Ministerio del Poder PoPular Para relaciones interiores y JusticiaMinistro Tareck El Aissami

Ministerio del Poder PoPular Para la educación uniVersitariaMinistra Yadira Córdova

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Rectora Soraya Beatriz El Achkar Gousoub

Vicerrectora de Desarrollo Académico Aimara Aguilar

Vicerrector de Creación Intelectual y Vinculación Social Antonio González Plessmann

Secretario Frank Bermúdez Sanabria

traducción: Diego Larrique Producción editorial: Vicerrectorado de Creación Intelectual y Vinculación Socialimpresión: Imprenta UNES

uniVersidad nacional eXPeriMental de la seGuridad (unes)Dirección: Calle La Línea, zona industrial L, Catia. Apartado postal: Caracas 1030 – Venezuela | Caracas, agosto de 2012. WWW.unes.edu.Ve

Serie ClavesDiscrecionalidad policial y aplicación selectiva de la ley en democracia Jacqueline Muniz » Artículo original: “Discricionariedade policial

e a aplicação seletiva da lei na democracia”.

Artículo elaborado para el Curso de Gestión Organizacional en Seguridad Pública y Justicia Criminal del NEV – USP cuya versión publicada constituye la “Aula 5: Tendencias contemporáneas en el área de seguridad pública del proyecto de curso a distancia”.

Discrecionalidad policial y aplicación selectiva de la ley en democracia

Jacqueline Muniz

Colección Intercambios | Serie Claves

Jacqueline Muniz Bachiller en Ciencias Sociales (UFF).

Magister en Antropología Social (Museo Nacional – UFRJ)

y Doctora en Ciencia Política (IUPERJ / UCAM). Es profeso-

ra adjunta al programa de Maestría en Derecho y al pro-

grama de Maestría e Doctorado en Sociología e Ciencias

Políticas de la Universidad Cándido Mendes (UCAM) inves-

tigadora asociada del Grupo de Estudios Estratégicos (GEE

– COPPE / UFRJ), socia del Fórun Brasileño de Seguridad

Publica. Ejerció funciones de Directora del Departamento

de Investigaciones, Análisis de Información y Desarrollo

del Personal en Seguridad Pública - SENASP / Ministerio

de Justicia (2003); Coordinadora Sectorial de Seguridad

Pública, Justicia y Derechos Humanos (2002); y Directora

de la Secretaría de Seguridad Pública (1999) del Gobierno

del Estado de Río de Janeiro. Tiene experiencia en las áreas

de antropología y ciencia política, con énfasis en seguri-

dad pública y justicia criminal, actuando principalmente

en los siquientes temas: policías, estudios estratégicos,

criminalidad y violencia, gestión penitenciaria y derechos

humanos.

[ 5 ]

Discrecionalidad policial y aplicación selectiva de la ley en democracia

Introducción

¿Cómo prevenir las oportunidades de violación, discrimina-ción y favoritismo en la acción de la policía? ¿En qué medida el ejercicio de la discrecionalidad policial conduce a la crista-lización de estas prácticas abusivas? ¿De qué modo se puede enfrentar la tenue y sutil frontera entre el arbitrio y la arbi-trariedad en las actividades policiales? ¿Puede la policía pres-cindir del recurso de las decisiones discrecionales? He aquí al-gunas de las cuestiones más desafiantes para el ejercicio de la vigilancia pública1 en sociedades democráticas. Por un lado, ellas han motivado diversas agendas de reformas en las poli-cías. Por otro, han dividido las opiniones de policías, políticos, estudiosos y ciudadanos en cuanto a la posibilidad de que es-tas agendas respondan de forma factible y consecuente a la democratización de las prácticas policiales.

El problema de fondo que estimula indagaciones, anima los debates e informa sobre propuestas de intervención es anti-

[1] “Vigilancia pública” corresponde al concepto de “policing” o “policiamento”, en portu-gués se refiere a las actividades policiales administradas por el Estado.

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guo, sin embargo continúa generando controversias. Me re-fiero al entendimiento de lo que viene a ser la discrecionali-dad en la acción policial y, por consiguiente, la comprensión de su pertinencia y propiedad en un estado democrático de derecho. El propósito de este texto es, justamente, situar es-ta cuestión en uno de sus aspectos más significativos y sen-sibles: la decisión policial del selective enforcement, o mejor, la aplicación selectiva de la legislación realizada por la policía2. Para ello, se tomará como hilo conductor el diálogo con las consideraciones elaboradas por Carl B. Klockars en el capí-tulo “Selective enforcement”, de su libro titulado La idea de la Policía.3

Discrecionalidad como praxis policial

Una de las visiones más problemáticas y, al mismo tiempo, una de las más vulgares que se tiene sobre las instituciones policiales es la de que ellas “hacen cumplir la ley”. Nada es más engañoso e inconsistente con la realidad de las policías. A pesar de caracterizarse como de consenso y de revestirse del ropaje legalista, esta visión oculta los aspectos que confor-man a la policía como un elemento de coerción bajo el con-sentimiento social subordinado al imperio de la ley (BITTNER,

1990; MUNIz Y PROENçA JR., 2006C). Ella enmascara, particularmen-

[2] Para los propósitos de este texto, la expresión selective enforcement empleada por Klockars (1985) es traducida como “imposición o aplicación selectiva de la ley”

[3] Se utiliza aquí la publicación original que data de 1985, conforme se menciona a lo largo del artículo.

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te, el recurso fundamental de la discrecionalidad en los proce-sos de toma de decisión.4

De hecho, la imagen corriente de que la policía está, todo el tiempo, aplicando la legislación de forma literal y automática, sobre todo en las actividades de control del crimen, compro-mete el entendimiento de la naturaleza de la acción policial en las sociedades democráticas. Ella alimenta la fantasía de que una “policía democrática”, subordinada a un Estado de Derecho, podría ejercer su mandato legal y legítimo, sustraí-da de la capacidad de escoger, por ejemplo, el curso de acción más adecuado delante de cada evento en el cual es llamada a intervenir. Ella alimenta, por lo tanto, la ilusión de que a una

[4] En su artículo “Florence Nightingale in pursuit of Willy Sutton – A Theory of Police”, publicado originalmente en 1974, Bittner establece, de forma inaugural, las bases con-ceptuales rumbo a una teoría de la policía. Inspirado en los descubrimientos de Skolnick sobre la relación de la policía con la ley criminal, publicadas en 1966, califica la specific nature of police competence en el contexto de los instrumentos de control y regulación social. Es esta “competencia específica”, o mejor, el mandato que autoriza al uso de la fuerza y la amenaza de su empleo la que, según el autor, permite comprender la dis-crecionalidad en la acción policial y, a su vez, en la aplicación de la ley. En sus propios términos: “…Finally, in the majority of cases in wich the law is invoked, the decision of invoke it is not based on considerations of legality. Instead, policemen use the provisions of the law as a recourse of handling problems of all sort, of wich no mention is made in the formal charge” (BITTNEr, 1940: 246) (Traducción libre: “Finalmente, en la mayoría de los casos en los cuales la ley es invocada, la decisión de hacerlo no está basada en consideraciones legales. En cambio, los policías usan las provisiones de la ley como un recurso para manejar problemas de todo tipo, en los cuales no se hace mención a cargos formales”.) “…I now wish suggest that the specific competence of the police is wholly contained in their capacity for decisive action. More specifically that the feature of deci-siveness derives from the authority to overpower opposition in the ‘then-and-there’ of the situation of action. The policemen, and the policemen alone, is equipped, entitled, and required to deal with every exigency in which force may have used, to meet it” (BITTNEr, 1990: 256). (Traducción libre: “…Sugiero que la competencia específica de la policía está totalmente contenida en su capacidad para acciones decisivas. Más específicamente que la decisión misma deriva de la autoridad de dominar la oposición en el “luego-y- ahí” de las situaciones. Los policías, y sólo los policías, están equipados, autorizados, y llama-dos a responder a cualquier exigencia en la cual la fuerza deba ser utilizada”.)

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“policía ciudadana” le correspondería actuar en situaciones de emergencia, en contextos que conllevan elementos de in-certeza, riesgo y peligro, resintiéndose de algún espacio de autonomía y libertad para decidir cuál es la alternativa más adecuada de actuación.5

Esta visión legalista fracasa en términos explicativos porque se orienta por la proposición inobservable en la vida social de que “la ley inventa el mundo”. Sucumbe en términos ins-trumentales una vez que no reconoce el gran espacio discre-cional existente en la praxis policial, el cual modela la con-ducta profesional de los policías más que las normas legales (KLOCKARS, 1985: 22). Ante la imposibilidad real de poder antici-par cualquier elemento de singularidad, contingencia, aca-so la sorpresa intrínsecos de las demandas de los ciudadanos, la oportunidad de la intervención policial se da exactamente por la toma de decisiones discrecionales.6 De ellas se extrae un acervo de conocimientos, un saber práctico, un hacer policial. Se revela una praxis que orienta la rutina policial y evidencia que el conjunto de leyes existentes es una entre otras referen-cias importantes a ser consideradas en el proceso decisorio.

[5] Las categorías “policía ciudadana” y “seguridad ciudadana” han aparecido de forma sistemática tanto en la producción científica como en los textos que presentan y apre-cian las políticas públicas en los países latinos. Aunque su contenido pueda, en un re-corte conceptual más riguroso, sonar como un “truismo”, su empleo puede resaltar las contextualizaciones históricas de las democracias emergentes y demarcar un cambio paradigmático en favor de una perspectiva democrática de la vigilancia pública. Sobre las perspectivas de una “seguridad ciudadana”, ver: Frühling (2001), Vanderschueren (2004) y Escobar (2005).

[6] Una discusión acerca de los elementos que conforman la naturaleza del trabajo po-licial, su caracterización cultural y el recurso de las decisiones discrecionales puede ser encontrado en Bittner (1990), reiner (1992), Skolnick (1994), Lima (1995) y Muniz (1999).

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Estas decisiones, a su vez, resultan de la convergencia entre los determinantes políticos, legales, normativos y técnicos que informan el mandato policial y las exigencias contextua-les e idiosincráticas propias de cada situación particular. De ellas se extrae un acervo de conocimientos, un saber práctico, una praxis que orienta el comportamiento policial, en el cual el conjunto de leyes existentes es una entre otras referencias relevantes a ser consideradas (MUNIz, 1999).

La discrecionalidad emerge así como un aspecto esencial del trabajo policial. En lengua portuguesa el término discrecio-nalidad reporta la naturaleza o la cualidad de un acto sin condiciones o restricciones que se ejerce con discreción, es-to es, que se ejecuta con discernimiento, sensatez, prudencia, reserva e, incluso, de manera sigilosa. En el sentido común se refiere, al mismo tiempo, al ejercicio del arbitrio y a su conver-sión en acciones arbitrarias, indeseables.

Pero ¿cómo se puede definir police discretion o la discreción po-licial? A pesar de enfatizar la contribución inaugural de Joseph Goldstein sobre el tema en su artículo “Police Discretion not to invoke the Criminal Process: Low Visibility Decisions in the Administration of Justice”, escrito en 1960, Klockars toma prestada la proposición de Davis Culp Kenneth elaborada en su libro Discretionary Justice, publicado en 1969. Comprende que la conceptualización propuesta por Kenneth se sustenta por ser la mejor conocida y la más ampliamente aceptada en los círculos académicos.

A police officer or police agency may be said to exer-cise discretion whenever effective limits on his, or its power leave the officer or agency free to make choices

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among posible courses of action or inaction (KENNETH,

DAVIS CULP apud KLOCKARS, 1985:93)7

Hay al menos tres elementos en la definición de arriba que valen la pena ser enfatizados. El primero de ellos se refiere al sujeto de la decisión.

La discrecionalidad es presentada como una capacidad que es ejercida tanto por policías individualmente, como por la orga-nización policial. Se trata de un aspecto importante, aunque parezca obvio, porque permite comprender que el recurso de la discrecionalidad no se restringe a las escogencias que los policías hacen en las calles o en el curso de su trabajo diario.

Así como los agentes de calle, las agencias policiales están, diariamente, tomando importantes decisiones discreciona-les cuando deciden donde colocar personal; lo que debe ser enseñado en las academias policiales; cuál la prioridad en el atendimiento de las emergencias; cuando recompensar o pu-nir policías; como encaminar los reclamos ciudadanos, etc. Todas estas y muchas otras decisiones de la administración policial afectan tanto las actividades y actitudes de los policías en las calles como pueden interferir en la calidad de vida de los ciudadanos.

El segundo aspecto de la definición de Davis, tan importante como el primero, se refiere a la naturaleza de la autonomía decisoria que la acción discrecional encierra. Una decisión policial es caracterizada como discrecional cuando los poli-

[7] Traducción libre: “Puede decirse que un policía o que la policía usan la discrecio-nalidad siempre que los límites efectivos a su poder dejan a la policía o al policía libre para hacer las escogencias entre posibles rutas de acción o inacción” (DAVIS CULP apud KLOCKArS, 1985: 93).

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cías o la policía detentan el poder de ejecutarla. Esto no sig-nifica afirmar que la decisión policial discrecional no sería in-fluenciada por otros poderes o fuerzas exteriores a la policía. Significa solamente que, dentro de los límites previos norma-tivos, políticos y técnicos establecidos, una decisión policial es discrecional cuando se califica como una especie de “última decisión” que se sustenta y se afirma incluso ante las oposi-ciones. Esto quiere decir que una decisión discrecional admite la existencia de cursos de acción alternativos y contrarios al escogido, igualmente posibles de ser adoptados.8

El tercer aspecto es de fundamental relevancia para la com-prensión adecuada del proceso decisorio policial. Él aborda dos posibilidades lógicas de desdoblamiento de la decisión dis-crecional que expresan el “actuar” o “no actuar” en una de-terminada situación. El reconocimiento de la inacción como una alternativa decisoria posible y válida de la policía, permi-te circunscribir mejor la realidad del “decisionismo policial”, sobre todo en términos de publicidad, visibilidad y oportu-nidad de control (MUNIz E PROENçA JR, 2006C; 2006D, 2007). A partir de las reflexiones y descripciones sobre la realidad del tra-bajo policial elaboradas por Joseph Goldstein (1960), Herman Goldstein (1977), Carl Kolckars (1985), Egon Bittner (1990), Jerome H. Skolnick (1992) y Walker (1993)9, se puede constatar que en el

[8] Klockars (1985: 119) cita en la nota 1 de su capítulo “Selective Enforcement” las con-sideraciones de Albert J. reiss sobre la naturaleza de la discrecionalidad policial. reiss enfatiza que una decisión es discrecional no sólo porque se tiene el poder de tomarla, sino principalmente porque este tipo de decisión no está abierta a revisión legal o prác-tica en tiempo real. Como también hicieron visible Bittner (1990), Skolnick (1994) y Muniz e Proença Jr. (2006) las decisiones policiales discrecionales, en su mayoría, son apenas revisadas por los propios policías.

[9] Una vez considerada la fecha de la primera publicación, se tiene el siguiente orden de producción científica: Joseph Goldstein (1960), Jerome H. Skolnick [1966] / 1994),

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universo de las prácticas policiales, pocas son las decisiones discrecionales que son anunciadas públicamente como resul-tado de una política adoptada por una determinada organi-zación policial.

La mayoría de las decisiones policiales tienen como guía o “no hacer nada” en términos legales o normativos, o “nada hacer” como resultado de fallas al considerar modos alternativos de hacer alguna cosa sin la aplicación de la legislación (SKOLNICK,

1994; MUNIz, 1999; MUNIz Y PROENçA JR., 2006). Tanto en un caso como el otro se tiene un tipo de inacción en relación a los procedi-mientos formales y normativos establecidos. Estas decisiones que resultan en alguna forma de “no actuar” poseen una vi-sibilidad baja. Son muchas veces ocultadas intencionalmente al público y, por consiguiente, más difíciles de influenciar o controlar (GOLDSTEIN, 1977; KLOCKARS, 1985). Es el caso, por ejemplo, de la decisión policial de no detener a una persona. En este ti-po de decisión discrecional la oportunidad de revisión y rever-sión a posteriori es remota y casi inexistente. En verdad, ella se caracteriza por construir una especie de “no-evento”, de “no-hecho” ya que de él no resulta ningún desdoblamiento burocrático, expediente formal o resultado tangible (personas presas, objetos decomisados, registros, etc.) que puedan ali-mentar la línea de producción del sistema de justicia criminal (MUNIz, 1999; MUNIz Y PROENçA JR., 2006).

Es claro que el recurso de la discrecionalidad y su empleo or-dinario no son expedientes exclusivos de las policías. Al con-

Egon Bittner [1970 y 1974] / 1990) y Hermann Goldstein (1977), Carl Klockars (1985) y Samuel Walker (1993). Las fechas originales constituyen una referencia indispensable, sea porque permita acompañar el desarrollo de las reflexiones de un autor, sea para circunscribir una determinada área de conocimiento o el estado de su arte.

[ 13 ]

trario, se hacen presentes en otras actividades profesionales.

Para ejecutar su trabajo, profesores, abogados, ingenieros,

científicos, magistrados, bomberos, etc., también disfrutan de

un significativo margen de libertad decisoria, cuyo repertorio

de escogencias de cursos posibles incluye alternativas coerci-

tivas de acción. Médicos y enfermeros, por ejemplo, hacen uso

en sus rutinas profesionales de recursos coercitivos, incluyen-

do el uso potencial y concreto de la fuerza, para obtener obe-

diencia de sus pacientes más reacios a ciertos tratamientos o

intervenciones quirúrgicas reconocidas como indispensables

para su salud. Con todo, en el caso de estos actores, se observa

una mayor aceptación pública en cuanto al uso de la discre-

cionalidad. Esta aceptación parece afianzarse en el hecho de

que en estas profesiones la utilización de recursos coercitivos

es suplementaria, periférica, y tiende a ser menos visible, po-

co explícita y más indirecta. Con esto se acrecienta la percep-

ción social de que el arbitrio, o mejor, la decisión discrecional

aquí estaría más protegida de excesos y arrebatos, porque

su empleo sería la expresión del bien común y sus resultados

naturalmente benéficos.

No sucede lo mismo con la fuerza policial, cuyas actividades

interfieren de forma directa e indirecta en la libertad de las

personas. La función social de la policía de construir alterna-

tivas de obediencia a las leyes consensuadas, en fin, de gene-

rar control y coerción pactados socialmente, suscita percep-

ciones contradictorias en cuanto a su papel (MUNIz E PROENçA JR.,

2007). Se tienen tanto caracterizaciones morales de la policía

con visos positivos como “la primera línea de defensa de la

sociedad” como las que son negativas como “el brazo armado

del estado que limpia la basura social”.

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La visión de que los policías poseen más poderes que los ciu-dadanos que vigilan, permite una lectura de la discreciona-lidad como una expresión creciente del poder policial. En un juego de relaciones ya marcada por la asimetría, este supues-to “poder de más” puede ser percibido como un sobrepeso que haría que la balanza penda más para el lado de aquellos agentes que controlan, constriñen y custodian. A los ojos del sentido común, la desproporción de recursos es más palpable en las interacciones entre policías y ciudadanos que en las re-laciones de poder establecidas entre otros profesionales y su público. Delante de esta evidencia es razonable suponer que el decisionismo policial pueda venir a ser un objeto de una especie de desconfianza colectiva previa. Es esto de tal forma que se sospecha por anticipación, requiriendo una vigilancia redoblada de los que patrullan y una duda estructurante por parte de los ciudadanos vigilados.10

En parte por cuenta de este tipo de sospechas, muchas poli-cías y funcionarios tratan de minimizar e incluso negar sus poderes discrecionales, especialmente el selective enforcement o la aplicación selectiva de la ley. Tal como resalta Klockars (1985: 84), los políticos, por diversas motivaciones, tienden a se-guir por el mismo camino, tratando a la policía como si ella tuviera muy poca o casi ninguna autonomía decisoria en el empleo de la legislación. Los ciudadanos, de un modo gene-ral, reforzarían este mismo coro endosando la visión de que el papel de la policía sería “hacer cumplir la ley” tal como fue escrita. Lo que de ahí se desprende, por ejemplo, en el trabajo policial cotidiano, puede venir a ser recibido paradójicamen-

[10] Para una apreciación de la sospecha como un aspecto translocal de la cultura poli-cial ver: reiner (1992), Lima (1995) y Muniz (1999).

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te con recelo e, incluso, como un posible desvío de conducta. Pero, a primera vista, policías, políticos y ciudadanos tienen buenas razones para establecer una comprensión ambigua y, en buena medida, una lectura negativa del recurso discrecio-nal, particularmente cuando él resulta en la aplicación selec-tiva de la ley (KLOCKARS, 1985: 94, 95).

La aplicación selectiva de la Ley y sus falsas cuestiones

Dentro de las cuestiones que estimulan el no reconocimiento de la propiedad y pertinencia del selective enforcement realiza-do por la policía, se destaca la proposición de “Estatutos de Plena Aplicación de la Ley”. Es sabido que la mayoría de los Estados poseen algún dispositivo legal que establece que las policías deben aplicar todas las leyes de forma plena e inte-gral. Es obvio que este tipo de normatividad no se muestra factible en la vida real. Todavía, ella convierte claramente la aplicación de todas las leyes relacionadas a la seguridad de las personas y del patrimonio, en una efectiva obligación o un de-ber de la policía. Bajo este ángulo, la aplicación selectiva de la ley sería apreciada como un acto extralegal o más propiamen-te ilegal (KLOCKARS, 1985). Es esto de tal forma que toda la acción policial estaría, al límite, condenada a la clandestinidad y a la debilidad de sus procedimientos por la necesidad operacio-nal de violación de la ley para poder cumplirla.11 Esto ocurre sobre todo, en Brasil, donde el acto policial discrecional tien-

[11] Las tensiones existentes entre ley y orden expresadas en el trabajo policial son ex-ploradas por Skolnick (1994), Lima (1994) y Muniz (1999).

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de a ser interpretado jurídicamente como “prevaricação”12. O sea, la decisión policial discrecional puede ser tipificada como “un crimen perpetrado por un funcionario público, y que consiste en retardar o dejar de practicar, indebidamente, actos de oficio, o en practicarlos contra disposiciones legales expresas, para satisfacción de intereses o sentimientos per-sonales”. Nótese que la perspectiva de un encuadramiento a

priori del acto discrecional como una posible “prevaricação” puede conducir bien a la parálisis decisoria policial, bien a un acuerdo tácito en la policía de la sustentación de los procedi-mientos policiales necesarios de aplicación selectiva de la ley en un orden de total informalidad y de baja institucionaliza-ción. Lo que ciertamente amplía los niveles de incerteza, im-precisión e inseguridad del policía en la toma de decisiones y, por consiguiente, la imprevisibilidad de los resultados de su acción (MUNIz, 1999; MUNIz E PROENçA JR., 2006B). Ante una especie de inseguridad jurídica, los policías, interesados en sobrevivir en sus organizaciones, pueden sensatamente optar por alterna-tivas de acción consideradas más “prudentes” en relación a las posibles interpretaciones del texto legal, aunque estas ac-ciones sean públicamente insuficientes e insatisfactorias pa-ra los propios propósitos legales. Éstas serían traducidas, por ejemplo, en la escogencia por hacer lo que se debe y menos lo que se puede a la luz de las referencias legales.

Otro argumento aparentemente prohibitivo para el recono-cimiento de la acción discrecional en la aplicación de leyes se asienta sobre cierta interpretación del principio de la “sepa-ración de poderes” (KLOCKARS, 1985). La aplicación selectiva de

[12] En el Código Penal Brasileño, el crimen de “prevaricação” es un tipo de mala conduc-ta del agente público, y corresponde al artículo 319.

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la ley que, como vimos, incluye la decisión policial de “no ha-cer nada” en términos legales, suele ser interpretada al pie de la letra como una violación del principio constitucional de la separación de poderes. Es frecuentemente vista como una de-liberada usurpación de la competencia del poder legislativo. Para los que creen en un encuadramiento purista y funcio-nalista de la norma jurídica y de sus propósitos en la susten-tación del orden social, el recurso de la discrecionalidad en su aplicación sería a priori una perversión. Esto pues otorgaría a la policía la peligrosa condición de formulador sin manda-to. Porque le permitiría a la policía sobrepasar su imaginaria función natural de reproducir fielmente lo que fue aprobado por los legisladores, dejando el camino abierto para las actua-ciones arbitrarias y discriminatorias. En esta forma de com-prensión, la aplicación selectiva de la ley por la policía es, de modo engañoso, configurada como una anormalidad a ser combatida. Se tiene la fantasía jurídica de que el texto legal es literal, auto-evidente, exacto y suficientemente pleno al pun-to de prever y dar cuenta de la complejidad de lo real. Esto, ciertamente, conduce al ocultamiento de las interpretaciones necesarias que tornan este mismo texto legal posible, útil y capaz de ser emprendido.

Por fin, las objeciones a la discrecionalidad policial también encuentran suelo fértil en la lectura simplista de que la pro-ducción de enforcement libre de la tiranía del gobernante, de la opresión de policías, y sin apropiación particularista de grupos de poder, sería sustentada por un “gobierno de leyes” en oposición a un “gobierno de hombres”. Bajo este ángulo, la aplicación selectiva de la ley correspondería, en un esta-do democrático de derecho, a la indeseada prevalencia de las voluntades particulares de los individuos sobre el interés pú-

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blico expreso, por ejemplo, en los principios de imparcialidad, equidad y universalidad garantizados por la ley. En otras pa-labras, la discrecionalidad policial en el uso del aparato legal llevaría inevitablemente a la arbitrariedad, al favoritismo, a la segregación y la impunidad, explicitando los riesgos de un go-bierno de hombres. Salta a los ojos la fragilidad de esta argu-mentación que se encuentra amparada en una falsa cuestión. Los hechos históricos demuestran que un “gobierno de leyes” no es mejor de un “gobierno de hombres”, así como este últi-mo no es una alternativa superior al primero. Como enfatiza Klockars, en las sociedades democráticas un buen gobierno depende de leyes y hombres para sustentar el enforcement sin opresión e injerencias privadas.

Véase que las objeciones a la aplicación selectiva de la ley por la policía son insuficientes en términos de consistencia, per-suasión y aplicabilidad. Esto porque ellas convergen para una meta imposible de ser concretamente lograda: la supresión de la discrecionalidad de la decisión policial, especialmente delante del empleo de la norma legal, como una salida para contener los efectos perversos de la acción de la policía. Una vez comprendido el carácter irreal e ingenuo de la referida meta, queda admitir que los esfuerzos de democratización de las prácticas policiales y, por lo tanto, las iniciativas de con-trol de los abusos de poder, deben reconocer y considerar la discrecionalidad como un atributo de la praxis de la profesión policial.

La redefinición del problema exige la identificación de su pun-to verdaderamente controversial: la decisión policial de no de-tener a alguien cuando se tiene la legitimidad, las evidencias y los amparos legales para realizar el encarcelamiento. En los propios términos de Klockars (1985: 96), “…the real controver-

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sy over selective enforcement is about police decision not to arrest when they have every right and all the legal evidence necessary to do so”13. Este tipo de decisión, aunque controver-sial, puede mostrarse como la más sensata, más adecuada y superior para la política pública de la policía, la sustentación del consentimiento social, la creencia en las leyes y en el sis-tema de justicia criminal. Tal constatación invita a una apre-ciación de las principales variables que informan la decisión de “no detener”, así como otras decisiones discrecionales de aplicación selectiva de la ley.

Condicionantes de la decisión policial de aplicación selectiva de la ley

Hay cinco condicionantes fundamentales que constriñen las decisiones policiales durante el ejercicio de imposición de la ley, y que contextualizan su aplicación selectiva (KLOCKARS, 1985:

96-104). Se tienen: i) la “extrapolación de la ley”; ii) el “propó-sito de la ley”; iii) las “prioridades en la aplicación de las le-yes”; iv) el “problema de las leyes ruines”; y v) el “poder dis-crecional de los ciudadanos”. Estas variables se combinan de las más variadas formas de modo de componer un cuadro de ponderaciones para la decisión policial en lo tocante a la apli-cación de la ley. De un modo general, las leyes traen la propie-dad de traspasar sus fines.

La extrapolación de los textos legales o su expresiva latitud, caracterizada como the overreach of the law, responde a una

[13] Traducción libre: “…la verdadera controversia sobre la fuerza selectiva es sobre la decisión policial de no arrestar cuando tienen todos los derechos y las evidencias nece-sarias para hacerlo”.

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doble imposibilidad ante casos concretos. De un lado, la im-posibilidad de prever todas las ocasiones posibles de violación que podrían ser contempladas por una determinada defini-ción legal. Del otro, la imposibilidad del texto legal de antici-parse a todas las exenciones o excepciones posibles extraídas de los eventos reales. Una vez que las leyes conducen la vir-tualidad de fiscalizar o punir más de lo que debe, se tiene en el proceso interpretativo una búsqueda de lo que sería más adecuado o razonable para una determinada situación. Este proceso se concretiza en la aplicación selectiva de la ley o en el selective enforcement. Conforme revela Klockars (1985: 98), “...police exercise discretion in the selective enforcement of all of these and every other law because it is in the very nature of all law to criminalize more than it intends”14.

Además de existir porque las leyes sobreestiman su extensión e intensidad, la decisión policial discrecional se presenta co-mo un recurso necesario porque el propósito de las leyes pue-de, en determinadas circunstancias, venir a ser ampliamen-te atendido por su no imposición. Por medio de la aplicación selectiva de la ley la finalidad establecida en el texto legal es alcanzada sin que la severidad o sus sanciones previstas sean efectivamente accionadas. Estas sanciones pueden, en cier-tas situaciones, hasta ser caracterizadas como excesivas o in-necesarias, viniendo a comprometer los resultados esperados por la ley. Véase que el propósito de la ley y, por consiguiente, la oportunidad de su atención, se presenta como una variable importante a ser ponderada en la decisión policial. En este ca-

[14] Traducción libre: “[…] la policía usa la discrecionalidad en la aplicación selectiva de todas esas leyes y de algunas otras porque forma parte de la propia naturaleza de todas las leyes el criminalizar más de lo que pretenden”.

[ 21 ]

so queda explícito que el problema de la policía no es sólo ser

capaz de identificar cuándo y cómo la no imposición de la ley

puede ser mejor alternativa, sino también evitar ser enredada

por los demandantes mientras toma su decisión (KLOCKARS, 1985:

100).

En adición a los excesos de la ley y la oportunidad de servirla

mejor con su no imposición, la decisión policial discrecional

también pondera la política de vigilancia y las prioridades de

la justicia criminal. Esto se da principalmente en razón del ca-

rácter finito de los recursos policiales. La atención a las prio-

ridades establecidas exige distribución y movilización diferen-

ciadas del efectivo policial no sólo en el tiempo y espacio, sino

también en relación a las transgresiones que la ley conside-

ra más relevante. En este sentido, la escogencia por imponer

cierto tipo de normas y procedimientos legales, tales como

las relacionadas al homicidio, robo, secuestro, drogas y vio-

lación, significa una menor disponibilidad de recursos para

la vigilancia criminal relativa a otras faltas. Así, la necesidad

de conciliar las prioridades trazadas, las rutinas de atención

y las demandas de emergencias, hacen que la policía se bene-

ficie de la decisión discrecional de aplicación de la ley, como

una forma concreta de poder responder a su mandato.

La cuarta variable a ser considerada se refiere a la existencia

de leyes ruines o inconsistentes (KLOCKARS, 1985: 100-101). El modo

como ellas son elaboradas es uno de los aspectos que contex-

tualiza su falibilidad, incoherencia y, en algunos casos, invia-

bilidad. A veces las leyes criminales son concebidas y coloca-

das al orden del día bien para atender intereses particulares,

bien para responder a una crisis, escándalo o tragedia que

movilizan el sentimiento popular.

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La fuerte repercusión en los medios de comunicación siempre aumenta la presión sobre los legisladores para que “hagan al-guna cosa” en cuanto antes, si es posible una respuesta seve-ra a los reclamos de los formadores de opinión.

Con todo, no siempre estas respuestas normativas, construi-das al calor de los acontecimientos y orientadas por ondas de apetito punitivo, atienden de forma calificada y adecuada las razones de su elaboración. Se tiene, con eso, la fabricación de textos legales que se contradicen o se anulan jurídicamente, revelando su fragilidad en las innumerables ambigüedades e imprecisiones identificadas. Pero es preciso ir más allá de esta consideración inicial. En verdad, la descompensación real en-tre la temporalidad de los procesos y las dinámicas que con-forman las transformaciones sociales y la temporalidad de su traducción legal cuando es posible, hace que muchos instru-mentos normativos caduquen y sean gradualmente percibi-dos como algo irreal, ultra pasado e inocuo.

En este caso, la distancia estructural entre los “actos vividos” y los “hechos jurídicos” puede tornarse insustentable en tér-minos instrumentales, caracterizando estos últimos como fó-siles o sobrevivientes del pasado. Es un hecho que esto va de-sa creditando determinados constructos legales y reduciendo el interés público en su aplicación. Todo esto dificulta y torna inviable la aplicación de ciertas leyes conforme fueron conce-bidas. Como los eventos se dan en el orden de lo vivido, a des-pecho de la existencia o no de la mejor forma jurídica capaz de conformarlos, los profesionales del sistema de seguridad pública y justicia criminal, en especial el (la) policía, tienden a buscar contornos y adaptaciones para ratificar los efectos deseados de las normas. Esto, evidentemente, se torna posible por el ejercicio de la decisión discrecional.

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La quinta y última variable que contextualiza la decisión po-licial de aplicación selectiva de la ley es la más importante. Se refiere a la “discrecionalidad de los ciudadanos” (KLOCKARS,

1985: 102-103). Por un lado, ella se manifiesta en la decisión de llamar o no a la policía y de dar preferencia a ciertos tipos de conducción policial en detrimento de otros. Por otro lado, ella expresa la priorización de determinadas normas legales que deben, según los ciudadanos, ser fiscalizadas e impues-tas. De hecho, el arbitrio de los ciudadanos, asentado en un determinado imaginario social sobre la construcción del or-den, sus formas de transgresión, sus mecanismos de control y punición, impone varios niveles de filtración que impactan las decisiones discrecionales policiales (MUNIz Y PROENçA JR., 2007). Es el caso de las presiones de los ciudadanos por ciertas for-mas de vigilancia o por la imposición o no de una determina-da ley. Esto induce a una redefinición del trabajo policial para acoplar las exigencias extraídas de las demandas ciudadanas con las prioridades retiradas de las políticas de vigilancia y de justicia criminal.

Se puede comprender mejor el nivel de influencia que la “dis-crecionalidad de los ciudadanos” ejerce sobre el trabajo po-licial al verificar que la policía es, en esencia, un medio de fuerza reactivo.15 Sus acciones son provocadas por los más distintos actores sociales. Bajo este punto de vista, las organi-zaciones policiales siguen siendo reactivas: sea previniendo, disuadiendo o reprimiendo; sea realizando actividades ruti-

[15] La esencia reactiva o defensiva de la policía puede ser comprendida en términos de las condicionantes políticas que conforman su mandato en un estado democrático de derecho. En este sentido, ella no se confunde, en un recorte operacional, con las estrate-gias y tácticas que pueden expresar bien reactividad o bien proactividad en función de las necesidades de vigilancia. Ver Muniz y Proença Jr., 2007.

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narias u operaciones especiales; sea anticipándose a o inter-viniendo en emergencia de eventos; sea cuando toma la ini-ciativa de actuar antes, durante o después de la ocurrencia de un hecho en el cual entiende que se debe actuar.

La naturaleza provocada de la vigilancia se explicita en la evi-dencia empírica de que en la gran mayoría de los casos no es la policía quien escoge la situación en la que va a intervenir. La decisión como la necesidad de participación policial es, la mayor parte de las veces, tomada antes por el ciudadano soli-citante. Tal como conceptualizó Bittner (1990: 251), la policía es llamada en aquellos tipos de eventos que los ciudadanos con-sideran “...something-that-ought-not-to-be-happening-and-about-wich-somebody-had-better-do-something-now”16. Esto convierte a la policía, en buena medida, dependiente de la decisión discrecional de los individuos de comunicar o no a la autoridad policial de una situación, aun cuando ésta sea violenta, genere inseguridad o tenga implicaciones crimina-les (BITTNER, 1990, MUNIz 1999, MUNIz Y PROENçA JR., 2007).

La característica reactiva de la policía refleja una cautela de-rivada de su mandato en un estado democrático de derecho que merece ser resaltado una vez más: producir alternativas pacíficas de obediencia a las leyes bajo el consentimiento de la sociedad, esto es, promover el control y la coerción sin opre-sión por sus ejecutores o la sujeción a grupos de poder o inte-reses particulares (MUNIz Y PROENçA JR., 2007). De esto se conclu-ye que la policía, un medio de fuerza para propósitos civiles o de la ciudadanía, no puede ser provocadora, impertinente, invasiva, inoportuna e inapropiada ante las libertades y ga-

[16] Traducción libre: “…algo-que-no-debería-estar-pasando-y-sobre-lo-que-alguien-tendría-que-hacer-algo-ahora”.

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rantías individuales y colectivas. Al límite, tal postura y su reincidencia en el tiempo conducen a la pérdida gradual de la legitimidad del mandato policial. Esto va calcificando incapa-cidades, incompetencias y anomalías hasta el límite del total descrédito público evidenciado en la percepción colectiva de la irrelevancia y la inutilidad del recurso policial.17

Es importante señalar que la influencia de la discrecionalidad de los ciudadanos no termina cuando produce movilización y empeño de los recursos policiales. Como es posible suponer, ella es ejercida en la propia conducción de la ocurrencia. En el juego interactivo entre policías y ciudadanos, las relaciones existentes entre los involucrados, sus versiones, justificacio-nes y actitudes delante de la policía son tomadas en cuenta tanto como las percepciones de los policías acerca de la na-turaleza del problema en cuestión, sus circunstancias, grave-dad, relevancia, encuadramiento jurídico, etc. Y no podría ser diferente una vez que la construcción de alternativas policia-les adecuadas a los casos concretos se torna posible solamen-te por la consideración de sus factores contextuales.

En un recorte sociológico, se ve que la decisión discrecional de imposición selectiva de la ley se caracteriza como el resultado de realidades sociales en negociación, en las cuales se con-frontan representaciones, identidades, expectativas, papeles y conductas sociales. Se trata de una decisión constituida en una dinámica asimétrica que conjuga, en algún nivel, el ar-bitrio ejercido por policías y ciudadanos. Aunque menos de-

[17] Muniz y Proença Jr. (2006), a la luz de la construcción teórica de Bittner, exploran las complejas relaciones entre el consentimiento social, la confianza pública en la policía y la oportunidad y propiedad de la acción policial.

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terminante el arbitrio de los ciudadanos afecta, por lo tanto, la decisión policial de aplicar, cómo aplicar o no aplicar la ley.

La discrecionalidad de los ciudadanos es, pues, fundamental para comprender mejor la naturaleza del decisionismo poli-cial y sus posibles externalidades. Se percibe con eso que las decisiones policiales abusivas, violentas e irrespetuosas pue-den, por ejemplo, encontrar estímulo y refuerzo entre los pro-pios ciudadanos demandantes de los servicios policiales. Ellas pueden venir a ser el “resultado deseado” aunque no explici-tado. El riesgo de este tipo de apoyo o demanda es más expre-sivo cuando el abordaje policial envuelve individuos (ciuda-danos y policías) percibidos como socialmente desiguales en virtud de sus diferencias en relación a su clase social, status, género, raza, orientación sexual o estilo de vida. En este caso, la oportunidad de instrumentación de los prejuicios favorece la perversión del arbitrio policial en arbitrariedades, revelan-do que las intenciones de los ciudadanos pueden ser tan into-lerantes y discriminatorias como las de los policías.

Decisionismo y violaciones del mandato policial

Arriba fueron presentados los principales componentes que caracterizan la discrecionalidad y su dimensión imprescindi-ble para el ejercicio de la profesión policial en un estado demo-crático de derecho. Tal apreciación es suficiente para marcar el carácter ilusorio y frustrante de cualquier propuesta que busque perfeccionar el control de la acción de la policía por la supresión del decisionismo policial, cuya expresión más con-tundente es el selective enforcement. Al final, las oportunidades de abuso de poder o de prácticas policiales arbitrarias no re-sultan naturalmente de la existencia del recurso discrecional,

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en especial de la aplicación selectiva de la ley, aunque de ello se beneficien. Las violaciones pueden ocurrir en cualquier contexto de decisiones policiales, sean aquellas más inmedia-tamente percibidas como discrecionales o no. Por tanto, basta que las escogencias efectuadas por los policías estén ancladas en visiones prejuiciosas y segregadoras, sean orientadas por políticas excluyentes o motivadas por intereses oscuros de in-dividuos o grupos de policías.

De ese modo, una supuesta retracción de la aplicación selec-tiva de la ley no necesariamente se haría acompañar de una reducción de los efectos discriminatorios oriundos de la ac-ción policial. Se puede suponer exactamente lo inverso: la im-posición de la ley más estricta, automática y menos discre-cional podrá también ampliar los impactos negativos de la acción policial sobre los grupos sociales menos favorecidas como los pobres y los afro-descendientes que demandan con mayor regularidad los servicios policiales (KLOCKARS, 1985: 106). Esto porque ella se beneficia de la naturaleza extrapoladora del texto legal, yendo más allá de su razonabilidad con el ob-jetivo discriminatorio de incriminar grupos sociales. Todo eso revestido con una atrayente fundamentación legalista. Bajo la alegación de una imposición más rigurosa de la ley se tiene, paradójicamente, la posibilidad de constituirse y enraizar un campo de vigilancia que operaría como una verdadera malla fina contra los segmentos con menor capital social y político.

Modelos policiales de aplicación selectiva de la ley

Una vez asumido que la aplicación selectiva de la ley es parte indisociable del trabajo policial, se torna imposible enfrentar el problema del control de la acción policial en un recorte más

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realista (KLOCKARS, 1985: 106). ¿Es posible responder de forma más sustantiva y crítica la calificación y perfeccionamiento del proceso decisorio policial? ¿Cómo animar a la policía a hacer un oportuno, pertinente, adecuado y responsable uso del re-curso discrecional de aplicación selectiva de la ley? Klockars identifica tres modelos distintos de enfrentar estas cuestiones que gravitan en las discusiones sobre la reforma policial. Estos modelos asimilados en mayor o menor grado por las policías son caracterizados por el autor como: i) “la máscara de plena aplicación de la ley”; ii) “La construcción de reglas públicas de aplicación selectiva de la ley”; y iii) “el modelo profesional (policial) verdadero”.

El modelo de sustentación de una fachada de plena aplicación de la ley admite que el trabajo real de la policía es altamente discrecional y presenta como la respuesta más adecuada la cuestión “nada hacer”, o mejor, oculta esta característica a los ojos de los ciudadanos. Para los defensores de la másca-ra del full enforcement (“la máscara de plena aplicación de la ley”) la revelación pública de la extensión de la discreciona-lidad policial sería contraproducente para las finalidades de-mocráticas de la vigilancia. Por un lado, porque comprome-tería la imagen de la imparcialidad y objetividad de la policía, motivando desconfianzas y resentimientos entre los ciudada-nos. Por otro, porque una política explícita de aplicación se-lectiva de la ley tornaría a la policía en un blanco fácil para grupos de intereses y, a su vez, un instrumento abierto a to-da suerte de presiones políticas y de apropiaciones privadas (KLOCKARS, 1985: 107).

La segunda propuesta, salida de las consideraciones de Kenneth Culp Davis, The Public Rulemaking Model, tiene como fundamento la construcción de reglas públicas para la apli-

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cación selectiva de la ley ejercida por la policía. Este modelo reconoce que las políticas policiales de selective enforcement es-tructuran la rutina policial, a despecho de ser o no reconoci-das como políticas propiamente dichas (KLOCKARS, 1985: 108). De hecho ellas atraviesan el trabajo de la policía incluso cuando son concebidas y pactadas de manera informal e implícita. Ellas orientan la rutina aunque no sean de pleno conocimien-to de la alta administración y varíen conforme a las unidades operacionales y grupos de policías.

Con base en esta constatación, Davis propone que las políti-cas policiales de selective enforcement se deben tornar públicas, configurándose como el resultado de una formulación a va-rias manos. En otras palabras, ellas deberían ser sometidas a las críticas y recomendaciones de los ciudadanos, políticos, sectores organizados de la sociedad civil, etc. Una vez legiti-mada y ampliamente divulgada, esta política pasaría a ser-vir como una guía institucional para la construcción de de-cisiones policiales discrecionales relativas a las leyes. Desde el punto de vista de Davis, hacer de la imposición selectiva de la ley una política pública abierta a la participación y al cono-cimiento del público traería tres virtudes que inducirían a su continuo perfeccionamiento.

La primera de ellas es que los criterios que orientan las de-cisiones discrecionales avanzarían desde la base hasta la ci-ma de la policía; esto es, ellos quedarían menos entregados a las consideraciones ad hoc de los policías de calle y más ba-jo el control de la administración policial. La segunda es que las políticas implícitas serían gradualmente minimizadas o eliminadas por no ser sometidas al escrutinio público. La tercera virtud es que las reglas del selective enforcement, una vez hechas públicas, estarían más sujetas a las evaluaciones

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externas, en fin, al control social. En adición de estos bene-ficios, Davis agrega que un proceso abierto de construcción de la política de aplicación selectiva de la ley también edu-caría a los ciudadanos y a los propios policías en cuanto a la función esencial de la policía en las sociedades democráticas. Enseñaría a los policías y ciudadanos que la policía es menos una agencia de imposición de la ley y más una agencia de re-gulación social, cuyas decisiones discrecionales constituyen una parte esencial de su trabajo.

La tercera respuesta a la cuestión sobre cómo lidiar con las decisiones discrecionales de aplicación selectiva de la ley, se refiere a la constitución de un “verdadero modelo profesio-nal” para las policías que no se confunda o se restrinja a la estandarización normativa de los procedimientos policiales. La pertinencia de un modelo verdaderamente profesional, defendido por Klockars (1985: 113-116) tiene como cimientos el reconocimiento de la policía como una profesión “de hecho y de derecho”.

Así, el añadido del calificativo “verdadero” es de fundamental importancia en la argumentación del autor. Enfatiza la ne-cesidad de ir más allá de la estructuración de la policía como una burocracia moderna, cuyos esfuerzos marcan el llamado “modelo profesional” desarrollado en la segunda mitad del si-glo pasado.18

Inspirado en los descubrimientos de Sklonick (1969) sobre la naturaleza del trabajo policial y en el marco teórico de los estudios de policía establecidos por Bittner (1990), Klockars

[18] Para una descripción de los procesos de cambios en las organizaciones policiales y la emergencia del llamado “modelo profesional”, consulte Fyfe (1997).

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propone un “nuevo profesionalismo policial”. Su punto prin-cipal es la caracterización de la policía como una actividad profesional que, en cuanto tal, debe disfrutar de un acervo es-pecializado de conocimientos, técnicas y prácticas que hacen uso de la reflexión científica, tales como la medicina, la inge-niería, la docencia, etc. En este sentido, el perfeccionamiento del selective enforcement, así como de otras cuestiones estruc-turales que informan el lugar de la policía, no puede prescin-dir de un abordaje que considere los saberes técnicos policia-les y que, con eso, sea capaz de subsidiar la toma calificada de decisiones (MUNIz, 1999, MUNIz Y PROENçA JR., 2006C, 2007).

El recorte técnico del modelo verdaderamente profesional permite un abordaje de la aplicación selectiva de la ley que concilia, de forma crítica, las dos propuestas anteriormente tratadas: la mask of full enforcement y el public rulemaking mo-del. En relación a la propuesta de sustentación de una mask of full enforcement, afirma que algunas, pero no todas, las de-cisiones de aplicación selectiva de la ley deben ser ocultadas al público. Estas decisiones serían aquellas que se configuran como reservas o secretos profesionales que responderían a una necesidad técnica y práctica del trabajo policial. Bajo este enfoque, el anuncio público de determinadas decisiones de se-lective enforcement podría estimular que los ciudadanos violen determinadas leyes, que desacrediten la función reguladora de la policía o incluso sean interpretadas ciertas prácticas ile-gales como un endoso policial. Véase que hacer explícita la decisión policial discrecional de no detener a quien sobrepasa el límite de velocidad establecido puede, por ejemplo, motivar su violación deliberada por la certeza colectiva de la ausencia de alguna sanción. De la misma forma, la divulgación de que, por razones estratégicas o tácticas, la policía no va a ocuparse

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de forma prioritaria del consumo minorista de drogas, puede no sólo motivar la proliferación de esta práctica, sino también aparentar la connivencia con actividades criminales.

Problemas similares pueden ocurrir si la administración poli-cial torna pública la decisión de “suspender la investigación” y dar curso a otros casos de robo que no presenten al menos un factor de resolución que permita la identificación de sos-pechosos y la formación de autorías en bases legales. En es-tos casos, como en tantos otros del cotidiano policial, se tiene la necesidad profesional de mantener una máscara de apli-cación plena de la ley, que ayude a atender prioridades y ra-cionalizar los recursos de la vigilancia para producir mejores resultados.19

Así como el public rulemaking model, la perspectiva de un “mo-delo verdaderamente profesional” reconoce la existencia de políticas de aplicación selectiva de la ley desarrolladas por las policías de manera más o menos informal, y considera la ne-cesidad de perfeccionarlas y de darles algún nivel de institu-cionalización. Con todo, como insiste Klockars, se distingue del modelo de construcción de reglas públicas de aplicación selectiva de la ley en algunos puntos importantes.

[19] Nótese que el imperativo del secreto profesional puede ser observado en otras actividades de regulación, como es el caso de las agencias del fisco. Como resalta Kloc-kars (1985) estas agencias divulgan una política de full enforcement aunque sus prácticas de fiscalización estén orientadas por criterios profesionales de selective enforcement que son, por razones obvias, mantenidas como secretos profesionales. Exigencias análogas también se hacen presentes en el ejercicio de otras prácticas profesionales como la pes-quisa científica y la medicina. En estas áreas, parte de los procedimientos adoptados y de sus criterios de escogencia no están abiertos al monitoreo de la sociedad, puesto que su sumisión a la validación pública compromete la propia construcción de resultados de interés social.

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Al evidenciar la imposibilidad concreta de que todas las re-glas del selective enforcement sean públicas, argumenta que la formulación de estas reglas debe apoyarse principalmente en la experticia profesional y en los resultados de investigaciones sobre las policías. Esto significa decir que mucho del conteni-do de las políticas de imposición selectiva de la ley sobrepasa el propósito de intervención y del saber especializado accesible a los ciudadanos, y puede aprovechar los avances obtenidos por el conocimiento producido por las policías y por la ciencia. Puede, por tanto, hacer uso de la capacidad acumulada de predicción de este saber de modo de orientar de forma más ra-cional y calificada las actividades de vigilancia. Como se sabe, los estudios inaugurales hecho en 1970 sobre el impacto del patrullaje motorizado en la prevención de crímenes y sobre la influencia del tiempo de respuesta en las emergencias, en la detención de sospechosos y de los expedientes de investiga-ción en la elucidación de crímenes, contribuyeron para cam-bios significativos en las rutinas policiales.20 Enmarcado por estos y otros resultados, Klockars afirma que la utilización del acervo disponible de descubrimientos científicos y de buenas prácticas policiales permite la elaboración de reglas policiales a partir de fundamentos y diagnósticos técnicos independien-tes y anteriores a su formulación pública.

Otro punto de distinción entre la perspectiva profesional ca-nalizada por Klockars y el modelo de reglas públicas sugerido por Davis, se refiere a la cantidad de discrecionalidad que se-ría dejada en las manos de los policías de calle. Ambas pro-

[20] Para una descripción suscinta de las investigaciones y descubrimientos que, al final del siglo pasado, redefinieron las discusiones en el campo de los estudios de policía y sus prácticas de vigilancia ver: Bayley (1994; 1998 y 2001).

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puestas admiten que los policías que trabajan en las calles necesitan disponer de algún nivel de poder discrecional, en el cual se incluya la aplicación selectiva de la ley.

Con todo, el public rulemaking model, conforme fue evidencia-do, pretende que la extensión de este poder sea la menor po-sible en la base de la policía, y que se vaya ampliando entre los policías administrativos. En contraste con esta posición, el modelo verdaderamente profesional sostiene que la natu-raleza del trabajo policial exige que los policías que hacen pa-trullaje disfruten de amplios poderes discrecionales para que puedan ejecutar sus actividades de forma apropiada. De esto resulta que la oportunidad de control en el uso de estos pode-res hecho por la administración policial resulta menos de su extensión y más del establecimiento de bases técnicas, tanto para la definición de criterios válidos de actuación como pa-ra el proceso de aprendizaje continuo de los policías (KLOCKARS,

1985: 110).

Implicaciones

Klockars resalta que las tres alternativas presentadas de per-feccionamiento del selective enforcement traen, al mismo tiem-po, una visión de lo que sería una “buena policía” y una con-cepción de las relaciones de autoridad y poder que deberían existir entre policías y ciudadanos en sociedades democráti-cas. Cada modelo de aplicación selectiva de la ley incorpora tanto una perspectiva moral del lugar del policía, como un entendimiento político de sus relaciones con el estado demo-crático de derecho. Así, la escogencia de algún modelo sig-nifica, en última instancia, la adhesión a una determinada perspectiva moral y política acerca de la policía y de sus for-

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mas de actuación. En este sentido, parece oportuno situar al-gunas cuestiones asociadas a estos modelos que parecen más relevantes para el debate (moral y político) sobre los rumbos de la reforma policial.

A primera vista, el modelo de “máscara de plena aplicación de la ley” parece conceder a la policía más poder para con-trolar la acción discrecional del selective enforcement que las otras dos propuestas. Entre tanto, esta promesa no se cumple en la realidad. Al negar la existencia de las prácticas discre-cionales de imposición selectiva de la ley, la administración policial limita o incluso impide la constitución de una política detallada que permitiría, de hecho, tener un efectivo control sobre estas decisiones.

Obsérvese que en la pretensión de proteger la policía de in-fluencias indebidas de políticos, grupos de poder, etc., el mo-delo the mask of full enforcement compromete el proceso deci-sorio en las actividades de vigilancia colocándole una especia de dimensión informal e, incluso, clandestina de actuación. Con eso, irónicamente, favorece la manipulación política, la negociación privada y la instrumentación de intereses parti-culares en los procedimientos discrecionales de aplicación de la ley. El vacío dejado por la ausencia de directrices institucio-nales que norteen la toma de decisión policial tiende a expo-ner a la policía a presiones y juegos de influencias, posibilitan-do injerencias desde el tope hasta la base de la organización policial (MUNIz Y PROENçA JR., 2006B).

El “modelo de construcción de reglas públicas” aparece, ini-cialmente, como la propuesta más abierta y democrática, una vez que propone una dinámica pública y ampliamente participativa para la formulación de la política del selective en-

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forcement. Con todo, el public rulemaking model puede llevar a resultados contrarios, al desconsiderar los impactos coerciti-vos y negativos de la explicitación integral de la política de la aplicación selectiva de la ley. La ilusión de la posibilidad de una total transperencia de las reglas del selective enforcement y de una sumisión integral de estas reglas a la aprobación so-cial produce efectos perversos y críticos. Abre espacio para una regulación desigual y discriminatoria del recurso discre-cional, sustentadas por grupos sociales con mayor visibilidad social, capacidad de organización y presión política, descalifi-cando el propio expediente participativo.

Constituyen serios obstáculos a la acción discrecional orien-tada por los principios democráticos del trabajo policial, por-que también permite el aparejamiento político, paraliza el proceso decisorio policial, induciendo a la policía a despreciar las alternativas más calificadas de acción policial que contra-ríen los intereses de una mayoría influyente. Hace frágil la experticia y la habilidad técnica de la policía para imponer o no la ley, sobre todo en áreas controversiales que ofrecen resistencias morales sustantivas y son marcadas por fuer-tes disensos políticos como la violencia doméstica, el uso de drogas, la prostitución, el juego, etc. A esto se suma la meta engañosa de buscar promover el control de la acción policial por la expectativa de la concentración de poder discrecional en la administración policial responsable por implementar la política del selective enforcement. Aquí, el fracaso es evidente, pues el ejercicio del mandato policial, o mejor, la naturaleza del trabajo policial en un estado democrático de derecho reve-la que el poder discrecional de aplicación selectiva de la ley es radicalmente descentralizado, ampliamente controlado por los policías de calle, y agudamente influenciado por la discre-

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cionalidad de los ciudadanos. Esto es lo mismo que decir que en las sociedades democráticas

…much of the actual work of enforcing the law or de-ciding not to enforce it envolves acting on an intuitive grasp of situation and its participants. It may be that this crucial dimension of police discretion cannot be expressed in an administrative policy, any more than a physician´s diagnostic or therapeutic discretionary judgement can be reduced to the pages of a medical text book. (KLOCKARS, 1985:113)21

El “modelo profesional verdadero” apuesta por un proceso de profesionalización de la ocupación policial como una res-puesta consistente a la realidad del trabajo de la policía en las sociedades democráticas. A partir de un enfoque crítico apo-yado por un acervo que se pretende de base técnica y cien-tífica, the true professional model presenta una respuesta que concilia las virtudes ya apreciadas en los modelos anteriores. Ante la propiedad de una política de aplicación selectiva de la ley, reitera la relevancia de su existencia, salvaguardando las reservas o los sigilos profesionales de la publicidad y del juicio público.

Esclarece, aún más, que la oportunidad de expedientes efec-tivos de control interno de las decisiones policiales discrecio-nales debe reflejar la dinámica misma de la construcción de estas decisiones. En este sentido, afirma ser más fructífero re-conocer la necesidad de amplios poderes discrecionales a nivel

[21] Traducción libre: “…mucho del actual trabajo de hacer cumplir la ley o de decidir no hacerlo incluye actuar sobre un desempeño intuitivo de la situación y de sus parti-cipantes. Quizás sea que esta dimensión crucial de la actuación discrecional policial no puede ser expresada en una política administrativa, no más que el juicio diagnóstico o terapéutico de un médico puede ser reducido a las páginas de un libro”.

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de calle. Y, con eso, invertir de forma más significativa en la formación educacional de los policías, de modo de calificarlos continuamente para la toma de decisiones, particularmente del selective enforcement.

Los puntos más controvertidos de este modelo inciden, exac-tamente, sobre algunos aspectos asociados al alza del perfil de entrada y de salida del proceso formativo propuesto para los policías. El primer punto es que las policías, así como las fuerzas armadas, han servido como un importante espacio de movilidad y ascenso social para los segmentos sociales me-nos favorecidos. La posibilidad de subir el nivel de educación formal de los candidatos, un requisito para la profesionaliza-ción policial, alteraría esta dinámica, a la vez que reduciría los chances de individuos con escolaridad más baja de ingre-sar a la policía. Por otro lado, la exigencia de un alto perfil educacional disociada de un alza en el salario de los policías tiende a reducir, en el corto plazo, el universo de candidatos interesados en buscar la carrera policial.

El segundo punto es que la constitución de un programa de enseñanza de alto nivel para las policías exige presupuestos más generosos e inversiones significativas, de forma de sus-tentar la calidad de un proceso formativo en moldes efectiva-mente profesionales. Requiere, al mismo tiempo, un fuerte empeño político y un expresivo interés social para movilizar los recursos, garantizarlos e incluso disputarlos con otras áreas estratégicas de mayor prestigio público como la salud, la educación, la asistencia social, etc.

El último punto que genera controversias políticas se refiere a qué debe ser tomado como un currículo policial profesional. Los enfoques “normativo-legales”, “humanista-reflexivo”,

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“administrativo-gerencial” y “operativo-instrumental” acos-tumbran ser presentados por sus proponentes mucho más co-mo perspectivas competidoras que como contenidos comple-mentarios que puedan componer una estructura formativa coherente y adecuada a las necesidades de una carrera poli-cial en todos sus niveles. Que puedan atender las exigencias de un medio de fuerza que opera como una agencia de control y regulación social.

Como es propio de las áreas académicas emergentes, y en proceso de disputa y legitimaciones científicas, se observa un acceso aún restringido y una baja circulación de los conoci-mientos producidos en el campo de los Estudios de Policía. Esto, evidentemente, dificulta la constitución de un consenso académico mínimo capaz de subsidiar el debate público so-bre los rumbos del profesionalismo policial, que se coloque aquí y allá de modismos y propuestas de ocasión. De hecho, la perspectiva de estructurar un hilo conductor del proceso educacional en las policías, por medio de la conciliación de los atributos universales y específicos del trabajo policial real, se ha restringido a una dimensión casi que íntegramente expe-rimental entre nosotros.

Los esfuerzos en esta dirección, aunque potencialmente fruc-tíferos, permanecen como realidades puntuales, fragmenta-rias y discontinuas, al sabor de la alternancia del poder, de la conveniencia política de los gobernantes o de la agenda más o menos corporativa de las organizaciones del sistema de seguridad pública. Salvo excepciones, estos esfuerzos han encontrado fuertes resistencias internas y externas en las policías. Ellos aún no han sido fijados como un paso importante en la ambicionada reforma policial. En fin, aún no fueron caracterizados como parte de una política pública

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de democratización de la seguridad. Todo eso, es claro, compromete un encuadramiento responsable, factible y científicamente enmarcado en la deseada profesionalización de las policías.

A esta altura, es más que evidente que cualquier perspectiva que quiera democratizar las prácticas policiales y enfrentar sus externalidades; o mejor, que ambicione perfeccionar el proceso policial discrecional, condición para el ejercicio del mandato policial, no puede prescindir de un abordaje que considere, de hecho, lo que la policía fue, lo que está siendo, lo que hace, sus atributos y su razón de ser en las sociedades libres. Esto significa sobrepasar el peligroso camino del inme-diatismo ingenuo y del confinamiento intencional de lectu-ras de tipo circunstancial o coyuntural. Resistir la fabricación de respuestas (cualquier respuesta) salidas de la urgencia de crisis o escándalos. Superar el conservadurismo empirista ex-preso, por un lado, en el recorrido fácil y defensivo de pasar de una iniciativa a otra adelantando o dispensando la reflexión. Y por otro, la postura conformista de buscar rellenar la au-sencia de instrumentos efectivos de evaluación y accountabi-lity, con el endoso de prácticas y experimentos sustentados solamente por juicios morales, creencias y convicciones polí-ticas. Esto significa, en fin, dar un paso al frente de un enten-dimiento estructural que se beneficie de la producción cientí-fica y de los saberes constituidos por las policías. Un abordaje sistémico y contextual de los problemas que sea capaz de dis-tinguir los espantapájaros, los falsos problemas de las reales cuestiones que estructuran y desafían la provisión de seguri-dad pública en las democracias contemporáneas.

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[ 45 ]

contenido

Introducción 5

Discrecionalidad como praxis policial 6

La aplicación selectiva de la Ley y sus falsas cuestiones 15

Condicionantes de la decisión policial de aplicación selectiva de la ley 19

Decisionismo y violaciones del mandato policial 26

Modelos policiales de aplicación selectiva de la ley 27

Implicaciones 34

referencias bibliográficas 41

La Serie claves divulga ideas y tendencias que desde el

pensamiento de la izquierda incitan al debate y la reflexión

en torno al control y seguridad ciudadana. Arando en un

nuevo piso discursivo de largo alcance, la Serie divulga

conceptualizaciones, temas, perspectivas y problematizaciones

claves para la producción colectiva de un nuevo pensamiento

social en torno a temas como la inseguridad, la violencia, la

desigualdad y la injusticia.

OTROS TíTULOS PUBLICADOS EN ESTA SERIE

criminología de la clase obrera, de Jock Young

la falacia de más policías, más penas

y más cárceles, de Álvaro Cálix

los retos de la izquierda en las políticas públicas

de seguridad, de Máximo Sozzo

Pena pública y esclavismo, de Nilo Batista

las políticas públicas de seguridad

y convivencia, de Vera Malaguti

la guerra contra las drogas, de Edgardo Lander

Fútbol y violencia:

las razones de una sinrazón, de Fernando Carrión

el amague. la política de seguridad pública durante la

gestión presidencial de néstor Kirchner (2003-2007), de

Marcelo Fabián Sain

Esta edición de Discrecionalidad policial y aplicación

selectiva de la ley en democracia, consta de mil ejemplares,

y fue impresa por la Imprenta de la Universidad Nacional Experimental de la

Seguridad (UNES), Catia, Caracas, Venezuela, el mes de agosto de dos mil doce.