Cambio de equilibrio económico del contrato por acto de autoridad Jorge Baraona González Abogado Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Civil Facultad de Derecho U. de los Andes  

�  De acuerdo con lo que dispone el artículo primero transitorio de la Ley 20.410 (y por aplicación, además, del art 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de la Leyes), tenemos advertir que existen dos tipos de contratos de este tipo:

�  a) unos regidos por la antigua Ley en materia sustantiva: aquellos cuyas ofertas se hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma y que no hayan optado por regirse por las nuevas normas,

�  b) y otros que se rigen por la ley modificada

�  “Las bases de licitación establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de estos factores a la vez. En los casos en que las bases no contemplaren estas materias, las controversias que se susciten entre las partes se sujetarán a lo dispuesto en el Artículo 36º de esta ley”. (art 19 inciso 3° versión antigua)

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�  Artículo 19.- El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato. (versión modificada)

�  Para aproximarse a este tema, conviene tener presente que estamos en el corazón de lo que se denomina la contratación administrativa

�  Una doctrina importante del derecho administrativo nacional, reclama la ¿autonomía normativa?.

�  Aunque esto no significa necesariamente que no se puedan aplicar normas de derecho privado, pero se requeriría algún reenvío preciso, o una metodología de aplicación razonada.

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�  Reglamento (ARTÍCULO 2º �  DEL CONTRATO Y NORMAS QUE LO RIGEN �  1.- Los contratos de concesión a que se refiere el artículo anterior, se regirán por: �  a) El DS MOP Nº 294, de 1984, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado �  de la Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del DFL Nº 206, de �  1960; �  b) El DFL MOP Nº 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, y sus modificaciones �  contenidas en la Ley 19.252 de 1993 y 19.460 de 1996, cuyo Texto Refundido, Coordinado �  y Sistematizado fue fijado en el DS MOP Nº 900, de 1996. �  c) El presente Reglamento de Concesiones; �  d) Las correspondientes bases de licitación y sus circulares aclaratorias; �  e) La oferta técnica y económica presentada por el adjudicatario de la concesión, en la �  forma aprobada por el MOP; �  f) El decreto de adjudicación respectivo. �  2.- En caso de discrepancia en la interpretación del contrato, primará lo dispuesto en las bases �  de licitación y sus circulares aclaratorias, por sobre lo establecido en la oferta presentada �  por el adjudicatario de la concesión, salvo el caso en que ésta contenga aspectos superiores �  a lo exigido en las bases de licitación y sus circulares aclaratorias, lo que será calificado por �  el DGOP.

�  Artículo 21°.- El concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que regulan la actividad dada en concesión.

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�  Aunque no existe consenso de que a estos contratos, supletoriamente, sí deben serle aplicadas norma del derecho privado. S

�  No veo conflicto dogmático en que se apliquen �  a) los denominados principios generales del

derecho, allí donde se encuentre algún vacío, es más,

�  B) analógicamente puedan aplicarse reglas del Código Civil, particularmente cuando ellas den cuenta de principios generales del derecho, por autorizarlo así los arts. 22 y 24 del CC, y el art. 170 Nº 5 del CPC

� Concluyo �  los contratos de obra pública, tiene un

carácter mixto, � confluyen en ellos reglas administrativas,

desde la emisión del llamado a licitación y de adjudicación,

�  como normas contractuales, que configuran los derechos y deberes de las partes, frutos de un acuerdo contractual

�  la CGR ha estimado en silencio de norma, aplicables las reglas de interpretación del CC a los contratos públicos.

�  Lo que se busca es una interacción del sistema normativo público, que define la operación del servicio público que en definitiva se presta, con la estabilidad que ofrece sujetarse a reglas contractuales, bajo los criterios o principios de cooperación, equilibrio financiero y flexibilidad institucional (Dolores Rufián Manual, p 26).

� Me aproximo ahora a la cuestión nuclear �  ¿puede entenderse que el contrato de

concesión de obra pública, expresa o manifiesta un equilibrio económico que el concesionario, también la autoridad, deben respetar y tienen derecho a que se preserve?.

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� Es decir, nadie puede, a pretexto de cumplir un contrato, desnaturalizar lo que ese contrato supone, como expresión de compromiso y como realidad económica.

�  Esto es importante, porque me parece, permite mirar el contrato de concesión de obra pública, en su doble dimensión,

�  a) como instrumento normativo (el contrato formalmente sumido en cuanto expresión de derechos y obligaciones),

�  B) como operación económica, más precisamente como una operación financiera para (diseñar), construir y explotar (transferir) la obra pública contratada (la obra misma, su explotación, y el equilibrio financiero que se ha convenido).

�  Operación económica, fundamentalmente financiera, en donde se cruza monto comprometido de inversión necesario para desarrollar la obra (crearla ex novo, o repararla o mejorarla) y luego para explotarla; tarifa (o subsidio) y tiempo de la concesión, lo que naturalmente, se refleja en una ecuación económico financiera y de resultado de servicio público (la obra) que para una parte arroja un bien o servicio que le interesa por la dimensión pública que tiene, y de otra para el oferente, una determinada rentabilidad financiera, de cara a la inversión que ha realizado

�  .- Con respecto a qué debe ser indemnizado, como en toda la discusión por el quatum indemnizatorio, la cuestión es compleja, porque lo básico es restablecer el equilibrio financiero alterado

�  Ello ha quedado expresado en una determinada tasa de retorno, que al menos asegure el capital invertido, con unos intereses que se ajusten al mercado, todo lo cual lo recoge la nueva normativa, para los caso que regula de manera expresa.

� Los elementos de la, son parte de los aspectos de hecho que han sido considerados, todo lo cual, una vez adjudicada forma un conjunto que da cuenta de una operación económica financiera, con fin de prestar un servicio público: a esto se le ha denominado el equilibrio económico-financiero del contrato,

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� en el artículo 21 se puede reconocer con los términos: “régimen económico del contrato”, o “el respeto de la proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones económicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesión

�  la mirada funcional al contrato de concesión, y no meramente instrumental, que tiene plena base normativa, ayuda a comprenderlo cómo un acuerdo sobre una determinada organización de riesgos, que las partes, reguladamente y vía licitación pública, han convenido.

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� En los criterios de las ley conceptos como “régimen económico del contrato”, o en la última modificación “el respeto de la proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones económicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesión”.

� Bajo las antiguas normas, y que como he dicho rigen los contratos que estaban vigentes hasta la entrada en vigor de la ley Nº 20.410, esta realidad quedaba más flexiblemente recogida, por el hecho que las controversias que se plantean deben someterse a una Comisión Conciliadora de carácter Arbitral con carácter de arbitradora

�  Parecía lógica una norma como la del art. 19, en sus incisos 1º y 3º,

�  permitía precisamente esta adaptación, facultando a la autoridad para modificar el contrato, por razones de interés público, en lo que se refiriera a las características de las obras y a los servicios contratados,

�  con derecho a una indemnización para la concesionaria, o a ésta pedir una modificación de plazos o de tarifas, cuando hechos imprevistos hubieran acaecido

�  La norma del art 19 inciso 1º, tiene una formulación bastante rígida, pues, la compensación la gatilla la decisión de la autoridad de modificar el contrato, por razones de interés público (hecho del príncipe), y que se manifieste en una alteración de las características de las obras y de los servicios contratados. Es decir, exige una imputación del acto a la autoridad, en términos que emane de una decisión explícita de MOP de modificar el contrato, con consecuencias para el equilibrio contractual.

�    �  Pero, sin duda es el inciso tercero del art. 19 el que da mayor

facilidad para plantear situaciones sobrevinientes, con el propósito de revisar el sistema de tarifas, su fórmula de reajuste, o el plazo mismo de la concesión, sobre la base de por sobrevenga una causa que así lo justifique Una visión crítica de esta norma en ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “La estabilidad de los contratos administrativos”, en Actualidad Jurídica, Año III, N° 6, 2002 (pp. 191-201).

� Pero, sin duda es el inciso tercero del art. 19 el que da mayor facilidad para plantear situaciones sobrevinientes, con el propósito de revisar el sistema de tarifas, su fórmula de reajuste, o el plazo mismo de la concesión, sobre la base de por sobrevenga una causa que así lo justifique

� Las bases de licitación establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo hacerlo para uno o varios de estos factores a la vez.

�  Las modificaciones aprobadas al art. 19, y que rigen los nuevos contratos, también tienen interés.

�  porque regula con mayor exigencia este derecho. Exige: a) acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique (es decir una vez más el hecho del príncipe); b) debe producirse con posterioridad a la adjudicación; c) que no pudo ser previsto al tiempo de la adjudicación; d) no debe constituir una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria; e) y, por último, debe alterar “significativamente e régimen económico del contrato”.

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�  De esta norma destaco los dos últimos requisito �  Por un lado no acepta compensación si se trata

de una regla general, es decir, que exceda de la industria, porque puede prestarse para desequilibrios, respeto de contrato original, que dañe al concesionario, que difícilmente podrá justificarse por el hecho de que es una regla general.

�  Pero me parece que es más importante la segunda, porque exige una alteración significativa del “régimen económico del contrato”.

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�  La última frase a confirma la una comprensión funcional del contrato, pues, es la propia ley la que habla de un contrato que tiene un “régimen económico” que es lo mismo que decir que constituye una operación económica-financiera, de la cual resulta un “equilibrio”.

�  Esta descripción, ayuda a darle luz al contrato de concesión de obra pública en clave económica. Sin embargo, agrega un elemento, para los efectos de la compensación, y es que la alteración debe ser “significativa”, lo que habría que entender como importante, traducido en un porcentaje sobre el margen. No es fácil saber que no es importante en este tipo de modificaciones, que obviamente tiene que ver con montos económicos (tal vez los mismo porcentajes que pone como baremos sirvan para determinarlo). Se introduce aquí un elemento aleatorio, tal vez de discrecionalidad.

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�  Como criterio general RAMÍREZ ARRAYAS, tiene dicho: “Para todas las compensaciones económicas que el MOP deba al concesionario en virtud de modificaciones al contrato de concesión, solicitadas por el MOP o acordadas con el concesionario y pactadas a través de convenios complementarios, o derivadas del hecho o acto del príncipe, al Ley 20.410 introdujo un criterio común, consistente en que dichas compensaciones deben ser indemnizadas, y no pueden provocar variaciones en la rentabilidad del proyecto adjudicado

�  ¿ Existe garantizado un equilibrio económico en el contrato?. �    �  Como se ve, bajo las reglas antiguas, no hay nada que lo diga de

una manera directa, pero de la lectura del art.19, en conexión con el sistema de solución de controversias, uno podría llegar a una conclusión que sí.

�  Que los equilibrios económicos financieros deben ser respetados, dentro de determinados márgenes, como se ha visto, al menos para evitar intervenciones de la autoridad, o de hechos sobrevinientes que los alteren, sin que al mismo tiempo se compense a la concesionaria

�  Fue lo que afirmó el fallo de 25 de mayo de 12007, de A Bascuñán V., M Díaz de Valdés O, y Alfonso Raymond” “Programa de Concesiones Penitenciarias Grupo I” (Cfr. RAMÍREZ ARRAYAS, Concesiones…, cit, , p. 40). No lo reconoció, en cambio, la sentencia de 13 de julio de 2006, de Francisco Cumplido Cereceda, Luis Oscar Herrera y Carlos Peña obra “Túnel El Melón”.

�  El pacta sunt servanda y la imprevisibilidad. �    �  Muchos estarán pensado que soy contradictorio,

porque hablo al mismo tiempo de pacta sunt servanda y de rebus sic stantibus que son principios opuestos. Pero la verdad es que ninguno de los dos se aplica con plena intensidad, porque lo básico y que domina el sistema contractual, conforme aparece del artículo 1545 del CC, y que es perfectamente extrapolable al contrato administrativo, es que las partes deben cumplir con lo pactado, como una ley que les obliga.

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�  Pero ello no significa que la distribución de riesgos que el contrato organiza y que se da cuenta en los instrumentos firmados, que explicitan derechos y obligaciones para las partes, deba tomarse bajo la rigidez de las palabras, sino conforme con el sentido que el contrato tiene, es decir lo que de verdad debe preservarse es el equilibrio prestacional, y no el equilibrio obligacional, o en otras palabras el contracto como función económica y no el contrato como función normativa, y tanto así que el art 19 inciso tercero contiene una norma que permite el ajuste, para los contratos antiguos.

�  . Estoy consciente que en Chile hay bastantes autores de derecho civil, no todos, que piensan que la teoría de la imprevisión no puede aplicarse sin modificación normativa; la jurisprudencia ha tenido una postura más bien negativa, aunque hay fallos que la han acogido.

�  En el derecho comparado, la tendencia más bien es aceptarla, y de hecho en los desarrollo del derecho, por la vía de la armonización, así se ha reconocido

�  A favor sentencia de la CA de Santiago, de 14 de noviembre de 2006, “Guilermo Larrain Vial con Serviu de la Región Metropolitana, Rol 6812-2001, Gaceta Jurídica 317, 2006, CL/JUR 6998-2006/35663. En contra por ejemplo, aunque con declaración obiter dicta, CS Rol 2651-2009, Gaceta 351 2009, CL/JUR/8480/2009; 42607CL/JUR/8480/2009; 42607CL/JUR/8480/2009; 42607CL/JUR/8480/2009; 42607 CLJUR840/2009/42607

�  ).

�  MORAGA KLENNER tiene dicho lo siguiente respecto de la teoría de la imprevisión, y que la hace aplicable a la contratación administrativa:

�    �  “La Teoría de la Imprevisión regula los casos que

se producen durante el cumplimiento y ejecución de un contrato administrativo por hechos siempre extraordinarios y sobrevinientes a la celebración del contrato, que distorsionan significativamente la ecuación económico-financiera, prevista en el mismo, es decir, la conmutatividad de las obligaciones”.

�  MORAGA KLENNER, cit, p. 213.

�  Con respecto a qué debe ser indemnizado, como en toda la discusión por el quatum indemnizatorio, la cuestión es compleja,

�  lo básico es restablecer el equilibrio financiero,

�  expresado en una determinada tasa de retorno, que al menos asegure el capital invertido, con unos intereses que se ajusten al mercado, todo lo cual lo recoge la nueva normativa, para los caso que regula de manera expresa.