iv. democracia y derechos fundamentales · las concepciones “deliberativas” de la democracia. 3...

IV Democracia y derechos fundamentales

1 Introduccioacuten

El tema de este ensayo es por supuesto demasiado amplio y ge-neacuterico para poderlo tratar de forma detallada solo me limitareacute a presentar unas consideraciones introductivas

Desde un punto de vista metodoloacutegico la configuracioacuten de las relaciones entre democracia y derechos fundamentales mdasho sea derechos humanos juriacutedicosmdash depende al menos a) del en-foque que se adopta y b) de los sentidos de ldquodemocraciardquo y ldquode-rechos fundamentalesrdquo que son muacuteltiples

En este ensayo por tanto voy a ofrecer primero un pano-rama sinteacutetico de los diferentes enfoques y de algunos sentidos de ldquodemocraciardquo y ldquoderechos fundamentalesrdquo (paacuterr 2) Elegido adoptar un enfoque filosoacutefico-juriacutedico y filosoacutefico-poliacutetico de corte normativo voy a presentar en seguida (paacuterr 3) un modelo que implica una relacioacuten necesaria entre democracia y derechos fundamentales basado en la obra de Luigi Ferrajoli y parecidos a otros modelos muy conocidos como los de Rawls Habermas y Houmlffe

Examinareacute despueacutes algunas criacuteticas mdashpresentadas entre otros por Waldron y Bayoacutenmdash en contra de este modelo criacuteticas que subrayan la superioridad axioloacutegica de la democracia sobre los derechos fundamentales (paacuterr 4) Para responder a estas criacute-ticas voy a ilustrar una posible fundamentacioacuten del modelo en la ideologiacutea contractualista (paacuterr 5) analizando tambieacuten en un

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Estudios sobre Constitucioacuten y derechos fundamentales

inciso las relaciones entre contractualismo democracia y dere-chos fundamentales

En la conclusioacuten (paacuterr 6) adoptareacute un enfoque maacutes bien po-liacutetico para mencionar muy brevemente los principales problemas de implementacioacuten de los derechos fundamentales que estaacuten es-trechamente conectados con los problemas de ampliacioacuten de la democracia en el interior de cada paiacutes y en el nivel internacional

2 Diferentes enfoques y sentidos

Las distinciones que siguen auacuten si tediosas son necesarias a mi entender ya que

a) estamos tratando con palabras eminentemente ldquopersuasi-vasrdquo y con temas ldquocalientesrdquo mdashy no ldquofriacuteosrdquomdash

b) el uso no siempre consciente de las expresiones ldquodemo-craciardquo y ldquoderechos fundamentalesrdquo en diferentes senti-dos crea a menudo un riesgo real de malentendidos en la discusioacuten y

c) las conclusiones auacuten si acertadas que se obtienen adop-tando un enfoque no son siempre comparables con las soluciones que se obtienen adoptando otro enfoque mdashni se oponen ni se respaldanmdash y a veces tampoco son ldquoex-portablesrdquo afuera del enfoque en cuestioacuten

Y yo sigo pensando que las confusiones conceptuales las disputas verbales el sincretismo metodoloacutegico no ayudan sino dantildean a la tarea cientiacutefica

21 Sin pretensioacuten de ser exhaustivos se pueden distinguir al menos estos diferentes enfoques con los que se puede tratar y de hecho ha sido tratada la conexioacuten entre democracia y derechos fundamentales1

1 Enfoques juriacutedicos que a su vez se distinguen en enfoques teoacutericos histoacutericos socioloacutegicos dogmaacuteticos y normati-vos mdashmodelos y propuestas de iure condendomdash

Hay por supuesto otros maacutes enfoques econoacutemico socioloacutegico general o sisteacutemico antropoloacutegico etc

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Democracia y derechos fundamentales

2 Enfoques poliacuteticos que a su vez se distinguen en enfoques de teoriacutea o ciencia poliacutetica histoacutericos y normativos mdashmo-delos filosoacuteficos y propuestas operativasmdash

3 Enfoques morales que a su vez se distinguen en enfoques metaeacuteticos y enfoques normativos enfoques histoacutericos y socioloacutegicos

Esta clasificacioacuten puede cruzarse con otra que distingue en-tre enfoques teoacutericos mdashconstruccioacuten de modelos explicativosmdash empiacutericos mdashque describen situaciones de hechomdash y normativos mdashdirectamente prescriptivos o bien que construyen modelos prescriptivosmdash los primeros dos dicen cuaacuteles son el tercero cuaacute-les deben ser las relaciones entre democracia y derechos funda-mentales habiendo previamente brindado un anaacutelisis de demo-cracia y derechos fundamentales

En este ensayo primero voy a presentar brevemente un mo-delo juriacutedico-normativo mdashque tiene tambieacuten pretensiones teoacuteri-casmdash de las relaciones entre democracia y derechos fundamen-tales despueacutes tratareacute de discutir en el interior de un enfoque filosoacutefico-poliacutetico-normativo la posible fundamentacioacuten del mo-delo juriacutedico Mi propio nivel de discurso va a ser principalmente metateoacuterico

22 Respecto a los distintos significados de ldquodemocraciardquo y ldquodere-chos fundamentalesrdquo cabe subrayar lo siguiente

221 ldquoDemocraciardquo es hoy una palabra con fuertes connotacio-nes valorativas positivas mdashy no siempre fue asiacutemdash Esto en par-te explica por queacute hay tantas discusiones sobre la definicioacuten de ldquodemocraciardquo2 si algo es ldquodemocraacuteticordquo es bueno y por tanto hay la tendencia a definir ldquodemocraacuteticordquo todo lo que nos gusta formas de gobierno partidos mecanismos electorales procedi-mientos de toma de decisiones etceacutetera

Entre las muacuteltiples tentativas de brindar una definicioacuten con pretensiones mdashcasi nunca logradasmdash de neutralidad se pueden individualizar tres grupos de definiciones

Cfr Greppi A Concepciones de la democracia en el pensamiento poliacutetico contemporaacuteneo Madrid Trotta 2006

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a) Definiciones procedimentales son todas aquellas que pueden resumirse bajo la foacutermula ldquogobierno del pueblordquo La democracia es una forma de gobierno en donde mdashse-guacuten la etimologiacutea de la palabramdash es el pueblo que directa o indirectamente toma las decisiones puacuteblicas a las que estaacuten sujetos tambieacuten los que no estaacuten de acuerdo con ellas Dos precisiones el ldquopueblordquo puede ser entendido o bien mdashseguacuten una perspectiva de individualismo metodo-loacutegicomdash como un conjunto de individuos mdashtodos los ciu-dadanos o la mayoriacutea de ellosmdash o bien mdashseguacuten una pers-pectiva holistamdash como una entidad orgaacutenica un cuerpo no reducible a los individuos que lo componen los di-ferentes procedimientos a traveacutes de los cuales el pueblo toma las decisiones individualizan distintas formas de democracia directa o de democracia representativa

En este sentido de ldquodemocraciardquo se llaman tambieacuten ldquode-mocraacuteticosrdquo los meacutetodos con que se toman las decisio-nes colectivas y las reglas que rigen estos procedimientos mdashes decir que indican quieacuten decide y coacutemo se decidemdash

Todas estas definiciones configuran la que a veces se lla-ma democracia formal procedimental o poliacutetica En esta familia incluiriacutea tanto a las concepciones que de forma simplista equiparan democracia y regla de mayoriacutea como las concepciones ldquodeliberativasrdquo de la democracia3

b) Definiciones sustanciales son todas aquellas que pueden resumirse bajo la foacutermula ldquogobierno para el pueblordquo y no necesariamente del pueblo La democracia es una forma de gobierno que dicta el queacute se decide es decir los liacutemites sobre lo que se puede y lo que no se puede decidir se-guacuten los procedimientos de la democracia formal o seguacuten otros procedimientos Aquiacute tambieacuten el ldquopueblordquo puede ser entendido como conjunto de individuos mdashversiones individualistas y a menudo liberalesmdash o como un cuerpo orgaacutenico mdashversiones holistas y a menudo totalitarias de

Sobre estas uacuteltimas y en general sobre las distintas concepciones procedi-mentales de la democracia veacutease Martiacute J L La repuacuteblica deliberativa Una teoriacutea de la democracia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2006

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izquierda o de derechamdash El queacute se decide tiene que ser algo en el intereacutes del pueblo seguacuten los diferentes liacutemites y presupuestos de la toma de decisiones colectivas se dis-tinguen en este sentido de ldquodemocraciardquo las democracias constitucionales sociales populares etceacutetera

c) Definiciones mixtas son todas aquellas que pueden resu-mirse bajo la foacutermula ldquogobierno del pueblo para el pue-blordquo es decir que unen las dos precedentes ldquodimensionesrdquo de la democracia a veces haciendo prevalecer la primera a veces la segunda Son seguacuten creo las maacutes exitosas hoy en diacutea en Occidente

La definicioacuten que me interesa analizar otorga una prioridad axioloacutegica a la democracia sustancial mdashen su versioacuten constitu-cionalistamdash sobre la puramente procedimental En palabras de Bobbio ldquoLa democracia no es solo un meacutetodo sino tambieacuten un ideal el ideal igualitario Donde este ideal no inspira a los gober-nantes de un reacutegimen que se llama democraacutetico la democracia es un nombre en vano No puedo separar la democracia formal de la sustancial Tengo el presentimiento de que donde solo existe la primera un reacutegimen democraacutetico no estaacute destinado a durarrdquo4

En esta versioacuten de Bobbio en las concepciones de Ferrajoli y de mu-chos maacutes la democracia maacutes allaacute de ser un procedimiento de toma de decisiones colectivas es isonomiacutea es decir igualdad en la distribucioacuten a todos de los derechos fundamentales mdashes decir de los derechos humanos positivizados e incorporados en una Constitucioacuten riacutegidamdash lo que no se puede decidir son violacio-nes de los derechos fundamentales lo que se debe decidir es la implementacioacuten de los derechos fundamentales La igualdad de todos en los derechos es como veremos tambieacuten un presupues-to de esta versioacuten de la democracia

222 ldquoDerechos fundamentalesrdquo tambieacuten es una locucioacuten con una fuerte carga positiva al menos en Occidente Y esto en parte

Carta de Norberto Bobbio a Guido Fassograve del 14 de Febrero de 1972 pu-blicada por C Faralli Presentazione de Fassograve G La democrazia in Grecia (1959) reimp ed por C Faralli E Pattaro G Zucchini Milaacuten Giuffregrave 1999 p XI (cit por Ferrajoli L Los fundamentos de los derechos fundamen-tales Madrid Trotta 2001 p 346)

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explica las discusiones sobre la definicioacuten de ldquoderechos funda-mentalesrdquo que versan principalmente hoy en diacutea sobre tres cla-ses de problemas aquellos relativos a la identidad de los dere-chos fundamentales aquellos relativos a su fuente de produccioacuten y aquellos relativos a su contenido

Los problemas relativos a la identidad mdasho al estatus o a la naturalezamdash pueden ser sinteacuteticamente expresados en las pre-guntas iquestqueacute son los derechos fundamentales iquestcuaacuteles son sus titulares Los problemas relativos a la fuente de produccioacuten en las preguntas iquestde doacutende derivan iquestcuaacutel es su fundamento Los problemas relativos a su contenido en las preguntas iquestcuaacuteles son los derechos fundamentales iquestcuaacutel es su cataacutelogo5

Estas preguntas implican a su vez las siguientes subcuestio-nes iquestqueacute son de doacutende derivan cuaacuteles son los derechos iquestqueacute son de doacutende derivan cuaacuteles son los derechos fundamentales Es decir los problemas de identidad fuente y contenido de los de-rechos fundamentales incluyen en su interior los problemas ge-nerales y muy debatidos por la teoriacutea juriacutedica moderna mdashdesde Bentham en adelantemdash relativos al concepto de derechos subje-tivos y los problemas maacutes especiacuteficos y tambieacuten muy discutidos por la teoriacutea juriacutedica contemporaacutenea relativos a aquellos dere-chos subjetivos que se definen como ldquofundamentalesrdquo

No puedo por supuesto analizar aquiacute por extenso la confi-guracioacuten del concepto de derecho subjetivo6 Cabe solo recordar que existe todaviacutea una profunda discusioacuten teoacuterica sobre una mul-

5 En las uacuteltimas deacutecadas las contribuciones maacutes influyentes sobre el tema de los derechos fundamentales en el marco de la filosofiacutea del derecho han sido probablemnte las de Ronald Dworkin y de Robert Alexy Veacutease en particular Dworkin R Los derechos en serio (1977) Barcelona Ariel 1984 Alexy R Teoriacutea de los derechos fundamentales (1986) Madrid Cen-tro de Estudios Constitucionales 1993 Alexy R Epiacutelogo a la teoriacutea de los derechos fundamentales Madrid CEPC 2004 Alexy R Teoriacutea del discur-so y derechos constitucionales Meacutexico Fontamara 2005 Sobre la teoriacutea de Alexy veacutease ahora Meneacutendez A J y Eriksen E O (eds) Arguing Funda-mental Rights Dordrecht Springer 2006

6 Cfr entre las obras recientes sobre el tema Cruz Parcero J A El lenguaje de los derechos Ensayo para una teoriacutea estructural de los derechos Madrid Trotta 2007 Rainbolt G W The Concept of Rights Dordrecht Springer 2006

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tiplicidad de cuestiones que versan sobre la identidad la fuente de produccioacuten y el contenido de los derechos subjetivos en ge-neral Me limito a inventariar brevemente las que en mi opinioacuten son los principales problemas al respecto

Se discute en primer lugar mdashse trata de un problema de iden-tidadmdash si existe una nocioacuten unitaria de derecho subjetivo o no-ciones diferentes en dependencia del dominio en el que la locu-cioacuten ldquoderecho subjetivordquo es empleada

Suponiendo que existe una nocioacuten unitaria se discute en se-gundo lugar mdashse trata tambieacuten de un problema de identidadmdash cuaacutel es la definicioacuten maacutes adecuada de esta nocioacuten

bull si en teacuterminos de intereacutes reconocido y protegido por par-te de un orden normativo mdashinterest theoriesmdash o

bull en teacuterminos de poder de la voluntad individual mdashwill theoriesmdash o

bull en teacuterminos de pretensioacuten justificada de conseguir que otros actuacuteen de una determinada forma positiva o nega-tiva mdashclaim-right theoriesmdash o

bull en teacuterminos de una esfera de libertad garantizada en con-tra de las interferencias ajenas o

bull en teacuterminos de una posicioacuten subjetiva correlacionada a obligaciones correspondientes de otros sujetos (Hans Kelsen) o

bull en teacuterminos de punto de conexioacuten entre una pluralidad disyuntiva de supuestos de hecho y una pluralidad cumu-lativa de consecuencias normativas (Alf Ross) etceacutetera

Se discute en tercer lugar mdashse trata una vez maacutes de un pro-blema de identidadmdash cuaacuteles clases de sujetos tienen de hecho o pueden tener potencialmente la titularidad de derechos se dis-cute en particular sobre la titularidad por parte de sujetos que no pertenezcan a la clase de los seres humanos adultos y fiacutesica y psiacute-quicamente sanos mdashpor ejemplo embriones humanos enfermos terminales animales no humanos etcmdash y se discute tambieacuten sobre la posibilidad de una titularidad colectiva es decir de gru-pos comunidades geacuteneros clases de edad etceacutetera

Se discute en cuarto lugar mdashse trata de un problema de fuen-te de produccioacutenmdash cuaacutel es el origen del derecho subjetivo iquestes

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una calificacioacuten normativa elemental o derivada iquestsu fuente estaacute constituida por el derecho objetivo por la moral por la natura-leza etceacutetera

Se discute en quinto lugar mdashse trata de un problema de conteni-domdash cuaacuteles son los derechos en un doble sentido Por un lado en el sentido de cuaacutel es la tipologiacutea de los derechos mdashcuaacutel es el esquema ordenador de los derechos ldquoposiblesrdquo que defina las caracteriacutesticas esenciales de algunos tipos-ideales de derechos subjetivosmdash por el otro en el sentido de cuaacutel es la clasificacioacuten de los derechos mdashcuaacuteles son los ldquoverdaderosrdquo derechos que pueden ser insertados en el inte-rior de los tipos-ideales previamente identificadosmdash

2221 Por lo que se refiere a los problemas de identidad de los derechos qua derechos fundamentales encontramos aquiacute especi-ficados los tres problemas antes mencionados En resumen se trata del problema de la existencia o no de una nocioacuten unitaria de derechos fundamentales de cuaacutel es esta nocioacuten mdashsi es que existemdash y de cuaacuteles son los titulares de los derechos fundamen-tales Mientras que el primer problema no es muy debatido y en general se supone que existe una nocioacuten unitaria de derechos fundamentales no es asiacute con el segundo hay en efecto diferentes teoriacuteas sobre la configuracioacuten de la nocioacuten de derechos funda-mentales mdashwill theories interest theories etcmdash Respecto de la ti-tularidad cabe notar que calificar a estos derechos como ldquohuma-nosrdquo no es suficiente para cerrar las discusiones Seriacutea simplista pensar mdashsobre todo en el marco moralmdash que no hayan zonas de penumbra por el solo hecho que estos derechos pertenezcan a ldquotodos los seres humanosrdquo

2222 Por lo que se refiere a los problemas de fuente de pro-duccioacuten el debate se desarrolla principalmente entre dos postu-ras la que afirma que los derechos fundamentales son morales mdashes decir que su fuente de produccioacuten es alguacuten tipo de ley o principio moralmdash y la que afirma que los derechos fundamen-tales son juriacutedicos mdashes decir que su fuente de produccioacuten es la Constitucioacuten la ley la costumbre las decisiones judiciales etceacuteteramdash

El mismo problema desde un punto de vista maacutes general puede ser configurado como un problema de fundamentacioacuten

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iquestlos derechos fundamentales tienen una fundacioacuten moral y por tanto valen con independencia de su contingente reconocimien-to juriacutedico o tienen en cambio una fundacioacuten juriacutedica y valen por tanto si y solo si reciben alguacuten tipo de reconocimiento ju-riacutedico Hay sin embargo muchos autores que quitan relevancia praacutectica a esta alternativa la gran mayoriacutea de los derechos hu-manos ldquomoralesrdquo mdashya que estaacuten incorporados hoy en diacutea en las cartas constitucionales y en varios documentos normativos de oacuterganos internacionales (como la ONU la OSA o el Consejo Eu-ropeo)mdash seriacutean tambieacuten derechos fundamentales juriacutedicos En las palabras siempre citadas de Bobbio ldquoIl problema di fondo relativo ai diritti dellrsquouomo egrave oggi non tanto quello di giustificar-li quanto quello di proteggerli Egrave un problema non filosofico ma politicordquo7

2223 Por lo que se refiere a los problemas de contenido las respuestas dependen en buena medida de las soluciones que se ofrezcan a los citados problemas de identidad y fuente de pro-duccioacuten de los derechos fundamentales

De todas formas las discusiones que me parecen hoy maacutes in-teresantes mdashcon independencia de cuaacutel se afirme que es la fuente de produccioacutenmdash son aquellas relativas al reconocimiento de tres diferentes categoriacuteas de derechos fundamentales

En primer lugar los derechos ldquoliberalesrdquo que fueron consa-grados en las primeras cartas de derechos del siglo xviii y que encuentran ahora reconocimiento en casi todos los textos consti-tucionales tanto en el nivel nacional como internacional Se trata principalmente de

a) el metaderecho a gozar de los mismos derechos funda-mentales mdashsin discriminacioacuten alguna basada en la raza el color de la piel el sexo la lengua la religioacuten las ideas poliacuteticas o de otro tipo el origen nacional o social la pro-piedad el nacimiento u otro estatusmdash

b) el derecho a la vida c) el derecho a la libertad d) el derecho a la seguridad

Bobbio N Lrsquoetagrave dei diritti Turiacuten Einaudi 1990 p 16

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e) el derecho a la igualdad ante la ley f) el derecho a las garantiacuteas procesales especialmente en

materia penal g) el derecho a la privacidad h) el derecho a la libertad de movimiento i) el derecho de asilo j) el derecho a la nacionalidad k) el derecho a formar una familia l) el derecho a la propiedad privada m) el derecho a la libertad de pensamiento n) la libertad de conciencia y de religioacuten ntilde) el derecho a manifestar las propias opiniones o) el derecho a asociarse p) el derecho a participar activamente y en igualdad de con-

diciones en el proceso de decisioacuten poliacutetica8

En segundo lugar los derechos ldquosocialesrdquo que ausentes de las primeras declaraciones de derechos fueron consagrados en las constituciones y en las cartas internacionales de la posguerra Se trata principalmente de

a) el derecho a la seguridad social b) el derecho al trabajo c) el derecho a un salario proporcionado al trabajo y sufi-

ciente d) el derecho a formar sindicatos e) el derecho al descanso f) el derecho a un nivel de vida adecuado g) el derecho a la educacioacuten h) el derecho a participar en la vida cultural9

En tercer lugar los derechos ldquoculturalesrdquo esto es los dere-chos a que se respete la propia identidad cultural en sentido lato

8 Extraigo este elenco de los arts 1-21 de la Universal Declaration of Human Rights adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948

9 Extraigo este elenco de los arts 22-27 de la Universal Declaration of Hu-man Rights En muchas cartas constitucionales por ejemplo en la italia-na la lista es auacuten maacutes amplia y comprende entre otros el derecho a la salud

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y por tanto la propia diferencia La identidad estaacute constituida en teacuterminos generales por caracteriacutesticas culturales eacutetnicas re-ligiosas linguumliacutesticas o de geacutenero Tales caracteriacutesticas en la me-dida en que sean valoradas positivamente por los sujetos que las poseen mdashpor lo general integrantes de una minoriacuteamdash adquieren relevancia de cara a la atribucioacuten de dos tipos de derechos nega-tivos los unos positivos los otros

En el primer caso se trata de la atribucioacuten de un derecho negativo a que los particulares y el Estado no interfieran en la propia esfera cultural eacutetnica etc Los derechos culturales ne-gativos coinciden parcialmente con algunos derechos liberales dado que ciertos elementos de una cultura son objeto especiacutefico de algunos derechos liberales mdashpor ejemplo la religioacuten la opi-nioacuten la formacioacuten de una familiamdash pero existen otros elementos mdashcomo la lenguamdash que no son acaso contingentemente obje-to de ninguacuten derecho liberal Por lo demaacutes en una cultura una etnia etc puede haber elementos que contrasten directamente con los derechos liberales mdashpor ejemplo muchas culturas no ad-miten la libertad religiosa o el derecho a asociarse libremente o los derechos poliacuteticosmdash

En el segundo caso se trata de la atribucioacuten de un derecho positivo a que mediante las actitudes adecuadas y los comporta-mientos oportunos por parte de los particulares y del Estado se respete y se pueda conservar la propia identidad cultural eacutetnica etc Los derechos culturales negativos vienen ya previstos desde hace algunos antildeos en varias constituciones y en algunas declara-ciones de derechos de aacutembito internacional10 los derechos cul-turales positivos en cambio hasta hace poco tiempo solo eran reivindicados por los movimientos multiculturalistas o feminis-tas y por las filosofiacuteas poliacuteticas comunitarias pero auacuten no habiacutean sido consagrados en documentos normativos de caraacutecter inter-

Leacutease por ejemplo el art 27 de la International Covenant on Civil and Politi-cal Rights adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 ldquoIn those States in which ethnic religious or linguistic minorities exist persons belonging to such minorities shall not be denied the right in community with the other members of their group to enjoy their own culture to profess and practice their own religion or to use their own lan-guagerdquo

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nacional Desde hace unos antildeos sin embargo se han convertido en objeto de atencioacuten y han sido reconocidos por la Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic Religious and Linguistic Minorities adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 199211

Los principales desacuerdos teoacutericos y poliacuteticos versan acer-ca del contenido y sobre todo de las relaciones reciacuteprocas entre estas categoriacuteas de derechos Podemos individualizar al menos tres grupos de posturas al respecto12

Las posturas ldquocompatibilistasrdquo seguacuten las cuales los tres tipos de derechos tienen que ser igualmente reconocidos sus relacio-nes reciacuteprocas son paritarias y de armoacutenico equilibrio

Las posturas ldquoincompatibilistas absolutasrdquo seguacuten las cuales el conjunto de los tres tipos de derechos es en su interior con-tradictorio Las antinomias solo son evitables si se reconocen algunos tipos de derechos y no otros Las posturas incompati-bilistas absolutas se diferencian entre siacute seguacuten el tipo de dere-chos que reconocen mdasho que rechazanmdash Ellas se colocan ge-neralmente entre dos posturas extremas la primera reconoce solamente a los derechos liberales y rechaza por consiguiente a los otros tipos de derechos que considera todos como poten-cialmente destructores de los derechos liberales mdashpieacutensese por ejemplo en el libertarismo de Nozickmdash la segunda en cambio no reconoce solamente a los derechos liberales que considera como vaciacuteos mistificados falsamente universales y en realidad culturalmente caracterizados en sentido burgueacutes mdashpieacutensese en algunas de las variantes de la ideologiacutea marxista y en el feminis-mo radicalmdash

11 Los arts 14 paacuterrafos 2 y ss y 5 de dicha Declaration preveacuten la tutela de los derechos culturales positivos Los arts 2 y 41 afianzan en cambio la tutela de los derechos culturales negativos

12 Sobre los conflictos entre derechos fundamentales veacuteanse las penetrantes observaciones de Celano B ldquoDiritti principi e valori nello Stato costi-tuzionale di diritto tre ipotesi di ricostruzionerdquo en Comanducci P y Guas-tini R (eds) Analisi e diritto 2004 Ricerche di giurisprudenza analitica Turiacuten Giappichelli 2005 pp 53-74 El tema viene profundizado tambieacuten en este mismo volumen en el ensayo ldquoProblemas de compatibilidad entre derechos fundamentalesrdquo

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Las posturas ldquoincompatibilistas relativasrdquo seguacuten las cuales los tres tipos de derechos son a menudo pero no siempre incompa-tibles entre siacute Las posturas incompatibilistas relativas piensan sin embargo que hay criterios para solucionar las antinomias entre derechos sin que resulte necesario rechazar el reconoci-miento de alguno de ellos Estas posturas generalmente propo-nen alguacuten tipo de jerarquiacutea interna entre los distintos tipos de derechos Tambieacuten en este caso las preferencias son muy varia-das Podriacuteamos de todas formas agruparlas esquemaacuteticamente en dos grandes tendencias la de construir una jerarquiacutea en orden descendiente que va de los derechos liberales a los sociales a los culturales y la tendencia de construir esta misma jerarquiacutea en orden ascendiente

2224 En lo que sigue adoptareacute una nocioacuten amplia de derechos fundamentales prescindiendo de las discusiones relativas a la identidad y al contenido de esos derechos Por las finalidades de mi trabajo mdashes decir en aras de analizar las relaciones entre de-rechos fundamentales y democraciamdash supongo poder prescin-dir de la determinacioacuten de una precisa identidad de los derechos fundamentales y al menos parcialmente de su contenido En otras palabras supongo que lo que afirmareacute puede valer cual-quiera que sea la identidad y el contenido de los derechos funda-mentales Respecto a la fuente de produccioacuten solo voy a tomar en consideracioacuten sin detenerme sobre el asunto los derechos fundamentales ldquojuriacutedicosrdquo

23 Ahora bien desde un enfoque juriacutedico los derechos funda-mentales mdashes decir los derechos humanos positivizados y cons-titucionalizadosmdash tienen una relacioacuten contingente con la demo-cracia procedimental Pueden darse en efecto democracias sin derechos fundamentales es decir democracias sin liacutemites sobre lo que se puede o no se puede decidir por parte del pueblo y derechos fundamentales sin democracia por ejemplo en una mo-narquiacutea ilustrada Aun si parece ser que al menos los derechos fundamentales poliacuteticos es decir de participacioacuten poliacutetica son un presupuesto necesario de la democracia procedimental y como veremos en algunas concepciones ldquocerradasrdquo de la democracia son ademaacutes un liacutemite necesario de este tipo de democracia

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3 Modelo de Estado constitucional de derecho

Vamos a ver ahora los rasgos fundamentales de un modelo nor-mativo mdashaun si en opinioacuten de algunos de sus seguidores con pretensiones teoacutericasmdash de conexioacuten necesaria entre democracia y derechos fundamentales el modelo de Estado constitucional de derecho Voy a dar cuenta de este modelo apoyaacutendome sobre todo en la obra de Ferrajoli13 aun si se podriacutea hacerlo a partir de otras maacutes

Este modelo constituye una modificacioacuten evolutiva del mo-delo de Estado de derecho decimonoacutenico conserva algunos de sus rasgos pero parcialmente los modifica y agrega otros Es un Estado en que tiene vigencia el principio de legalidad un Estado per leges y sub lege14

Es un Estado per leges es decir que actuacutea a traveacutes de leyes generales mdashque se dirigen a clases de ciudadanosmdash y abstractas mdashque regulan clases de casosmdash La generalidad es una caracte-riacutestica que se opone a los privilegios y asegura la igualdad formal frente a la ley La abstraccioacuten es una caracteriacutestica que se opone a la retroactividad de la ley y asegura cierto grado de estabilidad y certeza del derecho y cierto grado de previsibilidad de las deci-siones judiciales Estos rasgos ya estaban presentes en el modelo de Estado de derecho decimonoacutenico

Es un Estado sub lege en un doble sentido

a) porque en el plano formal todo poder estaacute subordinado a leyes generales y abstractas que lo disciplinan y cuya observancia estaacute controlada por jueces independientes mdashel Tribunal Constitucional para las leyes los jueces or-dinarios para las sentencias los tribunales administrati-

13 Cfr Ferrajoli L Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal Madrid Trotta 1995 4a ed 2000 parte V Veacutease tambieacuten Ferrajoli L Garantismo Una discusioacuten sobre derecho y democracia Madrid Trotta 2006 Sobre va-rios aspectos de su obra Cfr Carbonell M y Salazar P (eds) Garantismo Estudios sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli Madrid Trotta-IIJ-UNAM 2005

14 Cfr ibidem pp 855 y ss

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vos o los jueces ordinarios para los actos de la administra-cioacutenmdash y

b) porque en el plano sustancial todos los poderes estaacuten al servicio de la garantiacutea de los derechos fundamentales de los ciudadanos mdashen la Constitucioacuten hay obligaciones de los oacuterganos puacuteblicos correspondientes a los derechos fun-damentales los ciudadanos tienen derecho de activar la tutela judicial de sus derechosmdash

Un Estado sub lege en el plano sustancial es un Estado donde tiene vigencia el principio de legitimidad mdashes decir el principio de legalidad en sentido sustancialmdash todos los actos normativos incluso las leyes deben conformarse al contenido de los dere-chos fundamentales

Hay por tanto diferencias importantes entre este modelo y el Estado de derecho del siglo xix El legislador no es maacutes omni-potente ya que el ciudadano tiene derechos frente a eacutel La incor-poracioacuten de derechos fundamentales en el interior de una Cons-titucioacuten riacutegida y el control de constitucionalidad de las leyes no existiacutean en el modelo decimonoacutenico asiacute como las obligaciones positivas del Estado de implementar algunos tipos de derechos fundamentales

El modelo de Estado constitucional de derecho es como ya subrayeacute un modelo normativo pero tiene tambieacuten en opinioacuten de algunos de su seguidores pretensiones explicativas ya que deberiacutea dar cuenta del proceso de ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo que se va desa-rrollando en muchos paiacuteses y en particular en la Europa continental

Se trata de un proceso al teacutermino del cual el derecho resul-ta ldquoimpregnadordquo ldquosaturadordquo o ldquoembebidordquo por la Constitucioacuten un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitu-cioacuten invasiva que condiciona la legislacioacuten la jurisprudencia la doctrina y los comportamientos de los actores poliacuteticos Se trata ademaacutes de un concepto graduado un derecho puede ser maacutes o menos constitucionalizado Siguiendo a Guastini15 las principa-les condiciones de constitucionalizacioacuten son

Cfr sobre todo Guastini R ldquoLa constitucionalizacioacuten del ordenamiento el caso italianordquo en Guastini R Estudios de teoriacutea constitucional Meacutexico IIJ-UNAM Fontamara 2001

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bull la existencia de una Constitucioacuten riacutegida que incorpora los derechos fundamentales

bull la garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacuten bull la fuerza vinculante de la Constitucioacuten mdashque no es un

conjunto de normas ldquoprogramaacuteticasrdquo sino ldquoprecepti-vasrdquomdash

bull la ldquosobreinterpretacioacutenrdquo de la Constitucioacuten mdashse le inter-preta extensivamente y de ella se deducen principios im-pliacutecitosmdash

bull la aplicacioacuten directa de las normas constitucionales tam-bieacuten para regular las relaciones entre particulares y

bull la interpretacioacuten adecuadora de las leyes

Volviendo al tema principal de este ensayo podemos enton-ces afirmar que se da una conexioacuten necesaria entre el modelo de Estado constitucional de derecho y las dos dimensiones de la de-mocracia de las que hemos hablado maacutes arriba la procedimental y la sustancial16 En efecto el Estado constitucional de derecho formula reglas

a) sobre quieacuten decide en asuntos colectivos y sobre coacutemo se decide

b) sobre queacute se decide

Estas reglas corresponden a los dos principales sentidos de ldquodemocraciardquo como procedimiento y como isonomiacutea Las reglas

a) establecen el sufragio universal el principio de mayoriacutea la eleccioacuten de los oacuterganos etc Las reglas

b) establecen las garantiacuteas mdashprimarias y secundariasmdash de los derechos fundamentales queacute se debe y queacute no se debe decidir es decir la prohibicioacuten de limitar o supri-mir los derechos liberales y culturales negativos y la obligacioacuten de realizar los derechos sociales y culturales positivos

Podriacuteamos en resumen afirmar que en este modelo no se da democracia sustancial sin garantiacutea de los derechos funda-mentales es decir sin superioridad de la Constitucioacuten sobre

Cfr Salazar Ugarte P La democracia constitucional Una radiografiacutea teoacuterica Meacutexico IIJ-UNAM-FCE 2006

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la ley y sin control de constitucionalidad de la ley Y tam-poco puede darse democracia procedimental sin garantiacutea al menos de los derechos fundamentales de participacioacuten poliacutetica

4 Criacuteticas al modelo de Estado constitucional de derecho

Los partidarios de la democracia procedimental pura en contra del modelo de Estado constitucional de derecho y de las defini-ciones mixtas de democracia mdashque unen elementos procedimen-tales y sustancialesmdash afirman que la regla de mayoriacutea es contra-dictoria con la superioridad de la Constitucioacuten y con el control de constitucionalidad Y que por tanto no es plausible la idea misma sobre la que se basa el modelo de Estado constitucional de derecho es decir la idea seguacuten la cual es posible mantener juntas de manera armoacutenica la regla de mayoriacutea qua instrumento para tomar decisiones colectivas y una garantiacutea de los derechos fundamentales a traveacutes de su incorporacioacuten a una Constitucioacuten riacutegida protegida por el control judicial sobre la legitimidad cons-titucional de las leyes

La regla de mayoriacutea seriacutea contradictoria con la superioridad de la Constitucioacuten ya que si hay procedimientos maacutes difiacuteciles para cambiar la Constitucioacuten mdashfrente a los que se siguen para cambiar la leymdash esto quiere decir que una minoriacutea puede recha-zar un cambio constitucional querido por la mayoriacutea

La regla de mayoriacutea seriacutea contradictoria con el control de constitucionalidad de las leyes ya que esto equivale a dejar la uacuteltima palabra sobre lo que la mayoriacutea puede o no decidir a una pequentildeiacutesima minoriacutea mdashpor ejemplo a los jueces constituciona-lesmdash La democracia mixta mdashes decir la que pone liacutemites sustan-ciales a los procedimientos democraacuteticosmdash violariacutea el principio de igualdad es decir el derecho de igual participacioacuten poliacutetica de los ciudadanos

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Los argumentos de Waldron17 uno de los principales fautores de esta postura son fundamentalmente dos

a) Las reglas uacuteltimas para tomar decisiones colectivas son todas procedimentales y son todas falibles Los partida-rios de las definiciones mixtas de democracia se equivo-can en pensar que puedan darse restricciones sustancia-les a la toma de decisiones colectivas todas las restric-ciones son procedimentales y los procedimientos pueden dar cualquier resultado en la fase constituyente como en la fase constituida

b) Todos los procedimientos tienen valor intriacutenseco seguacuten coacutemo se decide e instrumental seguacuten queacute se decide mdashes decir seguacuten los resultados de la decisioacutenmdash La regla de mayoriacutea tiene mayor valor intriacutenseco de las demaacutes reglas ya que respeta la igualdad y por tanto el valor supremo de la autonomiacutea individual Y para Waldron no hay que tener en cuenta el valor instrumental ya que todos los procedimientos son falibles es decir pueden dar resulta-dos ldquoequivocadosrdquo

Una versioacuten maacutes deacutebil de la tesis b) es presentada por Bayoacuten18

No todos los procedimientos seguacuten Bayoacuten tienen el mismo valor instrumental ya que no todos son igualmente falibles Hay que balancear caso por caso el mayor valor intriacutenseco de la regla de mayoriacutea con su posible menor valor instrumental Hay que dejar la uacuteltima palabra al legislador mdashconstitucionalismo deacutebilmdash aun si a veces pueden darse condiciones en las que seriacutean legiacutetimos la superioridad de la Constitucioacuten y el control de constituciona-lidad Siempre hay que mantener una concepcioacuten ldquocerradardquo de la regla de mayoriacutea no se puede decidir por mayoriacutea no decidir maacutes por mayoriacutea Los derechos fundamentales de igual participa-cioacuten poliacutetica son por tanto indisponibles por el legislador

17 Cfr sobre todo Waldron J Law and Disagreement Oxford Clarendon Press 1999 en especial la parte III ldquoRights and Judicial Reviewrdquo The Dig-nity of Legislation Cambridge Cambridge University Press 1999 Veacutease tambieacuten Corso L Potere giudiziario e sovranitagrave popolare Turiacuten Giappiche-lli 2008 pp 79 y ss

18 Cfr Bayoacuten J C ldquoDerechos democracia y Constitucioacutenrdquo en Discusiones nuacutem 1 2000 pp 65-94

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5 Respuesta a las criacuteticas el contractualismo

Una de las posibles respuestas a estas criacuteticas consiste en justifi-car la imposicioacuten de liacutemites sustanciales a la regla de mayoriacutea re-curriendo a la ideologiacutea contractualista y pasando por tanto de un enfoque juriacutedico-normativo a un enfoque filosoacutefico-poliacutetico-normativo De esta forma se intentaraacute tambieacuten justificar la supe-rioridad axioloacutegica de la democracia mixta sobre la democracia puramente procedimental

Antes de presentar esta respuesta en el apartado que sigue voy a delinear raacutepidamente unas relaciones conceptuales que unen contractualismo y democracia

51 Bobbio ha afirmado que no hay conexioacuten necesaria entre el contractualismo moderno y la democracia hay contractualistas que no son demoacutecratas mdashpor ejemplo Hobbesmdash y demoacutecratas que no son contractualistas Hay sin embargo una considerable coincidencia entre democracia y contractualismo no solo en el sentido que muchos demoacutecratas son contractualistas y muchos contractualistas son demoacutecratas sino en el sentido que el con-tractualismo moderno representa ldquouno de los momentos decisi-vos para la fundacioacuten de la teoriacutea moderna de la democraciardquo19

Algo parecido podriacutea decirse respecto al contractualismo ldquoortodoxordquo de John Rawls y al contractualismo libertario de Robert Nozick Maacutes auacuten desde una perspectiva contractualista hay una conexioacuten necesaria entre contractualismo y democracia liberal No se trata tanto de una conexioacuten que podriacuteamos definir de tipo ldquosocioloacutegicordquo solo en las democracias liberales se de-sarrolla el contractualismo la democracia liberal constituye el objeto privilegiado de las evaluaciones criacuteticas y propuestas de reforma llevadas a cabo por el contractualismo Se trata sobre todo de una menos trivial conexioacuten conceptual desde un punto de vista eacutetico-poliacutetico que se podriacutea expresar con dos proposi-ciones

Bobbio N voz Democrazia en Dizionario di Politica dir por N Bobbio N Matteucci G Pasquino UTET 2ordf ed Turiacuten 1983 pp 308-18 en la p 311

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(a) ldquoSolo el contrato social justifica la democraciardquo (b) ldquoSolo la democracia mdashentre las distintas formas de go-

biernomdash estaacute justificada por el contrato socialrdquo

Estoy consciente de la ambiguumledad de estas proposiciones que depende esencialmente de los distintos sentidos que los con-tractualistas mdashsolo me ocupareacute aquiacute de Rawls y Nozickmdash atribu-yen a ldquodemocraciardquo y ldquocontratordquo En dependencia de estos dis-tintos sentidos como veremos resultan distintas las ideas que Rawls y Nozick tienen de la conexioacuten eacutetico-poliacutetica entre demo-cracia mdashie su respectiva concepcioacuten de la democraciamdash y con-tractualismo mdashie su respectiva doctrina neocontractualistamdash

Para Rawls20 (a) significa que la democracia no es justificada por siacute misma sino en la medida en que constituye una imple-mentacioacuten de los principios de la justicia Significa en otras pala-bras que solo el contracto social mdashen la forma en que lo entiende Rawls como acuerdo racional e imparcial como deliberacioacuten que deriva de lo que hay esencialmente en comuacuten en la naturaleza de los hombresmdash justifica la democracia En este sentido para Rawls la democracia es maacutes un gobierno para el pueblo que del pueblo

Para Rawls (b) significa que solo la democracia mdashconsti-tucionalmdash es la forma de gobierno en la que pueden encontrar implementacioacuten sus dos principios de la justicia La democracia mdashconstitucionalmdash es en acuerdo con el primer principio si in-corpora en la Constitucioacuten la garantiacutea de las libertades funda-mentales y es el procedimiento mejor mdashse trata de un caso de justicia procedimental imperfectamdash para garantizar una legisla-cioacuten justa y una correcta aplicacioacuten de la ley por parte de jueces y funcionarios La implementacioacuten de los principios de la justicia se lleva a cabo en un proceso en cuatro etapas que corresponden en efecto a las principales instituciones de una democracia cons-titucional

Para Nozick21 (a) significa que solo los contratos mdashes decir los acuerdos entre libres voluntades individualesmdash pueden dar vida a un gobierno legiacutetimo y por tanto a la democracia tambieacuten

20 Cfr Rawls J Teoriacutea de la justicia (1971) 2ordf ed Meacutexico FCE 1995 21 Cfr Nozick R Anarquiacutea Estado y utopiacutea (1974) Meacutexico FCE 1988

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Para Nozick (b) significa que solo la democracia si se la con-cibe correctamente es justificada por los contratos Nozick usa ldquodemocraciardquo para designar respecto a su institucioacuten maacutes un gobierno del pueblo que para el pueblo respecto a su funciona-miento un gobierno que realice la ldquoisonomiacuteardquo es decir la igual-dad de todos frente a la ley lo que es equivalente en una pers-pectiva libertaria a la no violacioacuten de los derechos individuales de nadie

De lo dicho resulta que diferente es el sentido en que Rawls y Nozick hablan de ldquocontratordquo racionaliacutestico el primero volun-tariacutestico el segundo

Alguacuten diferente matiz tambieacuten se puede encontrar en los sentidos en que ellos hablan de ldquodemocraciardquo

Para Rawls la democracia es conjuntamente procedimental y sustancial En sentido procedimental la democracia consiste en la igual participacioacuten poliacutetica que solo puede ser limitada en aras de una ampliacioacuten del sistema total de las iguales libertades En sentido substancial la democracia no es tan solo la igualdad frente a la ley sino tambieacuten la igualdad en la distribucioacuten de los bienes sociales primarios mdashlibertades y oportunidades riqueza y renta y bases institucionales del respeto de uno mismomdash

Para Nozick la democracia es procedimental y consiste en la igual participacioacuten poliacutetica pero estaacute radicalmente limitada por el derecho de veto que cada cual conserva en contra de todas deliberaciones que lesionen sus derechos Una desigualdad en el trato o en la participacioacuten poliacutetica solo puede ser instituida a tra-veacutes del consenso expliacutecito de los individuos interesados

Conectada con la diferente manera de entender la democra-cia estaacute la diferente manera de entender y evaluar las libertades poliacuteticas en su relacioacuten con las libertades civiles

Para Rawls las libertades poliacuteticas aun si tienen valor intriacuten-seco son sobre todo instrumentales respecto a las civiles y son subordinadas a aquellas desde un punto de vista axioloacutegico Una restriccioacuten en las libertades poliacuteticas si estaacute compensada por un aumento en las libertades civiles seriacutea aceptable por ejemplo se pueden introducir limitaciones a la regla de mayoriacutea en aras de una mejor garantiacutea de las libertades civiles Rawls ademaacutes

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subraya el valor de la libertad poliacutetica es decir su posibilidad de ejercicio efectivo que puede ser asegurado por la financiacioacuten de los partidos la redistribucioacuten de la renta etceacutetera

Para Nozick las libertades poliacuteticas son instrumentalmente importantes respecto al nacimiento de un Estado legiacutetimo pero sucesivamente carecen de relevancia praacutectica ya que casi no que-da nada que decidir colectivamente los derechos individuales y las normas que los garantizan limitan radicalmente el espacio de accioacuten de la poliacutetica

Los contractualismos de Rawls y Nozick como es bien sabi-do tienen signos poliacuteticos muy diferentes cuando se usan para evaluar las democracias reales Lo de Rawls se presenta como una apologiacutea de las democracias constitucionales que actuacutean po-liacuteticas redistributivas de la renta y de las oportunidades Lo de Nozick representa en cambio una criacutetica feroz del modelo del welfare state Una democracia welfarista seguacuten Nozick viola ne-cesariamente los derechos individuales y hace que los hombres lleguen a ser esclavos del Estado o de otros hombres22

En mi opinioacuten sin embargo hay un rasgo comuacuten en la es-tructura profunda de las dos doctrinas maacutes allaacute de sus diferentes conclusiones operativas Se trata de la comuacuten insistencia sobre el respeto de las reglas fundamentales del juego social como ele-mento permanente en la alternancia de mayoriacuteas y minoriacuteas en el cambio de las situaciones econoacutemicas de los paradigmas cultura-les de las agrupaciones sociales

El acuerdo sobre las reglas mdashmorales y poliacuteticasmdash del juego social y su respeto por parte de todos es considerado por Rawls y Nozick como la garantiacutea profunda y no aleatoria de las liberta-des de cada cual Como garantiacutea por ejemplo de que las reglas constitucionales que aseguran las libertades y el respeto por las minoriacuteas no sean derrotadas por una mayoriacutea contingente El contrato social en otras palabras garantiza que la democracia como procedimiento de toma de decisiones colectivas no destru-ya la democracia como isonomiacutea como igual distribucioacuten de los derechos fundamentales

Cfr Nozick R op cit pp 280-81

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52 La estrategia maacutes interesante para responder a las criacuteticas de Waldron y Bayoacuten no es a mi parecer la que hace hincapieacute sobre el mayor valor instrumental de los procedimientos de un Esta-do constitucional de derecho frente a la simple regla de mayoriacutea Auacuten asiacute estoy personalmente convencido de que un anaacutelisis del funcionamiento de los sistemas poliacuteticos contemporaacuteneos podriacutea confirmar esa superioridad instrumental

Prefiero hacer hincapieacute sobre el valor intriacutenseco de la regla de mayoriacutea y poner en tela de juicio la afirmacioacuten que es supe-rior a los procedimientos del Estado constitucional de derecho Desde esta perspectiva se podriacutea tener en cuenta tambieacuten que los procedimientos democraacuteticos reales de toma de decisiones puacuteblicas a menudo no respetan e incluso no pueden respetar mdashseguacuten el teorema de Arrowmdash la voluntad de la mayoriacutea de los decisores y entonces el valor de la igualdad en la participacioacuten poliacutetica Pero hay que comparar coherentemente el valor intriacuten-seco de la democracia procedimental pura y de los procedimien-tos del Estado constitucional de derecho o bien en la realidad o bien en el interior de un modelo normativo asumiendo en este uacuteltimo caso un punto de vista filosoacutefico-poliacutetico Dejo de lado por tanto los argumentos que se basan sobre datos empiacutericos para concentrarme solo en los argumentos eacuteticos

Waldron y Bayoacuten afirman que la regla de mayoriacutea tiene un valor intriacutenseco superior a cualquier otro procedimiento de toma de decisiones puacuteblicas y basan su afirmacioacuten sobre el valor uacutelti-mo de la mdashigualmdash autonomiacutea de los individuos

Ferrajoli entre otros rechaza esta justificacioacuten afirmando que hay otros valores otros intereses igualmente o incluso maacutes valiosos que la autonomiacutea la vida la seguridad y la libertad por ejemplo23 Y no se ve por queacute garantizar solo la autonomiacutea es decir los derechos de participacioacuten poliacutetica y no el derecho a la vida a la libertad etc de los individuos

Hay sin embargo otra estrategia para contestar a la postura de Waldron y Bayoacuten aun aceptando su tesis de que la autonomiacutea es el valor uacuteltimo que justificariacutea la regla de mayoriacutea

Cfr Ferrajoli L Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Trotta 2001 p 355

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Si estamos como estamos en un nivel de discurso normati-vo de tipo filosoacutefico-poliacutetico la autonomiacutea seguacuten su etimologiacutea quiere decir ldquodar normas a siacute mismordquo y se contrapone a la hete-ronomiacutea que es ldquorecibir normas de parte de otrosrdquo Ahora bien es verdad que la regla de mayoriacutea es superior a cualquier ldquoregla de minoriacuteardquo en el sentido que respeta maacutes la igualdad de seres autoacutenomos pero no me parece verdad que la regla de mayoriacutea sea siempre la regla intriacutensecamente superior respecto a todas las demaacutes reglas para tomar decisiones colectivas Esto depende del contexto en que las reglas actuacutean

Si se trata de un contexto en que ya se ha decidido vivir en sociedad o sea tomar decisiones colectivas que vinculan a to-dos parece correcto afirmar que la regla de mayoriacutea es superior intriacutensecamente a cualquier otra regla

Pero si se trata de un contexto donde justamente lo que hay que decidir es si vivir en sociedad si tomar o no decisiones co-lectivas que vinculan a todos entonces la unanimidad es intriacuten-secamente superior a la regla de mayoriacutea ya que no viola mdashcomo lo hace la regla de mayoriacuteamdash la autonomiacutea de ninguno Y si lo repito estamos en un nivel de discurso normativo de tipo filo-soacutefico-poliacutetico este uacuteltimo es el contexto tenemos que contes-tar a la objecioacuten del anarquista mdashseguacuten el cual cualquier kratos cualquier poder es ilegiacutetimo porque viola la autonomiacuteamdash o bien solucionar el problema de Rousseau mdashencontrar una forma de gobierno en la que todos obedeciendo solo a siacute mismos obedez-can tambieacuten a las leyes del Estadomdash

Personalmente creo que la objecioacuten del anarquista no es re-futable mdasha nadie cuando nace se le da la opcioacuten de pactar las reglas de la vida en comuacuten cualquier poder heteroacutenomo tiene un grado de ilegitimidad aun si no todos los poderes son igualmen-te ilegiacutetimosmdash y que por tanto el problema de Rousseau no se pueda solucionar de manera completa mdashsiempre en la sociedad se obedece a otros y no solo a siacute mismosmdash

Pero si no todos los poderes son igualmente ilegiacutetimos de-beriacuteamos preferir los menos ilegiacutetimos En una situacioacuten ideal contrafaacutectica en la que seres racionales tuvieran que elegir a queacute tipo de poder someterse el contractualismo afirma que el mal menor seriacutea elegir una democracia procedimental con liacutemites

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sustanciales es decir un procedimiento distinto de la simple re-gla de mayoriacutea Confiar en la sola democracia procedimental se-riacutea peligroso para los intereses o los derechos fundamentales de cada individuo La decisioacuten racional seriacutea de sustraer al dominio de la mayoriacutea los intereses o los derechos fundamentales y dejar a la decisioacuten de la mayoriacutea todos los demaacutes asuntos La unanimidad racional en los asuntos fundamentales seriacutea un procedimiento in-triacutensecamente superior a la regla de mayoriacutea ya que no violariacutea en absoluto el valor de la autonomiacutea

6 Conclusioacuten

Dos palabras sobre los problemas de implementacioacuten de los de-rechos fundamentales y de la democracia mixta desde un punto de vista poliacutetico hoy en diacutea

En el modelo normativo de Estado constitucional de derecho que adopta la definicioacuten mixta de democracia el crecimiento de la democracia necesariamente implica una mayor implementa-cioacuten de los derechos fundamentales asiacute como una mayor garan-tiacutea de los derechos fundamentales necesariamente implica una ampliacioacuten de la democracia

iquestTambieacuten es asiacute en la realidad contemporaacutenea desde un en-foque de ciencia o sociologiacutea poliacutetica Parece ser que siacute aun si contingentemente el desarrollo de las garantiacuteas tambieacuten interna-cionales de los derechos fundamentales favorecen el desarrollo de las democracias asiacute como el desarrollo de las democracias fa-vorece la garantiacutea de los derechos fundamentales

Recueacuterdense las palabras de Bobbio el problema poliacutetico maacutes relevante hoy en diacutea no es encontrar el fundamento de los dere-chos fundamentales sino garantizarlos Y el problema de la de-mocracia podriacuteamos antildeadir no es justificarla sino fortalecerla y ampliarla

Respecto a los derechos fundamentales y a la democracia la situacioacuten de su desarrollo como todos saben es muy diferente en el Occidente industrializado y en el tercer mundo

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A grandes rasgos se puede decir lo siguiente En el Occidente industrializado se garantizan bastante los derechos de libertad y formalmente los derechos de participacioacuten poliacutetica pero no su valor igual las democracias occidentales son maacutes parecidas a sis-temas oligaacuterquicos que a democracias procedimentales Los de-rechos sociales reconocidos en el nivel constitucional no tienen en muchos casos garantiacuteas primarias ni secundarias En el tercer mundo la situacioacuten es por supuesto todaviacutea peor hay Estados sin garantiacuteas primarias yo secundarias de los derechos de libertad hay Estados donde no son realizados tampoco formalmente los derechos de participacioacuten poliacutetica es decir donde no rige la de-mocracia procedimental en la casi totalidad de los Estados no estaacuten garantizados los derechos sociales

Ademaacutes de todo esto hay un pesado deacuteficit de democracia mdashprocedimental y sustancialmdash en el nivel internacional la ldquoso-ciedadrdquo internacional no es democraacutetica Y sobre este nivel se estaacute apuntando de nuevo la atencioacuten de la filosofiacutea poliacutetica y de los juristas despueacutes de Kant y en la primera mitad del siglo xix de Kelsen autores como Habermas Rawls y Houmlffe han trabajado en la construccioacuten de un modelo teoacuterico-normativo de repuacuteblica federal mundial mdashya que la ONU ademaacutes de todo no es una or-ganizacioacuten completamente democraacutetica desde un punto de vista procedimentalmdash

Estas propuestas parecen brindar un respaldo filosoacutefico a los requerimientos de la parte maacutes razonable de los movimientos new-global activos en varias partes del mundo en un eslogan lo que se pide desde un punto de vista poliacutetico-normativo es que la globalizacioacuten de los mercados que ya existe y es probablemen-te inevitable sea acompantildeada por la difusioacuten global del Estado constitucional de derecho un objetivo que estaacute todaviacutea lejos de ser realizado

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inciso las relaciones entre contractualismo democracia y dere-chos fundamentales

En la conclusioacuten (paacuterr 6) adoptareacute un enfoque maacutes bien po-liacutetico para mencionar muy brevemente los principales problemas de implementacioacuten de los derechos fundamentales que estaacuten es-trechamente conectados con los problemas de ampliacioacuten de la democracia en el interior de cada paiacutes y en el nivel internacional

2 Diferentes enfoques y sentidos

Las distinciones que siguen auacuten si tediosas son necesarias a mi entender ya que

a) estamos tratando con palabras eminentemente ldquopersuasi-vasrdquo y con temas ldquocalientesrdquo mdashy no ldquofriacuteosrdquomdash

b) el uso no siempre consciente de las expresiones ldquodemo-craciardquo y ldquoderechos fundamentalesrdquo en diferentes senti-dos crea a menudo un riesgo real de malentendidos en la discusioacuten y

c) las conclusiones auacuten si acertadas que se obtienen adop-tando un enfoque no son siempre comparables con las soluciones que se obtienen adoptando otro enfoque mdashni se oponen ni se respaldanmdash y a veces tampoco son ldquoex-portablesrdquo afuera del enfoque en cuestioacuten

Y yo sigo pensando que las confusiones conceptuales las disputas verbales el sincretismo metodoloacutegico no ayudan sino dantildean a la tarea cientiacutefica

21 Sin pretensioacuten de ser exhaustivos se pueden distinguir al menos estos diferentes enfoques con los que se puede tratar y de hecho ha sido tratada la conexioacuten entre democracia y derechos fundamentales1

1 Enfoques juriacutedicos que a su vez se distinguen en enfoques teoacutericos histoacutericos socioloacutegicos dogmaacuteticos y normati-vos mdashmodelos y propuestas de iure condendomdash

Hay por supuesto otros maacutes enfoques econoacutemico socioloacutegico general o sisteacutemico antropoloacutegico etc

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iv. democracia y derechos fundamentales · las concepciones “deliberativas” de la democracia. 3...

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