1

DEL PARADIGMA DE LA CERTEZA AL PARADIGMA DE LA

INCERTIDUMBRE COMO CRITERIO DE DECISION JUDICIAL EN MATERIA

AMBIENTAL

“Iba y venía, delicado y fatal, cargado de infinita energía, del otro lado de los firmes barrotes y todos lo mirábamos”

Jorge Luis Borges (“El Tigre”)

I. EL MOTIVO INSPIRADOR DEL ESTUDIO.

Tradicionalmente se ha sostenido que lo que dirime una determinada

controversia jurídica es la certidumbre que un juez adquiere, en base a la

prueba aportada y al derecho aplicable, para resolver la cuestión y que,

simultáneamente, debe ser acatada por las partes. Sin embargo, esta

postulación ha dejado de ser el fiel reflejo de la realidad jurídica vigente en uno

de los aspectos más sensibles del derecho actual, a saber, la materia

ambiental. Esta diametral mutación de la base de los decisorios

jurisdiccionales, que pueden hoy construirse sobre el cimiento de una ausencia

de conocimiento y no ya sobre su existencia, trastoca lo que se ha enseñado

clásicamente para pasar a determinar un nuevo modelo de argumentación

judicial antes desconocido.

Habré de iniciar el derrotero con un sumarísimo análisis de los elementos

conceptuales básicos de la materia jurídica ambiental para, después, pasar al

examen en profundidad del principio precautorio -pues de él se trata- como el

elemento novedoso a considerar.

II. EL MEDIO AMBIENTE, EL ECOSISTEMA, LA BIODIVERSIDAD.

“Vivimos desde hace mucho tiempo…/-desde el Principio, Señor Arcipreste-/ en la historia sangrienta donde el rey es un bastardo/animal/que ha arrebatado al ciervo/el valle, el mar, el lago, el río…/el

maravilloso mundo de los sueños” León Felipe (“El Ciervo”)

En lo que se refiere al primero de los conceptos enunciados y a tenor de lo

que destaca Horacio Rosatti1, se lo ha caracterizado como la “interacción del

conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el

desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus formas”; como el

“conjunto de elementos naturales, artificiales o creados por el hombre, físicos,

1 Derecho constitucional ambiental, ed. Rubinzal-Cilzoni, Santa Fe, 2004, p. 13, con citas de José Afonso Da Silva en Directo ambiental constitucional, Malheiros, San Pablo, 1997, p. 2; Daniel Sabsay y José Onaindia en La Constitución de los argentinos, Errepar, Buenos Aires, 1994. p. 149 y ss. Y Osvaldo Sunkel y José Leal en Economía y medio ambiente en la perspectiva del desarrollo, publicado en Ambiente y recursos naturales, Revista de Derecho, Política y Administración, La Ley, Buenos Aires, 1984, vol. I, nº 3 (julio-septiembre de 1984), p. 55; respectivamente. Por su parte, Aurora Besalú Parkinson en Responsabilidad por daño ambiental, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 36 y siguientes, destaca el aspecto conflictivo que representa la polisemia del término “medio ambiente”, “habida cuenta de la pluralidad de significados de esta voz, tales como el medio físico, el medio humano, el entorno, la biosfera, el ecosistema, entre otros”.

2

químicos y biológicos, que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo

de organismos vivos”, y también como “un sistema dinámico y complejo (…) de

apoyo a la vida humana (…) que evoluciona fundamentalmente en el largo

plazo y que cumple un conjunto de funciones interrelacionadas que son las de

suministrar los recursos materiales y energéticos necesarios para la producción

de bienes y servicios requeridos para satisfacer las necesidades humanas (…)

provee también a la sociedad de una capacidad asimilativa de los derechos de

la actividad económica, tanto de la producción como del consumo (…) y

constituye un conjunto de bienes y servicios ‘naturales’ orientados a las

necesidades de recreación y calidad de vida de la población”. Como se

advierte, no existe una conceptualización unívoca de lo que debe entenderse

por medio ambiente2.

El ecosistema puede definirse como “el conjunto de los elementos abióticos

y bióticos presentes en un espacio determinado que constituyen una unidad

natural”3 o bien como “un sistema relativamente estable en el tiempo y

termodinámicamente abierto en cuanto a la entrada de sustancias y energía”4.

Finalmente, la biodiversidad cuenta con un enunciado de contenidos en el

Preámbulo del Convenio sobre Diversidad Biológica5. Según dicho instrumento,

componen la biodiversidad no sólo elementos biológicos, sino también “los

valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos,

2 Héctor Jorge Bibiloni en El proceso ambiental. Objeto. Competencia. Legitimación. Prueba. Recursos, ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. XXI, sostiene que la mayoría de los autores suele vincular la expresión de marras con neologismos de origen francés, originados en el término “l’environnement”, del sustantivo inglés “environment” e, incluso, del alemán “umwelt”, señalando que “… se ha querido denominar en particular, al contexto en el que se desarrolla la vida, y en general, o sea en su acepción más amplia y comprensiva de las acciones antrópicas, a las circunstancias que rodean la vida humana”, habiéndose traducido el término con la palabra “entorno”. Respecto de este último término, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente de Estocolmo, en 1972, lo definió como el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar al hombre una vida digna y gozar de bienestar, mientras que la Comunidad Económica Europea ha dicho que se trata de un conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones con lo que el hombre en cuanto punto focal dominante ha establecido relaciones directas. Tampoco los textos generales se han puesto de acuerdo en lo referente al significado de ambiente, pues se lo ha conceptualizado como “el conjunto de elementos naturales o artificiales que condicionan la vida del hombre” (Diccionario Grand Larousse de la lengua francesa, citado por Héctor Jorge Bibiloni, El proceso ambiental. Objeto. Competencia. Legitimación. Prueba. Recursos, ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. XXIII), en tanto que el Diccionario de la Real Academia Española define al medio diciendo que es “el conjunto de personas y circunstancias entre las cuales vive un individuo” y al ambiente como “las circunstancias que rodean a las personas o las cosas”. Por su parte, desde un punto de vista normativo, la ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires, sobre Protección del Medio Ambiente, en su anexo I, afirma que por “ambiente” debe entenderse “un sistema constituido por factores naturales, culturales y sociales, interrelacionados entre sí, que condicionan la vida del hombre a la vez que constantemente son modificados y condicionados por éste”. Resulta indudable, más allá de las diferencias susceptibles de ser encontradas en las conceptualizaciones glosadas, que guardan notas que son comunes a todas ellas, a saber, la noción de integración entre elementos de distinta naturaleza y la idea de su vinculación dinámica. Asimismo, deviene menester tener presente la existencia de dos posiciones filosóficas inspiradas en la diferente concepción de la naturaleza del vínculo hombre-medio y, por consiguiente, de los elementos que integran o no este último, sin perjuicio de reconocer que, por lo general, el ser humano busca separarse del ambiente, distanciarse, para actuar sobre él de una manera evidentemente distinta a como lo haría de considerarse incluido. 3 Aurora Besalú Parkinson, op. cit., p. 45. 4 Conferencia Mundial de la Biosfera, París, 1968. Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, consagró el Convenio sobre Diversidad Biológica el 5 de junio de 1992, definió en su art. 2 el ecosistema como “un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional”. 5 Río de Janeiro, junio de 1992.

3

culturales, recreativos y estéticos…”, precisando en su art. 2 que, por

diversidad biológica, “se entiende la variabilidad de organismos vivos de

cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y

marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que

forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las

especies y de los ecosistemas”.

III. DOS MANERAS DE VER AL MEDIO AMBIENTE:

A. MEDIO AMBIENTE “ENVOLVENTE”.

“Amar a todas las flores,/también al ave que canta,/al agua de la vertiente,/al aire que te hace falta” Barbarita Cruz (“Coplas de mi Tierra”, Purmamarca, Jujuy)

En esta perspectiva se inscriben las definiciones que hacen hincapié en las

circunstancias que rodean a las personas y según las cuales el ambiente es

algo que circunda y que se presenta como objeto. Ciertamente que esta

proposición pone énfasis en lo que se puede identificar como el ambiente

natural, en tanto algo que es dado.

Como lo sostiene Juan Rodrigo Walsh6, desde esta perspectiva, que él

vincula a la ética ambiental antropocéntrica, “sólo el ser humano puede ser

sujeto de consideración ética. La conservación o preservación de la naturaleza,

al igual que la protección del medio ambiente, derivan su valor en cuanto

tengan relación con el Hombre”, por lo que “el medio ambiente y los recursos

naturales solamente poseen valor como reflejo de su utilidad o instrumentalidad

para satisfacer necesidades o requerimientos humanos”.

B. MEDIO AMBIENTE “COMPRENSIVO”.

“Soy hijo del Tata Inti/nacido en la primavera/crecí lo mismo que’l cóndor/pues yo vuelo dondequiera”

Copla Popular de la Puna Jujeña Desde este punto de vista el ser humano se inserta en el ambiente con

connotaciones subjetivas, en tanto lo incluye y de lo cual no le es dado

excluirse. A ello, debe agregarse también que el hombre pasa a ser un

elemento más de ese ambiente y que, como tal, lo integra, asumiendo la

relevancia de lo que puede denominarse ambiente cultural, como algo creado.

Conforme caracteriza Walsh7 a esta perspectiva, a la que llama ética

ambiental ecocéntrica, sostiene “el valor intrínseco o inherente a la naturaleza o

6 El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad, publicado en Ambiente, derecho y sustentabilidad, AAVV, ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 44. 7 Op. cit., p. 45. Para el autor seguido, “las posiciones ecocéntricas sustentadas en teorías afines a la Etica de la Tierra, pueden conducir a desenlaces delicados y controvertidos en su aplicación a situaciones concretas. Por ejemplo, la asistencia humanitaria a comunidades azotadas

4

a sus componentes individuales”, cobrando “importancia el sistema ecológico y

las complejas interrelaciones entre sistemas naturales y sistemas humanos”.

IV. LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES.

Expresan Malm Green y Spensley8 que “el derecho ambiental como rama

del Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su

fundamento en la autoconservación del medio ambiente y que están dotados

de autonomía propia. Estos principios representan las directivas y orientaciones

generales en las que funda el derecho ambiental, con la característica de que

no son el resultado de construcciones teóricas sino que nacen a partir de

necesidades prácticas, que a su vez han ido modificándose con el tiempo,

transformándose en pautas rectoras de protección al medio ambiente”.

Su importancia “radica en que sirven de base para la legislación, como

metas a alcanzar y como pautas de interpretación frente a conductas

individuales”, debiendo centrar nuestra atención, a los fines de esta

investigación, en dos de ellos, el preventivo y el precautorio.

V. EL PRINCIPIO DE PREVENCION.

1. CONCEPTO.

Como lo afirma Aurora Besalú Parkinson9, “asistimos a una revisión del

concepto de reacción contra la dañosidad, que consiste en su prevención, ya

sea mediante la evitación o la cesación del perjuicio”. Ello es así porque “el

nuevo Derecho de la responsabilidad civil tiende no sólo a reparar los daños ya

ocurridos, sino a prevenir los futuros”. El objeto central de la prevención es, sin

dudas, que el daño no se produzca, su evitación. La justificación de este

principio se inspira, dentro de la elaboración teórica del Derecho de Daños, “en

la regla que prohíbe dañar a otros”10, habiéndose entendido también que tiene

fundamento constitucional, el que “asiste a los modos preventivos de actuar del

derecho de daños, que persiguen la evitación o cesación de las situaciones

lesivas, por cuanto, ‘también el peligro de daño o de su prolongación, incide por el hambre en el Sahel Africano, sería moralmente inaceptable, si la existencia de dichas comunidades fuera una causa de degradación ecológica. El bien de todo el sistema quizás implique la disminución o la eliminación de esas comunidades humanas hambrientas, como modo de recomponer el equilibrio ecológico del sistema”. 8 Guillermo Malm Green y James Spensley, Aproximación a una teoría de los principios del derecho ambiental, LL, T. 1994-D, Sección Doctrina, p. 986. 9 Responsabilidad por daño ambiental, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 69. 10 Carlos A. Calvo Costa señala en Daño Resarcible, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 184, que “el alterum non laedere, si bien constituye un deber general de no invadir la esfera jurídica ajena, no menos cierto es que el mismo –más allá de resultar ser un principio general del Derecho y una norma primaria del ordenamiento jurídico- constituye una obligación legal tendiente a la prevención de los daños, que resulta ser –a criterio de muchos autores- el norte del actual Derecho de daños. Ello se deriva de la necesidad de mantener continuamente una convivencia social ordenada que impone un deber de corrección y dependencia en relación con los ciudadanos”. Id., José Manuel Busto Lago, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, ed. TECNOS, Madrid, 1998, p. 99 y siguientes.

5

negativamente sobre la seguridad en el goce de los bienes, amparados por la

Constitución, por parte de los miembros de la comunidad”.

Morales Lamberti y Novak11 agregan que “la necesidad de realizar una

política de prevención de los efectos negativos sobre el ambiente, reside en

que la subsanación de los daños resulta social y económicamente más

costosa. El mandato de prevención supone que la acción preventiva es más

eficiente que la acción remediadora, y que la protección ambiental no se limita

a la restauración de daños existentes ni a la defensa de contra peligros

inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambientales”.

Ghersi, Weingarten y Lovece12 indican la necesidad de acudir al concepto de

“valores comunicados” para señalar el contenido del principio. Proponen que “la

idea de valor comunicado nace de un emisor culturizado, pero debe apuntar al

plano emocional, buscando provocar una reacción intensiva e instintiva”,

conforme a la cual “la prevención debe hacer ver al advertido o informado, el

valor representado como ‘bien propio’”. De esta forma, “las empresas deben

construir su jerarquía de valores, como modelo habitual de conducta, debido al

grado organizado de acaecimiento del o de los probables eventos,

proporcionando una guía de acción cotidiana, que superan el conflicto entre el

abuso hacia el medio ambiente y la calidad del hábitat humano”, midiendo “el

costo en el sector empresarial como una inversión necesaria para conductas y

el futuro”, traducida en una “inversión socioeconómica que a largo plazo

produce ahorro de recursos públicos…”.

2. ALCANCES.

Según Morales Lamberti y Novak13, este principio implica “la obligación de

los Estados de prevenir, reducir y controlar el impacto negativo de las

actividades humanas en el ambiente, no sólo al interior de los territorios de los

Estados, sino en el de los vecinos, evitando impactos ambientales

transfronterizos”. A ello, deben agregarse los efectos de anticipación, evitación

y disminución de costos efectivos que produce su aplicación.

VI. EL PRINCIPIO DE PRECAUCION.

11 Op. cit., p. 106; íd., Carlos Alfredo Botassi, Derecho administrativo ambiental, ed. LEP, La Plata, 1997, p. 93; íd. Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, Visión procesal de cuestiones ambientales, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 43, con abundante cita de doctrina y jurisprudencia. 12 Carlos Ghersi, Celia Weingarten y Graciela Lovece, Daños al ecosistema y al medio ambiente, ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 72, con cita de Holmes Robston. 13 Op. cit., p. 107.

6

“Todo lo que cesa es muerte, y la muerte es nuestra/si para nosotros cesa. Aquel arbusto/perece, y con él se va parte de mi vida”

Fernando Pessoa (“Odas de Ricardo Reis”)

1. CONCEPTO.

Señala Hutchinson14 que “hay casos en que no hay certeza de que los

daños ocurran debido a una prolongación normal y tangible de una situación

existente (daños evolutivos), sino que esa prolongación o producción de los

daños aparece como simplemente probable. Son las llamadas chances, las

que, por definición, no se producen siempre”. Esta falta de certidumbre es lo

que motiva la instauración del principio precautorio, como un remedio

diferenciado del principio de prevención, indicando Goldemberg y Cafferatta15,

que “se define la prevención como la implementación de lo conducente para

evitar daños, por lo que se concluye que ‘las técnicas de prevención se

inscriben dentro de la etapa del pre-daño’”. Ello es así pues, según Viney16, "la

teoría del riesgo creado ya aporta por el momento la protección necesaria para

las víctimas de daños en el campo civil, aun cuando ello no obste a que en el

futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una protección aún mayor,

admitiendo la responsabilidad aún en supuestos de riesgos potenciales".

Este principio significa “anticipación o previsión y la toma de recaudos

previos a la acción. En este sentido abarca la noción de ‘mejores prácticas’ en

el manejo ambiental, aún ante la ausencia de riesgos” 17. Leonardo Fabio

Pastorino18, recuerda que “Prieur dice que se trata de una nueva forma de

prevención ante la ignorancia respecto de los efectos que pueden tener ciertas

actividades o sustancias o técnicas”. Por ello “la solidaridad social impone que

el que se beneficia de los adelantos tecnológicos sea quien enfrente la carga

de probar la inocuidad de su emprendimiento. Aquí el principio de precaución

solventa esta postura pues regla que ante la falta de probanzas sobre la

inocuidad de una actividad o producto se permite adoptar medidas protectoras

14 Tomás Hutchinson, Daño ambiental, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, T. II, p. 48. 15 Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, Daño ambiental, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 68; íd., Augusto M. Morello y Néstor A. Cafferatta, Visión procesal de cuestiones ambientales, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 68, con apoyatura en nutrida cita doctrinaria y jurisprudencial. Por su parte, Silvia Coria en La importancia de los principios rectores en el derecho ambiental, Revista de Derecho Ambiental, ed. LexisNexis, Nº 2, abril/junio 2005, p. 17 afirma “que responde a la presunción a favor del medio ambiente en caso de duda o falta de certeza científica absoluta”. 16 Geneviève Viney, Le principe de précaution. Le point de vue d´un juriste, p. 70, Les Petites Affiches, 30/11/2000, citada por Néstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202. 17 Juan Rodrigo Walsh, op. cit., p. 47. 18 El daño al ambiente, ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 99.

7

del entorno limitando el derecho de quien no despejó la incertidumbre sobre su

inocuidad” 19.

En definitiva, “la precaución es a la vez un principio político y jurídico. Es

político en cuanto está principalmente destinado a inspirar la acción

gubernamental con vistas a garantizar un nivel elevado de protección de la

salud pública y del medio ambiente. Pero es también jurídico en cuanto ha sido

consagrado con fuerza obligatoria en normas jurídicas nacionales e

internacionales e incluso reconocido por la jurisprudencia, en particular, la

europea. Como ya hemos destacado, este reconocimiento admite la aplicación

directa del principio de precaución aún para supuestos no expresamente

previstos en las normas, lo que implica otorgarle un valor jurídico general. Pero

sería excesivo concluir de allí que estamos ante un auténtico "principio general

del derecho", ya que tal caracterización podría hacernos creer que se trata de

una regla substancial de derecho, que brinda soluciones concretas a los

dilemas planteados por el desarrollo tecnológico, lo cual no parece ser el caso.

La precaución constituye más bien una regla flexible ante determinado tipo de

problemas, y no tanto una directiva con soluciones preestablecidas. Por eso,

tiende a prevalecer en el ámbito doctrinario el criterio según el cual estamos en

presencia de un nuevo Standard jurídico. Esto significa que se trata de un

criterio orientador de la voluntad decisoria, cuyo sentido concreto se determina

en cada caso, para responder a problemas específicos planteados por la

existencia de riesgos potenciales. Esta caracterización tiene la ventaja de

reconocer al principio de precaución un cierto valor jurídico normativo, dejando

al mismo tiempo un amplio margen de flexibilidad en cuanto a las medidas

específicas a adoptar”20.

2. CONTENIDO.

Para Walsh este principio tiene repercusión en “la fijación de estándares de

emisión, por los cuales se insta a los industriales a adoptar la ‘mejor tecnología

disponible’ con el fin de reducir los contaminantes en su fuente de generación.

Para algunos autores, el Vorsorgeprinzip es vagamente asimilable a una idea

de modernización ecológica, tendiente a lograr altos niveles de rendimiento

19 José Alberto Esaín, Evaluación de impacto ambiental y medida autosatisfactiva, publicado en Derecho ambiental, AAVV, coordinado por Eduardo Pablo Jiménez, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2004, p. 214. En sentido general, Jorge W. Peyrano, Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, publicado en Medidas Autosatisfactivas, AAVV, dirigido por Jorge Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 27. 20 Roberto Andorno, El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico en la Era Tecnológica, LL, 2002-D, 1326.

8

industrial, mediante mecanismos flexibles de innovación tecnológica o cambios

en los procesos productivos, asegurando la compatibilidad de un elevado grado

de desarrollo económico, con la protección del medio ambiente”.

Luis Facciano21 señala que “el principio se caracteriza por tres elementos: 1)

la incertidumbre científica, característica que lo diferencia de la prevención; 2)

evaluación del riesgo de producción de un daño, y 3) el daño debe ser grave e

irreparable. Es decir que ‘el riesgo nos pone en presencia de un riesgo no

mensurable, es decir, no evaluable’. Además, debe agregarse un cuarto

elemento referido a la consecuencia de la aplicación: la adopción de medidas

eficaces para impedir el daño. Si se releen los distintos textos internacionales,

es notorio que el principio nunca fue identificado con la prohibición de la

actividad. Es obvio que la abstención en la realización de algo cuyos efectos no

se conocen es la reacción más natural y espontánea, incluso en nuestras

decisiones individuales”.

3. ALCANCES.

Refiere Gabriela García Minella22 que el principio precautorio trasunta en la

solución que recomienda que, “cuando haya peligro de daño grave o

irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse

como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los

costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. Conforme Viney23,

“es la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión

concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar un

daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras,

o para el medio ambiente” con lo que acentúa la prioridad del principio de

equidad intergeneracional a la hora de la aplicación del principio precautorio.

Entre los presupuestos para su aplicación, destacan Morales Lamberti y

Novak24 que el principio precautorio supone “a) la identificación de efectos

potencialmente peligrosos que se derivan de un fenómeno, un producto o un

proceso; y b) una evaluación científica de los riesgos que, debido a la

insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión, no

permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestión”. Por su

21 Citado por Leonardo Fabio Pastorino, op. cit., p. 101. 22 La ley general del ambiente, publicado en Derecho Ambiental, AAVV, coordinado por Eduardo Pablo Jiménez, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2004, p. 55, con cita del art. 15 de la Declaración de Río. 23 Op. cit. 24 Alicia Morales Lamberti y Aldo Novak, Instituciones de Derecho Ambiental, ed. LERNER, Córdoba, 2005, p. 111.

9

parte, Walsh25 indica un núcleo de elementos claves para la aplicación del

Principio Precautorio:

El primero de ellos es la Proactividad, es decir, “la disposición a tomar

decisiones ante la ausencia de pruebas o elementos científicos o ante la

ignorancia de ciertas cuestiones referidas al comportamiento de la naturaleza.

Actuar en este sentido presupone que cualquier demora puede resultar a la

larga, más perjudicial que la acción temprana intempestiva”.

El segundo consiste en el costo-efectividad de las acciones, lo que implica

que “el concepto de proporcionalidad en las respuestas esgrimidas tiene el

propósito de examinar los beneficios ambientales de una propuesta

determinada, a la luz de los costos que la misma pudiera traer aparejada”.

Añaden Morales Lamberti y Novak26, el estudio a cumplir, a efectos de verificar

la aplicación del principio precautorio, “tendrá en cuenta los costos sociales y

medioambientales, así como aceptación que pueden suscitar entre la población

las distintas opciones posibles, e incluirá cuando sea factible, un análisis

económico pero siempre concediendo carácter prioritario a las exigencias

vinculadas a la protección de la salud pública, incluidos los efectos que ella

tiene en el medio ambiente”. Por su parte, Cafferatta27 agrega que “este

principio ordena tomar todas las medidas que permitan, en base a un costo

económico y social aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducirlo a un nivel

aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, el principio de

precaución obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y de

tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. Este

dispositivo de precaución debe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y

debe ser en todo momento reversible”.

El tercero radica en el resguardo de los espacios ecológicos vitales, con

arreglo al cual, “cualquier decisión que se adopte debiera evaluar el grado de

vulnerabilidad de los ecosistemas naturales y los posibles umbrales de

irreversibilidad que una acción humana propuesta pudiera superar”.

El cuarto versa sobre la legitimación del valor intrínseco, esto es que “la

consecuencia del principio precautorio, quizás tienda a legitimar el valor

intrínseco de algunos ecosistemas, siguiendo una tesitura biocéntrica”. Ello 25 Op. cit., p. 48, citando a O’Riordan y Jordan. 26 Op. cit., p. 112. 27 Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202.

10

implica tanto como admitir que “ciertos ecosistemas extremadamente

vulnerables poseen un valor moral intrínseco, por cuanto deben ser protegidos,

más allá de cualquier apreciación comparativa, o análisis de costos y

beneficios”, poniendo un límite de hecho a la regla de proporcionalidad.

El quinto elemento estriba en la inversión de la carga de la prueba28,

conforme al cual se advierte, primero, que “en la estructura decisoria

tradicional, le corresponde al opositor de una iniciativa, la carga de demostrar el

daño que la misma puede generar para el ecosistema. Aplicando el principio

precautorio, se invierte la carga de demostrar la inocuidad de la propuesta,

quedando la misma en cabeza del proponente”. Una de las manifestaciones de

este elemento está dada por la exigencia de “constitución de fondos fiduciarios

para hacer frente a los potenciales perjuicios ambientales, aún cuando no

exista culpa, ni hayan sido consecuencias previsibles”.

El sexto elemento consiste en la planificación en una meso-escala temporal,

lo que “requiere contemplar horizontes temporales de entre 25 y 100 años, no

comprendidos en los análisis económicos clásicos. Los estudios de costos y

beneficios raramente incluyen predicciones en estas escalas o dimensiones

temporales”. Reconoce Walsh que “la aplicación del Principio Precautorio

puede ser potencialmente muy poco popular, al menos en el plano institucional

y social, dada la predisposición natural a la gratificación en el corto plazo”.

El séptimo elemento se basa en la recomposición de los activos ecológicos,

según el cual “existe una necesidad de sanear los costos por la imprudencia

pretérita”.

VII. LA INCERTIDUMBRE.

“Un niño dijo ’¿Qué es la hierba?’ aportándola a manos llenas./¿Qué podía responder al niño? No sé mejor que él lo que es”

Walt Whitman (“Canto de mí mismo”)

La incertidumbre, a la sazón, el criterio inspirador del principio precautorio,

puede asumir tres tipos de fenomenalización29.

La primera de ellas asume la modalidad de una incertidumbre en cuanto a la

inexistencia de información o datos30, siendo “raros los casos donde existe

28 Advierte sobre este punto Federico Iribarren en La inclusión del principio precautorio en la ley general del ambiente, Revista de Derecho Ambiental, ed. LexisNexis, Nº 1, enero/marzo 2005, p. 90, citando a Bourg y Schlegel, que “ello no surge de su enunciado ni de sus fines, sino que, por el contrario, exige que se continúe con las investigaciones a efectos de revisar decisiones sobre la base de nuevos conocimientos”. 29 Juan Rodrigo Walsh, Op. cit., p. 49. 30 Como lo hace notar Federico Iribarren, op. cit., p. 91, existen, al menos dos criterios explicitados por la Comisión de Comunidades Europeas para habilitar la aplicación del principio precautorio, a saber, cuando “los datos científicos son insuficientes, poco concluyentes o dudosos” o cuando “una evaluación científica previa ponga de manifiesto que se puede razonablemente temer que los efectos potencialmente peligrosos

11

información consistente a lo largo de un período de tiempo lo suficientemente

extenso como para revestir utilidad en la predicción de consecuencias

ambientales”. Sin embargo, “esta incertidumbre se suele suplir con

modelizaciones, que no son otra cosa que la simplificación y reducción de la

compleja realidad de la Naturaleza”.

La segunda de las formas que puede asumir la incertidumbre es la

ignorancia, basada en la admisión de la circunstancia “que muchas teorías

están sustentadas en hipótesis no comprobadas en la realidad”.

La tercera exteriorización de la incertidumbre consiste en la indeterminación,

en la que “la falta de datos o la ignorancia es aún mayor que en los casos

anteriores y se desconocen los alcances de muchas interrelaciones ecológicas

básicas”, por lo que, según lo expresa Walsh, “aquí la modelización incursiona

en el terreno de la adivinanza” pues “muchos sistemas naturales revelan un

comportamiento careciente de un patrón lógico repetitivo, sobre la base de

respuestas naturales al azar”.

Ciertamente que preconizar la vigencia de este principio precautorio, no

implica desconocer las dificultades que ofrece31:

Primero, atento a la “considerable controversia que rodea al principio, ha

generado lo que podría ser una aproximación más flexible –especialmente en

los textos anglosajones- que habla de ‘enfoque’ y no de ‘principio’”. También

desde lo terminológico, la UNESCO “destaca el papel del principio precautorio

como una ‘guía’ importante en el manejo de la inevitable incertidumbre

científica, especialmente en situaciones de impactos potencialmente

irreversibles o catastróficos”.

En segundo lugar, también se ha objetado que “el principio es difícil de

abordar y requiere mayor desarrollo en los sistemas nacionales e

internacionales, ya que existen diversos umbrales de ‘probable daño’ o ‘daño

serio e irreversible’ para su aplicación, no existiendo determinación normativa

de indicadores de un determinado nivel de riesgo aceptable”.

para el medio ambiente o la salud humana o vegetal sean incompatibles con el elevado nivel de protección buscado por la Unión Europea”. A su vez, mientras la Declaración de Río que exige “el peligro de daño grave e irreversible”, la Comisión Europea se refiere a “efectos potencialmente peligrosos…”. De igual manera, mientras la Declaración de Río contempla “la falta de certeza científica absoluta”, como presupuesto de aplicación del principio, la Comunicación de la Comisión de Comunidades Europeas comprende los “datos científicos insuficientes, poco concluyentes o dudosos”. 31 Morales Lamberti y Novak, op. cit., p. 113.

12

En tercer término, otra de las dificultades opuestas versa sobre la necesidad

de saber si “el costo-beneficio o el riesgo-beneficio -en que deben sopesarse

factores de competitividad económica e industrial- se debe considerar dentro

del ámbito de su aplicación, siendo las tendencias oscilantes entre considerarlo

separado del análisis riesgo-beneficio por tratarse de una dependencia de la

evidencia científica que a menudo no está presente; mientras que otras

parecen considerar el análisis de riesgo y costo-beneficio como abarcados,

pero con más estricta consideración de la ecuación que comprende el riesgo o

costo potencial”. Señalan estos autores que “también se encuentran las

posturas extremas, que sostienen en relación al principio: a) conduce a inclinar

la evidencia de una manera específica, y tal sesgo distorsiona y lleva a

sustentar falsas creencias, por lo que no puede ser una forma válida de

evaluación de la evidencia, porque convierte opciones morales en normas

regulatorias; b) como opción racional, sería paralizante, bloqueando el

desarrollo de cualquier tecnología si existe la mínima posibilidad teórica de

daño, por lo que no puede ser tampoco una regla válida para decisiones

racionales; c) los reguladores que utilizan el principio, abordan los problemas

ambientales y de salud pública sin ningún análisis comparativo de riesgo y

enfocan el problema que enfrentan primero y no aquel con la mayor magnitud

de riesgos ambientales”.

1. UNA NUEVA REALIDAD INFORMA NUEVOS PARADIGMAS.

Esa nueva realidad consiste en dos aspectos: la conformación de un bloque

de desarrollo científico/técnico que ha establecido nuevos parámetros de

crecimiento que parecen no tener fronteras y, por otro lado, los estándares de

desarrollo económico que, valiéndose de aquel y anteponiendo el beneficio

empresario por sobre la preservación del ambiente, establece un desequilibrio

en la ecuación producción economía/entorno a favor de la primera.

2. LOS LIMITES DE LA CIENCIA32.

La condición para recurrir a la aplicación del principio precautorio consiste en

una evaluación de los datos científicos sobre los riesgos, para lo cual es

imprescindible, “la determinación de los efectos potencialmente peligrosos que

se derivan de un fenómeno, de una actividad o producto”, a cuyos efectos, 32 Dice Max Weber en El político y el científico, ed. Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 99, que “el progreso científico constituye una parte, la más importante de ese proceso de intelectualización al que, desde hace milenios, estamos sometidos y frente al cual, por lo demás, se adopta hoy frecuentemente una actitud extraordinariamente negativa”.

13

cabe echar mano de una evaluación de naturaleza científica, acompañada de

datos científicos fiables y razonamiento lógico “para llegar a una conclusión que

exprese la posibilidad del acontecimiento y la gravedad del impacto de un

peligro sobre el medio ambiente o sobre la salud de una población dada,

incluida la magnitud del posible daño, su persistencia, reversibilidad y efectos

posteriores” 33. Según Morales Lamberti y Novak, “la evaluación del riesgo se

compone de cuatro elementos, a saber: a) identificación del peligro, b)

caracterización del peligro, c) evaluación de la exposición y d) caracterización

del riesgo”. Agregan que “los límites del conocimiento científico pueden afectar

a cada uno de estos componentes, influyendo sobre el nivel global de

incertidumbre consiguiente y, en última instancia, afectando a la toma de

decisión de una acción protectora o preventiva”, con la particularidad que las

decisiones que se adopten en mérito del principio precautorio, “deben volver a

estudiarse y/o revisarse en función de la evolución de los conocimientos

científicos”. Añaden que “la incertidumbre científica se deriva, habitualmente,

de cinco características del método científico: la variable escogida, las medidas

realizadas, las muestras tomadas, los modelos utilizados y la relación causal

empleada. La incertidumbre científica también puede proceder de una

controversia sobre los datos existentes o sobre la falta de algunos datos

pertinentes, así como puede estar en relación con elementos cualitativos o

cuantitativos del análisis. El recurso al principio precautorio puede considerarse

una estrategia de gestión del riesgo ante un panorama de incertidumbre

científica”. Agregan que “si la evaluación científica constituye la base en la que

va a apoyarse el responsable público, parece esencial que éste conozca la

totalidad de los puntos de vista en cuestión”, exigiéndose al responsable que,

en caso de aplicación del principio precautorio, “ponga todo su empeño en

realizar una recopilación de conocimientos científicos que no existen todavía

sobre un producto, una actividad o un fenómeno y que, en espera de un

conocimiento cierto, adopte las medidas más adecuadas para proteger la salud

y el medio ambiente, sin ignorar las consecuencias económicas y sociales de

su decisión”.

La Comisión Europea, en su comunicación sobre el recurso al principio

precautorio, optó por la técnica de consagrar una serie de criterios, sometidos 33 Morales Lamberti y Novak, op. cit., p. 112.

14

al control judicial, que debe observar toda medida adoptada en su mérito: “la

proporcionalidad entre el riesgo identificado y la medida adoptada parece, con

mucho, el factor más importante (…) En todos los casos, la medida adoptada

deberá ser objeto de reevaluaciones periódicas, en virtud de la evolución del

conocimiento científico, debiendo imponerse asimismo una exigencia absoluta

de transparencia que se traducirá en una información regular al público, incluso

cuando un producto o una actividad sea, en un momento dado, ‘exonerado’”.

3. EL PROBLEMA PROBATORIO

Goldemberg y Cafferatta34 afirman que “la problemática ambiental, de por sí,

encierra cierto grado de incertidumbre, sea porque se trata de un efecto de

actividades industriales altamente especializadas desde el punto de vista

técnico, con todo lo que conlleva como dificultad para el análisis o

interpretación de un tercero imparcial, en caso de un eventual litigio; o porque

se la vincula con actividades altamente peligrosas; o porque se investiga o

trabaja sobre bases científicas de desarrollo precoz, que no son ciertas,

carecen de seguridad o consistencia; o porque, en determinadas

circunstancias, la naturaleza reacciona o responde a estímulos, impactos, o

externalidades negativas, en forma singular, diferente, con algún grado o

componente de azar; o porque, aún cuando se adopten medidas precautorias

los efectos del inquinamiento las superan, ocasionando un daño injusto o

situaciones de agravio generalizado para la población, la calidad de vida, la

salud pública o de los particulares, más allá del límite de la normal tolerancia,

de las incomodidades ordinarias propias de la convivencia, del progreso o del

riesgo permitido”.

La aplicación del principio precautorio debería implicar en casos de riesgos

graves e irreversibles, la necesaria inversión de la carga de la prueba sobre el

34 Isidoro Goldemberg y Néstor Cafferatta, Daño ambiental, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 72. Es sabido “que la mayoría de las causas ambientales presentan caracteres de complejidad que las diferencian de las demás no sólo porque afectan intereses heteróclitos –que alcanzan en muchos casos, a grandes masas amorfas de grupos, vastos sectores colectivos, impersonales, indiferenciados o supraindividuales, municipales, provinciales, o de una nación, o a nivel global o mundial, diversos países, Estados nacionales o bloques, comunidades regionales internacionales, o, en su mayor expresión, a la humanidad toda, aún las generaciones futuras (que constituyen grupos venideros, protegidos por el art. 41, CN)-, sino también por la peculiaridad de la agresión medioambiental: desparramada, difusa, traslaticia, nómade, itinerante, difícilmente contenible, ‘viajera’, mutante, desconcertante, sin límites geográficos, temporales, ni personales, potencialmente expansiva, multiplicadora; muchas veces con efecto retardatario, progresivo, acumulativo, sinérgico, invisible, silencioso, mortal o altamente riesgoso, explosivo o tóxico, degradante, capaz de provocar, en su camino o desarrollo, múltiples daños bifrontes: supraindividuales y/o individuales, de afectación patrimonial o extramatrimonial, en derechos de la salud o en derechos personalísimos y/o coparticipados, insignificantes, o pequeños daños, hasta verdaderos desastres o estragos de efectos impredecibles”. Por su parte, Cafferatta, citando a Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483, en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202, añade que "El derecho ambiental es descodificante, herético, mutante: "se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia abarca lo público y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características".

15

productor, el fabricante o en general, el titular de la actividad o proyecto

riesgoso35. Según esta posición, el principio resulta comprensivo de “tres ideas

adicionales que van más allá de ‘daño’ y ‘falta de certeza científica’. Éstas son:

a) la noción de buscar alternativas para las tecnologías peligrosas; b) la idea de

transferir a los proponentes de una tecnología, la responsabilidad de demostrar

su seguridad; y c) transparencia y democracia, como objetivos en la toma de

decisiones sobre tecnologías”. Los proponentes de la actividad deberán

acreditar “que no habrá daño ambiental y/o en la salud humana antes que

procedan con su acción”, habida cuenta que la vigencia y aplicación de este

principio “se interrelaciona con la protección de la salud humana y el medio

ambiente; condición necesaria para la aplicación es primariamente la carencia

de identificación del riesgo potencial para la salud humana y el medio

ambiente”. Entra en juego aquí el sistema de cargas probatorias dinámicas

consistente en reglas de apreciación y valoración de prueba colectada en el

proceso, integrando el derecho de acceso a la justicia por parte de quien

pretenda oponerse a la instalación de una explotación, producto o servicio

susceptible de provocar riesgo de afectación del ambiente.

Según José Alberto Esaín36, “es importante entender que en materia

ambiental la inversión de la carga probatoria no deriva de una interpretación

doctrinaria-jurisdiccional, sino de los principios expresamente reglados por el

legislador, los que las partes no pueden desconocer pues son derecho vigente.

Esto se debe a que en materia ambiental la complejidad de los datos que se

pretende ingresar al expediente mediante los medios tradicionalmente previstos

implica una actividad probatoria colosal para un simple ciudadano. Si seguimos

el clásico paradigma de que el que alega debe probar, será el actor (afectado)

quien tendrá la obligación de acreditar la contaminación por parte de la

empresa poluente, lo que evidentemente resultará una prueba diabólica e

injusta. Es seguro que en la mayoría de los casos será imposible para las

personas ‘comunes’ hacer análisis químicos, contratar geólogos, ecólogos, y

sobre todo tener acceso a los lugares donde se asientan las actividades

(predios por lo general privados) para poder cumplir con el onu probando.

Como vemos, la clásica atribución probatoria apriorística nos lleva a una serie

35 Morales Lamberti y Novak, op. cit., p. 116. 36 Op. cit, p. 213.

16

de actividades en cabeza del simple ciudadano casi imposibles de realizarse y

costosísimas, lo que provocará que éste no pueda acreditar la alteración de los

sistemas ambientales; no porque este hecho no se haya producido, sino

porque se carece de medios para enfrentar tal tarea”. Indudablemente que esta

realidad “hace que en materia ambiental se vea claramente cómo la parte más

débil se encuentra con una valla imposible de franquear, la que le impedirá el

acceso, lo que implicará la negación del derecho a la jurisdicción si

extendemos este concepto no sólo a la apertura de la instancia”. De esta

forma, el problema probatorio se resuelve a favor del sujeto débil procesal por

imperio de estas nuevas orientaciones.

4. EL ROL DEL JUEZ.

“…ví con claridad que había mayor perfección en conocer que en dudar…” Rene Descartes (“Discurso del Método”)

Entre las virtudes que hoy se exigen a los magistrados predominan las que

permiten identificarlo como “juez de los derechos humanos” o de lo que otros

llaman “derechos fundamentales”37. Es que el sistema internacional de normas

que consagran universalmente los derechos humanos ha forjado un nuevo

paradigma que tiene su correlato en los magistrados que los hagan observar38,

siendo comprensivo de las demás39.

37 Robert Alexy, en Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, ed. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2003, nº 28, p. 36, señala que “uno de los resultados más importantes de la discusión sobre los derechos fundamentales desde la mitad del siglo XX es la ampliación de las funciones de los derechos fundamentales, más allá de la tradicional función de defensa. Hoy día existe un amplio consenso acerca de que los derechos fundamentales también atribuyen al ciudadano un derecho contra el Estado para obtener de él protección contra intervenciones o ataques provenientes de otros ciudadanos, y de que los derechos fundamentales también son derechos a que se implemente la organización y los procedimientos necesarios y adecuados para el disfrute de los derechos fundamentales”. Por su parte, Martín Borowski, en La estructura de los derechos fundamentales, ed. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2003, nº 25, p. 109 y sgtes., distingue los derechos fundamentales en derechos de defensa y de prestación –originarios o derivados- o de igualdad. 38 Señala Enrique Bacigalupo, Principios constitucionales de derecho penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 158, que “los derechos fundamentales de la Constitución, tienen una posición tan importante desde la perspectiva constitucional, que su garantía o no garantía parlamentaria, no puede quedar sin más en manos de la mayoría parlamentaria ocasional. Este punto de partida determina una cierta colisión entre el principio democrático y los derechos fundamentales, en la medida en la que el gobierno del pueblo y por el pueblo (a través de sus representantes), ve limitada sus posibilidades de decisión frente a estos derechos, que entonces operan como normas negativas de competencia”. Este fenómeno es claramente apreciable en lo que Augusto Morello, en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY ,1998-C, 1246, denomina “justicia de protección o acompañamiento”, integrada por los ámbitos inherentes a la seguridad social, menores, asuntos agrarios, locaciones y relaciones laborales, entre otros, en los que “la posición del juez varió radicalmente: por supuesto que es independiente pero comprometido con las consecuencias que se sigan de la interpretación facilitadora de la realización, y no la frustración por solo razones formalistas, de derechos que cuentan con especial tutela constitucional (art. 14 bis, Ley Fundamental). La prudencia y la cautela del juez en esta área se extreman de modo notable y así lo señala, de continuo, la Corte Suprema”. Igualmente ilustrativa es la afirmación de Alfredo Colmo en La Justicia, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 67, al decir que “la justicia será más o menos encomiable, no según que las leyes sean buenas o malas, sino que los magistrados sean excelentes o mediocres”. 39 Germán Bidart Campos en El art. 75, inciso 22 de la Constitución y los Derechos Humanos, publicado en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, AAVV, compilado por Martín Abregú y Christian Courtis, Centro de Estudios Legales y Sociales, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 79, expresa que “la fuerza y el vigor de estas características del derecho internacional de los derechos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional público”. Idéntico criterio de obligatoriedad reconoce Guillermo Moncayo en Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema, publicado en el mismo volumen, p. 91.

17

La cuestión relativa a lo que debía ser un buen juez se circunscribía a

aspectos vinculados a su idoneidad profesional, su imparcialidad con respecto

a las partes y su independencia en relación al resto de los poderes del Estado.

Hoy, dicha descripción responde sólo parcialmente a la definición del perfil de

magistrado que requieren los tiempos que corren. Es que las exigencias se han

multiplicado sensiblemente: el conocimiento jurídico se postula como

manifiestamente insuficiente para resolver entuertos de naturaleza tan

compleja que los torna inasibles para quien, a la vez, carece de competencia

en economía, sociología o historia, entre otras materias40. A la vez, crece la

exigencia social de jueces que nutran su accionar de un necesario y amplio

activismo, una tendencia enderezada a reconocer en los magistrados la

facultad para un empleo original de los recursos existentes a su disposición.

Esta materia se sitúa en una zona fronteriza difusa que ha llevado a decir a

Bianchi41 que tan peligroso para el Estado de Derecho es un Poder Judicial

acorralado, temeroso o complaciente como el gobierno de los jueces que se

arrogan funciones que no les competen”42. Atento a la naturaleza dinámica de

los nuevos conflictos sociales, que los tornan inasibles para el jurista con

formación tradicional, se le hace necesario al magistrado adoptar igual ritmo de

análisis, elaboración y trabajo pues de otro modo, la respuesta seguirá trunca.

Tampoco puedo permitirme pasar por alto que el mayor protagonismo que la

comunidad espera de los jueces43 -y la correlativa responsabilidad que les

40 Los conflictos sometidos a la decisión de la Justicia involucran cuestiones tan amplias y novedosas como las ambientales, bioéticas, económico-financieras, que exigen a los jueces el abordaje de los conflictos desde perspectivas que exceden en mucho a las tradicionalmente jurídicas y que requieren, ya como una nota ineludible, acudir a soluciones imaginativas y abarcadoras de conceptos inherentes a otras ciencias. En lo concerniente a las controversias ambientales, encabalgadas en los linderos de lo puramente económico y el derecho a la salud y a la vida de los seres humanos, se vuelve menester no perder de vista la correlativa necesidad de la permanencia de fuentes de trabajo, explorando justos límites a la explotación productiva sin provocar su extinción aunque preservando los derechos constitucionales de quienes pueden verse afectados por esa actividad. Otro tanto cabe decir respecto de los conflictos bioéticos propuestos a consideración de la Justicia, cuyo planteo se caracteriza no solamente por la naturaleza y jerarquía de los derechos y valores en juego, sino también por la nota de urgencia de la que vienen impregnados y que reduce dramáticamente los tiempos para su decisión.

Por su parte, Felipe Fucito, ¿Podrá cambiar la Justicia en la Argentina?, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002, p. 38, afirma que

“nos gustaría definir al juez como el profesional formado en disciplinas filosóficas, jurídicas y sociales capaz de resolver –no sólo sentenciar- conflictos sometidos a su jurisdicción por medio de conocimientos jurídicos especializados, con aportes sustanciales en filosofía, teoría de la organización, teoría de los sistemas, sociología, economía, psicología, técnicas alternativas de resolución de conflictos y todo otro tipo de conocimiento que le permita cumplir acabadamente con su cometido”. Sigue diciendo el mismo autor más adelante (p. 137) que “no sugerimos que la formación del juez pueda resolver los críticos problemas sobre la sociedad y el derecho (…) Pero sí que puede ayudarlo a ubicarse frente a ellos”. 41 Alberto B. Bianchi, Control de constitucionalidad, Ed. Abaco, p. 382. 42 Juan Fernando Segovia, La independencia del poder judicial, publicado en El Poder Judicial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 144, luego de enunciar distintas conceptualizaciones de la denominación “Estado de Derecho”, opta por la que lo define como “un Estado sujeto a un derecho concebido de modo liberal racionalista, pero concretado positivamente y, por tanto, expresión de la autolimitación del poder estatal”. 43 Puntualiza Rodolfo Vigo en Interpretación jurídica, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 42, que “en nuestros días, en las sociedades adscriptas al modelo jurídico continental, como por ejemplo la Argentina, se comprueba un protagonismo notable del intérprete jurídico oficial: el juez. En efecto, se advierte una especie de permanente judicialización de los más variados conflictos, como si el ámbito apropiado para la resolución de los problemas políticos, económicos o culturales fueran los tribunales. Probablemente esa judicialización de los conflictos pueda explicarse desde la realidad anónima de las sociedades contemporáneas, en donde el vacío dejado por la ausencia de una ética social pretende ser cubierto con el derecho. Es indudable que esta pretensión dirigida al derecho resulta excesiva, dado que existe en el mismo una imposibilidad intrínseca de brindar soluciones efectivas a problemas no jurídicos”.

18

reclama- se sustenta no sólo en la paralela expansión de las otras ramas del

gobierno a partir del encumbramiento del Estado de Bienestar44 y su posterior

frustración con el advenimiento del Estado de signo Neoliberal45, sino además

en la mayor participación social, derivada de la directa ingerencia de diversos

grupos en el diseño y en la toma de decisiones que interesan a la comunidad46.

Este panorama demanda una actividad creciente por parte de los

magistrados que, para dar satisfacción a los requerimientos formulados, deben

munirse de las herramientas que les proporcionan los respectivos regímenes

procesales y emplearlas con suficiente amplitud que los sitúe en igualdad de

condiciones frente al entuerto a resolver. Es que los jueces no deben ser más

“convidados de piedra” al banquete del litigio47; sólo un magistrado que asuma

protagónicamente el rol de conductor, director y autoridad puede garantizar la

satisfacción de los fines del proceso, toda vez que las formas a las que deben

ajustarse los juicios han de ser expresadas en relación a un fin último al que

éstos se enderezan, a saber, contribuir a la más efectiva realización del

derecho48. Ello así por cuanto la normativa procesal, naturalmente

indispensable y jurídicamente valiosa, no se reduce a una mera técnica de

organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, tiene

como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos

en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso49. Es por eso que

los jueces deben, hoy más que nunca, ser activistas, fieles ejecutores del

mandato constitucional -en todo su pleno significado- ante todo, dotados no

sólo de los medios legales sino también de los conocimientos e imaginación50

Además de ello, Rafael Bielsa, en Jueces, gobierno y política: el debate hoy, LL, 1999-E, 1204, puntualiza la presencia de otro fenómeno expansivo: “El avance del protagonismo de los jueces a caballo del concepto de justicia universal y la crisis de la soberanía, fue sintetizada por la exposición que tuvo lugar durante la Sesión del 5 de noviembre de 1998, a cargo del lord Justice Gordon Slynn de Hadley: una de las cuestiones principales que tenemos que resolver, dijo, es... si la ley internacional ha evolucionado o no al punto de convertir la detención del general Pinochet en un acto conforme a aquélla. Esta importancia, que deriva de expresiones tales como "justicia universal", "estándares éticos globales" y otras del género, hacen retornar la pregunta acerca de si un error de distribución no podría ocasionar un cierto abuso de confianza institucional”. 44 Juan Fernando Segovia, op. cit., p. 175 y siguientes, sintetiza las calidades que debe ostentar el Poder Judicial en el Estado de Bienestar: debe ser un poder que favorezca la transformación del Estado; atento al control político y siempre en proceso de mejora. 45 Acerca del cambio de paradigmas, ver Peter Drucker, Escritos Fundamentales, T. III, La sociedad, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 2002, p. 91 y sgtes., en el Cap. 5, titulado “El advenimiento de una sociedad de riesgos. ¿Sucesora de una sociedad benefactora?”. 46 Roberto Berizonce, El activismo de los jueces, LL, 1990-E, Sección doctrina, p. 921. Amartya K. Sen en su trabajo El derecho a no tener hambre, publicado por el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, serie “Estudios de Filosofía y Derecho”, nº 3, Bogotá, 2002, desarrolló su posición distintiva entre lo que denomina derechos y metaderechos y entre aquellos y las titulaciones, utilizando el elemental derecho a la alimentación como ejemplo guía en su proposición. Fija, desde tal perspectiva, la necesidad de diferenciar entre el reclamo del derecho y el reclamo a que el Estado establezca los medios para la satisfacción de ese derecho. 47 Jorge Peyrano, El perfil deseable del juez civil del siglo XXI, Lexis Nexis, JA, 2001-IV, p. 869. 48 Roberto Berizonce, op. cit., p. 925, con cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 306:738. 49 CSJN, Fallos, 302:1611. 50 Señala Augusto Morello en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY 1998-C, 1246, que “…florecen las previsiones de los estatutos particulares que obliga a hermenéuticas más flexibles y a llenar o superar --por los jueces ante la notoria necesidad de acelerar las respuestas-- lagunas o contrastes, frente a los continuos requerimientos de ius superveniens "que terminan por transferir a la jurisprudencia

19

que le permitan avizorar con prontitud y certidumbre las soluciones a los

conflictos que se le someten a su decisión. Ello así porque los agravios

constitucionales, traducidos en conflictos ambientales, se presentan cada vez

más disimulados aunque sin dejar de ser por ello más graves en su potencia

lesiva y requieren de jueces mejor capacitados para desentrañarlos y

remediarlos.

Los jueces, entonces, no deben dejar de ser lo que son, técnicos en

derecho. Pero además deben proveerse de nuevos elementos para afrontar

una demanda social que, por imperio de la crisis, se ha extendido hasta límites

otrora impensables. Y no es que postule que los magistrados deben resolver

todo o que todo es judicialmente solucionable pues ello resulta inexacto51. De lo

que se trata es de adecuar la tarea jurisdiccional, dotándola de la necesaria

flexibilidad, conduciéndola hasta los límites mismos de sus posibilidades

constitucionales pues de otra manera, muchas preguntas quedarán sin

respuesta y muchos reclamos, demasiados, quizás, quedarán sin ser

satisfechos.

VIII. EL CAMBIO DE PARADIGMA52 DECISIONAL EN MATERIA

JURISDICCIONAL.

“¿Pero se le ocurrió pensar que si se cruza de brazos ahora, cuando quiera volver, nada de esto va a existir, todo se va a acabar, que Mangue Seco va a ser la cloaca de la fábrica de titanio?”

Jorge Amado (“Tieta de Agreste, pastora de cabras”)

Luis Facciano53 enseña que "El principio de precaución implica un cambio en

la lógica jurídica. Con razón se ha dicho que éste demanda un ejercicio activo

de la duda. La lógica de la precaución no mira al riesgo sino que se amplía a la

deberes que parecían reservados a la legislación; desde la determinación de los efectos de la ley en el tiempo hasta la misma organización de las fuentes de los derechos". El legislador se rezaga (en omisión querida) en la retaguardia y cede lugar a los magistrados; amanece así la 'suplencia judiciaria' que es zarandeada, además, por los rápidos cambios sociales y de los valores que preferencia la gente con el peligro de estimular o favorecer, como se afirma en Italia, el ‘imperialismo latente de los jueces’. Los que deben operar en la niebla de disposiciones elásticas y esfumadas que, como en la cuantificidad del daño moral y de conceptos jurídicos indeterminados, apuntan a delegar en el juez la selección u opciones que el legislador no puede, o no quiere asumir ni actuar. Se habla entonces de legislación por decisiones, de dejar espacios o elecciones integrativas a efectuarse en un segundo tiempo y en sede jurisprudencial”. 51 Inquiere Platón en La República, ed. Altaya, Barcelona, 1997, p. 140, si “¿Podrá, pues, haber un mejor testimonio de la mala y viciosa educación de una ciudad que el hecho de que no ya la gente baja y artesana, sino incluso quienes se precian de haberse educado como personas libres, necesiten de hábiles médicos y jueces?¿Y no te parece una vergüenza y un claro indicio de ineducación el verse obligado, por falta de justicia en sí mismo, a recurrir a la ajena, convirtiendo así a los demás en señores y jueces de quien acude a ellos?”. 52 La importancia del cambio es tan significativa que cabe hacer aplicación en la especie del criterio que proporciona Thomas S. Kuhn en La estructura de las revoluciones científicas, ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, p. 149, al decir que “las revoluciones científicas se consideran aquí como aquellos episodios de desarrollo no acumulativo en que un antiguo paradigma es reemplazado, completamente o en parte, por otro nuevo e incompatible”, proceso que se caracteriza porque “durante las revoluciones los científicos ven cosas nuevas y diferentes al mirar con instrumentos conocidos y en lugares en los que ya habían buscado antes”. Este es el fenómeno que entiendo producido en materia de decisiones judiciales a la luz de los desafíos propuestos por la materia ambiental. 53 La Agricultura Transgénica y las regulaciones sobre bioseguridad en la Argentina y en el orden internacional. Protocolo de Cartagena de 2000, p. 247 y sigtes., en obra colectiva: Tercer Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario, publicado por el Instituto de Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario, en febrero de 2001, con cita de LACOUNE, P. La précaution un noveau standard de jujement, p. 131, en Esprit, 11/97, a su vez citado por BERGEL, S., El principio precautorio y la transgénesis de las variedades vegetales, versión preliminar, inédito, recogido para este trabajo de la cita efectuada por Néstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202.

20

incertidumbre, es decir, aquello que se puede temer sin poder ser evaluado en

forma absoluta. La incertidumbre no exonera de responsabilidad; al contrario,

ella la refuerza al crear un deber de prudencia". Lo cierto es que siempre

persistirán interrogantes sin la debida respuesta, dejando abierto el margen

para la incertidumbre, en base a la cual deberán ser los jueces los llamados a

resolver el enigma planteado por la ausencia de conocimiento o por su

insuficiencia.

Antonio Benjamín54, enfatiza que el derecho ambiental se preocupa entre

sus objetivos, por el reconocimiento científico y tecnológico: primero, para

entender los problemas ambientales; segundo, para ofrecer soluciones viables

y eficientes. La duda científica es uno de los aspectos más inquietantes del

derecho ambiental ¿La sustancia X es segura? ¿la especie A desaparecerá o

no? La ciencia no responde a todas las preguntas que nos interesan desde el

punto de vista del medio ambiente. Si no sabemos, mejor no asumir el riesgo,

pues los perjuicios tienden frecuentemente, a ser irreversibles.

La incertidumbre -si bien de amplísimo rango- prácticamente jamás llegará a

desaparecer por completo y para siempre pues "la incertidumbre es inherente a

los problemas ambientales"55. Con razón los tribunales estadounidenses han

dicho que: "Esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente a

reaccionar y no para una regulación preventiva"56. Es que como lo señala

Elena Highton57, "no hay cálculos científicos que demuestren que la exposición

a una sustancia contaminante en una concentración determinada sea segura".

Por ello caben las reflexiones de Aníbal Falbo58 al decir que “Los grados,

tipos y formas que presente la incertidumbre en cada caso ambiental será de lo

más variados: ¿Cuáles son los efectos tóxicos de un compuesto a corto,

mediando y largo plazo?, ¿Cuáles son los efectos acumulativos de un

compuesto aun cuando se detecte en cantidades inferiores a las tóxicas?, ¿el

hecho de que una concentración de contaminante aparezca como tolerable,

garantiza que no produzcan efectos dañosos en el futuro?, ¿Cómo responden 54 Derechos de la naturaleza, p. 31 sigtes., en obra colectiva Obligaciones y Contratos en los albores del S.XXI, Abeledo Perrot, 2001. También véase del mismo autor "Objetivos del derecho ambiental", p. 57 y sigtes., ponencia del 5° Congreso Internacional de Derecho Ambiental, "El futuro control de la polución y de la implementación de la regulación ambiental", San Pablo 4 a 5 de junio de 2001, Imprenta Oficial del Estado, citado por Néstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, L, 2004-A, 1202. 55 Banco Mundial en su informe 1992, titulado Desarrollo y Medio Ambiente, p. 40. 56 In re “Ethyl Corp v. EPA”, 541 F. 2d. 1 D.C. Circ. 1976. 57 Reparación y Prevención del Daño al Medio Ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?, p. 807, en obra colectiva, Derecho de Daños, parte 2°, Ed. La Rocca, 1993, citada por Néstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, LL, 2004-A, 1202. 58 El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales, JA, 1995-IV-976, citado por Néstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, LL, 2004-A, 1202.

21

distintos ambientes u organismos a iguales contaminantes, incluso a iguales

concentraciones?, ¿Cuál ha sido el foco emisor de una contaminación

detectada?, ¿Ha habido un solo foco emisor?, ¿En qué medida ha contribuido

cada distinto foco emisor de la contaminación?”59.

Carlos Casabona60 nos lleva a otro argumento controversial, a saber, que

"es dudoso que en la actual sociedad del riesgo puedan aceptarse sin más

matices afirmaciones como la apuntada por Kindhäuser, cuando sostiene que

‘para la seguridad de ciertos ámbitos de la vida que están expuestos a grandes

peligros deben prohibirse ciertas acciones en tanto no se haya demostrado su

carácter inofensivo’, pues su puesta en práctica comportaría la paralización de

actividades de gran trascendencia económica que se vienen realizando en la

actualidad sin excesivas oposiciones (…) En efecto, es evidente que el

Derecho, no puede garantizar de modo absoluto la incolumidad de los bienes

jurídicos ante cualquier forma de riesgo o de peligro para los mismos. El

cumplimiento por parte de aquellos de su función social hace inevitable la

aceptación de un cierto riesgo para los mismos, lo cual es conocido en la

Dogmática penal como ‘riesgo permitido’. Pero, como se deduce de su propia

descripción, el riesgo permitido apunta a un riesgo conocido, hasta cierto punto

mensurable y previsible, lo que aboca como efecto a la prevención (…) El

dilema que surge ahora en la sociedad post industrial, del desarrollo

biotecnológico y del impacto ambiental, consiste en despejar el interrogante de

en qué medida es válido y aceptable aquel paradigma en relación con el riesgo

ciertamente sospechado, pero no previsible, del riesgo no cuantificable o

mensurable en sus dimensiones esenciales, del riesgo incierto por ser inciertos

los soportes científicos que podrían identificarlo y describirlo(…) Mientras que

el Derecho tradicional de la prevención ha venido basándose inexcusablemente

en la idea de la previsión o de la previsibilidad, esto es, en las certidumbres

más o menos precisas, buscando la reducción de los riesgos y su probabilidad,

la precaución se orienta hacia otra hipótesis, la de la incertidumbre: la 59 A estas cuestiones pueden agregarse otras tan complejas y ríspidas como las siguientes: ¿cuáles son los efectos de un compuesto tóxico presente en un ambiente previa y concomitantemente contaminado por otros compuestos tóxicos?, ¿Cuáles serán los efectos en las generaciones actuales y venideras de concentraciones hoy tenidas como aceptables pero que mañana se descubran como perniciosas?, ¿Qué hacer ante situaciones de riesgo o peligro potencial?, ¿En qué medida se ve disminuida la expectativa de vida y el bienestar de seres humanos afectados por contaminantes?, ¿Cómo evaluar los daños potenciales, pero aún no presentes, de un contaminante en los organismos y el ambiente?, ¿En qué medida y gravedad afecta la aptitud vital estar expuesto a grados de contaminación por sobre los márgenes aceptados como seguros e, incluso, bajo dichos márgenes o standars?, ¿Existen márgenes aceptables (seguros) para cualquier tipo de organismo (enfermo o sano) y en cualquier circunstancia (niños, jóvenes, ancianos)?, entre muchas más. 60 Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho Penal. Resumen. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco/EHU Lejona, citado por Néstor Cafferatta en Principio precautorio y Derecho Ambiental, LL, 2004-A, 1202.

22

incertidumbre de los saberes científicos. Supone el tránsito del modelo de

previsión (conocimiento del riesgo y de los nexos causales) al de incertidumbre

del riesgo, al de incalculabilidad del daño y del posible nexo causal entre uno y

otro, respecto a lo cual existe una presunción generalmente sustentada en

cálculos estadísticos y en probabilidades. Ambos modelos confluyen, no

obstante, en la prevención de un daño temido, que es el objetivo común".

De esta forma, la incertidumbre se erige hoy en criterio para decidir.

IX. EPILOGO

1. Concepto y significado de una sentencia en materia ambiental.

La sentencia judicial es el acto procesal mediante el cual culmina y se

fenomenaliza la actividad juzgadora61, pero también, como lo puntualiza

Sagüés62, es un acto político pues constituye un acto estatal, consiste en un

acto de gobierno, más precisamente, una decisión, un acto de programación de

acción, de poder y que transmite su influencia en el comportamiento de un

sector social representado por las partes. En ella, el magistrado no sólo dirime

la controversia llevada a su conocimiento por las partes conforme a derecho

sino también que le aporta elementos que le son propios -culturales,

ideológicos63- y que se traducen en la manera en que selecciona la norma que

considera aplicable al caso y en el modo en que la interpreta. Es un acto

procesalmente definitivo, en cuanto cancela todo debate posterior sobre la

materia conflictiva, por lo menos en la instancia de que se trate, y circunscribe

notoriamente los márgenes de discusión para las etapas posteriores del juicio.

Allí las partes ven plasmado el resultado final que tuvieron sus respectivas

pretensiones y se anotician de los argumentos ponderados por el juez para

acogerlas o desestimarlas64.

Pero, a su vez, una sentencia determina obligaciones para alguno de los

agonistas y establece el derecho que le compete al otro para exigir su

61 Armando S. Andruet (h) en La sentencia judicial, publicado en El razonamiento judicial, AAVV, ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 60, con cita de Rodríguez Aguilera, señala que “la sentencia es un acto personal del juez, pero no es un acto personalista. No es un acto libérrimo, de plena autonomía en la determinación, sino condicionado por la función que desempeña, y por la finalidad del propio acto, que en esencia, es decidir definitivamente las cuestiones del pleito”. Véanse también, a los fines de una más completa ilustración, las demás conceptualizaciones consignadas por este autor en la misma obra. 62 Política y apoliticidad de la decisión judicial, LL, 1981-D, 946 Sec. Doctrina. En igual sentido, Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Colección Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo, ed. Planeta-Agostini, Barcelona, 1993, p. 155. 63 Luis Fernando Niño, Juez, institución e ideología, en La administración de justicia en los albores del tercer milenio, compilada por Messuti y Sampedro Arrubla, Ed. Universidad, p. 219, dice: “si una ideología es un conjunto de ideas fundamentales que caracterizan el pensamiento de una persona, colectividad, época, movimiento cultural, religioso o político, no sólo reconozco que tengo una ideología, sino que desconfío de quien argumente carecer de ella, porque ha de ser un impostor o un mentecato”. 64 Conforme la clásica definición de Lino Enrique Palacio, vertida en su obra Derecho Procesal Civil (Ed. Abeledo-Perrot, T. V, Actos procesales¸ Buenos Aires, 1990, p. 420), es “el acto del poder judicial en cuya virtud éste, agotadas las etapas de iniciación y desarrollo, decide actuar o denegar la actuación de la pretensión o petición extracontenciosa que fue objeto del proceso”.

23

cumplimiento. Una sentencia manda algo, dispone una carga, fija un deber,

impone una obligación dada y advierte sobre las consecuencias que traería

aparejada la inobservancia de lo ordenado. Esa legitimidad reconocida al

magistrado para emitir una orden que, a su vez debe ser cumplida es lo que se

conoce como imperio.

Sabido es, como lo dice Lorenzetti65, que “los valores cumplen una función

en el discurso filosófico, político, sociológico, moral, y en la teoría de la acción

humana”, desempeñando “un rol en la distinción entre razón técnica y fines” y

siendo utilizados “con una finalidad crítica y orientadora de la producción

jurídica, indicando sus fines fundamentales”. A la hora de establecer la función

de los valores en el derecho, concluye el autor citado que “con frecuencia se

citan valores para fundar decisiones o argumentos”, como afianzar la justicia o

el bienestar general, por ejemplo. También indica Lorenzetti que “en el campo

de la validez material hay un límite axiológico que puede ser encontrado

mediante la invocación de valores”; asimismo, que “en el campo argumentativo

pueden ser contenido de los principios, en tanto éstos contienen una idea o

referencia valorativa”; de igual manera –y en estrecha relación con el

argumento ofrecido en este punto por nuestra parte- “el valor expresa un juicio

comparativo (compara un valor con otro), y ello se diferencia del principio

(mandato de optimización, mandar hacer algo en la mayor medida posible” y,

finalmente, “en otros supuestos, el valor puede ser utilizado con fines

clasificatorios, en el sentido de categorización de objetos”.

La escala axiológica de la que se trata es, a su turno, el resultado de una

construcción socialmente establecida que, según algunos, encontrará su

génesis en el derecho natural, anterior e inspirador de su consagración

positiva, siendo tal la razón por la que es compartida por un número

indeterminado de hombres y mujeres en el mundo y, según otros, no será más

que la derivación necesaria del voluntario -en el sentido contractual-

entendimiento ecuménico de la humanidad. Privilegiar ese orden axiológico en

la norma implica también priorizarlo en su aplicación a la hora de dirimir

jurisdiccionalmente un entuerto inspirado en la inobservancia, amenaza o

lesión del medio ambiente, jugando en este sentido, singular protagonismo el

65 Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 145.

24

principio interpretativo “pro homine”66 que, al igual que en toda la materia

inherente a los derechos humanos, también campea en lo que respecta al

derecho ambiental.

No deben confundirse valores con bienes jurídicos67, sino que, en todo caso,

el criterio con el que se ordenen éstos servirá para individualizar con claridad a

aquellos, revelando inequívocamente posiciones ideológicas determinadas, de

las que la sociedad y los jueces no pueden renegar.

2. Normas y Principios68.

Ricardo Lorenzetti69 define al principio diciendo que “es un enunciado

normativo amplio que permite solucionar un problema y orienta un

comportamiento, resuelto en un esquema abstracto a través de un

procedimiento de reducción a una unidad la multiplicidad de hechos que ofrece

la vida real”. A la luz del “evidente desprestigio de la ley producido por la

superproducción legislativa (…) se postula cada vez más una tarea de

simplificación en base a principios” que, a su vez, cumplen funciones

integrativas70, interpretativas71, finalísticas72, delimitadoras73 y fundantes74.

66 Dice Guillermo Moncayo, Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema, publicado en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, AAVV, compilado por Martín Abregú y Christian Courtis, Centro de Estudios Legales y Sociales, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 95, que conforme a él, “ha de estarse siempre a la interpretación que resulta más favorable al individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden derechos. Y con el mismo espíritu, ha de darse prevalencia a la norma que signifique la menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan restricciones o limitaciones”. En idéntico sentido, Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en la misma publicación, p. 163 y sgtes. 67 En este sentido fueron los maestros de la dogmática penal quienes más se interesaron sobre el problema de su conceptualización y quienes mejor se aproximaron a definirlo. Así lo recuerda Günther Stratenwerth (Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, ed. Hammurabi, cuarta edición, Buenos Aires, 2005, p. 65) al señalar que “para Binding, que es quien impuso realmente el concepto de ‘bien jurídico’, lo único determinante era la decisión del legislador de otorgar protección jurídica a un bien. En contraposición, fueron sobre todo v. Liszt y la doctrina neokantiana del Derecho penal, representada entre otros por M.E. Mayer y Honig, los que intentaron desarrollar parámetros ‘prelegales’. Von Liszt definió los bienes jurídicos como ‘intereses humanos’ que engendra la vida misma, a pesar de lo cual nunca se pudo ofrecer precisión acerca de cuáles intereses merecen protección penal y cuáles no; con todo, fue natural apoyarse en las condiciones materiales de la vida del hombre. Las doctrinas neokantianas, en cambio, para definir el contenido del bien jurídico, hicieron referencia a las ideas valorativas previamente dadas por la cultura, con lo que fortalecieron nuevamente la importancia de los puntos de vista normativos, pero no pudieron aportarle a la teoría del bien jurídico, merced a tal vinculación con la respectiva convicción cultural, precisamente la función crítica que aquí está en cuestión”. Admite, sin embargo, Stratenwerth que “el concepto recibe un contenido concreto sólo en la medida en que se trate de intereses individuales (vida, integridad corporal, libertad, etc.), mientras que, ampliado a los llamados bienes jurídicos universales (como el interés de la comunidad en la correcta conducción de un proceso, en el respeto a la religión, en la fiabilidad de los documentos, etc.), sólo caracteriza la idea básica en que se funda la disposición penal (…) La restricción de la idea de bien jurídico a las ‘condiciones de existencia y desarrollo del individuo en comunidad’ o incluso a las ‘especiales condiciones de libertad externa de los demás’ pasan por alto que cada grupo humano conoce (¡y necesita!) múltiples normas de conducta acuñadas culturalmente, en las que no se trata de ‘bienes’ más o menos sólidos”. 68 Señala Adriana Tripelli en Los principios rectores ambientales según la Corte Internacional de Justicia, Revista de Derecho Ambiental, ed. LexisNexis, Nº 1, enero/marzo 2005, p. 147, citando a Fabián Novak Talavera, Luis García y Corrochano Moyano, que “los principios generales del derecho ‘… son la fuente de varias normas jurídicas, que sólo representan la expresión de aquellos; forman los principios guiadores del orden jurídico de acuerdo con los cuales se orienta la interpretación y la aplicación de las normas del derecho internacional. Es decir, son los principios de orden superior, que están en la conciencia jurídica de los hombres, reconocidos en general por las naciones civilizadas en el respectivo derecho interno’”. Asmismo, Guillermo Yacobucci en El sentido de los principios penales (ed. Abaco, Buenos Aires, 2002, p. 59) señala que “los principios se relacionan en el orden del hacer o del operar con aspectos normativos, que exigen alguna congruencia de lo que se hace con relación a un fin o término específico, ‘intrínseco’ o propio de la cosa de la cual se predica”, del que se desprenden sus funciones, esto es, “1) lo que da realidad y consistencia a una cosa, 2) lo que permite conocerla, explicarla e interpretarla, y 3) cierto sentido normativo, ordenador y legitimante del desenvolvimiento de esa cosa”. 69 Teoría de la decisión judicial, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 138. 70 En tanto colman lagunas del ordenamiento jurídico positivo. 71 Orienta en la interpretación correcta, adecuándola a valores fundamentales. 72 Endereza la interpretación hacia fines amplios, nutriendo la función legislativa al constituirse en “pensamientos directores de una regulación posible”.

25

Ante esta vacuidad normativa o ante la inadecuación de los hechos al

presupuesto consagrado en la legislación, se producen lo que Ronald

Dworkin75 ha dado en llamar los “casos difíciles”76. Según este autor, esta

posición propia del positivismo jurídico, “cuando un determinado litigio no se

puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por

alguna institución, el juez –de acuerdo con esta teoría- tiene ‘discreción’ para

decidir el caso en uno u otro sentido”. Agrega críticamente que, con arreglo a

esta opinión, alguna de las partes tendría un derecho preexistente a ganar el

proceso, constituyendo tal creencia nada más que una ficción, siendo que “en

realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado

después, retroactivamente al caso que tenía entre manos”. Lo cierto es que, en

cualquier supuesto, la norma ha resultado ineficaz, por insuficiente, para

fundamentar la solución que corresponde proporcionar a la demanda

promovida.

Esta nueva realidad, que parte de la base de reconocer el problema

hospedado en el seno del método de resolución del caso, conduce a admitir,

por esa misma razón, la necesidad de explorar una nueva forma de análisis,

que permita superar el escollo planteado. Ciertamente que resulta inútil

predicar la ciega adhesión a la norma cuando ésta ha exhibido sus falencias

para contener todo el espectro de las pretensiones de los agonistas y la

realidad en la que éstas se contextualizan. Desde este punto de vista, surge

con énfasis la razón por la que, en materia decisional ambiental, tienen tan

grande incidencia los principios y, en particular, el motivo por el cual la más

completa protección sólo puede brindarla el principio precautorio, inspirado en

la incertidumbre sobre las consecuencias de una conducta.

3. La ausencia de conocimiento77 como fundamento de la sentencia.

El principio precautorio, como inspirador de medidas preventivas dentro del

derecho ambiental, motiva uno de los cambios de paradigma más relevantes

73 Permiten limitar las “bruscas oscilaciones de las reglas”. 74 Proporciona un valor para justificar internamente al ordenamiento, autorizando las creaciones pretorianas. 75 Los derechos en serio, ed. Planeta-Agostini, Colección Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo, Barcelona, 1993, p. 146. 76 Olsen Ghirardi, por su parte, en Modalidades del razonamiento judicial, publicado en El razonamiento judicial, AAVV, ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 33, prefiere distinguir entre los que denomina casos ordinarios y extraordinarios, caracterizando a éstos últimos como los que no son rutinarios y trillados. Agrega que “en verdad, si oponemos los casos ordinarios a los casos extraordinarios, desde el punto de vista de la interpretación de la norma aplicable, tenemos una visión mucho más ajustada a la realidad jurídica de lo que ocurre en el proceso”. 77 Dice Bertrand Russell en El conocimiento humano, ed. Planeta-Agostini, colección Grandes Maestros del Pensamiento Contemporáneo, Buenos Aires, 1992, p. 17, que “el conocimiento científico aspira a ser totalmente impersonal y trata de formular lo descubierto por el intelecto colectivo de la humanidad”, agregando que “la ciencia pretende eliminar el ‘aquí’ y el ‘ahora’” (op. cit., p. 20). Es este carácter general el que está ausente a la hora de determinar el carácter dañoso o no para el medio ambiente de un emprendimiento dado.

26

en materia de decisión judicial, a saber, aquel que autoriza a reconocer a la

incertidumbre el valor que autoriza a fundar una sentencia. Los fallos judiciales,

tradicionalmente, se han sustentado sobre la certeza78, el conocimiento de los

extremos cabalmente probados por los agonistas procesales, identificando el

no-saber con el no-acreditar y, por ende, con el rechazo de la pretensión de

quien no demostraba sus alegaciones, con arreglo a un procedimiento que

Michel Foucault llama “de indagación”79. Como lo advierte Lorenzetti80 respecto

del principio precautorio, su “fundamento es la tutela de anticipación, que

apunta a evitar el daño. Pero el cambio trascendental se da ante la falta de

certeza, supuesto en el que, tradicionalmente, no hay acción debido a que

deben probarse el nexo causal y la amenaza del daño para que la tutela

inhibitoria sustancial sea procedente. En cambio, en la materia ambiental, el

principio modifica la regla e invierte la carga demostrativa”.

Escribe Massini Correas81 que “el conocimiento consiste en la aprehensión,

por la potencia cognoscitiva, de las formas determinantes de los entes reales y

que, por medio de esa aprehensión, el intelecto ‘se hace’, en modo intencional,

la cosa misma conocida; más exactamente, su modo de ser, su ‘quididad’ o

esencia. Y si ello es así, el origen del conocer está en la realidad y esta misma

realidad es la que determina la ‘medida’, el contenido del conocimiento

consecuentemente, el saber será verdadero cuando el entendimiento se

encuentre realmente medido por la cosa real, cuando la forma intencional

coincida con la forma inmanente a la realidad objetiva”. A partir de esta

conceptualización del conocimiento, cabe verificar cuánto de ello hay en la

materia que nos interesa. La realidad ambiental, en cambio, nos posiciona

frente a cuestiones dinámicamente novedosas como lo son la impensada

magnitud de los daños susceptibles de ser provocados; la complejidad de los

78 Conforme lo expone Nicolás Guzmán en La verdad en el proceso penal, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 27 y siguientes, “se habla de certeza (subjetiva) cuando no existen dudas de que el enunciado es verdadero, o lo que es lo mismo, que el hecho referido por ese enunciado existió tal como se encuentra afirmado. En el marco del proceso, esta certeza implica, en términos generales, que no existen dudas que obstaculicen el convencimiento de quien debe resolver el caso (…) la certeza subjetiva implica que los otros enunciados que afirmaban cuestiones diversas han sido descartados, que se ha comprobado su falsedad”. 79 Expresa Foucault en La verdad y las formas jurídicas, ed. GEDISA, Barcelona, 2005, p. 92, que “la indagación no es en absoluto un contenido, sino una forma de saber, situada en la conjunción de un tipo de poder y ciertos contenidos de conocimiento. Quienes quieren establecer una relación entre lo que es conocido y las formas políticas, sociales o económicas que sirven de contexto a ese conocimiento, suelen establecer esa relación por intermedio de la conciencia o el sujeto de conocimiento. En mi opinión, la verdadera conjunción entre procesos económico-políticos y conflictos de saber se hallará en esas formas que son al mismo tiempo modalidades de ejercicio del poder y modalidades de adquisición y transmisión del saber. La indagación es precisamente una forma política, de gestión, de ejercicio del poder que, por medio de la institución judicial, pasó a ser, en la cultura occidental, una manera de autentificar la verdad, de adquirir cosas que habrían de ser consideradas verdaderas y de transmitirlas. La indagación es una forma de saber-poder y es el análisis de este tipo de formas lo que nos conducirá al análisis más estricto de las relaciones que existen entre los conflictos de conocimiento y las determinaciones económico-políticas”. 80 Op. cit., p. 435. 81 La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 152.

27

mecanismos de responsabilidad a aplicar; la dilatada extensión temporal de los

agravios ocasionados; la irreversibilidad de las consecuencias de algunos

fenómenos derivados del obrar injuriante; la progresiva expansión conceptual

de los derechos humanos como comprensivos del derecho a un medio

ambiente sano; la alta conflictividad suscitada entre los derechos humanos y

los intereses económico-productivos en juego; la formulación de nuevas

alternativas jurídicas a título de respuesta al dilema planteado como lo es el

derecho a la sustentabilidad; la necesidad de la admisión de los límites que

padece el conocimiento científico y tecnológico; el forzamiento de la frontera

ética en el manejo de los instrumentos de explotación de recursos y, sobre

todo, el reconocimiento de la finitud de esos mismos recursos.

La ausencia de conocimiento provoca una profunda angustia existencial en

quien tiene necesidad de él, potenciándose aún más esa desazón cuando

quien la padece es el juez, a quien, por su competencia constitucional-

funcional, se confía la ardua tarea de decidir sobre la suerte de los derechos de

los justiciables en conflicto. Lo cierto es que en el sistema judicial argentino el

silencio ante la pretensión de los ciudadanos no está autorizado en ninguna

circunstancia82 y debe proveerse conforme a derecho.

Sobre cómo compatibilizar ambos extremos cuando media un no-saber es

que se trata esta valoración del principio precautorio pues establece una

prioridad en el orden decisorio que permite resolver la controversia ambiental a

favor de un no-hacer, como correspondencia a esa acusada ausencia de

conocimiento. Ciertamente que esta solución abre un nuevo conflicto, motivado

en el peligro de inacción total –y la consiguiente involución o el estancamiento

de la humanidad- que trae aparejado la aplicación irrestricta de este principio.

Una vez más la prudencia judicial debe salir a relucir para dirimir el entuerto.

Conforme lo asegura Carlos Ignacio Massini Correas83, “el magistrado

judicial establece, frente a un caso concreto en que se controvierte cuál habría

debido ser o deberá ser la conducta jurídica, la medida exacta de su contenido;

pero esta determinación por él establecida no está ya sujeta a revisión o

interpretación sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que

configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la existencia”.

82 Art. 15 del Código Civil. 83 Op. cit., p. 46.

28

4. Los Derechos Humanos como síntesis del dilema84.

Según surge del análisis efectuado, es dable establecer como punto de

partida en esta materia a los Derechos Humanos, pues en su marco se inscribe

tanto el derecho a un medio ambiente saludable como a un desarrollo

sustentable85. Es esta concepción la que mejor justifica la existencia de un bien

jurídico trascendente a proteger y la que permite individualizar al hombre como

su titular y, por ende, como sujeto del derecho a reclamar por su preservación.

Como lo afirman López Alfonsín y Tambussi86, “el derecho a un medio

ambiente sano es, sin duda, un derecho humano fundamental, y presupuesto

del disfrute y ejercicio de los demás derechos, por la íntima vinculación del

ambiente con el nivel de vida en general”. Esto es así por cuanto “supera

totalmente el concepto de derechos subjetivos que se delinea en la primera

generación de derechos humanos, cuando se tutelaban intereses puramente

individuales y donde el concepto de bien (jurídicamente hablando) fue incluso

concebido como consecuencia de la tutela de dichos intereses, entendiéndose

que bien jurídico es aquello que es objeto de un derecho subjetivo. El derecho

humano al ambiente invierte ese razonamiento: primero se requiere tutelar ese

bien ambiental, y a partir de allí se determinan las posiciones jurídicas de las

personas individuales”87.

Marcelo Eduardo Riquert y Eduardo Pablo Jiménez88 conceptualizan los

Derechos Humanos diciendo que “son facultades o prerrogativas de la persona

o grupo social que, enmarcadas dentro del contexto del Estado de Derecho,

regulan la dignidad y existencia misma de la persona humana, permitiendo a

sus titulares exigir de la autoridad respectiva, la satisfacción de sus

necesidades básicas allí enunciadas”89. Sólo en el entendimiento que el núcleo

84 Susana Castiglione, Medio Ambiente y Derechos Humanos, publicado en Pensamiento crítico sobre Derechos Humanos, AAVV, coordinado por Alicia Pierini, EUDEBA, Buenos Aires, 1996, p. 153. 85 Eduardo Pablo Jiménez, Derechos Humanos, Bioética y Medio Ambiente, publicado en Los Derechos Humanos del Siglo XXI, AAVV, coordinado por Bidart Campos y Risso, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2005, p. 212. 86 Marcelo Alberto López Alfonsín y Carlos Eduardo Tambussi, El medio ambiente como derecho humano, publicado en Derechos Humanos, AAVV, dirigido por Agustín Gordillo, ed. Fundación de Derecho Administrativo, quinta edición, Buenos Aires, 2005, p. XIII-2. 87 Cfr. Daniel Boó y Ariel Villar en El derecho humano al medio ambiente, ed. Némesis Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1999, p. 38; íd., Tomás Hutchinson, Daño ambiental, Mosset Iturraspe-Hutchinson-Donna, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, T. I, p. 361; íd., Daniel Sabsay, Constitución y Ambiente en el marco del derecho sustentable, publicado en Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, AAVV, ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 74. La conclusión I del Seminario Interamericano sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente, celebrado en Brasilia, en 1992, consigna expresamente que “existe una relación íntima entre el desarrollo y medio ambienbte, desarrollo y derechos humanos, y medio ambiente y derechos humanos”, agregando en la conclusión III que “el vínculo entre medio ambiente y derechos humanos está además claramente demostrado por el hecho de que la degradación ambiental puede agravar las violaciones de derechos humanos, y, a su vez, las violaciones de derechos humanos pueden igualmente llevar a la degradación ambiental o tornar más difícil la protección del medio ambiente”. 88 Teoría de la pena y derechos humanos, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 55. Debe prestarse especial atención a la enjundiosa enunciación de definiciones que los autores citados glosaron en su trabajo. 89 En lo que respecta a la conceptualización de los derechos humanos, advierte Carlos Santiago Nino (Etica y Derechos Humanos, ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14) que suele generar agudas confusiones la tarea de identificar “la especie de derechos a la que se alude cuando se

29

del derecho a un medio ambiente saludable está constituido por un derecho

humano90 es posible admitir la prioridad de aplicación que merece otorgarse al

principio de prevención en general y al principio de precaución en particular.

Por otra parte, es esta misma interpretación la que autoriza a hacer prevalecer

el status quo frente a una intervención antrópica de resultados desconocidos,

bajo el imperio de la incertidumbre. Como lo enfatiza Juan S. Lloret91, “la

respuesta del derecho de ‘reconocer’ este derecho como humano y necesario

para nuestra existencia y por ello como una razón de justicia vital de la especie

y necesaria en tanto sin ambiente nada habría, advino cuando el ser humano

adquiere conciencia de que estos parámetros [físicos y biológicos] pueden

alterarse por causas antropogénicas poniendo en riesgo directa o

indirectamente la vida, especialmente la humana”.

Hoy la falta de conocimiento no es un límite a la decisión judicial protectoria

sino que, en todo caso, se torna su fundamento, volviéndose -al contrario- una

frontera para la actividad humana a cumplir con consecuencias indeterminadas.

Y no se crea que ello conducirá a la inactividad económica, científica o

tecnológica, toda vez que, como todo pronunciamiento judicial, deberá estar

dotado de los rasgos de razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad que la

hagan aplicable y despojada de arbitrariedad. Lo importante es que el no saber

habla de derechos humanos”. Cabe advertir que los derechos humanos, conforme el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Fallos: 241,295, autos “Kot, Samuel s/ Amparo”) son “derechos esenciales del hombre”. Con el giro “derechos humanos” se quiere designar a una clase de derechos cuya nota esencial consiste en la de ser preexistentes a las leyes positivas (Javier Hervada, citado por Massini Correa, Iusnaturalismo y derechos humanos, ED, 124, p. 753). Así se desprende de las expresiones utilizadas en los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la que se habla de “la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, de lo que se deriva que no se trata de una concesión del Estado o de unos meros usos sociales, sino de algo que se sigue de la dignidad intrínseca de todos los hombres. En similares –si no más claras expresiones- se siguió idéntica tesitura en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este orden de pensamiento, Massini Correas (Carlos Massini Correas, Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos”, ED, 121, 863) se ocupa de remarcar que los derechos humanos son la parte fundamental de la ética social de nuestro tiempo. A diario, por otra parte, se incrementa la cantidad y variedad de esos derechos. Desde un punto de vista general, algunos autores (John Finnis y Hohfield, citados por Massini Correas en Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos, ED, 121, 863) entienden que el concepto derecho significa una relación de tres términos entre un sujeto, una acción y otro sujeto. Dentro de este marco relacional, admiten cuatro posibilidades de concreción: el derecho reclamo, la libertad, el poder y la inmunidad. En lo que interesa al tema de los derechos humanos, adquieren singular relevancia las dos primeras categorías, a saber, el derecho reclamo y la libertad. Los derechos reclamo tienen como correlato las obligaciones de otros sujetos jurídicos y por objeto la conducta de esos sujetos, distintos al titular del derecho. Los derechos libertades, por su parte, tiene su correspondencia en la ausencia de derecho demanda del otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestación y su objeto radica en la conducta del propio titular. Para Finnis, el núcleo de la noción de derechos está constituído por los aspectos básicos del florecimiento humano (The rational strenght of christian morality, citado por Massini Correas en Algunas precisiones sobre ‘derechos’ y ‘derechos humanos, ED, 121, 863). Desde la perspectiva de Martín Borowsky (La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, nº 25, 2003, p. 30), “los derechos humanos son derechos morales”, agregando que “… tienen validez solamente en razón de su corrección material. Su institucionalización, positivación o efectividad social no desempeñan ningún rol como criterio de validez”. Añade que “lo característico de estos derechos es su fundamentalidad, propiedad que alude a la protección y la satisfacción de intereses y necesidades fundamentales”, a mérito de lo cual “los derechos humanos constituyen el núcleo de las teorías de la justicia”. Este elemento deberá retomarse más adelante, a los fines de su desarrollo y vinculación con las demás conceptualizaciones en juego. 90 Recuerda José Luis Bastons en Características de la protección ambiental en la Constitución Nacional Argentina, Revista de Derecho Ambiental, ed. LexisNexis, Nº 9, enero/marzo 2007, p.199, citando a Alejandro Rossi, que “El derecho humano al ambiente sano, ya existe entre nosotros. Cuán lejos pueda llegar su reconocimiento en la jurisdicción internacional dependerá de los casos que sean articulados y de la sensibilidad no sólo de los jueces, sino también de todos aquellos que conforman el sistema interamericano como una totalidad. Desde esa perspectiva, el reconocimiento del derecho al ambiente terminará siendo un test del estado evolutivo de nuestro sistema jurídico”. Idem, Gustavo Cassola Perezutti, Medio Ambiente y Derecho Penal, ed. B de F, colección Maestros del Derecho Penal, Buenos Aires, 2005, p. 57. 91 Hasta y desde un derecho humano al ambiente sano, Revista de Derecho Ambiental, ed. LexisNexis, Nº 6, abril/junio 2006, p. 149.

30

ya no es obstáculo para la protección ambiental y, por lo tanto, para la

preservación del derecho al medio ambiente saludable y al desarrollo

sustentable, en tanto derechos humanos.

… Y FINAL

Estoy convencido que nos encontramos ante un cambio histórico en materia

decisional de naturaleza jurisdiccional, traducido en una sustancial mutación de

paradigmas, a saber, la admisión de la incertidumbre como criterio para dictar

sentencia en materia ambiental. Esto hace que el principio precautorio sea de

aplicación directa por los jueces, conforme la normativa vigente en la materia. A

mi juicio, de lo que se trata es de valorar adecuadamente que lo que está en

juego, frente al adelanto científico ilimitado y a las expectativas económicas

desmedidas, es la supervivencia misma de la especie humana por lo que la

relevancia del remedio precautorio se torna insoslayable y le proporciona tintes

de necesidad antes insospechados. Es por esa razón que la Justicia, llamada a

ejercer la protección del derecho humano a un ambiente saludable, cuando

otros han desertado, tiene hoy a su alcance esta formidable arma de

interpretación jurídica, cuya conveniencia, oportunidad y prudente alcance

merece un nuevo capítulo en el estudio del Derecho en tanto de ella depende

el futuro de la humanidad.

Cuando la evolución jurídica da un salto tan grande, a favor de la protección

del único bien del que inexorablemente participamos todos los seres humanos,

esto es, el medio ambiente, la tierra, la biodiversidad, los recursos naturales o

como quiera llamárselo, permitiendo un desarrollo sustentable como única

solución asequible para enfrentar el problema de hacer realidad el principio de

equidad intergeneracional, me permito pensar -sin ingenuidad- que, como lo

predica Ernesto Sábato92, “hay días en que me levanto con una esperanza

demencial, momentos en los que siento que las posibilidades de una vida más

humana están al alcance de nuestras manos. Este es uno de esos días”.

LUIS ERNESTO KAMADA

Publicado en www.infojus.gov.ar, 15/6/2012, Id Infojus: DACF120104 92 La Resistencia, ed. Seix Barral, Buenos Aires, 2001, p. 11.