josÉ fernando reyes cuartas -...

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

83

JUR

ÍDIC

AS

JUR

ÍDIC

AS

JUR

ÍDIC

AS

JUR

ÍDIC

AS

JUR

ÍDIC

AS

EL DELITEL DELITEL DELITEL DELITEL DELITO SOCIOECO SOCIOECO SOCIOECO SOCIOECO SOCIOECONONONONONÓMICÓMICÓMICÓMICÓMICO EN ELO EN ELO EN ELO EN ELO EN ELDERECDERECDERECDERECDERECHO PENHO PENHO PENHO PENHO PENAL CAL CAL CAL CAL COLOLOLOLOLOMBIANOMBIANOMBIANOMBIANOMBIANOOOOO

Recibido: oct. 18 / 06Aprobado: oct. 30 / 06

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

∗ Abogado y Especialista en Ciencias Penales, Universidad de Caldas. Cursó Estudios enla Universidad de Salamanca, España. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superiorde Manizales, donde es actualmente su Presidente. Profesor de Derecho Penal en laUniversidad de Caldas y de Derecho Disciplinario en la Universidad Externado deColombia. [email protected]

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

84

José Fernando Reyes Cuartas

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

85

El delito socioeconómico en el derecho penal colombiano

Revista Jurídicas. Vol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, págs. 83-110

RESUMEN

En este ensayo se presentan una seriede reflexiones en torno al derecho penalcolombiano en lo concerniente con eldelito socioeconómico. A partir de unaexposición del derecho penal clásico, seconsidera la protección que debe ejercerel derecho penal en el Estadocontemporáneo. Se describen las ideascentrales en torno a las cuales ha giradoel derecho penal y su justificaciónmaterial, así como la forma en la que seha gestado un nuevo derecho penal. UnExcursus señala el contenido delderecho penal moderno a partir de unaruptura con las categorías del derechopenal liberal. Haciendo evidente elefecto de la globalización en el derechoy sustentando que el modelo de derechopenal que se impone es el pragmático,se analiza el derecho penalsocioeconómico, con fundamento enlegislación comparada. Sustenta que seha dado una reconceptualización delderecho penal liberal en el derecho penaleconómico. Finaliza con los delitoscontra el orden socioeconómico paraterminar con la exposición del delitosocioeconómico en nuestroordenamiento penal.

Palabras clave: Derecho penal clásico,bien jurídico, delito socioeconómico

ABSTRACT

SOCIO–ECONOMIC CRIMEIN THE COLOMBIANCRIMINAL PENAL LAW

In this essay a series of reflections onthe Colombian penal Law concerning thesocioeconomic crime are presented.From an exhibition of the classic criminallaw, the protection that the criminal lawmust exert in the contemporary State isconsidered. The central ideas on whichthe criminal law has worked aredescribed, as well as its materialjustification, and the way in which a newcriminal law has been new developed.An Excursus indicates the content ofthe modern criminal law based on arupture with the categories of the liberalcriminal law. Making clear the effectof globalization on law and sustainingthat the prevailing criminal law model ispragmatic, the socioeconomic criminallaw is analyzed, based on thecomparative legislation. The text alsosustain that a re-conceptualization of theliberal criminal law in the economiccriminal law has occurred. It finalizeswith the crimes against thesocioeconomic order and the expositionof the socioeconomic crime in ourcriminal system.

Key words: Classic criminal Law,juridical interest, socioeconomic crime.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

86


I. EL DERECHO PENALCLASICO

El derecho penal clásico coincide entérminos generales con el auge delpensamiento iluminista, el cual desde susinicios aboga por un derecho penal demenor incidencia. En efecto, de underecho penal o jus puniendi ejercidode manera exacerbada, sin límites, estoes de manera absoluta por un soberano,se pretende pasar a un derecho penalque posea diques en su ejercicio.

Los derechos que emanan del momentoliberal del Estado se identifican con lasllamadas libertades públicas; a un Estadoabsoluto que no conoce la palabralímites, adviene como ruptura un modelode administración del poder bajo caucesnormativos. Un derecho penal pensadopara este momento de la evoluciónhistórica, tiene pretensiones derecortado alcance, esto es, que sólo seausado como una herramienta de soluciónde conflictos apenas de manera residual.En efecto, alcanzada la libertad dentrode los linderos que pone el derecho, underecho penal de pretensiones ilimitadassería una especie de regresión a unanueva tiranía.

La libertad que se alcanza con elderecho, pero asimismo elreconocimiento de un conjunto dederechos autoevidentes, dan unadimensión a la tarea del derecho penal,pues su misión no podrá ser otra queprocurar la protección subsidiaria yresidual de esos derechos alcanzados

como conquistas en contra del poderabsoluto y omnímodo del monarca. Así,de una suerte de no derechos, en que lapersona humana sólo tiene aquellasprerrogativas que el soberano tenga abien darle, se pasa a un ciudadanoconciente de la existencia de un cúmulode prerrogativas que por lo menos lealleguen el mensaje de que su vida esintangible, sus derechos no pueden serlimitados de manera irrazonable y que,en todo caso, los poderes públicos nopueden librar su actuación a su simple yunilateral voluntad. La afirmación en laconciencia del ciudadano de la calle, deque puede libremente opinar, pensar,reunirse, ejercer un oficio o industria,etcétera, afirma su dignidad y sucapacidad de resistirse a las diversasformas de opresión entonces conocidas.

El derecho penal de este momento de lahistoria surge entonces como instancia deprotección y garantía de esos derechosalcanzados y conquistados a golpe debatalla contra el antiguo régimen.

Los derechos civiles y políticos queafirman la dignidad de la persona humanaen este momento aun no encuentran lapreocupación que adviene conposterioridad en punto del descubrimientode los derechos económicos, sociales yculturales. No fue, en efecto, suficiente,que se afianzaran los derechos civiles ypolíticos pues, la desigualdad que sederiva de un sistema edificado sobre lapropiedad como sagrada, interfiere conel disfrute siquiera, de aquellasprimigenias garantías. En otras palabras,

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

87



pareciera ser que los derechos sólopodrían disfrutarlos quienes gozaran demedios suficientes para afianzarlos; unenorme conglomerado de ciudadanosdesclasados, privados de la fortuna,apenas sí podían exhibir su estandartede iguales –apenas ante la ley–, lo queno pasaba de ser una simple formalidadsin consecuencias.

El Estado ha de ser pues, el protagonistade los derechos, esto es, su mano ha deser la que posibilite las condiciones deigualdad material en un mundo donde lapropiedad privada ha generadopesarosas desigualdades. Si el Estadocon todo su poder, no tercia en esa nuevatiranía nacida al amparo de laexacerbación propietarista, entonces síque la revolución apenas habría sido unailusión.

Si la misión del Estado es en estemomento no sólo garantizar los derechosprimigenios sino propiciar la ampliaciónde los nuevos derechos a la generalidado mayor cantidad posible de ciudadanos(progresividad), por fuerza debeconcluirse que la tarea del derecho penaltiende a expandirse. Resultaparadigmático de este momento, latendencia a la creación de delitos deomisión1, la protección de bienescolectivos y en general la asignación defines diversos al derecho penal, enespecial, el pensamiento resocializadorcomo razón de ser de la pena criminal.

En un instante posterior, el advenimientode nuevas tecnologías, el descubrimientode nuevas energías y elredimensionamiento de ciertos derechos,han puesto la encrucijada de saber quétanto debe incidir protectoriamente elderecho penal. Así por ejemplo, cuál esel papel del derecho penal en el manejode las técnicas de reproducción asistiday manipulación genética; cuál la misióndel derecho penal frente a la proteccióndel medio ambiente, el patrimonio artísticoy cultural, la producción de alimentos, elmercado de valores, la empresa comounidad económica, la transferenciaelectrónica de datos, esto es, la relaciónderecho penal y ciber espacio.

II EL BIEN JURIDICO:CENTRO FUNDAMENTAL DELA EVOLUCIÓN DELDERECHO PENAL

El derecho penal y su justificaciónmaterial, ha girado en torno de variasideas nucleares. En un primer momentola idea de que él se justifica sí y sólo síprotege derechos subjetivos, se haprolongado con matices hasta nuestrostiempos. En efecto, la teoría del bienjurídico de larga y prolongada discusión,ha sido eje central de las posturasliberales que exigen un referente deprotección material que reduzca lasposibilidades de intervención del derechopenal2. Un derecho penal dispuestocomo simple herramienta al servicio de

1 De esa opinión, (GÓMEZ, 2000: 22 y ss.).2 Para captar la evolución del concepto “Bien jurídico” desde Birnbaum, pasando por los penalistasde la Escuela de Kiel, en punto a la protección de derechos, intereses o bienes, hasta llegar a laconfiguración de un modelo de injusto cimentado en el delito de omisión imprudente (¡), paradigmático,(GÜNTHER, 2000: 489 y ss.).

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

88


3 Para más detalles, (HASSEMER, 1995: 22).

poder, sin duda alguna, se convierte enel peor enemigo del ciudadano y a la vezen una simple herramienta de terrorpuesta al servicio de la tiranía.

Por supuesto que las largas discusionessobre la connotación y perfilamiento dela teoría del bien jurídico han conspiradocon ese ideal reductor en el cual sejustifica su génesis. En efecto, un primermomento que afilió la tesis del bienjurídico con los derechos subjetivos, tuvoque ser corregida por su limitadacapacidad de protección pues,ciertamente la afirmación de la dignidadde la persona y sus derechos, precisabade un mayor ámbito de actuación.

Pero ha de quedar claro que el ideal quenace con la teoría del bien jurídico, esun ideal reductor, esto es, la etiqueta debien jurídico sólo podrá ponerse aaquellos intereses de trascendencia vitalpara la pervivencia de la sociedad de talmanera que una vez estimada la valíasuperlativa del mismo, entonces seautorizará su protección por medio delderecho penal. Tal cuestión debe serante puesta y subrayada, pueslastimosamente a lo que se asiste en elúltimo tiempo es todo lo contrario:primero se dispone la aplicación delderecho penal y luego entoncessimplemente se rotula el interés porproteger como valioso y este es valiosoporque se protege por el derecho penaly el derecho penal lo protege, por servalioso. Obsérvese pues, el

razonamiento circular, sobre el cual seedifica la necesidad de protección penalen estos tiempos3.

Con el finalismo, el derecho penal volcósu interés no ya en proteger realidadesmateriales, sino en los valores que aestos subyacían, para afianzar así elinjusto penal, en la traición de los valoreséticos sociales que dan fundamento aun conglomerado social. Con tal posturano importa ya tanto el nivel decompromiso por el objeto que subyaceen el valor, como la actitud misma dequien ante la imperatividad determinativade las normas, se decidevoluntariamente por contrariarlas eirrespetar o negar la vigencia de lasmismas. Esto hereda por tanto, underecho penal que persigue misioneseticizantes a partir de la configuraciónde un buen ciudadano creado al amparode la misión suprema del derecho penal:introyectar valores por medio de la pena.

Una forma de pensar como esta, sirvede telón de fondo para un derecho penalmáximo, que no encuentra mayoresbarreras de contención de su capacidadinvasiva.

Y así, en esa evolución, el pensamientopenal de los modernos tiempos, tiende aregresar a épocas superadas, en lascuales se perseguían exclusivos finesabsolutos con la pena, esto es, lapretensión de que la pena cumple lafunción de hacer justicia y devolver al

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

89



mal causado el mal de la pena; por ello,al derecho penal hoy se quiere asignarla misión de ser el guardián del orden yla armonía sociales, y así con la pena,sólo se pretende estabilizar a la sociedadpara decirle a quien ha delinquido quesu comportamiento contra el derecho notiene posibilidades de ser generalizadopues, la norma por él desconocida, siguevigente, de tal suerte que la pena actúade manera contra fáctica, para reafirmarla vigencia del ordenamiento jurídico. Eneste momento se piensa entonces, queel bien jurídico supremo es la normaestatal, sin, por supuesto, referentesmateriales4.

III VIEJO Y NUEVO DERECHOPENAL5

En los últimos años dentro del discursojus penal se destaca con insistencia unacierta incredulidad por las estructurasde pensamiento que germinaron en laépoca iluminista, esto es con lailustración. Se recalca la inidoneidad delos modelos de pensamiento clásicopenal para enfrentar el problema del delito

en la modernidad. Esto es, se quiere hacerver como la criminalidad de hoy, reclamaelementos de acción diferentes, por lo cualel modelo derecho penal de entonces seestima poco apropiado para luchar contralas nuevas formas de criminalidad. Asíentonces, se enfatiza en que la criminalidadordinaria o de esquina ya no es elparadigma de estudio sino que es la grancriminalidad de empresa, la que ha venidoa copar un interés que se ha ido perdiendoen la construcción jus penal6.

A las tesis expansionistas del derechopenal, se opone el discurso de la llamada“Escuela de Frankfurt” que ve seriosresentimientos del ideal del derecho penalliberal o clásico7. Ese expansionismo omodernización del derecho penal criticael ideal clásico de inadecuado por suinadaptación al actual desarrollosocioeconómico, su idealismo ingenuo,arcaísmo, formalismo, lentitud y enojosalimitación práctica8. Con todo, debeobservarse que muchas de laspretensiones del llamado derecho penalmoderno9, desconocen claros marcosaxiológicos derivados del principio

4 Para más detalles, cfr. (PEÑARANDA – SUÁREZ – CANCIO, 1998: 31 y ss.).5 He tomado “prestado” este antetítulo, por parecerme altamente sugerente, de (HASSEMER, 1995:15 – 1999: 39 y ss.)6 Específicamente refieren que el derecho penal clásico se ocupa más de los pobres que de los ricos,(MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998: 26). (SCHÜNEMANN, en su presentación a GRACIA MARTÍN,2003: 14 y 18). Ver también, (SCHÜNEMANN, 2002: 53 y ss. “Del derecho penal de la clase bajaal derecho penal de la clase alta. ¿Un cambio de paradigma como exigencia moral?).7 Los atentados a tal derecho penal clásico ante todo se observan en la extensión inusitada del bienjurídico a realidades no materiales, la inversión de la carga de la prueba, la anticipación de las barrerasde protección del derecho penal.8 Ver la presentación de J.M. SILVA en Presentación a (VV.AA., 2000: XII).9 Sobre el concepto “moderno” ver, (GRACIA, 2003: 42). Se destaca que dicho concepto antes queidentificarse con lo actual debe entenderse sobre todo como “ruptura” o “superación” de lo pasado,de lo que ha sido constante histórica.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

90


Estado social y democrático dederecho, por mucho que se quieraprobar que ello no es así10, pues, enefecto, lo que aparece más criticablede entrada en la exasperaciónexpansionista es el desconocimiento delos más claros criterios deproporcionalidad, pues, parece ser queen muchos delitos ubicados comoatentatorios del orden socioeconómico,remedios de derecho administrativosancionador fuerte, serían no sólosuficientes sino quizá más eficaces. Apesar de todo, penalistas de laimportancia de Gracia y Schünemann,pretenden demostrar que la oleadacriminalizadora que comporta elderecho penal socioeconómico respetalos ideales de subsidiariedad y últimaratio que defiende el dicho modelo deEstado (GRACIA, 2003: 38 n. 22),(SCHÜNEMANN, 2002: 68).

Acordamos con Schünemann11 ySilva12, que aquello que ha de imponersees un punto intermedio que no

desconozca la evidente evolución socialpero que no flexibilice a tal punto lasgarantías, que las vacíe de contenido ylas prive de todo carácter iluminador ylimitador de la actuación de los poderesestatales. En ese sentido es suscribibleuna “expansión razonable” (SILVA,2001: 26) esto es, la introducción denuevas conductas delictivas que reparenen la trascendencia lesiva de loscomportamientos que atentan contranuevos intereses jurídicos (mercado decapitales, inversión, etc.).

Ciertamente no puede negarse eltrascendental efecto dañoso quemuchas de las conductas propias delllamado derecho penal moderno,ocasionan; pero no puede tampocoafirmarse que su peso estadístico seatal que hayan opacado en un todo lacriminalidad ordinaria. En efecto, ladelincuencia patrimonial (hurtos,estafas), la propia del ámbito familiary la que remite a contextos de violencia(homicidio-lesiones), siguen siendo el

10 Así opina Schünemann, que la obra de Gracia Martin logra un tal cometido sin lesionar tal principio,lo que no puede decirse de la fundamentación del llamado derecho penal de enemigo que defiendeJakobs (GRACIA, 2003: 16-17). El propio Gracia Martín, prefiere llamar al denominado por lageneralidad de la doctrina derecho penal moderno, como Derecho penal del Estado social (GRACIA,2003: 54).11 En efecto Schünemann en su Presentación a Prolegómenos para la lucha por la modernización yexpansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, estima la necesidad demodernizar los principios clásicos, “esto es, la evolución del Estado liberal de derecho hacia el Estadosocial de derecho que legitima y limita la expansión asociada de modo necesario con la modernizacióndel derecho penal” (GRACIA, 2003: 17).12 Opina Silva en Presentación a que “si se pretende sacar al derecho penal de su situación, probablementeinsostenible, deben formularse propuestas posibilistas, en vez de refugiarse numantinamente en elextremo opuesto de la defensa de una utopía (y ucronía) liberal radical” (VV.AA., 2000: XII). Estacrítica se amplía por Silva, quien es el autor principal de La expansión del derecho penal. Aspectos dela política criminal en las sociedades postindustriales. Ver (SILVA, 2001: 149 y ss.)

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

91



paradigma de estudio del derechopenal13. Así las cosas, la apuesta poruna modernización del derecho penaldesde la perspectiva del delitosocioeconómico como ideal, traeconsigo el germen reductor de lasgarantías que ha legado el derechopenal liberal.

No se le niega la razón a quienesdemandan la necesaria evolución delderecho penal; si ello no fuera así, desdehace tiempo no se habrían concebidoen las legislaciones penales inspiradasen el ideal liberal, los delitosmedioambientales, algunos fraudes a lahacienda, la protección penal de lapropiedad intelectual e industrial, etc.Pero por lástima, un acudimientoprimario al derecho penal, en frente detemas de relativa importancia (ladiscriminación sexual, el medioambiente, etc.) materializan en el fondola adjudicación de nudas y exclusivaspretensiones pedagógicas al derechopenal14.

Lo que no puede perderse de vista esque siempre ha sido necesario tamizarbajo criterios de necesidad,proporcionalidad, idoneidad protectoradel derecho penal, etc., aquéllos ilícitos.Se quiere decir entonces que los

principios liberales han debido serrevitalizados sin traicionar su esencia.De allí que pregonar que lo clásico15 nopuede aspirar a permanecer y aenquistarse en una sociedad queevoluciona16, es tanto como decir quela reificación de los derechos humanospuesta en la Declaración de 1789 notiene posibilidad de ser reconocida hoy;ciertamente no puede desconocerse quela evolución social hizo que la igualdadformal mudara en igualdad material, lavida biológica o santa de los clásicosevolucionara hacia el concepto de vidadigna de hoy y de la intimidad comoexclusión de terceros en un ámbitodoméstico a la intimidad que se debeconstruir en el ciber espacio (habeasdata), etc. Pero se notará que la esenciapermanece.

Las posturas que asume el derechopenal moderno, insisten en relajar elesquema de garantías sustanciales yprocesales hasta hoy vigentes y que semuestran propias del modelo de Estadosocial y democrático de derecho. Porel contrario, se cree en otras misionesdel derecho penal, en la renormatizacionde las categorías del injusto, en ladesmaterialización del bien jurídico, enla necesidad de un derecho penal de dosvelocidades17, en la necesidad de

13 Parecido sentido en (SILVA, 2001: 57).14 En similar sentido, (HASSEMER, 1995: 25-26).15 Sobre el concepto “derecho penal clásico”, ver (HASSEMER, 1995: 18 y ss.) En contra de esteentendimiento del concepto, tildándolo de errado, ver (GRACIA, 2003: 49).16 De tal opinión, Schünemann en su Presentación al libro aludido (GRACIA, 2003: 17). Igualsentido, (GRACIA, 2003: 52).17 Sobre este giro, (SILVA, 2001: 159 y ss.).

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

92


visualizar un derecho penal de enemigo,asimismo, en flexibilizar las garantías delproceso, invertir en ocasiones la cargade la prueba, etc.18. En efecto, la disputacon la llamada “Escuela de Frankfurt”19

surge a partir de las posturas que seasumen en frente de temas como losbienes jurídicos colectivos, los delitos depeligro abstracto, el derecho penalsimbólico, el derecho penal del riesgo,garantías procesales en el derechopenal socioeconómico (GRACIA, 2003:34 nota 7), pero también las técnicas detipificación, las técnicas20 y métodos deinvestigación del delito que han dereputarse ágiles e informales21.

Las búsquedas de un nuevo derechopenal han surgido, entre otras causas,por el auge de la llamada criminalidadorganizada, en la medida en que sucomplejidad, pero asimismo la enormeincidencia negativa de susconsecuencias, precisan de mecanismosde respuesta diferente. Aunado a ello,la complejidad de las sociedadesmodernas con su enorme carga técnica,han obligado a que el derecho penal

anticipe las barreras de protección deciertos bienes jurídicos. Es el llamadoderecho penal de la sociedad del riesgo.¿Qué ha de entenderse por un talconcepto?

Se atribuye a las obras de Ulrich Beck22

la introducción del concepto “sociedaddel riesgo” como etiqueta posible decolocar a la sociedad compleja de hoy,bajo el criterio que vivimos en unasociedad “en la que los riesgos serefieren a daños no delimitables, globalesy con frecuencia irreparables; queafectan a todos los ciudadanos y quesurgen de decisiones humanas”. Enefecto, la aparición de nuevastecnologías ha redimensionado loscampos de la técnica, la biología, laindustria, el transporte, el comercio. Noes por ello exótico escuchar hablar dela sociedad de la información, laciberdelincuencia, el comercioelectrónico, etc., lo cual bien indica queel mundo de hoy se ha revolucionadode una manera trascendental. En talsentido, las posibles lesiones que puedesufrir el ciudadano de la calle, tienen

18 Que mucho de esto ya es realidad entre nosotros, a pesar de la existencia del principio Estado socialy democrático de derecho, parece demostrarlo A. Aponte (2003: 17 y ss., esp. 21), donde se alude ala existencia entre nosotros de un deliberado ejercicio de derecho penal de enemigo.19 SILVA, en su Presentación a (VV.AA., 2000: XII), afirma que en realidad tal escuela no existe.20 Sobre ello, ver la contribución de Stefan Braum a (VV.AA., 2000: 3 y ss.), intitulada “La investigaciónencubierta como característica del proceso penal autoritario”.21 Ver (HASSEMER, 1995: 28). En la pág. 36 agrega que comoquiera que el proceso penal hoy sereputa costoso –en tiempo y dinero– los “acuerdos” empiezan a ser la forma de arreglar el conflictopenal. acerca de la “justicia negociada”. SILVA, afirma que “el derecho penal aparece así –en estoseventos– ante todo, como mecanismo de gestión eficiente de determinados problemas, sin conexiónalguna con valores” (SILVA, 2001: 74).22 Así, (SILVA, 2001: 26).

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

93



origines de diversa especie: el avancede la técnica (centrales nucleares,tecnología espacial, transporte masivo),la comercialización masiva deproductos, la transferencia electrónicade datos. Por ello se dice entonces queun derecho penal que finca su eficaciaen la lesión de resultados, no puedeaspirar a permanecer y en su lugar, seha antepuesto como modelo, el delito depeligro abstracto o presunto, lo cualhace que se demande de todos losciudadanos la misión de controlar riesgosque puedan afectar las competenciasorganizativas de terceros. Así las cosas,el modelo de injusto va siendo el de lacomisión por omisión, dolosa o culposa(SILVA, 2001: 29-30).

Excursus. El contenido delderecho penal moderno

Parece necesario concretar un pococuál es el contenido del llamado derechopenal moderno, entendiendo este comoaquel que significa una ruptura con lascategorías del derecho penal liberal, queprocura extender su intenciónprotectora a otros ámbitos –ampliaciónde la intervención penal– y que engeneral redimensiona o reconceptualizaprincipios propios del derecho penalliberal. Para ello simplementeresumiremos el pensamiento del profesorLuis Gracia. En efecto, de la lectura deltexto del profesor de la Universidad deZaragoza, puede extractarse que elderecho penal moderno es identificablecon las siguientes afirmaciones:

El derecho penal moderno ha de ampliarsu intervención y de allí se deriva suexpansión cuantitativa.

En el derecho penal moderno sonidentificables varios campos de accióno intervención protectora: los riesgosderivados del progreso científico ytécnico (derecho penal del riesgo), laprotección de nuevos bienes jurídicosuniversales o colectivos, la criminalidadempresarial, el derecho penal de laglobalización, el derecho penal de losEstados miembros de la UE (en efectose habla ya de bienes jurídicoseuropeos), el derecho penal del enemigo(GRACIA, 2003: 59 y ss.).

Características más sobresalientes dela llamada modernización del derechopenal como aquí se ha reiterado, antetodo se fincan en la naturaleza de losbienes protegibles y las técnicas usadaspara dicha protección. Como se ha vistola llamada sociedad del riesgo, queacrecienta la sensación de inseguridadde los ciudadanos, que genera por efectode los mass media, crecientes demandasde intervención protectora estatal, entreotros, ha generado el nuevo paradigmadel injusto imprudente en comisión poromisión. Quizá esto es lo que ha llevadoa que se diga que en el último tiempo seasiste a una crecienteadministrativización del derecho penal(SILVA, 2001: 121). En efecto,observado el derecho administrativosancionador bien puede concluirse quesus pretensiones de injerir socialmente,

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

94


tienen un alcance diverso al perseguidopor el derecho penal; fundamentalmentesu vocación organizacional de diversossectores de la Administración Pública,erigen su actuar como una forma deautotutela (con independencia eimparcialidad limitadas) en la cual no sonprecisos daños o lesiones evidentes,pues, el carácter preventivo yejemplarizador que persiguen sussanciones, ante todo se fundan en lanecesidad de que estadísticamente laactuación disvaliosa del vinculado enuna relación de deber, no se conviertanen regla23.

El derecho penal socioeconómicorazona con los elementos del derechoadministrativo, pues pretende hacercreer que se lesiona el medio ambientecon un solo vertido ilegal, se afecta elorden económico con el blanqueo deunos cuantos dólares, se atenta contrala seguridad del tráfico si un soloconductor ha tomado dos copas dewhisky, etc.24. Por ello con tonopesimista y reclamando penas serias sise demostrara el perjuicio al bienjurídico, Cancino25 expresa que las“conductas deben tener potencialidad demenoscabar el orden económico, puesde lo contrario no se explica que ellegislador hubiera acompañado de tanpomposo título la descripción de tipos

regulares de comportamientos conincidencia netamente individual y casidoméstica”.

IV ESTADO MODERNO YMERCADO

No es posible ocultar hoy cómo lastendencias expansionistas de lasgrandes potencias se han logradomerced a las teorías globalizadoras; elmercado como nuevo soberano aspiraa lograr una armónica conceptualizaciónque por supuesto no puede ser ajena enel campo del derecho. La tendencia ala eliminación de las fronteras quedividan los países, la unificación de lasdiversas especies de legislación; lacreación de cortes con jurisdicciónuniversal, etc., hacen pensar en que losmodelos de derecho fundados en laexclusión de otros (autonomía de lospueblos), se hayan en retirada. Seimpone un modelo de derecho penalpragmático, que responda con eficaciaa las demandas universales de justicia;ante todo el crecimiento de ladelincuencia transnacional pero tambiénla creciente expansión de la economíade mercado en todo el orbe, no puedenreparar en mayores límitesaxiológicos26.

23 La connotación de un ilícito administrativo puramente formal, que no precisa de lesividadalguna y que funda su ontos en el peligro de su generalización, son defendidas por (SILVA,2001: 126 y ss.). En contra de tal postura, (GÓMEZ, 2000).24 Ejemplos puestos con claridad por Silva (2001: 128 y ss.), quien demuestra cómo la lesividadpenal no es evidente y apenas sí sería ello interesante en el ámbito del derecho sancionador.25 Citado por L.C. Pérez (1990: 114).26 Por ello recuerda Silva (2001: 82) que no se trata de la construcción de un sistema y susposibilidades y límites epistemológicos, sino la construcción de las bases de una respuestarápida, que no puede reparar mucho en garantías.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

95



En tal sentido, el derecho penal de laglobalización se construye desde tresaristas básicas27 a saber, la criminalidadorganizada, la criminalidad internacionaly la criminalidad de los poderosos.

La criminalidad que se enuncia tieneciertamente un carácter altamentepreocupante; causa gran alarma socialante todo por lo que significa de puestaen peligro de la estabilidad social oeconómica de un país, de allí que antesque “sistema” se precisa de resultadosen términos punitivos que ejemplaricen,aunque materialmente el volumen deaveriguación y sanción de estos ilícitos,estadísticamente, apenas sea residual.Pero en esto influyen además, lastendencias penales propias de cada paísy en ello es definitivo el pragmatismodel derecho anglosajón por oposición alas pretensiones de sistema de derechopenal de corte germánico28.

Hoy es moda descreer en los modelospublicistas; la empresa privada esparadigma de eficacia29. De allí que sepretenda que lo público haya defuncionar con las reglas del comercianteparticular. De otra parte, no se escondeque las ideas neoliberales han pretendidodesprestigiar el modelo del Estado socialy por esa vía, a la par que se eliminansubsidios, subvenciones y ayudas, losservicios básicos, antes de ocupación

preferente del Estado, hoy se hanprivatizado de tal manera que elciudadano tendrá tanta agua, salud oenergía, cuanta apenas pueda pagar.

El análisis económico del derecho conesquemas matemáticos, pretende asíargumentar las relaciones costo-beneficio,los niveles de eficiencia en el uso de undeterminado recurso valioso, el nivel derendimiento de una actividad medido porsus resultados, sin que a veces importemucho que no todas las actividades delhombre, tengan necesariamente queperseguir rendimientos en términos deganancia o ventaja.

El auge del comercio en el reinado delmercado, ha generado comopreocupación, la necesidad de protecciónde algunos intereses quizá acaso por elsimple prurito de exigir que se haya deutilizar por lo menos la herramienta másfuerte con que cuenta una sociedadorganizada, a saber: el derecho penal. Ental sentido, es de interés que se protejanpenalmente los intereses de las grandestransnacionales (televisión, informática,ropa de vestir) aun frente a los más levesataques.

Cabe entonces preguntarse si un derechopenal que exacerba sus tenazas paradefender intereses egoístas, sinmiramientos, puede acompasarse con el

27 Así (SILVA, 2001: 86).28 Para ampliar esta idea, (SILVA, 2001: 84).29 Por ello desde hace algún tiempo se viene abogando por la existencia de cárceles privadas y policíasprivadas. Cfr. (SILVA, 2001: 75).

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

96


modelo de Estado democrático y socialque se dice a veces defendemos.

V. DERECHO PENALSOCIOECONÓMICO

Las tendencias modernas que acusandéficits serios en la capacidad deprotección de un derecho penaltradicional o clásico, se fincan ante todoen el llamado derecho penalsocioeconómico, esto es, el conjunto deregulaciones punitivas que pretenderpenar los comportamientos anómicosque se dan al interno de la empresa.Aunque es del caso aclarar que esta noes una opinión pacífica, pues, en un iniciose quiere insertar esa génesis en losproblemas que subsiguieron al llamadocrack de 1929.30 Tal opinión se haya enretirada; hoy por el contrario estacategoría y en general el derecho penal,se estudian desde el vuelco que en lasociología ha significado la llamada“sociedad de los riesgos”31 no sólo antelas nuevas necesidades de protecciónde intereses jurídicos sino por laincidencia que el trabajo de lasorganizaciones tienen en la propiaconfiguración de las sociedadesmodernas. En efecto, esa organizaciónvertical, inserta dentro de una economíaglobalizada, donde la competencia y laexpansión del mercado sonfundamentales, propicia actividadesespeculativas o de búsqueda de mayor

lucro que no para mientes en interesesparticulares: hablamos de los delitosmedio ambientales, los delitos queatentan contra los intereses de losconsumidores (fraudes alimentarios,publicidad engañosa), delitos fiscales,abusos en el mercados de valores y engeneral toda la gama de los delitossocietarios.

Se habla entonces hoy con asiduidad,de una especie sui generis de derechopenal, que se diferencia de lastradicionales formas de ver, entender,comprender y analizar el delito. Así porejemplo, los conceptos de acción,imputación, autoría, culpabilidad, penasprincipales y accesorias precisan sureconceptualización, cuando se trata deconductas que afecten el anotado bienjurídico.

En efecto, considerar que laorganización como tal puede ser capazde acción delictiva, trasunta unarevolución copernicana en los términostradicionales de comprensión delfenómeno delictivo, pues, desde siemprese ha defendido como axiomático que“societas non delinquere potest”, dadala condición de ésta de ser una ficción,esto es, una simple persona moral. Pormanera que se pasa de un derecho penalque ha fincado su interés de estudio enla conducta voluntaria de la personahumana que transgrede valores

30 Mayores detalles en C. Pérez del Valle. “Introducción al derecho penal económico”, en:(BACIGALUPO, 2000: 33 y ss.).31 Cfr.: (MENDOZA, 2001: 23 y ss.). Sobre la recepción del concepto de la “sociedad del riesgo” enderecho penal, Ibídem pp. 34 y ss.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

97



superiores y agota con ello conductasdisvaliosas socialmente calificadas comodelitos, a un nuevo modelo de derechopenal que entiende que esa ficción actúacon voluntad autónoma y que por lomismo pueda ser pasible de sancionesde especie diversa.

Se crea así un nuevo derecho penalespecial, que incluso aspiraría a unasconstrucciones propias de parte general.En efecto, nótese como en los códigospenales, ya se enuncian, por vía general,las consecuencias jurídicas deduciblesen frente del injusto imputable a laorganización (C.P. español, art. 129) ysin que pueda siquiera decirse si talesson penas o medidas de seguridad.Igualmente merece especial atención laenunciación de los problemas de actuarpor otro aplicables en el ámbito de lasorganizaciones (art. 29-3 del C.P.colombiano).

Surge de otra parte, no apenas underecho penal especial, sino incluso quea éste se le subdivide, para asíencontrar un derecho penal económicoprincipal, que sería el hallable en loscódigos penales y que regulan dichofenómeno, y un derecho penaleconómico accesorio, que sería todoaquel complejo normativo que, pormedios de leyes especiales, se ocupa

de la anotada temática, v. grt. delitoscambiarios, del sistema financiero oatinentes al mercado exterior(importación, exportación, fraudesaduaneros, etc.).32

El profesor Pérez del Valle defineentonces el delito económico así: “Sondelitos económicos aquelloscomportamientos descritos en las leyesque lesionan la confianza en el ordeneconómico vigente con carácter generalo en alguna de sus instituciones enparticular y, por tanto, ponen en peligrola propia existencia y las formas deactividad de ese orden económico. Portanto, el derecho penal económico ensentido estricto está dedicado al estudiode estos delitos y de las consecuenciasjurídicas que las leyes prevén para susautores” (PÉREZ, 1990: 35).

Como se observa de entrada, laconfiguración de un tal derecho a partirde la puesta en acción del derechopenal para proteger la confianza en elorden económico vigente, por medio dela ley penal, ya advierte que ladiscusión no será pacífica y esto porquedesde luego aparece como seriamentepreocupante que el derecho penal y sucarácter de última ratio sean laherramienta primera de la cual seechará mano para proteger

32 Otra clasificación de derecho penal económico alude a la división de éste, visto en sentido estrictoy sentido amplio, siendo el primero, el llamado derecho penal administrativo; el segundo, el que seencargaría de aquellas infracciones que vulneran bienes jurídicos supraindividuales pero que van másallá del individuo como persona. Así, (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998: 32 y ss.)

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

98


33 Se habla de un sui generis “derecho de la intervención” caracterizado por garantías y procedimientosmás flexibles pero con consecuencias jurídicas menos invasivas que las del derecho penal. Cfr. sobreello, (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998: 23). La idea original está en (HASSEMER, 1995: 45-46).34 Cfr. (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998: 34), con referencias al profesor Bajo Fernández, precursor deltema en España, quien efectuó tal diferenciación hacia los años 80.35 Pérez por ello advierte que de la posición que se asuma en este tema –bien jurídico– depende engran medida la legitimidad de la intervención penal en esta materia (PÉREZ, 1990: 25).36 Por lástima, en el último tiempo y ante la evidente inexistencia de una ética social o quizá por laabolición de ciertas normas éticas, por la transformación del derecho de daños en derecho del seguro(lo cual significa menores esfuerzos de diligencia), se huye al derecho penal, al cual se le asignanmisiones pedagógicas trascendentes, con lo cual la expansión del derecho penal, se hace ineludible.Así lo expresa, ver (SILVA, 2001: 61 y ss.).37 Muestra de ello es el reciente libro del profesor de Luis Gracia Martín Prolegómenos para la luchapor la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Elinicio de una tal expansión ya es advertible al configurar el propio derecho penal económico, en elcual la decantación por el objeto de protección no es simplemente la economía dirigida o intervenidasino también el libre mercado. Así, (PÉREZ, 1990: 34).

primariamente el cumplimiento de lanorma y su pretensión de vigencia. Enefecto, existen corrientes que recogen elinterés protector de un tal bien jurídicopero abogan por soluciones fuertes desdeel derecho administrativo33. Y ello porcuanto las técnicas de protección en elderecho penal económico, constituyen unsacrificio exagerado de los principiosclásicos del derecho penal.

Debe asimismo considerarse cómo eseorden económico del cual se habla, nose centrará apenas como podría pensarseen un primer momento, solamente en lasrelaciones que se dan dentro de laeconomía dirigida o intervenida por elEstado, sino que el ámbito deintervención va más allá y cubre tambiénla economía de libre mercado34.

VI. LA RECONCEPTUALIZA-CIÓN DEL DERECHO PENALLIBERAL EN EL DERECHOPENAL ECONÓMICO

La lucha de Escuelas que viene dándosehace ya varios años, entre los penalistas deFrankfurt a cuya cabeza está Hassemer, yquienes abogan por un derecho penalexpansivo o de mayor alcance,fundamentalmente se radica en la necesariareconceptualización de los principios delderecho penal clásico sustancial y procesal.

Punto fundamental en este sentido loconstituye sin duda el tema del bien jurídicoprotegible35. El modelo de pensamientoclásico defiende un derecho penal nuclearque protege ante todo bienes jurídicospersonales. Bajo la perspectiva de underecho penal última ratio o de menorintervención, subsidiario y fragmentario, esnecesario siempre procurar que los interesesque se pretenden proteger no acudan alderecho penal en un primer momento; espreciso demostrar la incapacidad oinidoneidad como puertas de apertura delderecho penal36. Por el contrario, en elderecho penal moderno, ya se ha llegado adefender la necesidad de su expansión37

que no agote su pretensión protectoria

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

99



en los derechos personales. De allí quela pretensión limitadora del principioexclusiva protección de bienes jurídicosse haya convertido más bien en unmandato para penalizar por lo que“apenas hay una conducta que puede serdescriminalizada invocando el principiode protección de bienes jurídicos”(HASSEMER, 1995: 23 y 29).

Asimismo, el derecho penal clásicodefiende un injusto fundado de manerapreferente en el desvalor del resultado,lo cual comporta como esencial que elbien jurídico haya sufrido daño concretoo peligro efectivo (tentativa de delito);en el derecho penal moderno ycrucialmente en el delito económico, lastécnicas de protección se han decantadopor anticipar las barreras de protección,con lo cual el modelo de injusto se fundaen el desvalor de la acciónparadigmáticamente ejemplificado enlos delitos de peligro abstracto (delitode tentativa).

De análoga manera, los criterios deimputación que en el derecho penalclásico han evolucionado desde elnaturalismo puro (causalidad natural),imputación mixta (causalidad natural máscriterios de imputación jurídica), hoy sedecantan definitivamente por laimputación objetiva, incluso con matices(imputación del comportamiento típico alautor e imputación objetiva del resultado).

El profesor SILVA habla de unadogmática de la globalización la cual seconnotaría, entre otras cosas, por (i) una

imputación objetiva deslindada decriterios naturalistas, asentada ensimples criterios normativos deimputación; (ii) una ampliaconfiguración de la responsabilidad encomisión por omisión, esto es, laaplicación hasta ahora restrictiva de lafigura, se amplía exageradamente; (iii)no distinción mayor entre autoría yparticipación; (iv) la tendencia aexaminar las causales que excluyen laresponsabilidad como razones dedefensa, lo cual implica la carga deprobarlas a quien las alega (SILVA, 2001:97 y ss.).

Por supuesto que existen otraspreocupaciones de no menorimportancia. Así por ejemplo, de underecho penal que ha encontrado supunto de gloria en la garantía aultranza del principio de legalidad, enpunto al apego irrestricto de losmandatos de determinación y certezaexigibles en la regulación normativaque conmina con pena una conducta,se ha pasado a una seriaflexibilización de la misma, ante lainescondida imposibilidad de regularcon carácter más o menospermanente, el asunto económico.De allí que entonces, las técnicas detipificación se asienten de manerapreponderante en el reenvíonormativo y, preocupantemente, no aleyes penales o extrapenales, sino aordenamientos subalternos, con locual puede decirse que lo prohibidose encuentra al alcance de unconglomerado muy reducido.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

100


Ante la imposibilidad de negar que ellotenga que ser así, los requisitos delreenvío tendrán que ser extremados,pues de no, la materia prohibidaquedará en su definición, en manos delinterprete (juzgador).

A todo esto ha de agregarse uno delos temas cruciales: el de la autoría.En efecto, la posibilidad de hacerresponsables penalmente a laspersonas jurídicas, hace insuficienteslos criterios clásicos de diferenciaciónentre autores y partícipes, pues, enocasiones ha de responsabilizarse aquien actúa en lugar de otro sin llenarlos requisitos que el tipo demanda parael autor, nada se ha dicho acerca decómo esclarecer la responsabilidad deun organismo colegiado, etc. Esto sincontar la reconceptualización que hade efectuarse de la culpabilidad, pueses lo cierto que hablar de concienciade la antijuridicidad, elementossubjetivos del injusto, error deprohibición, etc., implica maticesserios cuando se está hablando deresponsabilidad de las personasjurídicas. Así pues, habrá de decirseque éste es uno de los puntos gruesosde la discusión.

VII. LOS DELITOS PROPIOSDE ESTA RÚBRICA

Ha existido alguna discusión yasuperada, respecto de los delitos que hande enmarcarse con la rúbrica “delitoscontra el orden socioeconómico”38. Ladiscusión, como ya se anotó, en un inicioremitía a la discusión de si lo protegibleera la economía intervenida o tambiénlo era el mercado libre; pero a más deello se ha pretendido que aún los delitoscontra el patrimonio económico puedenenmarcarse dentro de la ameritadarúbrica; desde luego que una extensióntal hasta dichos ilícitos, no sólo ignoralas vicisitudes que originan un derechopenal general y especial económicos,sino que hace irrelevante su propiaexistencia.

Por otra parte, algunas legislacionessuelen diferenciar el derecho penal deltrabajo, el ambiental, los delitos contrala hacienda pública, los relativos a lapropiedad industrial, de los que atañenal mercado de valores y en general a laempresa, con lo cual se dificultan laspretensiones de sistematización. De allíque la configuración de un tal bienjurídico, resulte de elevada relevancia.

En general pueden distinguirse variosgrupos de delitos como interesantes aeste bien jurídico:

1. Tipos relativos a la propiedadindustrial, el mercado y losconsumidores. Entre nosotros ello es

38 Acerca de la existencia de una gran inseguridad respecto de los delitos que harían parte de la rúbricaanotada, cfr. (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998: 56).

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

101



observable en las siguientes normas:Arts. 297 (acaparamiento), 298(especulación), 299 (alteración ymodificación de la calidad, cantidad,peso o medida), 300 (ofrecimientoengañoso de productos y servicios), 301(agiotaje), 302 (pánico económico), 303(ilícita explotación comercial), 304 (dañoen materia rima, producto agropecuarioo industrial), 305 (usura), 306(usurpación de marcas y patentes), 307(uso ilegítimo de patentes), 308(violación de reserva industrial ocomercial). No existen entre nosotroslos delitos relativos a la utilizaciónindebida de denominaciones de origen,aunque bien podría encuadrarse en elart. 300, cuya amplia configuraciónpermite una relativa protección de losderechos de los consumidores.

2. Delitos societarios: falsedadesdocumentales de la sociedad,imposición de acuerdos abusivosmediante prevalimiento de situaciónmayoritaria, imposición oaprovechamiento de acuerdo lesivo,adoptado por mayoría ficticia,obstaculización del ejercicio de losderechos de los socios, obstaculizacióna la actuación de inspección osupervisión administrativa,administración desleal.

3. Los propios de la hacienda pública:contrabando, evasión fiscal, fraude desubvenciones, blanqueo de bienes ycapitales, delito contable tributario.

4. Los que atentan contra la seguridadsocial: defraudación a la seguridadsocial.

5. Delitos contra los derechos de lostrabajadores: imposición ymantenimiento de condiciones ilegalesde trabajo, tráfico ilegal de mano deobra, intervención en migracionesilegales, discriminación laboral,impedimento o limitación de la libertadsindical o del derecho de huelga,coacciones a la huelga, delitos contra laseguridad e higiene en el trabajo.

6. Delitos monetarios: alusivos alrégimen de control de cambios.

7. Los delitos que atentan contra lapropiedad intelectual.

8. Los fraudes informáticos.

9. Los delitos relativos a los recursosnaturales y el medio ambiente.

VII I . DELITO SOCIOECO-NÓMICO EN COLOMBIA

La economía colombiana se encuentraregulada de manera amplia; no hacarecido por ello de normas que seocupen de las temáticas atinentes almercado de valores, el sistemafinanciero, la banca, el crédito, lassociedades, etc. Puede decirse así queya con la creación del Banco de laRepública –pero quizá desde antes

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

102


como que la Constitución de 1886 aludíaa las competencias del ejecutivo en laregulación de la banca– se avizora laintención que subyace en los Estadossociales, de intervenir de manerapositiva en el mercado, como que ellesseferismo degeneró en abuso peroante todo en inequidad manifiesta.

Nuestra economía se haya seriamenteregulada; en efecto, no obstante que segaranticen la propiedad privada, lalibertad de empresa y la librecompetencia, no puede negarse que laausencia de frenos genera el abuso delos intereses egoístas en contra de lacolectividad. Ha de sentarse como claroque es necesario utilizar la herramientapenal para proteger los interesesmayoritarios, contra aquelloscomportamientos desproporcionados eirrazonables, que pongan en peligro laestabilidad económica del país.

Las legislaciones patrias se han ocupadode estos delitos, aunque por supuestosin la trascendencia y expansión que seha alcanzado en los últimos tiempos.Fue el colapso económico de 1982 elque puso la alerta respecto de la raquíticaregulación de las conductas atentatoriasdel orden económico-social que sehacían silvestres al interno de lassociedades. Se recordará cómo fue elfenómeno de los autopréstamos, el quegeneró la puesta en marcha de unalegislación que se ocupara de examinarlas conductas propias de la banca, queno sólo traían en sí el germen deldesorden económico sino algo tan grave

como eso, esto es, el acto desconocedorde los intereses de los particularesahorradores. De allí que aquellasnormas se dirijan a proteger talesintereses pero además la confianza enel sistema financiero.

Nótese entonces cómo nuestrolegislador ya estaba en la onda de losmodernos, que han pregonado como esun tal “bien jurídico” aquel que pretendeprotegerse bajo esta rúbrica. Sinembargo, los delitos que tienen que vercon la misma, según puede observarseen el derecho comparado, no hanalcanzado entre nosotros desarrollosmás que embrionarios. En efecto,podrá verse cómo las infraccionesfiscales aquí han ido entre lacriminalización y la descriminalización.El ejemplo al uso lo constituye elcontrabando que por largo tiempo fueilícito penal, luego se le quitó tal jaez,para reaparecer en recientes tiempos.Asimismo, el delito de evasión fiscal,entre nosotros, se ha propuestolegislativamente de manera múltiple,como recién se ha vuelto a hacer, perono constituye infracción penal y sesanciona por la vía del derechosancionatorio tributario. Algunos otroshechos como la protección de lapropiedad industrial (marcas ypatentes), la propiedad intelectual, entreotros, se ha regulado de manerageneral por los códigos.

Con todo, no puede afirmarse que talbien jurídico haya estado ausente delpensamiento de nuestro legislador, pues,

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

103



ya en 1936 se los trajo a cuento, aunquelas técnicas de tipificación distan muchode lo que hoy observamos. Así, el C.P.de 1936 regulaba en su Título IX losdelitos contra la economía nacional, laindustria y el comercio (arts. 276 a 285).Allí se penalizaba la destrucción dematerias primas o productos agrícolaso instrumentos de producción conperjuicio grave para la riqueza del paíso los consumidores; se sancionaba conprisión de seis meses a dos años;asimismo, se sancionaba la falsedadmarcaria; también se castigaba elpánico económico (divulgación denoticias falsas, exageradas otendenciosas que pongan en peligro laeconomía nacional –(art. 279)–, laviolación de secretos industriales (art.280), la alteración de la tranquilidadeconómica por medio de la difusión defalsas noticias sobre las bolsas decomercio, la especulación, el fraudeen subastas. Este C.P. no consagra ensu parte especial, delitosmedioambientales.

Esta rápida descripción muestra queya el legislador de 1936 tenía en mentetales conductas y procedió a describir,sin mayor éxito garantista, talesconductas; esto por cuanto se abusade términos amplios, vagos, ambiguos,que posibilitan discrecionalidadesdemasiado amplias a la hora deencuadrar la conducta investigada.Pero además es observable cómo lacasi totalidad de las descripciones, seedifica sobre tipos de resultado, estoes, su perfeccionamiento precisa de

transformaciones del mundo exterioren el sentido causal-naturalista.

Como se observa, un derecho penaleconómico así concebido, nada tieneque ver con lo que la posteridaddescubrió y que fundamentalmenteapunta a la anticipación de las barrerasde protección. Con todo y ser claraesta conclusión, nos parece que eseste un punto de partida ideal en laconstrucción de un derecho penaleconómico que reparta su trabajo conel derecho administrativo sancionadory que comprenda de esa manera, quequizá no es el remedio penalizador, elmás indicado.

El C.P. de 1980 consagró en su TítuloVII (arts. 229 a 241) los Delitos contrael orden económico social. Allí se incluyóel acaparamiento con una cuantía a partirde la cual dicha conducta era punible(quinientos mil pesos), la especulación,los fraudes a los consumidores (art. 231),el pánico económico, la ilícita explotacióncomercial, el daño en materia prima oproducto agropecuario o industrial, lausura, usurpación y uso ilegítimo demarcas y patentes, la violación de lareserva industrial, la sustracción de cosapropia al cumplimiento de debereslegales, la exportación ficticia y laaplicación fraudulenta de créditooficialmente regulado. A partir del art.242 al 247 se consagran conductas lesivasdel medio ambiente.

El C.P. de 2000 en su Título X (arts.297 a 317) consagra los delitos contra

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

104


el orden económico social; su capítulo Ise ocupa del acaparamiento, laespeculación y otras infracciones; allípueden estudiarse los delitos deacaparamiento, especulación, alteracióny modificación de calidad, cantidad, pesoo medida, ofrecimiento engañoso deproductos y servicios, agiotaje, pánicoeconómico, ilícita explotación comercial,daño en materia prima, productoagropecuario o industrial, usura,usurpación de marcas y patentes, usoilegitimo de patentes, violación dereserva industrial o comercial,sustracción de cosa propia alcumplimiento de deberes constitucionaleso legales, exportación o importaciónficticia, aplicación fraudulenta de créditooficialmente regulado, ejercicio ilícito deactividad monopolística de arbitriorentístico, evasión fiscal; el capítulo IItrata de los delitos contra el sistemafinanciero; esto son: utilización indebidade fondos captados del público,operaciones no autorizadas conaccionistas o asociados, captación masivay habitual de dineros, manipulaciónfraudulenta de especies inscritas en elregistro nacional de valores eintermediarios; el capítulo IV trata delcontrabando; el capítulo v desarrolla eltipo del lavado de activos; el titulo XIconsagra los delitos contra los recursosnaturales y el medio ambiente.

Como podrá notarse el desarrollo delC.P de 2000 es mucho más exhaustivo

y ello ciertamente se debe alacercamiento que el legislador hizo enla nueva legislación de la legislaciónespañola, la cual sin duda puede decirsese ha aproximado a lo que autores comoGracia ven ideal en la temática queahora nos ocupa (GRACIA, 2003: 35).En efecto, el legislador de 2000 estudiaen un apartado los tradicionales delitosque desde 1936 recorren el capítulo(especulación, acaparamiento,alteración de la cantidad, calidad y pesode las cosas, pánico económico, dañosen materia prima y productosagropecuarios o industriales, propiedadindustrial, exportación ficticia, etc.), peroasimismo logra una mejor ubicación detipos como el lavado de activos,sumando los delitos atinentes al sistemafinanciero que antes se encontraban enlegislación especial. Con todo,comparadas las legislaciones alemanay española, con la patria, las diferenciassaltan a la vista, pues, la exhaustividadregulatoria en puntos como el delitosocietario, el derecho penal del trabajo,entre otros, no se comparan con lo queaquí efectuado, si lo que se quería erapues, tomar una muestra o referente.

En efecto, podrá afirmarse que lalegislación propia del sistema financieroy de la empresa, entre nosotros, que haacogido regulaciones que amparan laconfianza y buen funcionamiento delsistema, no llega a los límites extranjerosde regulación del mercado y del

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

105



funcionamiento de la empresa39. Enefecto, las deficiencias que en punto dela contabilidad de la sociedad, el manejoque al interno de la misma se darespecto de los derechos de los sociosminoritarios, la defraudación fiscal y ala seguridad social, los fraudescontables, etc., encontrará acasosoluciones dentro del sistema pero noextenderá las posibilidades de discusióna ámbitos juspenales. Asimismo, lo queatañe a los derechos de losconsumidores pues, apenas sí se haconsagrado un único tipo (art. 300) sin

que el tema haya sido de preocupaciónen nuestra doctrina.

De igual manera, el llamado derechopenal del trabajo entre nosotros agotósus pretensiones regulatorias en laviolación de la libertad de trabajo, elsabotaje y la trasgresión de los derechosde reunión y asociación (Arts. 198 a200); nada se ha dicho sobre lacontratación ilegal, la cesión ilícita detrabajadores, los derechos derivados dela seguridad social, entre otros40.

39 Entre nosotros, los arts. 314 a 317 se ocupan de los delitos propios del sistema financiero: 314,utilización indebida de fondos captados del público; 315, operaciones no autorizadas con accionistaso asociados; 316, captación masiva y habitual de dineros y 317, manipulación fraudulenta deespecies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios. Los Decretos 2920 de 1982,1730 de 1991, Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del sistema financiero) y 675 de 2003 (quemodifica el Estatuto Orgánico del sistema financiero).40 Véase la regulación española: TITULO XV, De los delitos contra los derechos de los trabajadores:Artículo 311. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis adoce meses: 1º) Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadoresa su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan losderechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.2º) Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientosdescritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro. 3º) Si lasconductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación seimpondrán las penas superiores en grado. Artículo 312. 1. Serán castigados con las penas de prisiónde dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto detrabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditosextranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechosque tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.Artículo 313. 1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina detrabajadores a España, será castigado con la pena prevista en el anterior. 2. Con la misma pena serácastigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare ofavoreciere la emigración de alguna persona a otro país. Artículo 314. Los que produzcan una gravediscriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología,religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situaciónfamiliar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores,por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficialesdentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento osanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

106


Asimismo, los llamados delitossocietarios y del mercado de valores,entre nosotros presentan una regulaciónlejana de lo que internacionalmente sepuede observar41.

Recientemente se ha presentado aconsideración de las cámaras legislativaspatrias, una sustancial modificación deestos delitos. Ella propone en primertérmino un aspecto puntual y es el

la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses. Artículo 315. 1. Seráncastigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los quemediante engaño o abuso de situación de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertadsindical o el derecho de huelga. 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabocon fuerza, violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado. 3. Las mismas penasdel apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdocon otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga. Artículo 316. Los que coninfracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, nofaciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas deseguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.Artículo 317. Cuando el delito a que se refiere el anterior se cometa por imprudencia grave, serácastigado con la pena inferior en grado. Artículo 318. Cuando los hechos previstos en los artículosanteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores oencargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos ypudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.41 En España se consagran como delitos societarios, los siguientes: Artículo 290. Los administradores,de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anualesu otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idóneapara causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigadoscon la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicioeconómico se impondrán las penas en su mitad superior. Artículo 291. Los que, prevaliéndose de susituación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedadconstituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, enperjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la penade prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Artículo 292.La misma pena del anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para untercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por unamayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de votoa quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quieneslo tengan reconocido por la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuiciode castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito. Artículo 293. Los administradoresde hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negareno impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión ocontrol de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, seráncastigados con la pena de multa de seis a doce meses. Artículo 294. Los que, como administradoresde hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe enmercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieran la actuación de las personas,órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis mesesa tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Además de las penas previstas en el párrafo anterior,la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.Artículo 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

107



o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de sucargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo deésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios,cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con lapena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Artículo296. 1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia dela persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o unapersona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denunciaexigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a unapluralidad de personas. Artículo 297. A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad todacooperativa, Caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil ocualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modopermanente en el mercado.42 La ley penal en blanco en sentido amplio será aquella que remite a leyes penales o extrapenales. Ensentido restringido, sólo será la que reenvía a normas de carácter reglamentario. Huerta Tocildo (2000:22), afirma que “es evidente que sólo cuando dicha remisión se haga a una disposición no calificablede “ley en sentido formal” habrá de plantearse la cuestión de su compatibilidad con el art. 25.1 CE”[Principio de legalidad]. En efecto, el Tribunal Constitucional español al tratar el problema delreenvío a normas sin carácter de ley en sentido formal, (STC 127/1990) demandó los siguientesrequisitos para tener por admisible constitucionalmente el reenvío: “1) que el reenvío normativo seaexpreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido; 2) que la ley penal además de señalarla pena contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, esto es,se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientementeprecisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando deesa forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de laactuación penal conminada”. Citado por (HUERTA, 2000: 22).43 Artículo 322A. Defraudación al fisco nacional. El que realice cualquiera de las conductas descritasa continuación, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa equivalente al doble de ladefraudación, sin perjuicio del concurso efectivo de conductas punibles. El monto de la multa nopodrá superar el máximo de la pena de multa establecida en este código. // a) La disminución del valora pagar por concepto de impuestos o retenciones del orden nacional, cuyo monto sea liquidadooficialmente en firme por la Administración Tributaria Nacional, en una suma superior a cincuenta(50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, valiéndose de documentos falsos, doble contabilidad,doble facturación, costos o gastos ficticios u operaciones no facturadas, o de cualquier otra maniobrafraudulenta. // b) La creación de pérdidas, saldos a favor o anticipos en las declaraciones tributarias,valiéndose de documentos falsos, doble contabilidad, doble facturación, costos o gastos ficticios u

decantarse por que la técnica del reenvíonormativo se hará a reglamentos42. Porello se dice en la propuesta: “Cuandose trate de delitos que atenten contra elbien jurídico del orden económico social,el deber podrá establecerse porreglamentos que tengan fuerzavinculante”. Esta tesis se enmarcadentro de la doctrina mayoritaria queentiende que el reenvío sólo presenta

discusiones cuando se hace areglamentos, pero es menester dejarclaro que el mismo sólo puede hacersea elementos no esenciales, esto esaccidentales, del tipo de injusto(HUERTA, 2000: 23).

La reforma anotada consagra comonovedad fundamental el tipo de ladefraudación al fisco nacional.43

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

108


operaciones no facturadas o de cualquier otra maniobra fraudulenta, en un monto superior a cincuenta(50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con la liquidación en firme de laAdministración Tributaria Nacional. // c) La omisión en la presentación de las declaraciones tributariasde impuestos y retenciones del orden nacional, cuyo valor a pagar sea aforado en firme por laAdministración Tributaria Nacional, en una suma superior a cincuenta (50) salarios mínimos legalesmensuales vigentes. // d) La obtención improcedente de una devolución de impuestos del ordennacional valiéndose de documentos falsos, doble contabilidad, doble facturación, costos o gastosficticios, operaciones no facturadas, o de cualquier otra maniobra fraudulenta. // e) El que simuleoperaciones o domicilios en zonas con beneficio o tratamiento especial para efectos de impuestosnacionales o de aduanas, que impliquen una erogación o pérdida de recursos tributarios, frente a losactos de determinación oficial en firme de la Administración Tributaria Nacional, en valor superior alos cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Parágrafo 1. Para efectos de determinarlas cuantías establecidas en este artículo no se tendrán en cuenta las sanciones ni los intereses. //Parágrafo 2. La prescripción de la acción penal frente a las conductas establecidas en este artículo, seinterrumpe con la expedición del respectivo acto de determinación oficial por parte de la AdministraciónTributaria Nacional. // Si la conducta descrita en los literales a), b), c), d) y e) del presente artículosupera los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes, la pena a imponer será de cuatro (4) aocho (8) años de prisión y multa equivalente al doble de la defraudación sin que supere cincuenta mil(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del concurso efectivo de conductaspunibles.

En fin, a pesar de esas vicisitudespuestas en evidencia, nos parece que ellegislador colombiano bien haría enobservar estas nuevas modalidadesdelictivas y pensar en fuertes elementosde derecho sancionador de corteadministrativo pues, creemos es lo másconveniente, poniéndonos de esamanera en un justo medio que no desoigala necesidad de regulación pero que nocrea en el derecho penal como panacea.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

109



BIBLIOGRAFÍA

APONTE, A. 2003. “Institucionalización de la función penal y garantismo: Dilemashacia el futuro de la justicia penal en Colombia”, en: Revista Nuevo Foro Penal,3ª. Época, No. 64 (Enero-abril).

BACIGALUPO, E. (Director). 2000. Derecho Penal económico. Buenos Aires:Hammurabi.

GÓMEZ PAVAJEAU, C.A. 2000. Constitución, Derechos Fundamentales yDogmática Penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

– 2003. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá: Universidad Externadode Colombia.

GRACIA, L. 2003. Prolegómenos para la lucha por la modernización yexpansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia.Valencia: Tirant lo blanch. Presentación de B. Schünemann.

GÜNTHER, K. 2000. “De la vulneración de un derecho a la infracción de undeber ¿Un «cambio de paradigma» en el derecho penal?”, en: La insosteniblesituación del derecho penal. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (Ed.)– Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. Española). Granada:Comares. Presentación de J. M. SILVA.

HASSEMER, W. 1995. La responsabilidad por el producto en derecho penal.Valencia: Tirant lo blanch.

– 1999. Persona, mundo y responsabilidad. Valencia: Tirant lo blanch.

HUERTA TOCILDO, S. 2000. “Principio de legalidad y normas sancionadoras”,en: El Principio de legalidad- Actas de las V Jornadas de la Asociación deLetrados del tribunal Constitucional. Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales.

MARTÍNEZ-BUJÁN, C. 1998. Derecho Penal Económico Parte General.Valencia: Tirant lo blanch.

MENDOZA BUERGO, B. 2001. El derecho penal en la sociedad del riesgo.Madrid: Civitas.

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

110


PEÑARANDA R., E. – SUÁREZ G., C. – CANCIO M., M. 1998. Un nuevosistema de Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputaciónde Günther Jakobs. Grijley.

PÉREZ, L. C. 1990. Derecho Penal. Tomo IV, Bogotá: Temis.

SILVA, J. M. 2001. La expansión del derecho penal. Aspectos de la políticacriminal en las sociedades postindustriales, 2da. ed., Madrid: Civitas

SCHÜNEMANN, B. Temas actuales y permanentes del derecho penal despuésdel Milenio, Madrid: Tecnos.

VV.AA. 2000. La insostenible situación del derecho penal. Instituto de CienciasCriminales de Frankfurt (Ed.) – Área de Derecho Penal de la Universidad PompeuFabra (ed. Española). Granada: Comares. Presentación de J. M. SILVA.

josÉ fernando reyes cuartas -...

Documents