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Presidenda del Consejo de Ministros

"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

RESOLUCIÓN Nº C e ? ). 3 -2017-SERVIR/TSC-Primera Sala

EXPEDIENTE 1M PUGNANTE ENTIDAD RÉGIMEN MATERIA

2624-2016-SERVIR/ TSC FABIOLA EL VIRA GARCIA-MOREY GONZALES SEGURO SOCIAL DE SALUD DECRETO LEGISLATIVO N2 728 RÉGIMEN DISCIPLINARIO MULTA

SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Resolución de Gerencia General N!! 568-GGESSALUD-2016, del 10 de mayo de 2016, y Resolución de Gerencia Central N!! 1354-GCGP-ESSALUD-2016, del 17 de octubre de 2016, emitidas por la emitida Gerencia General y Gerencia Central de Gestión de las Personas del Seguro Social de Salud, respectivamente, al haberse vulnerado el principio de legalidad y debido procedimiento.

Lima, 9 de febrero de 2017

ANTECEDENTES

1. El 4 de diciembre de 2015, mediante Carta Nº 2137-0CI/GCC-ESSALUD-2015, la Jefatura del Órgano de Control Institucional del Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, remitió al Titular de la Entidad el Informe de Auditoría Nº 052-2015-2-0251 "A la Ejecución del Proyecto de Inversión Nuevo Hospital de Huacho" Periodo del 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2014, en el cual se

recomendó iniciar las acciones correspondientes para el deslinde de responsabi lidades de los funcionarios y servidores comprendidos en las observaciones establecidas en el citado informe. Uno de estos servidores era la señora FABIOLA ELVIRA GARCIA-MOREY GONZALES, en adelante la impugnante, quien en su condición de Sub Gerente de Asesoría Jurídica en Procedimientos y Normas Internas de la Gerencia de Asuntos Administrativos de la Oficina Central

de Asesoría Jurídica, se encontraba comprendida en la Observación Nº 01 del referido Informe.

La Observación Nº 01 del Informe de Auditoría Nº 052-2015-2-0251 está referida a la suscripción de la Novena Enmienda al Memorándum de Acuerdo de Servicios entre el Gobierno del Perú y el PNUD, respecto a la ejecución del Proyecto "Nuevo Hospital de Huacho", sin considerar lo dispuesto por el Decreto de Urgencia Nº 041-2009, derivó en gastos de comisiones bancarias por emisión y renovación de cartas fianza, ascendentes a $ 190 494.00 dólares.

2. Con Resolución de Gerencia General Nº 568-GG-ESSALUD-20161, del 10 de mayo

1 Notificada a la impugnante el16 de mayo de 2016.

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"Año del Buen Servicio al Ciudadano~~

de 2016, la Gerencia General de la Entidad instauró procedimiento administrativo disciplinario a la impugnante, entre otros, por estar inmersa en la Observación Nº 01 del Informe de Audit oría Nº 052-2015-2-0251. Al respecto, la conducta imputada a la impugnante y por la cual se le inició el procedimiento administrativo fue la irregularidad generada como consecuencia de haber visado la Carta Nº 279-0CAJ-ESSALUD-2010 emitiendo de esta forma opinión legal sobre la procedencia de la suscripción de la Novena Enmienda al Memorándum de Acuerdo entre el Gobierno del Perú y PNUD acerca de los Servicios Administrativos y otros servicios de apoyo que han de ser proporcionados por la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos - UNOPS, sin considerar lo dispuesto por la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, ocasionando gastos adicionales por concepto de comisiones bancarias de servicio de emis ión y renovación de cartas fianza, para garantizar la prestación de los servicios de UNOPS, al no haberse transferido la tota lidad de los montos correspondientes a los servicios a contratarse.

Con dicha conducta, habría incumplido el literal f) del artículo 7º del Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina General de Asesoría Jurídica de la Entidad, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 108-PE-ESSALUD-20072, y los literales o) y s) del artículo 19º del Reglamento Interno de Trabajo para los Trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada de la Entidad, aprobado por Reso lución de Presidencia Ejecutiva Nº 139-PE-ESSALUD-993;

transgrediendo con ello el numeral 3 del artículo 6º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº 28715- Ley del Código de Ética de la Función Pública4 .

2 Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina General de Asesoría Jurídica, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N2 108-PE-ESSALUD-2007

" Artículo 72.- La Unidad Orgánica de Dirección es la Oficina Central de Asesoría Jurídica, que tiene las siguientes funciones:

( ... ) f) Asesorar, interpretar y emitir opinión legal respecto a los Convenios y Contratos que deban ser suscritos por la Alta Dirección".

3 Reglamento Int erno de Trabajo para los Trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada

del Seguro Social de Salud - ESSALUD, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N2 139-PE

ESSALUD-99 "Artículo 192.- Son obligaciones de los trabajadores del ESSALUD las siguientes: ( ... ) o} Salvaguardar la economía de la Institución, evitando toda acción que signifique pérdida, despilfarro, uso indebido o que vaya en perjuicio de su economía, de sus bienes o de sus servicios. ( ... ) s) Promover la efectividad, eficiencia, economía y calidad en las actividades a su cargo".

4 Ley N!! 27815 -Ley del Código de Ética de la Función Pública

"Articulo 62.- Principios de la Función Pública El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios: ( ... ) 3. Eficiencia

Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente".

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3. El 2 de junio de 2016, la impugnante presentó sus descargos señalando, entre otros argumentos, la prescripción de la acción disciplinaria y que no estaban acreditadas las faltas que se le imputaban.

4. Mediante Resolución de Gerencia Central NQ 1354-GCGP-ESSALUD-20165, del 17 de octubre de 2016, la Gerencia Central de Gestión de las Personas de la Entidad impuso a la impugnante, entre otros, la sanción de multa ascendente a una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por haberse acreditado el hecho imputado descrito en el numeral 2 de la presente resolución. En consecuencia, habría incumplido el literal f) del artículo 13º del Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina General de Asesoría Jurídica de la Entidad6, transgrediendo con ello el numeral 3 del artículo 6Q y el numeral 6 del artículo 7Q de la Ley NQ 28715.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACION

S. El 11 de noviembre de 2016, la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia Central NQ 1354-GCGP-ESSALUD-2016, sol icitando su nulidad bajo los mismos argumentos expuestos en su descargo.

6. Con Oficio NQ 325-GCGP-ESSALUD-2016, la Gerencia Central de Gestión de las Personas de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

7. De conformidad con el artículo 17Q del Decreto Legislativo NQ 10237, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley NQ 29951 -

"Artículo 72.- Deberes de la Función Pública El serv1dor público tiene los siguientes deberes: ( ... ) 6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.( ... )".

5 Notificada a la impugnante el 20 de octubre de 2016. 6 Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina General de Asesoría Jurídica, aprobado por

Resolución de Presidencia Ejecutiva N!! 108-PE-ESSALUD-2007 "Artículo 13!!.-( ... ) f) Evaluar y emitir pronunciamiento respecto de los proyectos de Convenios a ser suscritos por la Institución".

7 Decreto Legislativo N!! 1023 - Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos

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Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20138, el Tribunal tiene

por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior

del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias:

acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario

y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

8. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena NQ 001-2010-SERVIR/TSC9, precedente de observancia obligat oria

sobre competencia temporal, el Tribuna l es competente para conocer en segunda

y última instancia administ rativa los recursos de apelación que sean presentados

ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen

sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

9. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última

instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio

civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha

competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas so lamente ante el Poder

Judicial.

10. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del

debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el

mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de

apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de

apelación.

"Artículo 172.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil -el Tribunal, en lo sucesivo -es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal".

8 Ley N2 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto legislativo N!! 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos".

9 Publicada en el Diario Oficial El Peruano ell7 de agosto de 2010.

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De la observancia del debido procedimiento administrativo

11. El numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 reconoce a los administrados el goce de los derechos y garantías del debido procedimiento administrativo, que comprende los derechos a: exponer argumentos, exponer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho10

.

12. En el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, como el que concita el presente análisis, la exigencia del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor, toda vez que en ellos "los derechos de los administrados son más profundamente influidos por la decisión de la Administración" 11.

13. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 568-GG-ESSALUD-2016, se instauró procedimiento administrativo disciplinario a la impugnante por haber transgredido, entre otros, el numeral 3 del artículo 6º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº 28715 -Ley del Código de Ética de la Función Pública, y los literales o) y s) del artículo 19º del Reglamento Interno de Trabajo para los Trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada de la Entidad.

14. En este sentido, se debe determinar si el debido procedimiento se ve afectado, cuando una misma conducta pasible de sanción es calificada al mismo tiempo por dos cuerpos normativos: el TUO del Decreto Legislativo Nº 728 (incluyendo el Reglamento Interno de Trabajo, a través del cual el empleador autolimita su potestad disciplinaria) y la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública.

15. En cuanto a la potestad sancionadora en el régimen laboral privado, el artículo 9º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, establece que al estar dentro de una relación subordinada, el empleador tiene la facultad de sancionar disciplinariamente al trabajador por cualquier infracción o incumplimiento de sus obligaciones, dentro de los límites de la razonabilidad, así como tiene la facultad

10Ley N!! 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General TÍTULO PRELIMINAR "Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo l. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin períuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo :( ... ) 1.2. Pnncipio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.( ... )".

11Rubio Correa, Marcial. El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2006. p. 220.

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para normar reglamentariamente las labores y dictar las órdenes necesarias para

la ejecución de las mismas, pudiendo por ello regular válidamente dentro de su

Reglamento Interno de Trabajo los deberes y obligaciones cuyo incumplimiento

sea pasible de sanción, así como el tipo de sanciones que le pueden ser impuestas,

y los procedimientos e instancias internas para la aplicación de las sanciones disciplinarias.

16. Asimismo, en relación con las sanciones aplicables a los trabajadores del régimen

laboral de la actividad privada, el inciso g) del artícu lo 12º del TUO del Decreto

Legislativo Nº 72812 ha contemplado la posibilidad de la suspensión del vínculo

laboral por ejercicio de la potestad sancionadora del empleador, mientras que en

el inciso a) del artícu lo 24º13 del mencionado cuerpo normativo se ha establecido

como causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador, la comisión de falta grave, la cual se define como la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación, tipificando aquellas conductas consideradas como faltas graves en el artículo 25º del referido TUO del Decreto

Legislativo Nº 72814.

12 Texto Único Ordenado del Decreto legislativo N!! 728 - ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N!! 003-97-TR "Artículo 122.- Son causas de suspensión del contrato de trabajo: ( ... ) g) La sanción disciplinaria; ( ... )" .

13 Texto Único Ordenado del Decreto legislativo N!! 728 - l ey de Productividad y Competitividad laboral, aprobado por Decreto Supremo N!! 003-97-TR "Artículo 242.- Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) La comisión de falta grave; ( ... )".

14 Texto Único Ordenado del Decreto legislativo N!! 728 - ley de Productividad y Competitividad laboral, aprobado por Decreto Supremo N!! 003-97-TR "Artículo 252.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta; b) la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa;

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17. Por otro lado, respecto a la nat uraleza de las sanciones establecidas en la Ley Nº 27815, el artículo 1º de la citada norma establece que los principios, deberes y prohibiciones éticos rigen para los servidores públicos de las entidades de la administración pública. Además, el literal 10.1 del artículo 10º, dispone que tanto la t ransgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo 1115, como de

e) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor; d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal; e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo;

f) los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuahdo los hechos se deriven directamente de la relación laboral. los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente;

g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta;

h) El abandono de trabajo por mas de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por mas de cinco días en un período de treinta días calendario o mas de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo."

15 l ey N2 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública CAPÍTULO 11 PRINCIPIOS Y DEBERES ÉTICOS DEL SERVIDOR PÚBLICO "Artículo 62.- Principios de la Función Pública El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios: 1. Respeto Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento. 2. Probidad Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona. 3. Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente. 4. Idoneidad

Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.

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las prohibiciones señaladas en el Capítulo 111 de la ley materia de análisis16, se consideran infracciones, generándose responsabilidad pasible de sanción.

S. Veracidad Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos. 6. lealtad y Obediencia Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución. 7. Justicia y Equidad nene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general. 8.Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes defacto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública". "Art ículo 72.- Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: 1. Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, econom1ca o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones. 2. Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facil itar información fidedigna, completa y oportuna. 3. Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública. 4. Ejercicio Adecuado del Cargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas. S. Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados. 6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificu ltades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55 de la ley N2 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General".

16 Ley N" 27815- Ley del Código de Ética de la Función Pública CAPÍTULO 111

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Asimismo, los numerales 10.2 y 10.3 de la mencionada norma, establecen que el Reglamento señala las correspondientes sanciones; y que para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada. Adicionalmente, las sanciones aplicables por la transgresión a las normas del Código de Ética no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad.

18. El artículo 9º del Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública regula que las sanciones a imponerse pueden ser:

a) Amonestación. b) Suspensión. e) Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias- UIT. d) Resolución contractual. e) Destitución o despido.

19. De la revisión de la regulación mencionada, se pude advertir que el inciso d) del artículo 25º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 y el numeral S del artículo 7º de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, recogen diferentes supuestos de hecho para la configuración de la infracción y tienen como consecuencia, diferentes tipos de sanción.

20. Asimismo, en cuanto a la sanción de despido, se puede advertir que la Ley Nº 27815 también dispone dicha sanción para los funcionarios que incurren en faltas éticas; no obstante, cabe afirmar que el supuesto de hecho para la aplicación de

PROHIBICIONES ÉTICAS DEL SERVIDOR PÚBLICO "Artículo 82.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública El servidor público está prohibido de: l. Mantener Intereses de Conflicto Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo. 2. Obtener Ventajas Indebidas Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia. 3. Realizar Actividades de Proselitismo Político Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus func1ones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos. 4. Hacer Mal Uso de Información Privilegiada Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés. S. Presionar, Amenazar y/o Acosar Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas".

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ésta, no es el mismo que los dispuestos en los artículos 232 y 242 del TUO del

Decreto Legislativo N2 728.

21. En ese sentido, se concluye que, en el régimen laboral de la actividad privada el TUO del Decreto Legislativo N2 728 prevé la posibilidad del empleador de imponer

sanción disciplinaria al trabajador por el incumplimiento de sus obligaciones

laborales, reconociendo a aquél además el poder para autorregular su potestad

disciplinaria en documentos como el Reglamento Interno de Trabajo, así como las

faltas y sanciones pasibles de ser aplicadas; mientras que, la ley N2 27815 recoge

determinados supuestos de hecho para la configuración de la infracción, así como

distintos tipos de sanciones, de lo que se colige que las mencionadas normas

responden a situaciones jurídicas y ámbitos de aplicación completamente

distintos.

22. Es a partir de ello, que se afirma que un mismo hecho no puede configurar una

falta ética y una falta funcional, puesto que se vulnera el derecho al debido

procedimiento del administrado.

23. El debido procedimiento reconoce el derecho de los administrados a la defensa y a

una decisión debidamente motivada y fundamentada; por lo que conforme al numeral 14 del artículo 1392 de la Constitución Política del Perú, nadie puede ser

privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso; habiendo el

Tribunal Constitucional señalado al respecto que " ... el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no sólo en el seno de un procesa judiciat sino también en el ámbito del procedimiento administrativo ... " 17 ; siendo el derecho de defensa parte del derecho del debido

proceso, el cual " ... se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés"18 .

En consecuencia, dentro de un procedimiento administrativo disciplinario no

puede haber concurrencia de imputación por infracciones a normas laborales, como la Ley N2 27815 y el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, así como al Reglamento Interno de Trabajo, por tratarse de procedimientos establecidos con

claras diferencias, distintos supuestos de hecho que configuran la infracción, un plazo de prescripción de tres (3) años y la aplicación del principio de inmediatez en

uno y otro caso, respectivamente, y sanciones reguladas de diferente forma.

Se estaría vulnerando el derecho de defensa del administrado, y por ende el debido procedimiento administrativo, al estar éste en estado de incertidumbre

11 Fundamento 13 de la Sentencia emitida en el expediente N!? 8605-2005-AA. 18 Fundamento 14 de la Sentencia emitida en el expediente N!? 8605-2005-AA.

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respecto al tipo y gravedad de infracción administrativa que la administración le imputa, el procedimiento disciplinario que se le va a seguir, así como el tipo de sanción que pudiera imponérsele.

24. De la revisión de la documentación obrante en el expediente, y como se ha

señalado en el numeral 13 de la presente resolución, se aprecia que en el procedimiento administrativo disciplinario iniciado contra la impugnante se ha aplicado tanto el Reglamento Interno de Trabajo de la Entidad y, por ende, el TUO, así como las normas éticas contenidas en la Ley N2 27815.

25. En tal sentido, esta Sala considera que se ha vulnerado el derecho al debido procedimiento administrativo de la impugnante, toda vez que al momento de

imputarle la comisión de las faltas se han aplicado al caso materia de análisis normas de naturaleza distinta para la tipificación de un mismo acto. En ese sentido, se vulnera el derecho a la defensa por cuanto ambas normas responden a situaciones jurídicas distintas, y, por lo tanto, impiden que la impugnante haya

podido ejercer una defensa adecuada, debiendo declarase la nulidad de la referida resolución así como de los siguientes actos administrativos que se emitieron posteriormente.

26. Por lo tanto, a fin que se garantice el respeto al debido procedimiento administrativo, la Entidad debe optar por la aplicación de las disposiciones sobre el procedimiento disciplinario contenidas en el TUO del Decreto Legislativo N2 728 y el Reglamento Interno de Trabajo, o las disposiciones referidas a la transgresión de las normas éticas contenidas en la Ley N2 27815, según 1¡:¡ naturaleza de la falta

cometida por la impugnante.

Sobre las sanciones por la comisión de infracciones a la Ley N2 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y la aplicación del régimen disciplinario de la Ley N2

30057

27. La Ley N2 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública estableció que todo servidor público independientemente del régimen laboral o de contratación al que esté sujeto, así como del régimen jurídico de la entidad a la que pertenezca,

debe actuar con sujeción a los principios, deberes y prohibiciones éticas establecidos en dicha Ley, siendo pasible de sanción en caso de infringir tales disposiciones.

28. Así pues, de conformidad con el artículo 102 de la Ley N2 27815 se considera infracción a toda transgresión de los principios y deberes así como de las prohibiciones señaladas en los Capítulos 11 y 111 de la citada Ley, generándose responsabilidad pasible de sanción.

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P~sidenáa del Consejo de Ministros


29. No obstante tal enunciado, la Ley Nº 27815 no reguló los tipos de sanciones aplicables ante la comisión de dichas infracciones éticas por parte de los servidores públicos, disponiendo expresamente que el Reglamento de dicha ley establecería las correspondientes sanciones19, así como el procedimiento a seguir.

30. En virtud de ello, el Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, tipificó en el artículo 9º las sanciones aplicables20 y señaló en el artículo 16º el procedimiento sancionador a seguirse21.

31. De ahí que, fue la propia Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública la que delegó a su norma reglamentaria la reserva de la tipificación de las sanciones aplicables por la comisión de infracciones éticas.

32. Ahora bien, el 4 de julio de 2013 se publicó la Ley Nº 30057- Ley del Servicio Civil, la cua l regula en su Título V el Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador aplicable a los servidores bajo el nuevo régimen del servicio civil así como a los servidores de los regímenes regulados por los Decretos Legislativos N°5 276, 728 y 1057, el mismo que, de acuerdo con lo previsto en la Novena Disposición Complementaria Final, regiría a partir de la entrada en vigencia de sus normas reglamentarias.

19 Ley N!! 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública "Artículo 102.- Sanciones ( ... ) 10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempeñada".

20 Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo N!! 033-2005-PCM "Artículo 9º.- De la clasificación de las Sanciones Las sanciones pueden ser: a) Amonestación. b) Suspensión. e) Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias- UIT. d) Resolución contractual. e) Destitución o despido. Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad de las infracciones como sigue: Infracciones leves: Amonestación, suspensión y/o multa. Infracciones Graves: Resolución contractual, destitución, despido y/o multa".

21Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto Supremo N!! 033-2005-PCM "Artículo 1611.- Del Procedimiento El empleado público que incurra en infracciones establecidas en la Ley y el presente Reglamento será sometido al procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y sus modificatorias".

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P~sidencia del CDnsejo de Ministros


33. En virtud de ello, el 13 de junio del año 2014, mediante Decreto Supremo NQ 040-2014-PCM, fue aprobado el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil vigente desde el 14 de junio de dicho año, disponiendo en su Undécima Disposición Complementaria Transitoria que, el t ítulo correspondiente al "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador" entraría en vigencia a los tres (3) meses de publicado el Reglamento, con el fin que las entidades adecúen sus procedimientos disciplinarios al nuevo régimen, esto es, a partir del 14 de septiembre de 2014.

34. Adicionalmente, la mencionada Undécima Disposición Complementaria Transitoria estableció que aquellos procedimientos disciplinarios que fueron instaurados antes del 14 de septiembre de 2014 se regirían por las normas por las cuales se les imputó responsabilidad administrativa hasta su terminación en segunda instancia, siendo tal disposición desarrollada en el numeral 6 de la Directiva NQ 02-2015-SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley NQ 30057, Ley del Servicio Civil" 22.

35. Asimismo, el 14 de junio de 2014, quedaron derogados, de acuerdo con el literal g) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento General de la Ley NQ 30057, el artículo 4Q y los Títulos 1, 11, 111 y IV (sanciones y procedimiento) del Reglament o de la Ley NQ 27815- Ley del Código de Ética de la Función Pública.

36. En re lación con lo señalado, es importante aclarar que ni la mencionada disposición derogatoria ni el Reglamento General de la Ley N2 30057 postergaron de forma alguna la entrada en vigencia de la derogación de los artículos que establecían las sanciones y procedimiento aplicables por la

__.,...~ comisión de las infracciones a la Ley N2 27815. Únicamente se postergó por tres 1_..

22Direct iva N!! 02-2015-SERVIR/ GPGSC "Régimen Disciplinar lo y Procedimiento Sancionador de la ley N!! 30057, l ey del Servicio Civil", aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N!! 101-2015-

SERVIR-PE "6. VIGENCIA DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PAD 6.1. Los PAD instaurados antes del 14 de setiembre de 2014 (con resolución u otro acto de inicio expreso) se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen fin al PAD. 6.2. Los PAD instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas procedimentales previstas en la LSC y su Reglamento y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos. 6.3. Los PAD instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la ley N2 30057 y su Reglamento. 6.4. Si en segunda instancia administrativa o en la vía judicial se declarase la nulidad en parte o de todo lo actuado, se seguirá el mismo criterio dispuesto en el numeral 6.2 anterior. 6.5. Para efectos de la presente directiva, se considera que el PAD ha sido instaurado cuando la resolución y otro acto de inicio expreso que contiene la imputación de cargos ha sido debidamente notificado".

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(3) meses la entrada en vigencia del Título sobre "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador", pero no otros artículos y/o Títulos del Reglamento General.

37. Estando a lo expuesto, de conformidad con el artículo 1092 de la Constitución Política del Perú23, según el cual, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficiat salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte, queda claro que la Disposición Complementaria Derogatoria del Reglamento General de la Ley N2 30057 entró en vigencia al día siguiente de la publicación de dicha norma, esto es, el 14 de junio de 2014 y, en consecuencia, es a partir de ta l fecha que quedaron derogados los artículos y títulos del Reglamento de la Ley del Código de Ética, aprobado por Decreto Supremo N2 033-2005-PCM.

38. En ese sentido, al no haberse emitido norma alguna que, de manera expresa, declarase la postergación de la entrada en vigencia de la Disposición Complementaria Derogatoria que estableció la derogación de los artículos del Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, el 14 de junio de 2014 quedó derogado casi en su totalidad el Reglamento de dicho Código y con éste, la tipificación de las sanciones a imponerse por la comisión de las faltas éticas previstas en la Ley N2 27815, la cual se encuentra aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

39. En ese entendido, y tal como se ha venido resolviendo, a criterio de este Tribunat al encontrarnos ante el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, resulta de ineludible aplicación los principios de la potestad sancionadora administrativa regulados en los numerales 1 y S del artículo 2302 de la Ley N2 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.

40. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 2302 de la Ley N2 27444, que establece el principio de legalidad, se señala que "sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarón a disponer la privación de libertad".

41. De la lectura del artículo citado es posible advertir que, a fin de ejercer la potestad sancionadora administrativa, el principio de legalidad ha establecido la reserva legal no sólo de la potestad sancionadora como atribución de las entidades públicas, sino además la reserva legal para prever las sanciones que se impondrán como consecuencia de incurrir en una infracción o falta administrativa.

23Constituclón Política del Perú de 1993 "Artículo 1092 .• La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".

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42. En ese sent ido, se afirma que el principio de legalidad consiste en "la exigencia de que tanto Jos comportamientos prohibidos, o preceptuados, como las sanciones a imponer, sean descritos clara o inequívocamente, de forma que no se genere inseguridad jurídica"24 y, por ende, que sea posible prever las consecuencias sancionadoras derivadas de una determinada conducta.

43. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido en más de una oportunidad que, "El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N. o 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (/ex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (/ex praevio), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (/ex certa).

44.

45.

Se ha establecido, además, que "Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (/ex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (/ex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la ajena responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley". (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español N.Q 61/1990)'125.

En ese sentido, siendo que la Ley NQ 27815 -Ley del Código de Ét ica de la Función Pública delegó en su Reglamento la facultad de tipificar las sanciones a aplicarse por la comisión de infracciones éticas, y no habiéndose modificado dicha Ley, al derogarse su Reglamento quedaron derogadas las sanciones aplicab les por la comisión de infracciones al aludido Código de Ética.

Por otro lado, el numeral 5 del artículo 230Q de la Ley NQ 27444 señala que, "Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables". (E l subrayado es nuest ro)

24G6mez Tomillo, Manuel - Sanz Rubiales, fñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo, Editorial Aranzadi, 3ra. Edición, 2013, España, p.l59.

25Fundamentos 3 y 4 de la Sentencia recaída en el Expediente N2 00197-2010-PA/TC.

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Presidencia del Q>nsejo de Ministros


46. Atendiendo a lo dispuesto en dicha norma, se colige que en el ámbito del derecho administrativo sancionador "para imponer sanciones, las conductas típicas no sólo han de estar contempladas y sancionadas por ley vigente en el momento de su comisión, sino también cuando se juzga o determina por el órgano competente lo aplicación de la norma sancionadora a dichos hechos. La ilicitud y la sanción administrativa poro el caso no sólo deben anteceder al ilícito, sino que deben continuar existiendo con respecto a los hechos al momento en que el órgano competente pretenda aplicarla". Por lo tanto, no podría aplicarse sanción alguna si cuando se dicta la decisión respectiva, la conducta que se pretendía sancionar ha dejado de ser ilícita, o la sanción posible ha sido derogada" (El resaltado es nuestro)26.

47. En suma, al haber quedado derogadas las sanciones por la comisión de las faltas éticas de la Ley Nº 27815, este Tribunal ha señalado en numerosas resoluciones que a partir del 14 de junio de 2014 no puede imponerse sanción a un servidor público por infracción a los principios, deberes y prohibiciones previstos en la mencionada Ley, ya que a partir de ta l fecha ya no existía sanción aplicable como consecuencia jurídica de la comisión de tales conductas.

48. En relación con lo anterior, cabe acotar que de la lectura del artículo 100º del Reglamento General de la Ley Nº 3005727 y del numeral 4.3 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC28, es posible apreciar que al señalar que las faltas previstas en la Ley Nº 27815 se procesan de acuerdo a las reglas procedimentales del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 y su Reglamento, se refiere única y expresamente a las normas procedimentales a seguirse, mas no así a las sanciones a imponerse, respecto de las cua les en la actualidad existe un vacío legal, al haber quedado derogados los artícu los del Reglamento de la Ley Nº 27815 que las establecían.

49. En ese sentido, si bien el régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley Nº 30057 y su Reglamento General se encuentra vigente a partir del 14 de septiembre de 2014, ni la mencionada ley ni su Reglamento General han recogido

26Morón Urbina, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Público en la Ley Peruana. Advocatus Nueva Época Nº 13, Lima, 2005, p.26

27Reglamento de la ley N2 30057, aprobado por Decreto Supremo N2 040-2014-PCM "Artículo 100!!.- Falta por incumplimiento de la ley Nº 27444 y de la ley N!! 27815 También constituyen faltas para efectos de la responsabilidad administrativa disciplinaria aquellas previstas en los artículos 11.3, 12.3, 14.3, 36.2, 38.2, 48 numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2, 143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1, 182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la Ley N!! 27444, ley del Procedimiento Administrativo General y en las previstas en la ley N2 27815, las cuales se procesan conforme a las reglas procedimentales del presente título".

28Directiva N!! 02-2015-SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N2 30057, Ley del Servicio Civil", aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N2 101-2015-SERVIR-PE "4.3 Las faltas previstas en el CEFP y la LPAG se procesan conforme a las reglas procedimentales del régimen disciplinario de la LSC y su Reglamento. Esta regla incluye el ámbito de aplicación de ambos cuerpos norma ti vos".

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una disposición que establezca expresamente que las sanciones previstas en el artículo 88Q de la Ley NQ 30057 resulten aplicables a los servidores que incurran en las faltas éticas previstas en la Ley NQ 27815, no resultando válida la aplicación de normas restrictivas o que establezcan sanciones por analogía con la finalidad de cubrir vacíos legales. Ello, en observancia de los mencionados principios de legalidad y de favorabilidad de la norma posterior cuya aplicación no debe soslayarse en el marco de un régimen administrativo disciplinario.

Sobre la opinión vinculante del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil- SERVIR

50. No obstante el criterio ampliamente esbozado en los numerales anteriores, y aplicado por este Tribunal en numerosas resoluciones, debe tenerse en cuenta que, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva NQ 174-2016-SERVIR-PE, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 13 de octubre de 2016, se formalizó la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la Sesión Nº 29-2016, contenida en el Informe Técnico NQ 1990-2016-SERVIR/GPGSC, señalando que:

51.

"1. Las disposiciones contenidas en el Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nll 005-90-PCM y el artículo 4, Títulos 1, 11, 111 y IV del Decreto Supremo N!! 033-2005-PCM, que aprueba el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, son aplicables, según corresponda, para las procedimientos administrativos disciplinarios instaurados hasta el 13 de septiembre de 2014, inclusive. A partir del 14 de septiembre de 2014, en lo que concierne al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, la norma aplicable es la Ley Nfl 30057, Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo. 2. A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 son aplicables a las faltas e infracciones contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicio Civil y el inciso j) del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM".

Al respecto, ha de señalarse que de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, el ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho, estableciendo en el numeral 2.9 como fuente del procedimiento administrativo a: "Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas".

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S2. Asimismo, en el caso de SERVIR, ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, el Decreto Legislativo Nº 1023 establece como una de las funciones y atribuciones de su Consejo Directivo el "emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema"29.

53. De ahí que, el Consejo Directo de SERVIR se encuentra legalmente facultado para emitir la opinión vinculante contenida en el Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC relacionada con la aplicación de las sanciones de la Ley Nº 30057 a las infracciones al Código de Ética de la Función Pública.

54. En consecuencia, este Tribunal, como órgano integrante del ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado30, en estricta y directa aplicación del principio de seguridad jurídica que debe regir en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando nos encontramos en el marco de un escenario limitativo de derechos, como lo son los procedimientos administrativos disciplinarios seguidos a los servidores públicos, aun cuando no comparte los fundamentos que sustentan la opinión vinculante del Consejo Directivo de SERVIR, considera que ésta resulta aplicable a partir de la fecha de su publicación en adelante, por tratarse de una fuente de derecho reconocida por la Ley Nº 27444 y cuya competencia le ha sido otorgada por el Decreto Legislativo Nº 1023.

55. A lo que cabe añadir que, sostener lo contrario, implicaría generar incertidumbre en los servidores y operadores administrativos de las entidades públicas, teniendo en cuenta que este Tribunal se constituye como última instancia administrativa en la solución de controversias respecto a las materias de su competencia, entre las cuales se encuentra la de régimen disciplinario; competencia que viene ejerciendo a la fecha respecto de las entidades públicas en los tres niveles de gobierno.

Respecto a los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados desde la vigencia del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civi l sobre infracciones a la Ley Nº 27815- Código de Ética de la Función Pública

56. Por otro lado, se tiene que a partir del 14 de septiembre de 2014 se encuentra vigente el régimen disciplinario y el procedimiento sancionador de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil; es por ello, que a partir de la mencionada fecha los procedimientos administrativos disciplinarios, en adelante PAD, son instaurados

29Artículo 16º, inciso d), del Decreto legislativo Nº 1023. 30Decreto legislativo N!! 1023

"Artículo 17!!.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia ( ... )".

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conforme a las reglas procedimentales estipuladas en dicha Ley, su Reglamento y sus normas de desar rollo.

57. En ese sent ido, se debe indicar que para los PAD instaurados a partir de la vigencia del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, existe la posibilidad de que se puedan generar determinados supuestos que están supeditados al tiempo en que ocurrieron los hechos y que a continuación se detallan:

a. Que los PAD sean instaurados a partir del 14 de septiembre de 2014; y que los hechos se hayan cometido a partir de dicha fecha. b. Que los PAD sean instaurados desde el 14 de setiembre de 2014; y que los hechos se hayan cometido con anterioridad a dicha fecha.

A.- En re lación a los PAD instaurados a partir del 14 de setiembre de 2014, y que los hechos se hayan cometido a partir de dicha fecha

58. Debemos señalar, que ante los PAD instaurados desde el14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de esa fecha y que están relacionados a la comisión de infracciones por Código de Ética de la Función Pública se aplicará las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 respecto a la vulneración de principios, deberes, incompatibilidades, derechos de los servidores, obligaciones y/o prohibiciones, entre otros, que se encuentran estipuladas en la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.

Es decir, las sanciones del régimen disciplinario y el procedimiento de la Ley del Servicio Civil son aplicables por la comisión de las faltas e infracciones por transgredir los principios, deberes, incompatibilidades, derechos de los servidores, obligaciones y/o prohibiciones, entre otros, señaladas en la Ley del Código de Ética de la Función Pública.

59. Sin perjuicio de ello, en caso que se pretenda aplicar la prescripción se deberá tener en cuenta que dicha institución jurídica es de naturaleza sustantiva, tal como lo ha establecido este Tribunal en el fundamento 21 de la Resolución de la Sala Plena Nº 001-2016-SERVIR-TSC donde se establece el precedente administrativo de observancia obligatoria para determinar la correcta aplicación de las normas que regulan la prescripción de la potestad disciplinaria e11 el marco de la Ley Nº 30057 y su reglamento.

B.- En relación a los PAD instaurados a partir del 14 de septiembre de 2014. y que los hechos se hayan cometido con anterioridad a dicha fecha

60. En princip io, se debe tener en cuenta que con posterioridad a la vigencia del régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civi l se emitió la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-

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Presldenda del Qmsejode Ministros


SERVIR-PE que desarrolla las reglas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador que establece la Ley del Servicio Civil.

Asimismo, a partir del 14 de octubre de 2016 se encuentra vigente el Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 174-2016-SERVIR-PE donde se desarrollan criterios para la aplicación de las sanciones de la Ley Nº 30057 a las infracciones al Código de Ética de la Función Pública.

61. En ese sentido, en los PAD instaurados desde el 14 de setiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha relacionados a las infracciones al Código de Ética de la Función Pública, se advierte que hasta el momento de la aplicación de la sanción por parte de la entidad pueden darse los supuestos que a continuación se detallan:

(i) Supuesto 1: Que la entidad haya sancionado al infractor con fecha anterior al 14 de octubre de 2016;

(ii) Supuesto 2: Que la entidad haya sancionado al infractor el 14 de octubre de 2016 o en fecha posterior a la misma.

Es decir, existen dos momentos en los que puede haberse impuesto la sanción, tal como se puede apreciar de forma ilustrativa en el siguiente cuadro:

Sobre hechos cometidos con anterioridad al14 de septiembre de 2014

14 de septiembre de 2014

Entrada en vigencia del PAD de la Ley Nº 30057

(i) 14 de octubre de 2016

(ii)

--Entrada en vigencia del Informe Técnico Nº

1990-2016-SERVIR/GPGSC

62. Sobre el particular, en relación al supuesto 1 se debe tomar en cuenta que los PAD que han sido instaurados desde el 14 de setiembre de 2014 por la comisión de infracciones al Código de Ética de la Función Pública por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha y en los que la entidad sancionó al servidor antes del14 de octubre de 2016, deberá aplicarse las reglas procedimentales de la Ley Nº 30057- Ley del Servicio Civil en concordancia con lo estipulado en el numeral 7.1 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC y; las faltas o infracciones y sanciones de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública.

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63. Con respecto, al supuesto 2 relacionado a PAD que han sido instaurados desde el 14 de setiembre de 2014 por la comisión de infracciones al Código de Ética de la Función Pública por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha y en los que la entidad sancionó al infractor a partir del 14 de octubre de 2016, deberá aplicarse las reglas procedimentales y las sanciones de la Ley N2 30057 - Ley del Servicio Civil y las faltas e infracciones de la Ley N2 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública de conformidad con lo estipulado en el numeral 4.2 de la opinión vinculante contenida en el Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC (vigente a partir del 14 de octubre de 2016), aprobada por la Reso lución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE y modificada por Reso lución de Presidencia Ejecutiva Nº 092-2016-SERVIR-PE.

Asimismo, resulta pertinente resaltar que la aplicación de las sanciones conforme a lo regulado en la Ley del Servicio Civil en el presente supuesto, no desvirtúa la naturaleza sustantiva de las sanciones, sino que por efecto de las reglas establecidas en el Informe vinculante vigentes a partir del 14 de octubre de 2016, las sanciones correspondientes a las infracciones a la Ley del Código de Ética de la Función Pública son las establecidas en la Ley Nº 30057.

64. Cabe señalar, que al momento de aplicar los supuestos 1 o 2 según sea el caso, se deberá tomar en cuenta lo descrito en el considerando 59 de la presente resolución, en relación a la prescripción.

65. Ahora bien, en el presente caso se advierte que los hechos ocurrieron antes del 14 de septiembre de 2014, el procedimiento disciplinario se inició con posterioridad a dicha fecha y a la impugnante se le sancionó el 17 de octubre de 2016; razón por la cua l, en caso la Entidad opte por la aplicación de las disposiciones referidas a la transgresión de las normas éticas contenidas en la Ley N2 27815, se deberá tomar en cuenta lo descrito en el supuesto ii) del numeral 61 de la presente resolución, por lo que resulta que debería aplicarse las reglas procedimentales y las sanciones de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil y las faltas e infracciones de la Ley N2

27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, de conformidad con lo estipulado en el numeral 4.2 de la opinión vinculante contenida en el Informe Técnico N2 1990-2016-SERVIR/GPGSC (vigente a partir del14 de octubre de 2016), aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N2 101-2015-SERVIR-PE y modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 092-2016-SERVIR-PE.

De la observancia del debido procedimiento administrativo y el principio de legalidad

66. El numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos principios "(. .. ) no sólo se limiton a las formalidades propias de un procedimiento judiciol, sino que se extiende a los procedimientos administrativos soncionatorios.

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En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todos los garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. ( ... )"31.

67. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional manifiesta que "( ... )en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho reconocido en la referida disposición "(. . .) na sólo tiene una dimensión, por así decirlo, ''iudicial", sino que se extiende también a sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericano de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional (el que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo Bg de la Convención Americana (. .. )"32.

68. Por su parte, la Ley Nº 27444 establece como principio del procedimiento administrativo, entre otros, el debido procedimiento33, por el cual los administrados tienen derecho a la defensa {exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas), y a una decisión debidamente motivada y fundamentada.

69. En el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, como el que concita el presente análisis, la exigencia del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor, toda vez que en ellos "los derechos de los administrados son más profundamente influidos por la decisión de la Administración"34.

31Fundamento 2 de la Sentencia emitida en el expediente N!! 02678-2004-AA. 32Fundamento 3 de la sentencia emitida en el expediente N!! 2659-2003-AA/TC. 33ley N2 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el Decreto Legislativo

N!! 1272 y por la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N!! 1311, que establece un plazo de sesenta (60) días para la entrada en vigencia de la citada modificatoria. TfTULO PRELIMINAR "Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo l. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin

perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: ( ... ) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. ( ... )".

34 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2006. p. 220.

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Presidenc:ia del Consejo de Ministros


70. Por su parte, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 2744435 establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de legalidad, según el cual, "Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con las fines para los que les fueron conferidas".

71. Al respecto, se debe precisar que, a diferencia de lo que sucede con los particulares, a quienes rige el principio de autonomía de la voluntad36, en aplicación del principio de legalidad, la Administración Pública solo puede actuar cuando se encuentra habilitada por norma legal específica. En otros términos, mientras que los particulares están habilitados de hacer todo lo que la ley no prohíbe, las entidades que integran la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley expresamente les permita.

72. En relación con el mencionado principio, Morón Urbina precisa que este se desdobla en tres elementos esenciales e indisolubles: "(. . .)la legalidad formal, que exige el sometimiento al procedimiento y a las formas; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y la legalidad teleológico, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció, en la forma tal que la actividad administrativa es una actividad funciona/'137•

73. En ese sentido, al momento de emitir un acto administrativo, las autoridades administrativas deben actuar conforme al marco legal vigente, teniendo en cuenta que sus declaraciones producen efectos jurídicos respecto del interés, obligación o

35 Ley N2 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el Decreto Legislativo N2 1272 y por la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N2 1311, que establece un plazo de sesenta (60) días para la entrada en vigencia de la citada modificatoria. "Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo l. El procedimiento admmistrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas".

36Constitución Política del Perú de 1993 "Artículo 22.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: ( ... ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: ( ... ) a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe;( ... )".

37Morón Urbina, Juan Carlos. "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Décima Edición. Publicado por Gaceta Jurídica. Febrero 2014. p.64.

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derecho de un administrado, tal como se encuentra previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 2744438

.

74. Respecto de los requisitos de validez de un acto administrativo, en el artículo 3º de la Ley Nº 2744439 se ha establecido que el acto administrativo debe expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos; así como su contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

75. En ese sentido, es posible afirmar que las entidades públicas, al emitir un acto administrativo, deben hacerlo cumpliendo el ordenamiento jurídico y siguiendo los procedimientos previamente establecidos para la consecución de tal fin, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad y, por ende, el debido procedimiento administrativo.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por la impugnante

76. En el presente caso, se aprecia que la Resolución de Gerencia Central Nº 1354-GCGP-ESSALUD-2016, a través de la cua l se sancionó a la impugnante, ha sido emitida sin tener en cuenta que a partir del 14 de octubre de 2016 era aplicable lo estipulado en el numeral 4.2 de la opinión vinculante contenida en el Informe

38 Ley N!! 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General "Artículo 12. -Concepto de acto administrativo 1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.( ... }".

39 Ley N!! 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General "Artículo 32.-Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: l. Competencia.- Ser emitido por el órgano facu ltado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. S. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación".

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Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC (vigente a partir del 14 de octubre de 2016), aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015-SERVIR-PE y modificada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 092-2016-SERVIR-PE.

Esto es, debió aplicársele no solo las reglas procedimentales establecidas en la Ley Nº 30057 y su Reglamento, sino también las sanciones al lí señaladas, dado que se trataban de hechos ocurridos antes del 14 de septiembre de 2014, instaurados después de esta fecha, en los que se imputó faltas e infracciones de la Ley Nº 27815, y por el que fue sancionado después del 14 de octubre de 2016. No obstante, se sancionó a la impugnante con la medida disciplinaria de multa, en base a lo establecido en la Ley Nº 27815, debiendo haberle aplicado las sanciones previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General.

77. Por lo expuesto, esta Sala considera que en el presente caso se ha vulnerado también el principio de legalidad, siendo que se ha inobservado el ordenamiento jurídico vigente y el procedimiento regular previsto en la Ley Nº 30057 y su Reglamento General para sancionar al impugnante, incurriéndose en una causal de nulidad de acuerdo a lo previsto en el numeral 1 del artículo 10º de la Ley Nº 2744440

.

78. Por lo tanto, a fin que se garantice el respeto al debido procedimiento administrativo, la Entidad debe aplicar las normas procedimentales y sanciones contenidas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, relativo al régimen disciplinario y sancionador, conforme se encuentra especificado en los numerales 6 y 7 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC.

79. Estando a lo antes expuesto, esta Sala estima que habiéndose constatado la vulneración del principio de legalidad, d.efensa y debido procedimiento administrativo seguido a la impugnante, deviene en innecesario pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación sometido a conocimiento.

80. Al margen de las consideraciones expuestas, esta Sala recomienda a la Entidad adecuar sus normas internas a las disposiciones sobre régimen disciplinario establecidas en la Ley del Servicio Civi l y su Reglamento General, con la finalidad de evitar incongruencias normativas que pudieran repercutir en la validez de los actos emitidos en el ejercicio de su facultad disciplinaria.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil;

40Ley NO 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General "Artículo 102.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: l. la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. ( ... )".

25 Jr. Mariscal Mlller 1153 -ll57, Jesús Maria lima 11 .. Perú T: 51.1.2063370



PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución de Gerencia General Nº 568-GG

ESSALUD-2016, del 10 de mayo de 2016, y Resolución de Gerencia Central Nº 1354-GCGP-ESSALUD-2016, del 17 de octubre de 2016, emitidas por la emitida Gerencia

General y Gerencia Central de Gestión de las Personas del SEGURO SOCIAL DE SALUD, respectivamente, al haberse vulnerado el debido procedimiento.

SEGUNDO.- Retrotraer el procedimiento al momento de precalificación de la fa lta a cargo de la Secretaría Técnica, debiendo el SEGURO SOCIAL DE SALUD tener en consideración al momento de calificar la conducta de la señora FABIOLA ELVIRA GARCIA-MOREY GONZALES, así como al momento de resolver, los criterios señalados en la presente resolución.

TERCERO.- Notificar la presente reso lución a la señora FABIOLA ELVIRA GARCIA

MOREY GONZALES y al SEGURO SOCIAL DE SALUD, para su cumplimiento y fines pertinentes.

CUARTO.- Devolver el expediente al SEGURO SOCIAL DE SALUD, debiendo la Entidad considerar lo señalado en el artículo 11º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo Genera l.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

VOCAL

A9/PS

Regístrese, comuníquese y publíquese \

LUIGINO PILOTTO CARREÑO

PRESIDENTE

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OSCAR ENRIQUE GÓ EZ CASTRO VOCAL

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