José Manuel Pardo Vegezzi

Director técnico de ASTIC

Jornada de sobre: EL Contrato de Transporte de Mercancías por Carretera

Nacional y CMR. 28 de Abril de 2016

La D.A. 6ª de la Ley 9/2013 de reforma de la LOTT introduce una de las modificaciones mas importantes y comprometidas: la conocida como acción directa:

Disposición adicional sexta Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, (...)

Aunque tiene característias propias está inspirada en la francesa y la italiana.

La francesa se introdujo en la Ley Gayssot, o L 98/69 de 6 e febrero de 1998 que no solo se refería a la acción directa, sino a muchas otras cuestiones de transporte, entre otras el derecho de retención. Introdujo un cambio en el artículo 133-8 del Código de Comercio: ◦ La carta de porte constituye un contrato entre el remitente, el porteador y

el destinatario o entre el expedidor, el destinatario, el operador de transporte y el porteador. El porteador dispone, por lo tanto, de una acción directa para el pago de su prestación contra el expedidor y el destinatario, los cuales son garantes del pago del precio del transporte. Toda cláusula contraria se reputará no escrita.

La base de aplicación está en la aparición de los datos en la carta de porte.

Cabe doble pago.

Se aplica en caso de concurso.

Los transportistas de otros países, por lo general, no pueden utilizarla. Solo en el transporte de cabotaje, y si se someten expresamente a la legislación francesa y el origen o el destino del transporte está en Francia.

Un estudio del Ministerio de transportes francés del año 2007 destaca el éxito de la acción directa. La medida ha reducido de forma muy importante la morosidad, y los cargadores se han vuelto más cuidadosos en la elección de los intermediarios y, en ocasiones, han impuesto limitaciones a la subcontratación.

La ley italiana introduce un dispositivo de acción directa más amplio en el artículo 7 ter del decreto legislativo 286/2005, modificado por el D-L 103/2010.

El porteador (...) que ha realizado un servicio de transporte por encargo de otro portador, a su vez obligado a realizar la prestación en virtud de un contrato estipulado con otro portador o con el remitente, entendido como mandante efectivo del envío, tiene acción directa para el pago de su remuneración frente a todos los que han ordenado el transporte, los cuales están obligados solidariamente, con el límite de las prestaciones recibidas y de la cuota de remuneración pactada, sin perjuicio de la acción de recobro de cada uno frente a su propia contraparte contractual. Se excluye cualquier pacto en contrario, que no esté basado en acuerdos voluntarios de sector.

Entró en vigor el 12 de agosto de 2011.

Existe una responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la cadena de subcontratación.

Se prevé un límite: la rremuneración pactada al eslabón siguiente. Parece absurdo, porque lo normal es que la remuneración en la cadena sea decreciente, pero no siempre....

Se declaran nulos los pactos en contrario, pero se admiten si están basados en acuerdos sectoriales.

Contrato de obras: ◦ Art.1597 del Código Civil. Los que ponen su trabajo y materiales en una

obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción directa contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.

Se aplica también al contrato de transporte, considerandose un tipo particular de contrato de obra.

Trabajadores autónomos: ◦ Ley 20/2007, Estatuto del trabajador autónomo. Art. 10.2. Cuando el

trabajador autónomo ejecute su actividad profesional para un contratista o subcontratista, tendrá acción contra el empresario principal, hasta el importe de la deuda que éste adeude a aquél al tiempo de la reclamación, salvo que se trate de construcciones, reparaciones o servicios contratados en el seno del hogar familiar.

En ambos casos no hay doble pago.

¿Cabe pacto en contrario? ◦ Entendemos que no: sería contrario a la ley, de acuerdo al artículo 6

del código civil, y porque se contiene en una Ley, la de reforma de la LOTT, que carece de todo contenido dispositivo.

◦ Además, afectaría a terceros con respecto a la relación contractual, por lo que no tendría mucho sentido.

¿Quienes pueden interponerla? ◦ Solo el transportista efectivo. Hay una reivindicación de que puedan

interponerla también los intermediarios, quizás previo pago al transportista efectivo.

¿Contra quienes se puede interponer? ◦ Contra el cargador principal y los que han subcontratado el

transporte.

En nuetra opinión el texto deja poco margen a la interpretación: la persona contra la que se ejerce la acción directa no puede excusarse en haber ya pagado al intermediario con el que contrató.

La dificultad consite en el inciso “por la parte impagada”. ¿Se refiere a la parte impagada al transportista efectivo o la parte impagada por la persona contra la que se ejerce la acción directa?

A favor de la primera interpretación juega la interpretación literal y la voluntad del legislador.

La jurisprudencia, por el momento “menor”, también se está inclinando por esta interpretación.

En una cadena de subcontratación hay una pluralidad de contratos con el mismo fin: el tralado de determinada mercancía de un lugar a otro. Cada uno de estos contratos genera obligaciones de pago distintas por lo tanto conviene determinar a cual de ellos se refiere el legislador cuando habla de “por la parte impagada”.

En nuestra opinión “por la parte impagada” enlaza con “en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiera contratado” que se refiere al sujeto de la oración principal: “el transportista que efectivamente haya realizado el transporte”.

Que tal era la voluntad del legislador parece claro, puesto que en el proyecto presentado por el Gobierno se excluía el doble pago, y fue modificado en el trámite parlamentario con ese objeto suprimiendo la mención: “hasta el importe que éste (la persona contra la que se ejerce la acción directa) adeude al intermediario al tiempo de la reclamación.”

El inciso “por la perte impagada” fue introducido en el último momento por el representante de CIU, pero explicando que se trataba de evitar que el transportista efectivo puediera reclamar al cargador principal el 100% del precio del transporte cuando el intermediario ya le hubiera pagado el 90%: ◦ “para evitar que... aunque a uno le hayan pagado el 90% puede

reclamar el 100% a todo el mundo...”

Pero se refería solo a lo que se debía al transportista:

SE PREVENÍA EL DOBLE COBRO, NO EL DOBLE PAGO.

Las primeras sentencias fueron contrarias a la posibilidad del doble pago: ◦ S. juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid de 30/12/2014. FJ 2º. Reconoce

que la interpretación del doble pago es literal, pero entiende que los argumentos basados en la tramitación parlamentaria (o en la ley Gayssot) no son convincentes: equivaldría a crear una sancion sin culpa o una garantía solidaria sin beneficios de orden, excusión.. Colma la laguna con el art. 1597 del CC.

◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 3 Gijón 27/4/2015. FD 1º. No aplica la AD porque la Ley 13/2009 todavía no había entrado en vigor, pero de todas formas dice que solo procede en caso de que el cargador principal o los que le hubieran precedido en los supuestos de intermediación no hubieran pagado al transportista efectivo con caracter previo y ello es lógico, ya que no se puede pretender hacer pagar dos veces por el mismo servicio.

Sin embargo, la más recientes parecen admitir la posibilidad del “doble pago”. ◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 10 de Barcelona de 28/7/2015. F.J. 2º. Se

basa en el procedimiento legislativo.”Aparece un redactado del proyecto de Ley en que sí se recoge una limitación hasta el importe que el cargador adeuda al intermediario al momento de la reclamación. En el texto finalmente aprobado no se recogiò esa mención, por lo que es evidente que la intención del legislador con su eliminación era no poner ninguna cortapisa a la reclmación del transportista frente al cargador.”

◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 2 Bilbao de 13/10/2015. FD 1º. También se basa en el procedimiento legislativo. “Y así cabe señalar que el legislador, de forma equivocada o no, ha procedido a dar acogida a una reivindicación proveniente de una parte relevante del sector transporte en la forma que se extrae del texto legal, esto es si quien realiza el transporte no ve satisfecho el pago del porte realizado tiene abierta la posibilidad de dirigirse de forma directa contra el cargador principal, y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación. Considero que no cabe extraer del texto legal una consecuencia distinta de la que prevé, máxime cuando fue expresamente dispuesta en su inicio, para ser extraída del texto final.”

◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 1 de Zaragoza de 6/4/2016. FJ 2º. Repite el razonamiento de la S. De Bilbao, añadiendo: “El legislador ha introducido una responsabilidad solidaria para el cargador con independencia a si se ha efectuado o no el pago al intermediario. Es un sistema que aunque excede del previsto en el artículo 1597 del CC tiene dos claras ventajas: el mayor control de la intermediación y garantiza el pago al transportista efectivo, no ocasionando disfunción alguna en el tráfico económico... Por todo ello, haya o no pagado a la empresa intermediaria, resulta obligado por la responsbilidad solidaria de la DA 6ª de la Ley 9/2013.

Pero estima parcialmente porque no coincidían todos los itinerarios: le corresponde la prueba al que ejerce la acción directa. La cuestión se resolverá en las Audiencias Provinciales, o en instancias superiores.

Aunque la Ley no dice nada, a diferencia de la italiana, el cargador podrá reclamar al intermediario que no pagó lo que ha pagado al trasportista efectivo como consecuencia del ejercicio de la acción directa, ya sea como consecuencia del derecho de repetición del fiador (art 1838 CC), por subrogación en el derecho de crédito del transportista (art 1158 y 1159 del CC) o por una acción por enriquecimiento injusto.

El Convenio CMR, que regula el contrato de transporte internacional de mercancías, no regula el pago del precio del transporte. >Como consecuencia debe acudirse al derecho nacional de los stados implicados.

Para ello debe acudirse al art. 5.1 del Reglamento 593/2008, que recoge el Acuerdo sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I): ◦ En defecto de elección de la ley aplicable al contrato de transporte de

mercancías de acuerdo al artículo 3, la ley aplicable será la del país donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de recepción o el de entrega , o la residencia habitual del remitente también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes.

Por lo tanto se aplica la acción directa si el transportista es español y el contrato tiene origen o destino España. No en un transporte de cabotaje en otro país (si fuera en Francia se aplicaría la francesa), ni uno entre terceros Estados.

¿A partir de cuando?

Se debe producir el impago al transporte por parte de quien lo haya contratado, por lo tanto la expiración del plazo convenido (con los límites máximos establecidos enla Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones comercaiales: 60 días) El artículo 41 de la ley 15/2009 establece un plazo de 30 días en defecto de pacto.

¿Hasta cuando?

De acuerdo al artículo 79.2 de la LCT 15/2009 la acción prescribiría al año, empezando a contar a los tres meses de la celebración del contrato de transporte, o desde que la acción puede ejercitarse, si fuera posterior.

¿Que pasa en caso de concurso? ◦ Los casos de concurso en transportistas constituyen situaciones

verdaderamente extremas, ya que el artículo 46 de la nueva LOTT determina la pérdida del requisito de capacidad financiera y consiguientemente la pérdida de validez de la autorización hasta el momento del convenio concursal.

◦ La dificultad surge sobre todo de la última modificación de la Ley concursal 22/2003, en el sentido de hacer inadmisibles las demandas de acción directa del artículo 1597 del Código Civil, en el contrato de obras (art 50.3 de la ley 22/2003). Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se

presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo.

◦ Alguna sentencia, como la del J de lo m Madrid de 30/12/2014 se ha referido al asunto en contra de la admisibilidad, acudiendo a la “lex specialis”, pero era la misma que consideraba la acción directa del transportista una subespecie de la del CC. Hay argumentos en contra: las excepciones deben interpretarse de forma restrictiva.

La duda surge en caso de falta de acuerdo de sumisión.

El párrafo tercero del artículo 38.1 de la nueva LOTT establece lo siguiente: ◦ Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje

de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 15.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del transporte o actividad contratado.

¿Esta regla de presunción de sumisión puede aplicarse a la acción directa? La duda surge del hecho de que la acción directa se ejerce contra alguien que no es parte en el contrato de transporte por lo que su destinatario no ha tenido ocasión de manifestar a la que la ejerce su voluntad contraria a la sumisión.

Las juntas arbitrales suelen rechazar la competencia, en base a un acuerdo de los presidentes de Juntas Arbitrales de Transporte de 3 de julio de 2013: ◦ “Sobre este tema se acordó por unanimidad, de acuerdo con la postura

mantenida en anteriores ocasiones, entender que esta presunción solo puede tener efectos entre las partes en un mismo contrato, es decir que no es aplicable en caso de reclamaciones contra cargadores con los que no ha contratado el transportista efectivo. En consecuencia para que las juntas arbitrales del Transporte puedan resolver las reclamaciones basadas en la DA sexta de la Ley 9/2013 es necesario que el demandado se haya sometido expresamente a este arbitraje.”

Es discutible: los que intervienen en la cadena de subcontratación han tenido ocasión de oponerse a la sumisión de arbitraje en los contratos que suscribieron, en términos generales, es decir, refiriéndose también a los subcontratados de la persona con la que contratan. El problema sería como esta oposición se comunica a los eslabones posteriores de la cadena.

En esta materia se puede utilizar como referencia la jurisprudencia que interpreta la aplicación de la presunción de sumisión del 38.1 de la LOTT a la acción directa del artículo 10 del Estatuto del Trabajador Autónomo. Si en algún caso las Audiencias Provinciales se han manifestado en contra, la línea jurisprudencial mayoritaria es favorable a la competencia de las juntas arbitrales. ◦ Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de 1 de abril 2013

(Sentencia nº 18/2013) fundamento primero párrafo tercero: ◦ “(…) parece evidente la aptitud para formular reclamación frente a la que

entonces fue demandada y ahora figura como actora y la propia intervención de la junta arbitral vienen asentadas con solidez en el juego conjunto de los artículos 38.3 de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres y 10.2 de la Ley 20/2007 reguladora del Estatuto del trabajador Autónomo. Así lo decidió la Junta Arbitral en su laudo y así lo estima también este órgano judicial. El argumento de que la actora … era un tercero ajeno a la relación contractual convenida entre el contratista …. y el transportista autónomo reclamante choca violentamente con lo que dispone el mencionado artículo 10 de la Ley 20/2007 que unido al antes citado de la Ley de ordenación de Transportes Terrestres, legitiman la intervención de quienes actuaron en el proceso arbitral y la propia potestad decisoria de la Junta cuyo laudo se recurre ahora”

◦ En el mismo sentido la sentencia de la misma sala del TSJ Madrid de 8 de julio de 2013 (Sentencia nº 52/2013).

¿Por qué los transportistas y entre ellos ASTIC, su primera impulsora, han otorgado a la acción directa un grado de prioridad tan alto, pasando por encima de reivindicaciones más antiguas, como la prohibición en la carga o descarga o la prohibición de plazos de pago superiores a 30 días? Porque entienden que su aprobación va a tener efectos muy importantes de ordenación sectorial.

La posibilidad de reclamar a los eslabones anteriores en la cadena de subcontratación reducirá el riesgo de impagados de los transportistas, lo que mejorará los resultados empresariales, su acceso al crédito y sus necesidades de cobertura del crédito de sus clientes.

El riesgo para los cargadores principales y los primeros eslabones de la cadena de subcontratación de tener que pagar dos veces les empujará a: ◦ -Contratar directamente a los transportistas efectivos, reduciendo

la cadena de subcontratación.

◦ -Contratar a intermediarios de los que les conste que pagan puntualmente a sus proveedores, reduciendo la participación en este mercado de intermediarios insolventes que no aportan valor añadido alguno a la cadena de contratación, pero distorsionan los precios e incrementan los riesgos de impago.

◦ -Pagar a los intermediarios solamente cuando éstos hayan pagado previamente a los transportistas efectivos

Además el establecimiento en España de la acción directa eliminará la discriminación existente hasta ese momento con respecto a transportistas de otros países que podían ejercerla con anterioridad, como los franceses, italianos y polacos. Como ya no tendrán que negociar seguros de impagados podrán ofrecer tarifas más ajustadas a sus clientes y mejorando sus márgenes, mejorando su posición competitiva en el mercado del transporte internacional y su rentabilidad.

Es cierto que también pueden producirse efectos perjudiciales. La evitación de la acción directa puede empujar a algunos cargadores o intermediarios a buscar transportistas de países en que no exista, porque atraerían hacia su propia legislación nacional la regulación del contrato, en lo no previsto en el CMR. Como la aplicación de la acción directa en Italia es muy reciente, el país en que se ha podido estudiar este fenómeno con más antelación es Francia, en que está en vigor desde el año 1998, sin que se haya detectado una incidencia relevante.

Hay, además, casos de abuso: ◦ Algunos intermediarios subcontratan el transporte a precios

superiores a los que ellos reciben de sus cargadores, para que el transportista efectivo los reclame contra el cargador principal, que se vería obligado a pagar más de lo que había contratado. Luego, se supone, se reparten la diferencia. (los italianos lo habían previsto …)

◦ Alguno intermediarios, como ellos no pueden ejercerla, fuerzan al transportista efectivo a hacerlo, aunque ya hubiera cobrado el porte.

Corresponderá a los tribunales, o las juntas arbitrales si admiten su

competencia, evitar los casos de abuso de Ley.

Muchas gracias.