Jorge Onofa y
Ximena Baez interpusieron recurso de casación, ante la Sala Especializada
de lo Penal de la Corte Nacional de Justica,..la. cual mediante sentencia de 6
de agosto de 2012, a las 08h10, dea~ó’ por un lado, la deserción del
recurso planteado por Jorge Onofa, Vlaimp~Ecedencia de los recursos
interpuestos por Ximena ~Baez, Rommel Caridó~yMbénte Velasco; y, por otro
lado ordenó que una vez ejecutoriada tal resoiüái&i~é~devuelva el proceso a
la autoridad de origen para su ejecución.
El Tribunal que dictó su sentencia, la cual se encuentra ejecutoriada,
basó su decisión en la siguiente prueba:
• Testimonio del Lcdo. Jorge Enrique Cueva Pérez, quien realizó, a
petición de la cooperativa, el informe de auditoría externa durante el
periodo 2005 a 2006 con alcance a agosto de 2007; señaló que dentro del
período no encontró contabilizado, existía un desfase dentro de la
contabilidad y los balances sobre las cuentas, que las personas que
hacían las inversiones no reportaron; que el señor Velasco era la persona
encargada de ello, que el cobro de $ 14.900,oo lo realizó el Gerente
General (Rommel Cando); el declarante manifestó que en su informe -
6
literal a) rubro cuentas por cobrar- estableció que se emitieron pagos para
el personal de la cooperativa para realizar asuntos personales, préstamos
que no conocía el Consejo, que la Contadora (Ximena Baez) no presentó
balances reales del 2005 y 2006, habían cuentas que no tenían razón de
ser, pues la diferencia de caja la habían contabilizado en una cuanta
denominada “operaciones fuera de hora” la cual no existe en ningún
catálogo, que se pidió arqueos de caja pero no se los encontró, que se
determinó un faltante en caja de $ 163.881,15, dinero que los socios
depositaron en la cooperativa, que no existió el registro de ingreso a los
libros, sin embargo, había el certificado de entregado a los socios, pero
éstos no se encontraron registrados en la contabilidad, sólo hubo una
póliza; el testigo manifestó que a su creer no hubo inversiones en la
Cooperativa; que analizó la cuenta depósitos a plazo fijo, solicitó los librosde balances y los libros auxiliares, que allí existieron documentos que
fueron extendidos pero no ingresados a la contabilidad; que dentro de una
cooperativa, los certificados de aportación son su patrimonio, que de ese
rubro se retiraron en efectivo $ 8.807,50; señaló que en su informe —
numeral 4 literal b)- indicó que el Presidente del Consejo de
Administración y el Consejo de Vigilancia no supieron al respecto, quenadie ejerció control, especificó en un faltante de $ 14.900,oo por la
compra de un sistema de computación, el cual no tuvo sustento legal
que el faltante de caja fue de $ 163.881, $ 14.657 fueron valores recibidos
por empleados para solucionar asuntos personales, $ 32.000,oo de
depósitos a plazo fijo y $ 8.000,oo por otros conceptos; el deponente
concluyó, que acorde a su criterio profesional no existieron balances para
justificar el movimiento, pues los balances estuvieron aprobados hasta el
2006; que se suscribió un contrato del 2005 al 2006, que no existen
documentos, solo hay registros, no hay cartera; que su informe lo hizo con
base a los procedimientos que el auditor y la auditoría le permite realizar
con información facilitada por el Consejo de Administración y Vigilancia.
• Testimonio de Manolo Javier González Naranjo, quien realizó la
experticia contable y señaló que verificó más de cincuenta carpetas en la
que constaban comprobantes de depósito, de retiro, órdenes de depósito
7
en cheques, arqueo de caja y pagarás; que de la revisión apreció que no
existía la cantidad que se depositaba, las papeletas de retiro no tenían la
firma de quien realizaba tal retiro, sólo están registradas en la máquin~
que hubo papeletas en las que no aparecía el tipo de transacción, que
raro ya que en una sola papeleta habían dos o tres aporte
transacciones, que el monto que se registraba en la máquina no era
mismo que constaba transcrito en el momento de la transacción~”~
manifestó, que en muchos comprobantes de depósito o retiro, las
cantidades de dinero no eran las mismas que constaba en letras, hubo
órdenes de depósito sin la firma de ningún cajero y firmados por personas
que no corresponden a los titulares de las cuentas; que la conclusión a la
que llegó y que consta en su informe es que se produjo un faltante de caja
de $ 168 45~ii~ determinado de revisión°de tódos los ~gfesos, que las
&dehekde pagó]óobrbs siñ justiflcati*os, ‘era ~or~$ 14.90Ó,So éutdri~acios
por el ex gerente (Rommel tando); qúe el sistema infornÇativo financiero-
contable era por un valor superior a los $ 1O.000,oo; este testigo,
concluyó ratificándose en su iriforme,.~rnanifestó que su trabajo consistióa
en la comparación de todo~lo que eranungresos versus los egresos, y que
como perito contable ratmcó~que~hubo.tn p’&rjúi~io económico.
• Testimonio del Óabó’dé Policía Sixto FI’é~Tiilo Calispa Llumiquinga,
quien realizó el reconocimiento del lugar de los hechos, señaló que su
informe obra en el proceso, que la cooperativa está ubicada en la Av.
General Enrique 2814 y Luis Cordero, en la~ciudad de Sangolqui, que fue
recibido por la Gerente encargada (Adriana Osorio), en el primer piso
existía un área de caja con dos módulos de madera, que se dijo era
ocupado por el ex Gerente (Rommel Cando).
• Testimonio de Adriana del Carmen Osorio Zaldumbide, quien
manifestó que Jorge Onofa era Presidente y socio de la cooperativa,
como tal realizaba inversiones, era oficial de crédito, firmaba las pólizas;
que un día sábado la llamó e invitó a una asamblea de socios, le
comentaron que a la cooperativa le faltaba promocionar proyectos que
permitan elaborar productos financieros y captar socios, que Rommel
8
Gando no había realizado una buena gestión como gerente y que la
asamblea de socios había pedido la renuncia; indicó que la asamblea de
socios la nombró representante legal y gerente de la cooperativa, que
luego de posesionarse se estaban gestionando préstamos, que la
contadora (Ximena Baez) era quien tenía que presentar los balances
económicos, que observaba que a diario la gente entraba con sué
documentos (pólizas) a reclamar su dinero, que la contadora manifestaba
que estaba realizando los balances, pero se demoraba, y la
desesperación de la gente crecía, no había dinero y se dio cuenta porque
cuando revisó encontró anomalías; la testigo indicó que la clave del
sistema informático la tenían los acusados; que Rommel Cando se llevó
las claves, sólo se podía hacer ingresar y hacer balances con las claves
de las cuatro personas; Ximena Baez realizó un balance inicial que no
tenía coherencia, que tenía que devolverse $ 200.000,oo de ahorros, $58.000,oo en pólizas, $ l9.000,oo cheques girados al Banco
Internacional, por cobrar $ 5O.000,oo, de los cuales $ 30.000,oo estaban
endosados a la Cooperativa Ilaló; que no había recursos económicos, los
pagarés eran con firmas falsas y era imposible cobrar; concluyó al indicar
que como gerente tuvo que decir a las personas la verdad, realizó los
proceso que correspondían, que ante su insistencia le entregaron tres
veces los balances, el primero no tenía sustento, y que los balances no
tenían firma.
• Testimonio de Celso Alfredo Moromenacho Pedraza, quien señaló ser
socio de la Cooperativa, que en marzo de 2004, Rommel Cando y Jorge
Onofa lo invitaron al domicilio de Cando, estuvieron unas doces personas,
le manifestaron que tenían el proyecto de formar una Cooperativa,
Rommel Gando como gerente y Jorge Onofa como presidente, para lo
cual debían contar con un capital y le solicitaron $ 5.250, 00 ( 5000 para
inversión y 250 para gastos); acordaron reunirse en noviembre de 2004,
ya con los estatutos, reglamentos y salir con la atención al público; que la
cooperativa comenzó a funcionar en Sangolqui, y lo nombraron como
Presidente del Consejo de Vigilancia y como Secretario a Darwin De La
Torre; el testigo indicó que en el 2005, se abrió la cooperativa al público,
9
en marzo lo llamaron a él y a De la Torre, para indicarles que abrirían unadoc~a
sucursal en Puengasi y que lo tomaron en cuenta para que ocupe el cargo
de gerente en la nueva agencia, que posteriormente tuvieron ui -
desacuerdo ya que empezaron a pedirles dinero para la matnz, qi
presten dinero de los depósitos de los cuenta ahorristas de la sudu
que para la entrega del dinero han ido directamente Cando y Onofa, 1-
habría indicado que el dinero era de los clientes, a lo cual Cando lo
amenazó con mandarle personas (dos negros); señala que Darwin De la
Torre envío el dinero; el deponente manifestó que, como sucursal,
sacaron una cuenta corriente, hicieron los depósitos, existieron otros
retiros de depósitos a través de transferencias para la cuenta de la matriz,
que a consecuencia de ello le sobregiraron a la agencia yju~’o que seguira~. ~ ~ ~ ~ .z~. ~..—. ~.c a... s... —
depositando para~cubnr el sobregiro, que hubq gastos ajenos ?l negocio y• ~. ji / ~.4 ~ ,- un-tiér~iite judidal p& lokcüal sehizó un1créditoa la Cóopérativa; ihdicó
que la sucursaífuhcionó dd~ años, se4cerró cuando hubo el problema y no
había liquidez, tenía problemas con el Gerente (Cando) y con el
Presidente (Onofa); que no recuperóJos..$,..5000,oo de su inversión, que
cuando quiso hacer el reglamento~no ie~dieron oportunidad, por el
contrario le dijeron que sepreocuptpor$aptar socios, se acercó a la
Dirección de Cooper~tÑas para informar~tsóbrtlo que tenía que hacer;
señaló que trabajó ad hdnorem, no estuvo afiuiádb, tiue la cuenta corriente
tenía dos firmas de titulares, la suya y la del Gerente (Cando); que él no
ha denunciado a la Policía pero que Darwin De la Torre puso constancia
de los sucedido; concluyó manifestando que no firmó pagarés, ni letras de
cambio por el faltante, que enviaba las transacciones, depósitos y
ahorros, para que lo contabilicen en la matriz.
• Testimonio de Rosa Agripina Chano Calipsa, quien señaló que en
junio de 2006, abrió una cuenta en la Cooperativa con $ 500,oo, le
ayudaban con préstamos y cheque posfechado; que a su madre, la cual
tenía cuenta en otra cooperativa, la convencieron para que pusiera su
dinero en ésta y colocó $ 5000,oo en póliza; manifestó que existieron
problemas, no les entregaban el dinero, aducían no recuperar cartera y
que tengan paciencia; que la cooperativa como oferta, le propuso que
lo
como socia de la misma podría ingresar con $ 5.000,oo, lo pensó y que
con el tiempo su hijo podría formar parte de la entidad; habló con Onofa y
los convenció; el dinero lo puso a su nombre, lo entregó el 18 de julio de
2006 a Vicente Velasco, pasaron los días y ya no aparecieron los
señores; concluyó que con respecto a la póliza de su madre (María
Calispa) solo le entregaron $ 2.000,oo; que al estar de Gerente la ¡ng.
Osorio la llamaron a que forme parte de la cooperativa para reactivarla.
• Testimonio de Elizabeth Patricia Sánchez Umaginga; quien manifestóque en el año 2005 fue accionista de la cooperativa por invitación de
Onofa y Cando, quienes le propusieron fundar la misma, con un aporte de
$ 4.500,oo; que en el 2006, no se presentó el balance económico queestaba a cargo de Ximena Baez, fue presentado luego pero no cuadraba,
reportaba pérdidas; que los primeros meses de 2007 quiso retirarse de la
cooperativa, pero no le devolvían el dinero, que sigue como accionista;
indicó que las personas que se encontraban en la Cooperativa no
permitían tener acceso a los documentos; que el balance del 2006, no
estuvo firmado, fue un balance impreso del sistema, el que se presentó y
por el cual se enteraron de lo que pasaba con la Cooperativa y que en la
reunión de los socios constataron las inconsistencias del mismo.
• Testimonio de José Vicente Valdiviezo, quien señaló que fue ahorristade la cooperativa, ingresó en el 2006 con $ 600,oo, en póliza de inversión
a nombre de su hija; que decidió ingresar por cuanto preguntó los
intereses tanto a plazo fijo, como de ahorros: que al faltar dos días para
cumplir su póliza, llamó por teléfono a la cooperativa a Jorge Onofa para
indicarle que no renovaría y retiraría su dinero, que al día siguiente fue a
retirar unos ahorros y Onofa le indicó que se había renovado la póliza; al
otro día nuevamente fue a retirar ahorros de su hija, pero ya no le
devolvieron.
• Testimonio de Alba Natividad Hermosa Caiza, quien manifestó que
era socia de la cooperativa ya que el 13 de julio de 2007, abrió una póliza
a tres meses por $ 700,oo, cuando venció el plazo fue a renovar y tuvo la
11
sorpresa de que no estaban atendiendo y la cooperativa estaba cerrada;
que hizo su inversión cuando estuvo de Gerente encargada la lng. Osorio.
• Testimonio del Ing. en Sistemas, Julio Patricio Simba Chuquimar
quien realizó la pericia del sistema financiero contable Sifiscoop insta
en la cooperativa, y señaló que los identificadores de usu
denominados Vicente, Admin., Rommel y Jorge, registrados en el siste
realizaron transacciones de apertura, depósitos, retiro, acreditación de
intereses y notas de débito en determinadas cuentas; que el identificador
de usuario, Vicente, efectuó la impresión de una serie de papeletas
denominadas depósito/retiro; que el identificador de usuario, Jorge,
generé varios certificados de depósitos a plazo; que los identificadores de
~‘usuario, Jorge, Vicentey Rommel,generaron un serie de certificados de
4
d~pó~it~ apla~oy~que la rnayorja de ellosaacorde cori la base de datos,
se éncuentran canceladds; que los, identific~dores de usuario, Jenny y
Vicente, generaron transacciones denominadas “movimientos de caja”;
que generalmente el sistema utilizaba dos claves y que se movía de
acuerdo a ciertos identificadóres de~t~.t~á?ios con una clave; que el~
identificador de usuano, Rommel Cando, teñí&un perfil tipo administrador,
lo cual, acorde a la revisión del sistenia,:pddia ~tener acceso a todo el
módulo del sistema. . -:
En cuanto a la materialidad de la infracción, el Tribunal a quo, señaló que
la misma se comprobó con:
i) Registro de directiva de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Marqués
de Selva Alegre, donde consta Jorge Onofa como Presidente, y Rommel
Cando como Gerente;
II) Informe de Auditoria Externa realizado a la Cooperativa Marques de
Selva Alegre suscrito por el Lic. Jorge Cueva, en el cual se concluye: que se
presume un pago indebido por $ 14.900,oo al Oficial de Inversiones y
Crédito, Jefe de Agencia y Recibidor Pagador; que no se presentaron
balances, ni estados financieros por parte de la contadora quien además
presentó información falsa; que existe un faltante efectivo, en la cuenta caja
por $ 14.651,09 para solucionar asuntos personales perjudicando a los
gG,1~1•
~01m -
12
socios; que el perjuicio ocasionado por el oficial de inversión y crédito, por no
reportar en la contabilidad los valores recibidos en concepto de depósitos a
plazo fijo es de $ 32.31582; que el perjuicio ocasionado por retiro efectivo
de certificados de aportaciones es de $ 8.207,50;iii) Informe Pericial Contable realizado por el Lic. Manolo González el
cual concluye: que los directivos de la cooperativa recibieron dinero en
efectivo; que se establece un el faltante de caja; que se ocasionó un
perjuicio de $216.222,17;
iv) Copias de papeletas de retiro de la Cooperativa Marqués de Selva
Alegre, retiros autorizados por los directivos sin contar con la autorización de
los titulares de las cuentas;
y) Informe Pericial Informático, realizado por el lng. Julio Simba al
sistema financiero-contable Sifiscoop, instalado en la Cooperativa Marqués
de Selva Alegre, en el cual se concluye: que los identificadores de usuarios
denominados Vicente, Admin,. Rommel y Jorge realizaron transacciones de
apertura, depósitos, retiros, acreditación de intereses y notas de débito en
determinadas cuentas; que el usuario Vicente, efectuó la impresión de unaserie de papeletas retiro/depósito; que el usuario Jorge, generó varios
certificados de depósito a plazo; que los usuarios Jorge, Vicente y Rommel
generaron un serie de certificados de depósito a plazo que en la base de
datos se encuentran cancelados; que los usuarios Jenny y Vicente
generaron transacciones denominadas depósito por inversión”; que varios
identificadores de usuarios generaron transacciones denominadas
“movimientos de cajas”;
vi) Certificaciones de la Cooperativa Marqués de Selva Alegre, en los
que se señala que los balances de los años 2006 y 207 no fueron aprobados
por el Consejo de Administración ni la Asamblea General;
vii) Copias certificadas de las órdenes de pago y los cheques girados por
Jorge Onofa y Rommel Cando; y,
viii) Copias de catorce pagarés por un valor de $ 30.547,50 de la
Cooperativa Marqués de Selva Alegre, endosados a favor de la Cooperativa
de Ahorro y Crédito llaló, respaldando el pago de un préstamo por el valor de
$ 13.000,oo otorgado a Rommel Cando.
13
3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
3.1. DeI recurrente, Rommel Gando Fajardo cøOf~e
Por quien, su abogado patrocinador, Dr. Reinaldo Calvachi Cr •~. ~
manifestó: que el recurso de revisión tiene por objeto corregir el error jud ‘~l j~~Jj ~que se hubiese producido en un sentencia de última instancia, en don. ~ *EsPECML~~opfw~L ~
?jNA1~1fl~ PEWAI’JucIAtCorte Nacional de Justicia corrige aquellos errores, los cuales pue.: ~ YT~Á~SIo
~‘c ç.~producirse por hechos sobre la apreciación valorativa que se hizo de la RE».
prueba y que generó el error que se pretende revisar;
Que en cuanto a la causal, señaló que es la sexta del artículo 360 del
Código de Procedimiento Penal, que dice que krocede la revisión cuando no
se hubieré comprób~do éonforme a derécho el delito al qiie hace alusión la
sentencia; esta causal se refiere a una alegaáión de pur6 derecho y no
requiere de prueba; que para dilucidar lo relacionado con la comprobación
de la infracción conforme a derecho,, hay que remitirse a la propia ley, a cuál
es el objeto del juicio, que e<s~cómØ?obárJb6m6.io señala el artículo 250 del
Código de Procedimiento Eenal, ~confprrne~a.~ derecho, en una doble
dimensión, por un lado la materialidad dé~ lí i~ifracción y por otro la
responsabilidad; que cabén varias hipótesis sinó~se’cómprueba conforme a
derecho la materialidad, por tanto no tiene sentido hablar de responsabilidad;
que, el camino para esa comprobación lo establece la prueba acorde a la
legalidad, el pedido, orden, práctica e incorporación, en una audiencia oral,
pública y contradictoria, en donde se puede contradecir la misma; que la
dimensión es global, no aislada de materialidad o responsabilidad.
Que en este caso, es un tema de alegación de puro derecho, ya que la
Sala de Casación condenó a Rommel Cando, por el delito de peculado
tipificado en el artículo 257 del Código Penal; que se interpone el recurso de
revisión y se aleqa que no se ha comprobado conforme a derecho la
existencia del delito que por tanto deviene en un error iudicial al habérsele
condenado por el delito de peculado, en este caso bancario; que este es el
primer elemento de la alegación, ya que este delito tiene un suieto activo
14
calificado y a partir de mayo de 1997, en que se amplió el tipo penal se hizo
extensivo, ya no a servidores bancarios solamente, sino también a
ejecutivos, funcionarios, empleados, directores de las entidades del sistema
financiero nacional privado; que a partir de 1999, se configura lo del sujeto
activo calificado.
Que en el caso especifico, se produjo un hecho al interior de la
Cooperativa de Ahorro “Marques de Selva Alegre”, que en principio se hablóde un perjuicio económico a dicha cooperativa; Rommel Cando era Gerente,
en aquella época la cooperativa era cerrada; preguntó: ¿Esa cooperativa
pertenece al sistema financiero nacional privado o no?, señaló: que si la
respuesta era afirmativa estaría calificado el sujeto activo, si era negativa, no
habría uno de los elementos para comprobar el delito.
Que, en el 2007, cuando se produjeron los hechos, había dos tipos de
cooperativas de ahorro y crédito, abiertas y cerradas, las primeras eran
aquellas que realizaban intermediación financiera con sus socios y con el
público en general, las cerradas realizaban intermediación financiera solo
con sus socios; para las primeras el ente de control era la Superintendencia
de Bancos acorde con los artículos 1 y 2 de la Ley General del Sistema
Financiero, para las segundas cabía la Ley de Cooperativas y el ente de
control era la Dirección Nacional de Cooperativas y el Ministerio de Inclusión
Social; al promulgarse la Ley General del Sistema Financiero, todas las
cooperativas de ahorro y crédito pasaron al control de la Superintendencia
de Bancos, se produjo un proceso de incorporación para el control de las
cooperativas abiertas.
Que en el caso de la Cooperativa Marques de Selva Alegre, estaba bajoel control de la Dirección Nacional de Cooperativas, no estaba controlada
por la Superintendencia de Bancos, por ello hizo notar que no existe informe
de Contraloría en este caso, ni de la Superintendencia de Bancos, ni siquiera
de la Dirección Nacional de Cooperativas; que lo que existió fue una
recomendación de dicha Dirección, de que, una vez analizados los estados
financieros, había la probabilidad que se hubiera producido el delito de
15
estafa, pero no existe un examen especial que haya generado la Dirección
Nacional de Cooperativas; que si el órgano de control no era la
Superintendencia de Bancos, se preguntó ¿cómo fue posible el argumej.4~
de la sentencia de casación de que si pertenecía al Sistema Finaj
Nacional Privado? y por tanto calificaba al sujeto activo; indicó q~
estaba el error ya que la sentencia de casación dice que la coo•
realizaba intermediación financiera con sus socios, que los socios er-\~
público, se hace un link con el público que es el pueblo ecuatoriano; q~
bajo ese razonamiento se hizo un análisis forzado y una interpretación
extensiva ideológica que no cabe en un juzgamiento jurídico, ya que los
socios no se equiparan al público, quienes para efectos financieros son
aquellas personas que no teniendo vinculo jurídico con la entidad financiera
púeden realizar int&mediáción financiera, ejemplificó que~se puede ir al
Bándo .Pi~hincha y ¿Ín.&e~ cliente se~puede camb~arun bhéqü~, ¿oliditá’r uka
transferencia; en carhbio si no es socio de la Cooperativa Márques de Selva
Alegre no se puede realizar transacciones financieras; que esta cooperativa
no realizaba intermediación con, el público, ~sino solo con sus socios, reiteró
que si los socios son su pubhco, se tergivérsa i6~erpretativamente lo que dice
la ley; que ese no es el público por. jué~rá Corte se diga que es su
público; que se forzó la interpretación para haceila~hcajar en la Ley General
de Instituciones Finanáieras. -
Que, la frase pueblo ecuatoriano, en el análisis jurídico de la sentencia,
señaló que en ello hay una carga emotiva de carácter ideológico, no
compatible con una sana administración de justicia; que no hay una sola
norma que hable del pueblo ecuatoriano para forzar la interpretación que se
quiso hacer.
Indicó, que por otro lado y como sequndo elemento del aleqato, la Sala
aplicó el artículo 143 de la Ley de Cooperativas, pero no consideró que a la
fecha de los hechos (2007). tal articulo había sido modificado (2004’), que los
dos artículos son completamente distintos en cuanto al efecto jurídico; que
tal artículo, sin la modificación, da por sentado que todo aquel que cometía
un ilícito dentro de una cooperativa comete peculado, señalaba que los
16
miembros de los Consejos de Administración y de Vigilancia, el gerente, los
demás empleados que fueren autores, cómplices o encubridores de
desfalcos o disposición de bienes o dineros de la cooperativa, serán
responsables de estas infracciones y se los juzgará y sancionará de
conformidad con la ley respectiva para los defraudadores del fisco; pero a
partir del 2004, el texto señala que los miembros del Consejo de
Administración y Vigilancia, gerente, presidente, jefes, liquidador y demás
empleados de la cooperativa y el interventor serán responsables por sus
acciones u omisiones personal, pecuniaria, civil y penalmente; que hace ver
la diferencia, en el primer caso había un direccionamiento al peculado, y en
el segundo, se sanciona acorde al caso, ya no se habla de apropiación
indebida, de desfalcos o defraudaciones, se habla simplemente que por sus
acciones responderán administrativa, civil o penalmente; que la Sala de
Casación, comete el error ya que señala que se condena en virtud también
del artículo 143 de la Ley de Cooperativas; citó el ejemplo del Banco
Popular, en el cual mediante recurso de revisión se absolvió y se confirmó el
estado de inocencia de los directores, razonando que a la fecha que se
cometió el supuesto ilícito, no estaba tipificada esa reforma de mayo de
1999, del sujeto activo calificado, que no se podía aplicar restrictivamente la
ley; que dicha Sala señaló que no se puede condenar a una persona con un
tipo penal que no estaba vigente a la fecha y por ello no se ha comprobado
conforme a derecho la infracción.
Señaló, que en este caso, se condena a alguien como autor de
peculado, cuando no tenía la condición iurídica de suieto calificado y para
forzar la condena se interpretó extensivamente las normas, no se comprobó
que la institución pertenecía al sistema financiero privado, no existió prueba
de que la Superintendencia de Bancos la controló, y se aplicó el artículo
modificado.
Arguyó, que otro elemento, desde el punto de vista de la materialidad deldelito de peculado. es el beneficio propio o de terceros, que mucho se habla
que debe demostrarse el periuicio; que eso no es verdad, no existe tal
perjuicio desde el punto de vista de la tipicidad en este delito, lo que existe
17
es el beneficio propio o de terceros, ya que cuando se abusa se realiza la —
acción nuclear, y es un delito que tiene efectos patrimoniales, el dinero
(público o privado) o los bienes que lo representan se desplazan, por eso es
un delito de resultado material; que la obligación de la Fiscalía, para efectos
de determinar la tipicidad, era establecer quién se benefició, ya que el tipo
penal exige que demuestre el beneficio propio o de terceros, no es un~
invocación lírica que porque hay un perjuicio a la institución, hay
beneficio, no es así;
Que si se revisa la sentencia no se encuentra ninguna prueba de la
materialidad, ni una sola prueba que demuestre que Rommel Gando se
benefició personalmente, ni existe un tercero, ya que en el proceso no
existeh teióéros,sólo se vinculó a la administración de la cooperativa.
Que no hay prüeba que Rommel Gando haya realizado la acción nuclear,
ya que los hechos demostrados son hechos para vincular la materialidad y
posteriormente la responsabilidad, se detectó que el cajero de la cooperativa
sustrajo los dineros que depositaron loI9~o&os y que el gerente no tuvo la
prolijidad de ordenar las auditoñas jSa?é~étébtá quello; se lo condenó por
su condición de gerente,’ríó hay prueba que d&érniine que él personalmente
cometió el ilícito; que estd es grave, ya qúe en’ materia penal, bajo la
concepción democrática y constitucional, se debe determinar la acción
material, no basta la calidad, desde el derecho penal clásico no se juzga por
la condición, sino por el acto material doloso, uñívoco, directo para realizar el
tipo.
Concluyó, que por tales consideraciones se debe enmendar la sentencia
y confirmar el estado de inocencia de Rommel Cando, que incluso, en el
peor de los casos, cualquier delito de acción pública ya está prescrito por ser
sancionado con prisión.
3.2. De la delegada del Fiscal General del Estado
La Dra. Paulina Garcés, como delegada del señor Fiscal General del
Estado, señaló: que el presente recurso de revisión se fundamentó por la
18
causal sexta la cual tiene relación cuando no se hubiere comprobado
conforme a derecho el delito al que se refiere la sentencia para lo que no se
necesita prueba nueva.
Señaló que hay que dirimir lo que es un recurso de casación y uno derevisión, que se ha hecho un alegato netamente casacional; los argumentos
realizados son iguales a los esgrimidos en el recurso de casación, la reforma
a la ley de 13 de mayo de 1999, los de ¡as cooperativas abiertas y cerradas,
si están o no sujetas a la Ley General del Sistema Financiero, etc.; que la
fundamentación corresponde al recurso de casación; que la casación tiene
relación con errores de derecho, que ahora estamos ante un recurso que
mide errores de hecho en la valoración probatoria ya no en la ley; que la
Corte Nacional ya determinó, en la casación, que el tribunal hizo una
apreciación sostenida, válida, real y verdadera de las pruebas que fueron
incorporadas en la audiencia de juicio a través de los principios de
inmediación y contradicción.
Precisó, que el recurso de revisión es un recurso extraordinario que
versa sobre la apreciación indebida de la prueba, de los elementos
probatorios; que no se escuchó nada, excepto que no se ha comprobado ni
la materialidad, ni la responsabilidad, confundiéndolas como un hecho único,
cuando son das elementos que sustentan la decisión judicial, que en este
caso Rommel Cando fue condenado por el Tribunal Cuarto de Garantías
Penales de Pichincha a ocho años de reclusión mayor ordinaria, por
considerarlo autor del delito de peculado.
Que se habló que no existe peculado; aquello, se señaló en la
argumentación de casación, por eso el propio tribunal de casación cuando
emitió la sentencia hizo un análisis, inclusive histórico sobre este delito, de
cómo y cuándo se establece, que siempre estuvieron incursos estos tipos de
funcionarios, que esta discusión se ha dado por mucho tiempo con relación ala aplicación o no del artículo 257 del Código Penal, con relación al
peculado bancario; señaló que en 1997, cuando se dieron las reformas (RO.
337 de 16 de mayo de 1997) se agregó, entre otras cosas, un inciso que
19
señala porque sigue vigente y están comprendidos en el delito de peculado
bancario los funcionarios, administradores o ejecutivos de las instituciones
del Sistema Financiero Nacional Privado, así como los miembros y vocales
de los directorios, Consejo de Administración de estas instituciones, qi
hubieren contribuido al cometimiento de estos ¡lícitos.
Manifestó, que se ha dicho que no hay la materialidad porque
cooperativa no es abierta al público, pese a que tiene socios y que ellos
rindieron su testimonio y señalaron que hicieron depósitos, que la
cooperativa tenía movimiento y era abierta a sus socios; hizo notar, en
cuanto a aquello de que el servicio que presta la cooperativa no es un
servicio público, que la Constitución de 1998, replicada en la Constitución del
2ÓO~, en~l. ~híc(ilo’3O8’ nos~dicét~q~,e la~NaátÑidade& de lá eñtidadés4
financierá son un servicio de orden publico~ es un imperativo constitucional
que todo movimieñtó cooperativo también es un: servicio público; confronta
así lo señalado en cuanto al artículo 143 de la Ley de Cooperativas.
Indicó que las~revisionista, ya fueron~
resueltas en casación, es un tema que ya se~trátó, que no tiene asidero ni
lógica, ya que la responsábilidad le corre~&~& dómo autor del delito de
peculado, como fue sancionádo; que en cuáhtó &~aquello de que no hay
prueba de que Cando haya actuado en los hechos, que su intervención fue
únicamente como Gerente, señaló que está inscrito así, además existen
informes de auditoría externa, peritajes; que méncionan que hay faltantes,
que hay varias personas involucradas; precisó que también es cierto que el
Gerente Rommel Cando intervino en estos hechos de forma directa, cuando
la experticia contable determinó que hay catorce pagarés de la Cooperativa
Marques de Selva Alegre endosados a la Cooperativa llaló, respaldando un
préstamo por el valor de $ 13.000,oo, entregados a Rommel Cando.
Señaló, que se ha dicho que él no intervino; que el artículo 257 del
Código Penal señala que puede ser en beneficio propio o de terceros, éste
fue en beneficio propio, existen perjuicios que superan los $ 216.000,oo,
varias personas perjudicadas; se ha dicho que Cando no tiene nada que ver,
20
que no sabía de eso, existe un informe pericial informático al sistema de la
cooperativa que señala que el identificador de usuario denominado Rornmel,realizó transacciones aperturas, depósitos, acreditaciones de intereses,
notas de débito, etc.
Precisó, llamarle la atención, que si existe un delito que fue probado, que
mereció sentencia condenatoria, que tiene ratificación en doble conforme, se
pretende decir que su autor no es tal y no por un asunto de pruebas, ni de
derecho, sino por una argumentación que se arrastra desde la audiencia de
juicio, de que el delito de peculado no es aplicable al cooperativismo, lo cual
es un asunto en el cual la Corte ya se ha pronunciado en líneas
Jurisprudenciales, y ha dado criterio al respecto y ha mencionado que elartículo 257 del Código Penal, es aplicable para el caso del sistema
cooperativo en general, que ni la ley ni la norma constitucional no hacen
distinción.
Concluyó con que los argumentos esgrimidos por Rommel Cando no
cumplieron la exigencia del artículo 360.6 del Código de Procedimiento
Penal; que no se estableció cómo el juzgador erró al momento de valorar la
prueba, que se trata de hechos fácticos y en este caso no hay, ya que
inclusive la propia sentencia de casación estableció que el juzgador actuó
acorde a los imperativos constitucionales y procesales penales cuando
valoró la prueba en aplicación de la sana crítica sin que pueda esgrimirse
ningún tipo de violación fáctica que pueda dar paso al recurso de revisión;
por lo que la Fiscalía solicita se deseche el recurso, por improcedente.
4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE REVISIÓN
4.1. DeI recurso de revisión
La revisión es una figura de impugnación, por medio del cual se busca la
invalidación de una sentencia que tiene firmeza y calidad de cosa juzgada,
en procura de reivindicar la verdadera realidad histórica de los hechos; en
tanto y en cuanto, la verdad procesal establecida, resulta ser discordante,
21
con lo cual se permite agotar la facultad revisora del juzgador, mediante un —
nuevo juicio (juicio rescidente).
En nuestro ordenamiento jurídico, este recurso se encuentra previsto,.
normado en el Capítulo V, del Titulo IV, Libro IV del Códigy(j~
Procedimiento Penal, artículos 359 al 368; el cual podrá propone -. eno —
cualquier tiempo, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria, po5?W~~~nt1 Ø$410una de las siguientes causales: i) comprobación de la existencia de .
persona que se creía muerta; Ii) existencia simultánea de dos sentencias
condenatorias sobre el mismo delito, contra diversas personas; iii) sentencia
dictada en virtud de documentos o testigos falsos, o de informes maliciosos
o errados; iv) demostración que el sentenciado no es responsable del delito;
y) promulgación de una ley posterior más benigna; y, vi) no comprobación
conforme a derecho de la existencia del delito.
El tratadista Orlando Rodríguez en su obra Casación y Revisión Penal,
señala:La acción de revisión tiene estas características: a) es independiente del proceso
penal en el cual profirió el fallo cuestionado; b) es requisito de procedencia que las
sentencias estén ejecutoriadas; c) es derogado porque solo procede por iniciativa de
una parte procesal que actúo en el proceso fenecido; d) no se cuestiona la legalidad
del fallo, sino que se examina dentro del principio de taxatividad, los hechos o las
circunstancias que toman viable remover los efectos de cosa juzgada (...) y e)
responde a unos principios que la rigen, por lo que no es de libre postulación)
4.2. De ciertas consideraciones generales en torno al delito de
peculado
Previo a analizar los argumentos del revisionista, a los cuales nos
referiremos en el siguiente punto al hacer el examen de revisión; habida
cuenta, que el proceso que ahora nos ocupa, traído a este sede revisional,
deviene del delito de “peculado”, es menester abordar este acto antijurídico,
a fin de comprender el caso sub ¡udice.
1 RODRIGUEZ, Odando. Casación y Revisión Penal. EdIt. Temis. Bogotá~GoIombia. 2008. p. 393
22
En el caso que nos ocupa, el delito por el cual se sentenció
condenatoriamente al recurrente, es el hecho antijurídico del “peculado”,tipificado en el Código Penal Ecuatoriano, dentro del Libro II, De los Delitos
en particular; Título III, de los Delitos contra la Administración Pública;
Capítulo V, De la Violación de los deberes de los funcionarios públicos, de la
Usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad; artículo 257 que
señala:Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los
servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona
encargada de un servicio público, que en beneficio propio o de terceros, hubiere
abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas,
títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en
virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o
cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de
doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa
nacional. (...)
Y dado el caso que nos ocupa del denominado, peculado bancario, el
inciso cuarto del artículo referido señala:También están comprendidos en las disposiciones de este articulo los funcionarios
administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero
nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de losconsejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al
cometimiento de esos ilícitos.
Cabe indicar que el tratamiento de esta figura delictiva, varía en las
diferentes legislaciones, por ello resulta contraproducente cuando en las
sentencias emitidas por los órganos de administración de justicia, se citan
connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al peculado; sin
considerar, que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del
tipo penal, en cada país, tienen diferentes connotaciones2; en nuestro país,
como quedó indicado, y así lo aborda también el jurista ecuatoriano Luis
Cueva Carrión, el peculado está ubicado y existe como ser jurídico penal
dentro del capítulo denominado “De la violación de los deberes de
2 Asi, en la legislación colombiana o de costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sidoconfiados a la custodia del funcionario público, es decirse individualiza la protección del bien jurídico; se sancionaal funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado.
23
funcionarios públicos, de la Usurpación de atribuciones y de los abusos de
autoridad”; de la codificación que hace la norma sustantivo penal, se infiere
que el peculado no es un delito contra la propiedad sino contra la
administración pública3; el referido autor señala:Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción ~
malversación o cambio de vinculo de los bienes públicos, sino ante todo y sob ~
todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes qu s~uEsFEC &. !~D’~ ~Epifli ~i UR PEI~M.
están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el~C ET~’~deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están
destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si
actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente. ~
4.3. De la fundamentación del recurso y de la causal invocada por el
recurrente.
Como quedó indicado, en el numeral 3.1, el recurrente de manera
puntual centra sus argumentos de este recurso en:
i) Que la causal, es la sexta del artículo 360 del Código deProcedimiento Penal, que señalá que.~prócede la revisión cuando no se
hubIere comprobado confdrme a derecl~o ~el~tellto al que hace aluslon la
sentencia;
u) Que el delito de peculádo bancario, ti&né un sujeto activo calificado;
iii) Que la Sala de Casación aplicó el” artículo 143 de la Ley de
Cooperativas, pero no considéró que a la fecha de los hechos, tal artículo
había sido modificado; y,
iv) Que, un elemento de la materialidad del delito de peculado, es el
beneficio propio o de terceros.
Ubicado el escenario causal de los argumentos del recurrente, se
procederá a realizar el examen de revisión, realizando la confrontación de la
causal determinada en la ley, versus, lo argüido por el revisionista; así:
~ Cueva car~ón, Luis. Peculado, Tomo i, Ediciones cueva carrión, Quito 2007
Cueva Carrión, Luis. Ob. Clt. Pág. 81
24
4.3.1 Argumento de que el recurso se encuentra fundamentado en la
causal sexta del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal
(materialidad de la infracción)
Para despejar este argumento; cabe partir primero de delimitar el marco
mismo de las causas para la activación del presente recurso, las cuales,
como quedó indicado, opera en razón de causas específicas determinadas
en la propia ley penal (Art. 360 CPP) y que en este caso es la sexta, que
señala: “Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la
existencia del delito a que se refiere la sentencia.”
El recurrente afirma: que esta causal hace referencia a una alegación de
puro derecho que por tanto no requiere de prueba; que para dilucidar lo
relacionado con la comprobación de la infracción conforme a derecho, hay
que remitirse a la propia ley, al objeto del juicio, que es comprobar conforme
a derecho la materialidad de la infracción y por otro la responsabilidad.
Dado que esta causal, y el argumento del recurrente, son el tema medular
del recurso que nos ocupa; este Tribunal de Revisión, procederá en primer
lugar a determinar los parámetros mismos del recurso; por eso cabe precisar
que: Como quedo indicado en el punto 4.1., por el recurso de revisión se
busca ¡a invalidación de una sentencia que encuentra ejecutoriada, en post
de reivindicar la verdadera realidad histórica de los hechos y cuando la
verdad procesal resulta ser discordante; de allí que, la divergencia que
plantea el recurso de revisión, entre la verdad formal y la real, genera una
alteración en el orden y en la seguridad jurídica ya establecida, por eso es
que se trata de un recurso extraordinario, excepcional, el cual debe cumplir
con los principios de taxatividad, limitación, trascendencia y armonía; así:
a) Por el principio de taxatividad; implica que los motivos para acceder a la
revisión se encuentran determinados en la Ley Penal; no se pueden
cuestionar aspectos del proceso, como competencia, errónea tipificación o
grado de participación, forma de culpabilidad, falta de motivación, pues
aquello implicaría forzar su aplicación la cual está dada para otro recurso, el
de casación;
25
b) Por el principio de limitación; deviene que el actuar del juez se encuentra
limitado a resolver con base a lo planteado por el recurrente; en la revisión,oet’çt
el juez no puede corregir oficiosamente cuando la causal planteada es
incorrecta, ya que cada causal, contiene aspectos básicos que deben
probados por el sentenciado;
c) Por el principio de trascendencia; se tiene que los fundamentos ai
por el sentenciado, tienen que ser sólidos, coherentes y sobi
fundamentados, a fin de desestabilizar una sentencia en firme y poder
un fallo rectificando la realidad de los hechos con base a los argumentos
prueba nueva incorporada en la audiencia respectiva; y,
d) Por el principio de autonomía, conlleva que las causales argüidas tienen
que ser justificadas individualmente con cada hecho, y con las pruebas que
lds suste~fan[’~ei~ ~?as ~e ~6der hacer un desarrollo lógico de cada
afirrñaóióñ~y~estábleéerlá~ coriel respaldo juildico debido.,
Sobre la base de lo indicado, hay que precisar que este recurso, así
como el de casación, de conformidad con el artículo 10 del Código Orgánico
de la Función Judicial, “... no constituyenjiriátancia ni grado de los procesos,
sino recursos extraordinanos de control de legalidad y del errorjudicial en los
fallos de instancia” —
Ahora bien, en cuanto a la materialidad de la Infracción, como nudo
central del recurso que nos ocupa, y lo cua[ también será desarrollado al
despojar los demás argumentos del revisionista, cabe señalar que: es
conocido por doctos y profanos del derecho, que la finalidad del juicio penal
es la comprobación conforme a derecho, en primer lugar de la existencia
material de la infracción, y una vez obtenido esto, la comprobación, también
conforme a derecho, de la responsabilidad del acusado; ya que de esta
prueba corresponderá al juzgador condenar o absolver (Art. 250 C.P.P.); la
certeza de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, se obtiene
de las pruebas de cargo y descargo aportadas por los sujetos procesales
(Art. 252 C.P.P.); la prueba, como finalidad también, debe establecer dicha
materialidad (Art. 85 C.P.P.); por último, para presumir el nexo causal entre
la infracción y sus responsables es necesario: primero que la existencia de la
26
infracción se encuentre comprobada conforme a derecho, segundo que la
presunción se funde en hechos reales y probados y no en otras
presunciones y, tercero, que los indicios que sirven de premisa a la
presunción sean varios, concordantes, unívocos y directos.
En cuanto al sujeto activo de este ilícito, el cual, se refiere a la persona
que ha cometido el delito, en la dogmática penal encontramos que existen
sujetos activos calificados y no calificados, los primeros, son aquellos que
requieren de cierta calidad para ser partícipes de un delito; en el caso
concreto, el inciso cuarto del art. 257 del Código Penal dice: “También están
comprendidos en las disposiciones de este artículo los funcionarios,
administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema
financiero nacional privado1...”; es decir, que para ser sujeto activo del delito
de peculado se requiere tener la calidad de funcionario, administrador,
ejecutivo o empleado de las instituciones del sistema financiero nacional
privado, convirtiéndose éste en el sujeto activo calificado para este tipo de
delitos y cuando se refiere específicamente al denominado peculado
bancario.
Ahora bien, cierto es que, en principio sólo los funcionarios públicos
pueden tener participación en un delito de peculado; más sin embargo, por
mandato constitucional, y allí hay que remitirse a la Norma Suprema en
cuanto a determinar el alcance que da la Norma Suprema para los casos de
delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito; así, el
artículo 233 señala que “Estas normas también se aplicarán a quienes
participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes
señaladas” ; lo cual, acorde también a las reformas del art. 257, se
establece que también serán responsables por este delito las demás
personas que participaren en el cometimiento del delito, aun cuando no
tengan las calidades antes señaladas, y precisamente entre éstas, se
encuentran las determinadas en el inciso cuarto del referido artículo, que
huelga reiterar, señala: “También están comprendidos en las disposiciones de
27
este artículo los funcionaños, administradores, ejecutivos o empleados de lasinstituciones dei sistema financiero nacional privado,..”.5 -lA
oac~ ~OflL)En lo que respecta a la “tipicidad subjetiva”; hay que manifestar, que la
tipicidad se compone de elementos objetivos y subjetivos; así en la tipici i:í~j
objetiva encontramos los elementos analizados, pero para que la co ta
sea típica, es decir para que se subsuma en el tipo penal descrito en :~Art.
257 del Código Penal, debe cumplirse con la tipicidad subjetiva; ¿~~~PEÑAt
elemento se refiere a la finalidad con la que se realizó la acción, y para
ésta sea punible, solo puede realizarse con dolo o culpa; el dolo entendido
como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el querer realizar
la conducta; o la culpa, al violar el deber objetivo de cuidado; refiriéndonos al
peculado,9iiendo :qüé~el~Qerbó”rectór.es el ~abusar”, . aqu~llo implica una.~Jat ~ e.’ ~ ..“~
cónducta~dolosé’, pUés~nb es~posiblé ~~5or violación ül deber objetivo
de cuidado (culpa).6
En el caso traído a revisión, en el cual el delito por el que se ha
activado el proceso penal, ha sido por eLØelio de peculado, acto antijurídico
cuyo nucleo central es el “abusar” de Çdineros (publicos o privados), de-•~—.~4di~’ S
efectos que los representen (piezas, títuloá,dócurnentos, bienes muebles oÇ~,.,,) 4~, j4’,~
inmuebles); al haberse hechó la susbsunción~pár.parte de los jugadores de
instancia, con el actuar de los acusados, se encontró, de lo que obra en el
proceso y por lo señalado . por los mismos juzgadores a quienes
correspondió hacer el ejercicio de valoración de la prueba, que los
elementos de este ilícito se encuadráñ, razón por la cual la materialidad, vale
decir, la comprobación conforme a derecho de la existencia de delito de
Asi, del articuio 257 y siguientes dei Código Penai, encontramos con que existen otros sujetos que pueden serautores, así tenemos los servidores que manejen fondos dei instituto Ecuatoriano de Seguridad Sociai; iosauditores de la Contraioria Generai dei Estado y ia Superintendencia de Bancos y Seguros que han intervenido enfiscalizaciones, auditorias o exámenes especiales anteriores, siempre que esos informes impliquen comphcidad oencubrimiento; merece un especiai anáilsis este úitimo caso, pues ante ei encubrimiento o comphcidad por parte deios funcionarios encargados de realizar auditorias de control como son Contraioria y Superintendencia de Bancos,se prevé una extensión de ia punibiiidad, pues aunque participaren secundariamente en ia ejecución dei deiito, yasea como cómplices o encubridores, la iegisiación penal ha previsto que serán sancionados como autores deidelito. Finalmente, otros sujetos activos de Peculado, refiriéndose expresamente al peculado bancario, son losfuncionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones dei sistema financiero, y los vocales delos directorios y de los consejos de administración de las entidades del sistema financiero, que contribuyeron alcometimiento del delito.6 la negligencia o imprudencia en materia de peculado no es punible, por ello, en la caso del funcionario público
que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos, afecta los mismos, éste sólo podráestar sujeto a sanciones de índole civil, administrativa, o incluso política, pero no penal. El peculado se cometeúnicamente de forma “dolosa”, al menos así lo ha establecido la legislación ecuatoriana; cabe indicar que existenotras legislaciones en donde si se establece el peculado culposo como en la legislación colombiana
28
peculado existe; más aún cuando cabe reparar, que acorde a la prueba
aportada en el juicio, y que consta señalada en detalle en el punto 2 de los
antecedentes.
Al respecto de este tema (la materialidad de la infracción), cabe traera colación lo que consta expuesto y motivado en las sentencias vertidas a lo
largo de este proceso así:
Del examen detenido y ponderado, el Tribunal encuentra indicios varios,
correlacionados y directos que permiten presumir la responsabilidad penal de los
procesados en la comisión del delito, como es la disposición arbitraria de dinerosde la cooperativa de Ahorro y crédito Marqués de Selva Alegre para su
beneficio, lo que corresponde a actos de disposición ilegal, que violan aquella
condicionalidad de confianza reglada en el acto constitutivo de la cooperativa
(...) Rommel Patricio cando Fajardo, en su calidad de Gerente General de lacooperativa en mención, autorizaron cobros indebidos de varios funcionarios,realizando además cobros personales en efectivo, los mismos que no tenían
ningún sustento para hacerlo lo que conlleva el propósito de abusar y distraer los
valores confiados a la cooperativa, en provecho injusto, perjudicando de esta
manera a los socios y ahorristas de la misma...7
El fallo recurrido concluye que los recurrentes en sus calidades de funcionarios y
empleados de la cooperativa de Ahorro y crédito ‘Marqués de Selva AlegreLtda.” abusaron de los dineros antes mencionados, causando perjuicio al
patrimonio económico de la referida institución bancaria —y a la confianza de sussocios- para usarlos en su provecho, para ello el Tribunal del juicio analiza las
pruebas testimoniales, materiales y documentales pedidas, ordenadas,
practicadas, incorporadas, lo que le ha permitido establecer la existencia de la
infracción material de esta causa, así como la responsabilidad de los recurrentes,
análisis que según las reglas de la sana crítica a que se refiere el articulo 86 del
Código de Procedimiento Penal este Tribunal de casación estima admisible, sin
que exista acreditación respecto a que el Cuarto Tribunal Penal de Pichincha
hubiere incurrido en algún error de derecho...8
Es por ello, que en orden a la subsunción legal, y sobre todo por el
acervo probatorio de la materialidad de la infracción y de la responsabilidad,
‘Sentencia del cuaito Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, fs. 2698 y 2698 vta del expediente).Sentencia de a Sala Especializada de lo Penal, corte Nacional de Justicia del Ecuador, fs. 2714 vta del
expediente).
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que obra del proceso, deviene que se ha comprobado conforme derecho la
misma. —
oeu~- ‘5Finalmente, en cuanto a aquel argumento que gira en torno a que si la
entidad era o no del sistema financiero, si la cooperativa era abierta o
cerrada; todo ello en el marco de poder ser o no, objeto del delito d
peculado y, sobre todo del artículo 143 de la Ley de Cooperativas; dada a~
pretensión del revisionista, que estriba en que la sentencia en la que se O$ALA 2PUÁ~ U~
condenó por el delito de peculado sea revisada, pues aduce que no se
probado la materialidad de la infracción, y que incluso el delito sería otro -
abuso de confianza-; cabe, a fin de despejar tal argumento, indicar que tales
temas -errores de derecho, por tanto errores in ludicando- ya fueron
abordadosy~despejados en~el:recurso.~e casación -como era lo pertinente- y-~ •‘ ‘- -.
. ‘L.,, -W~- .~ ;& -.~ -sesenaló • £ r -
...El inciso segundo dei artIculo 121 de ia constitución Poiltica del Estado de
1998, vigente al tiempo de los acontecimientos materia de procesamiento,
determinó que la sanción para el peculado se aplicara a quienes hayan
participado en el delito, aunque no tengan la calidad de funcionario público,
precepto que también consta en ei articulo 233 de la actual constitución de la
República, así como ei articulo 19 de la “Ley reformatoria a la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero, a la Ley de Reordenamiento en Materia
Económica, en ei área Tributario-Financiera; y al código Penal” publicada en el
Registro Oficial 190 de 13 de mayo de 1999, que remite a las normas jurídicas
que regulan las instituciones el sistema financiero nacional, entre la que seincluyen a las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación
financiera con el público, en el caso sub iudice la cooperativa de Ahorro y
Crédito “Marqués de Selva Alegre Ltda.” realizaba intermediación
financiera con sus socios, ellos constituyen su público, son parte del
pueblo, y por ello se constituye la cooperativa en integrante del sistema
financiero nacional, el sistema financiero nacional se consideró un servicio
público en la constitución Política de 1998, el articulo 283 de la actual
constitución de la República establece un sistema financiero nacional que
incluye al sector financiero popular y solidario, que cuenta con normas y entidad
de control especificas que preservarán, su seguridad, estabilidad, transparencia
y solidez; el artIculo 308 establece que el sistema financiero es un servicio deorden público, y el articulo 311 ibldem establece que el sector financiero popular
y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades
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30
asociativas y solidarias, cajas de ahorro y crédito entidades asociativas y
solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro..9 (negrillas fuera del
texto)
Deviene por tanto, en primer lugar, que acorde a normas constitucionales
(Art. 121 de la Constitución de 1998 y actual 308) las actividades financieras
son un servicio de orden público; y, en segundo lugar, en cuanto a que si la
Cooperativa de Ahorro y Crédito Marqués de Selva Alegre Ltda., era abierta
o cerrada, pertenecía o no al sistema financiero nacional; el mismo fallo de
casación, cita el artículo 143 de la Ley de Cooperativas vigente a la época
de los hechos y señala:
La cooperativa “Marqués de Selva Alegre” realizaba intermediación con sus
socios, y como consecuencia de ello forma parte del sistema financiero nacional
y los miembros del consejo de Administración y de Vigilancia, el Gerente y los
demás empleados que abusaron de los fondos son responsables por las
infracciones cometidas en el cumplimiento de sus funciones, debiendo ser
sancionados conforme con lo previsto en la ley respectiva para los
defraudadores del fisco, respondiendo civil y penalmente por sus acciones u
omisiones en forma personal y pecuniaria.10
A fin de dilucidar, cómo está conformado el sistema financiero
nacional, hay que remitirse a la normativa pertinente, Ley General de
Instituciones Financieras, artículo 2, en donde se señala que: “. . .son
instituciones financieras privadas los bancos, las sociedades financieras o
corporaciones de inversión y desarrollo, las asociaciones mutualistas deahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito
que realizan intermediación financiera con el público.... “; por tanto, al
formar parte la Cooperativa de Ahorro y Crédito Marqués de Selva Alegre
Ltda. del sistema financiero privado nacional, al realizar intermediación
financiera con el público, que para este caso son sus socios, quienes así lo
han señalado en sus testimonios (prueba dentro del juicio); queda
desvanecido el argumento del revisionista.
‘Sentencia de la sala Especializada de lo Penal, co~e Nacional de Justicia del Ecuador (fs. 2714 del expediente).10 Ibidem (fs. 2714 vta del expediente).
1
1
1;
31 .~ j
~jk~~eoSobre la base de lo que indicado; deviene que los puntos argüidos en
cuanto a que el delito de peculado bancario, tiene un sujeto activo calificado;
que ¡a cooperativa no pertenecía al sistema financiero privado; y que, un
elemento de la materialidad del delito de peculado, es el beneficio propio o
de terceros; puntos que, también, ya han quedado despejados en el análisis
ut supra; se desvanecen todos y cada uno los argumentos del recurrente
revisionista, por tanto el recurso interpuesto deviene en improcedente.
5. RESOLUCIÓN
A la luz de lo que queda expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de
lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al amparo delartículo 367 del Código de Procedimiento Penal declara improcedente el
recurso de revisión interpuesto por Rommel Patricio Cando Fajardo, por
tanto la sentencia dictada por el Cuarto Tribunal de Garantías Penales de
Pichincha de 26 de abril de 2010, sigue en firme; devuélvase el proceso al
Tribunal de origen para los fines pertinentes. Notifíquese y Cúmplase.-wo
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JUEZA NACIONAL PO
Dra. Martha Villa,
SECRETARIA RE (E)