INTRODUCCION

La autoridad paterna, tema principal de la siguiente investigación,

no ha sido ajena al proceso de cambio y evolución que ha sufrido el Derecho

Civil en general y, más específicamente, el Derecho de Familia. A grandes

rasgos, y a modo meramente ejemplar, la Ley número 19.585 sobre Nuevo

Estatuto Filiativo, que derogó al Código Civil en la materia, consagró el principio

de igualdad ante la ley de todos los hijos (salvo escasas disposiciones que aún

constituyen resabios del régimen filiativo anterior) y el interés superior del niño

como sustrato esencial y guía primordial en la labor judicial, que se concretiza

en la labor del juez de escuchar siempre al niño y considerar sus opiniones

atendida su edad y madurez.

Pero falta mucho. Mucho para lograr un Estatuto Filiativo respetuoso a

cabalidad de los nuevos principios imperantes en la materia. Nuevamente a

modo meramente ejemplar, aún se consagra un régimen no siempre igualitario

de las responsabilidades, deberes y derechos- funciones que les asisten a los

progenitores, debido a que persisten algunas desigualdades no razonables ni

proporcionadas. Nuestro ordenamiento positivo, a diferencia de la mayoría de

los ordenamientos jurídicos que regulan la relación personal y el estatuto

patrimonial entre padres e hijos en forma conjunta, distingue entre la autoridad

paterna (lo personal) y la patria potestad (lo patrimonial), alejándose del

principio de igualdad ante la ley de ambos progenitores, que habría de regir en

la materia.

Se pretende, entonces, el análisis crítico de los aspectos sustantivos de

la legislación regulatoria de la relación filial personal, a la luz de la

constitucionalización del Derecho de Familia, con fin a promocionar su reforma,

preferentemente a través del proceso recodificador.

2

Para cumplir con tal cometido, inicialmente, el estudio conceptualiza y

describe, detalladamente, al proceso de la privatización del Derecho

Constitucional, y al proceso inverso de la constitucionalización del Derecho

Privado, reconociendo su importancia actual. Se describen los principios que, al

parecer, el legislador quiere introducir en materia de autoridad paterna, para

luego ser capaces de determinar hasta qué punto la legislación especial en

nuestro sistema les hace fe. La investigación se introduce en el análisis del

Derecho Positivo chileno hacia la constitucionalización tomando como

referencia principal la Nueva Ley de Matrimonio Civil, la Ley 19.968 que crea los

Tribunales de Familia y el Nuevo Estatuto Filiativo.

Todo lo anterior para terminar por concluir que nuestro Derecho Civil

Familiar, específicamente en lo que a la relación filial personal se refiere, se ha

constitucionalizado, pero que aún queda mucho camino por recorrer. Nuestra

legislación aún resulta inconsistente y poco sistemática. Hay mucha legislación

comparada que nos lleva ventaja y que ha de servirnos como ejemplo.

Derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes siguen siendo

vulnerados. En vista de ello se propone, además, una solución momentánea

representada por la llamada triple vía. Momentánea porque, de fondo, se

requiere que el Estado tome posición firme y proyecte el constitucionalismo

contemporáneo en un proceso recodificador, para dar protección real y efectiva

a la familia reconocida como núcleo fundamental de la sociedad a partir de

nuestra propia Constitución Política.

3

CAPITULO I

LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Conceptualización. Antecedentes.

“La Privatización del Derecho Constitucional importa un vuelco en la

historia de las constituciones modernas, caracterizado por un interés creciente

en tutelar de modo prioritario a la persona humana, a quien se reconoce ocupar

un lugar central y protagónico en la disciplina jurídica, tanto pública como

privada. La Constitución deja de ser fuente exclusiva de Derecho Público para

incorporar normas reguladoras de relaciones entre privados”1. Con los procesos

de reforma constitucional gestados en el siglo XX se va incorporando a las

Cartas Fundamentales el reconocimiento de los derechos de la personalidad,

considerados éstos también desde una perspectiva de individuos entre sí y no

sólo en relación con el Estado. Los primeros reconocimientos expresos de los

derechos humanos se fundaron en la necesidad de proteger a las personas de

los excesos de poder, pero con los procesos de reforma constitucional gestados

durante el siglo pasado se va incorporando a la persona como objeto y

preocupación primordial del Derecho; se reconocen los derechos de la persona

no sólo desde una perspectiva Estado- individuo, sino que también, de

individuos entre sí, desarrollándose así el proceso de privatización del Derecho

Constitucional2.

1 GALGANO, Francesco. Li Dirito Privato Fra Codice e Constituzione, Bolonia, Italia, Zanichelli, 1979, pags. 58 y ss. Citado en: SCHMIDT HOTT, C. La Constitucionalización del Derecho de Familia. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo II. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pags. 1235- 1245. 2 SCHMIDT HOTT, C. La Constitucionalización del Derecho de Familia. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo II. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pags. 1235- 1245.

4

Este proceso de privatización del Derecho Constitucional puede

encontrar parte de su fundamento teórico en tres fenómenos, que son, a saber,

los siguientes: el desvanecimiento de la distinción entre Derecho Público y

Derecho Privado; el surgimiento de nuevos principios generales del Derecho

que inspiran el Derecho Civil en la actualidad; y, finalmente, el hecho de que la

persona pasa a ser protagonista del quehacer jurídico. Ahora parece pertinente

proceder a profundizar en cada uno de los fundamentos teóricos de la

privatización, apuntados en líneas anteriores3.

En lo que al desvanecimiento de la distinción entre Derecho Público y

Derecho Privado se refiere, en tiempos anteriores se afirmaba que, en principio,

no habría relación alguna entre Constitución y Derecho Privado atendiendo a

que cada cual atañería a materias distintas. La Constitución habría sido

identificada como el Derecho de la designación, distribución y organización del

poder político de una sociedad y de su gestión sobre ella. El Derecho Privado,

por su lado, habría sido definido, aunque en un sentido más estricto, como el

derecho de la libre adquisición y conservación de las cosas y del libre cambio

recíproco de éstas y de servicios entre los individuos. En un sentido más

amplio, discutiblemente si propio, habría incluido, además, el Derecho no

patrimonial de las personas y la familia4. A la normativa constitucional,

entonces, se atribuían solo aquellas materias atingentes al poder político y, el

Derecho Civil, se reducía, primordialmente, al estudio de los bienes y servicios.

“Hace algunos años, era frecuente que los libros de Introducción al

Derecho (influidos por la tradición francesa, y quizás con el fin de facilitar la

comprensión del lector que comienza a tomar contacto con las instituciones

jurídicas) explicaban que mientras el Derecho Público, cuya principal fuente es

3 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245. 4 GUZMÁN BRITO, A. El Derecho Privado Constitucional de Chile. Valparaíso, Chile. Ediciones Universitarias de la Universidad Católica de Valparaíso. 2001, pág. 27.

5

la Constitución Nacional, rige la situación del individuo frente al Estado, el

Derecho Privado, que encuentra sus principales raíces en el Código Civil,

regula las relaciones entre particulares”5.

Hoy, la delimitación entre lo público y lo privado se ha invisibilizado. No

existe en nuestros tiempos una diferencia tan tajante entre las distintas áreas

del Derecho. Es difícil pensar en un tema puramente público o que interesa

única y exclusivamente al Derecho Público o, puramente privado o que sea de

interés exclusivo y excluyente del Derecho Privado. En materia de familia se da

una especial confusión. Empieza, por ejemplo, a reconocerse la importancia de

la familia en la Carta Fundamental y no necesariamente porque funcione como

límite al poder del Estado; no porque tenga algo que ver con la organización o

distribución del poder político. El Estado considera necesario establecer una

regulación sobre el tema del Derecho de Familia, reglamentando distintos

aspectos del mismo, y, sobre todo, reconociendo su importancia desde la propia

Constitución, porque atribuye a la familia determinados roles o funciones de

gran relevancia, pudiendo citar, a modo meramente ejemplar, la socialización

de los hijos y la estabilización de personas adultas en la sociedad6. El Derecho

de Familia, además, es una normativa basada principalmente en los derechos y

deberes fundamentales. Se entiende entonces que ya no puede atribuirse al

Derecho Civil el monopolio sobre estas materias. La regulación de la familia y

de la persona en instituciones o cuerpos propios del Derecho Privado no

importa la exclusión de regulación de estas materias en otros cuerpos

tradicionalmente pertenecientes al Derecho Público.

5 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. La Constitucionalización del Derecho Civil. Codificación y Constitucionalización del Derecho Civil. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo II. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pág. 1193. 6 ROCA TRIAS, E. Derechos Humanos y Derecho de Familia. En: X Congreso Internacional de Derecho de Familia: El Derecho de Familia y Los Nuevos Paradigmas. 20-24 de Septiembre, 1998. Mendoza, Argentina, pág. 5.

6

“La invisibilidad de la distinción se produce cuando los juristas toman

sentido de la realidad unitaria del Derecho (en contraposición a la concepción

dualista que distingue estrictamente entre el ámbito privado y público del

Derecho) y llegan a comprender que en todo interés prevalentemente privado

está también presente, en determinada medida, un interés social […] Del mismo

modo, en toda manifestación calificada de pública no está ausente, también, en

alguna medida, el interés privado”7. Entonces, por las constantes

transformaciones del Derecho, la clasificación entre Derecho Público y Derecho

Privado ha ido perdiendo paulatinamente importancia y va careciendo de real

aplicación práctica. Se abre paso a la inclusión de la persona y familia en

cuerpos propios del Derecho Público, como lo sería, por definición, la

Constitución Política.

Relacionado con el punto anterior está el tema de que la persona pasa a

ser protagonista del quehacer jurídico. Los Códigos Civiles decimonónicos

fueron de corte esencialmente patrimonialista, no figurando en ellos la persona

humana sino muy incidentalmente8. Así, tres de los cuatro libros de nuestro

Código Civil pertenecen al Derecho Patrimonial. Los derechos eran apreciados

bajo la óptica de la propiedad, donde la persona era importante como entidad

susceptible de disfrute económico. “Lo cierto es que la doctrina de los siglos XIX

y XX desvalorizó el concepto de persona haciendo de él un instrumento técnico

jurídico; evidencia de ello son las enseñanzas de Savigny para quien la persona

es un sujeto de la relación jurídica”9. Actualmente, y a diferencia de lo anterior,

se considera a la persona como un valor digno de tutela integral. “La persona,

contrariamente a lo que acontecía en siglos anteriores, donde la protección de

7 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. Derecho y Persona. 4ª Edición. Lima, Perú. Editorial GRIJLEY, 2001. 8 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245. 9 CESAR RIVERA, J. Las Personas Humanas en el Proyecto de Reformas al Código Civil. En: El Código Civil del Siglo XXI (Perú y Argentina). Tomo II. Lima, Perú. Ediciones Jurídica, 1999, pág. 997.

7

la propiedad era la principal preocupación del Derecho, es actualmente

considerada como el eje y el centro del Derecho”10.

Nuestros códigos han quedado atrasados y se han visto superados por

las nuevas formas de pensar el Derecho. En respuesta, se han debido dictar

cuerpos o leyes satelitales, o se han debido incluir normas referentes a la

persona en las Cartas Fundamentales para saldar la falencia. En el siglo XX,

especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, las Declaraciones de

Derechos Fundamentales, ponen en primer plano la protección del individuo en

todos los aspectos de la vida, en la esfera pública y en su vida privada. Bajo

este nuevo impulso ideológico de los Derechos Humanos, la doctrina comienza

a destacar la importancia de los derechos de la personalidad que amplían la

protección del individuo al incorporarse a cuerpos legales como Códigos Civiles

o en leyes especiales así como en las nuevas Constituciones11.

Al parecer, jurídicamente, hoy no existe un interés superior al de la

protección de la persona en cuanto protagonista del Derecho. Se entiende que

el ser humano pasa a ser la preocupación fundamental del ordenamiento

jurídico nacional e internacional. “El movimiento constitucionalista fue

particularmente fructífero en Europa y en América; las constituciones,

concebidas al modo de programas de gobierno, son reconocidas como

verdaderas normas jurídicas; y los textos constitucionales de los países que

habían vivido bajo dictaduras recogen de manera explícita este Derecho

General de la Personalidad; por ejemplo la Constitución de la República Federal

alemana y la Constitución del Reino de España reconocen expresamente el

10 FERNANDEZ SESSAREGO, C. ¿Qué es Ser Persona para el Derecho? En: Derecho Privado, Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres. Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi, 2001. 11 ESPIN CANOVAS, D. Los Derechos de la Personalidad y su Entorno Familiar. En: X Congreso Internacional de Derecho de Familia: El Derecho de Familia y Los Nuevos Paradigmas. 20-24 de Septiembre, 1998. Mendoza, Argentina, pág. 35.

8

derecho del libre desarrollo de la personalidad; y estas como otras (la del Perú,

por ejemplo), incluyen enumeraciones de derechos de la personalidad, como la

intimidad, el nombre, la imagen, etc.”12.

Por otra parte, y para redondear este tema, es dable afirmar que el

Derecho Civil ha evolucionado, al igual como lo han hecho casi todas las otras

ramas del Derecho. Han surgido nuevos principios inspiradores que no se

encuentran contemplados en los antiguos y originarios Códigos Civiles. Así, “el

codificador chileno, siguiendo los principios generales vigentes en su época, se

basó en fundamentos diametralmente opuestos a los que sustentan hoy el

Derecho de Familia”13. En materia filiativa, por ejemplo, la categoría de hijo

legítimo era considerada una de las creaciones más importantes de nuestro

Código Civil. Se trataba de una ficción no ajustada a la realidad biológica y que

hoy se encuentra derogada.

Surge así un nuevo Derecho de Familia, en el que se hace o empieza a

hacerse realidad el principio de que la familia se proclama como célula, núcleo,

base y fundamento primario de toda sociedad. […] Así, los principios más

relevantes, en materia patrimonial o extrapersonal son, hoy, los siguientes:

reconocimiento de la diversidad familiar; inexistencia de familias minusválidas

en el campo jurídico y en las ciencias sociales y sicológicas complementarias;

igualdad entre el hombre y la mujer en los que respecta a la comunidad de

intereses y complementariedad que importa el vínculo matrimonial y que se

plasma o, al menos, debiera manifestarse, en un sistema económico patrimonial

del matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de cada uno de

los componentes de la unión marital; la solidaridad familiar por sobre criterios

economicistas; y, el interés superior del niño14.

12 CESAR RIVERA, J, ob. cit., pags. 998 y 999. 13 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245. 14 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245.

9

Ahora, en el área extrapatrimonial o personal, y, más específicamente en

materia filiativa, los principios generales que inspiran el nuevo Derecho de

Familia son los siguientes: la igualdad filiativa, independientemente del

nacimiento dentro o fuera del matrimonio y de la edad de los hijos (desaparecen

los hijos ilegítimos); la identidad biológica como especie de la identidad

personal estática, protegida a través de la libre investigación de la paternidad

y/o maternidad y del acceso a todo medio de prueba, sin perjuicio de su

valoración conforme a la sana crítica y el impulso procesal en la materia; el

interés superior del niño, principio que, a grandes rasgos, mira al niño como

sujeto de Derecho y ya no como propiedad de los padres; el derecho del niño a

la autodeterminación conforme a la evolución de sus facultades; la

coparentalidad o corresponsabilidad; y, finalmente, el derecho del niño a ser

oído15.

La Constitución española, nuevamente a modo meramente ejemplar,

reconoce como principios de la personalidad, rectores en materia de familia, el

derecho a la identidad personal, el derecho al matrimonio y la igualdad

conyugal, la unión estable y la igualdad de los hijos, el interés superior familiar,

entre otros16.

15 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245. 16 ESPIN CANOVAS, D, ob. cit., pags.35- 50.

10

2. Constituciones y Leyes Orgánicas Constitucionales.

Para ejemplificar este proceso de privatización del Derecho

Constitucional, esbozado en líneas anteriores, es posible citar la Constitución

francesa de 1956, la Constitución española de 1978 y la de Alemania de 1949,

todas Cartas Fundamentales que se centran en los derechos de la

personalidad, llenando el abandono que en esta materia contemplan sus

códigos. Por otra parte, en nuestra región, se puede citar la Constitución

Federativa de Brasil de 1988, la Constitución paraguaya de 1992, la de

Colombia de 1991 y la Constitución de Venezuela de 199917.

En lo que a la Constitución de Estado española se refiere, por ejemplo,

en su artículo 39, dispone que “los poderes públicos aseguran la protección

social, económica y jurídica de la familia”18. El sistema constitucional español

incluye, entre las bases de una política social, la de la protección a un grupo

intermedio entre el Estado y el ciudadano. El ordenamiento jurídico español, en

general, y el Derecho de Familia, en particular, juegan un importante e

irrenunciable papel en el planteamiento de los modelos familiares y en la

resolución de los conflictos, cuyas bases, se encuentran en las disposiciones

constitucionales19. La atribución a los poderes públicos de este sistema de

protección constitucional implica una toma de posición en la concepción de la

familia y en las vías para la resolución de los problemas. Se concluye que la

familia es una comunidad en la que madura la personalidad de los individuos

que la forman y el Estado intenta colaborar en esta tarea a través del

reconocimiento constitucional de su importancia. La protección a la familia,

17 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245. 18 Constitución Política Española. Vigente desde 29 de Diciembre de 1978. Texto actualizado en sitio del Gobierno de España. (Hipervínculo: http: /www. lamoncloa. es /El Estado /Ley Fundamental/ default. htm) [Recurso Electrónico]. 19 ROCA TRIAS, E, ob. cit., pág. 10.

11

entendida en este sentido, sería una exigencia del Estado social de Derecho.

“Se parte de la necesidad de que exista una regulación jurídica de la familia,

cuya principal justificación es el aseguramiento de los derechos de los

individuos que la forman, porque como afirman algunos autores, las funciones

que cumple son demasiado importantes para considerarlas sólo como cuestión

privada. Y la base para esta argumentación deriva pura y exclusivamente del

propio concepto de Estado de Derecho20.

Por otra parte, en Venezuela, la preservación de la familia, como ente

primario y fundamental del grupo social, es uno de los fines del Estado

venezolano. El Texto Constitucional consagra no sólo la imposición genérica al

Estado de proteger a la familia “como célula fundamental de la sociedad”, sino

también, su obligación de velar por el mejoramiento de su situación moral y

económica21. Así, en su artículo 75, inciso primero, la Ley Fundamental

venezolana dispone que, “el Estado protegerá a las familias como asociación

natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral

de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos

y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto

recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al

padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”22. Se ha consagrado, a nivel

constitucional, una protección integral. Así, además, el año 2000, entró en

vigencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Este

instrumento habría sido dictado con el objeto de adecuar la normativa interna en

la materia a la Convención de los Derechos del Niño suscrita y ratificada por

20 ROCA TRIAS, E, ob. cit., pág. 15. 21 WILLS RIVERA, L. Protección de los Derechos Constitucionales de la Familia. En: X Congreso Internacional de Derecho de Familia: El Derecho de Familia y Los Nuevos Paradigmas. 20- 24 de Septiembre, 1998. Mendoza, Argentina, pág. 23. 22 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Vigente desde 30 de Diciembre de 1999, Gaceta Oficial Nº 36.860.

12

Venezuela y en atención a la doctrina de la protección integral del niño y del

adolescente23.

En lo que a la Constitución brasilera de 1988 se refiere, en el capítulo

relativo a los derechos sociales, se contienen normas de protección y garantías

de los derechos de la infancia y la adolescencia, y de la familia en general. “Con

el advenimiento del constitucionalismo social de inicios del siglo XX, las

Constituciones asumieron una preocupación con la protección de la familia. […]

Este fenómeno puede ser sentido por el brasileño con la promulgación de la

Constitución de 1988, que de ese modo, modifica profundamente la regulación

jurídica de las relaciones familiares”24. Se puede citar, a modo meramente

ejemplar, el artículo 227 de dicha Carta Fundamental, así como también el

artículo 203 de la misma, referente a la asistencia social25. Para los autores

brasileros, la moderna teoría del galantismo, plasmada en esta nueva

constitución, ha venido cosechando granes éxitos, adentrándose en temas

propios del Derecho de Familia, tales como la igualdad filiativa y los deberes de

la familia, la sociedad y el Estado, de asegurar para los niños y adolescentes,

con absoluta prioridad, la más amplia gama de derechos.

“Otro tanto podemos apreciar en la Constitución Política de Colombia de

1991, que, en su Título II, “De los derechos, las garantías y los deberes”,

estatuye que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y

23 WILLS RIVERA, L. Derechos Fundamentales y Deberes del Niño y del Adolescente. En: XI Congreso Internacional de Derecho de Familia: La Familia de Hoy y La Familia del Futuro. 3-7 de Septiembre de 2000. Universidad del Extenuado. Bogotá, Colombia. 24 CRESPO BRAUNER, M. C. El Nuevo Código Civil Brasileño y la Constitucionalización del Derecho de Familia. En: En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo II. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pág. 1215. 25 UBALDO, E. Aspectos Constitucionales de Los Derechos Fundamentales. Los Derechos de la Infancia en la Constitución Brasileña. El Papel del Poder Judicial, del Ministerio Público y de La Abogacía en la Garantía de los Derechos de los Niños y Adolescentes. En: XI Congreso Internacional de Derecho de Familia: La Familia de Hoy y La Familia del Futuro. 3-7 de Septiembre de 2000. Universidad del Externado. Bogotá, Colombia.

13

deberes de la pareja, en el respeto recíproco entre todos sus integrantes; la

igualdad filiativa, la igualdad del hombre y de la mujer destacando en su artículo

44 que, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física,

la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y

nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor,

la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”26. Así

también, la Constitución Nacional de Paraguay, de 1992, se entromete en los

derechos de la familia consagrando, entre otros, la igualdad del hombre y de la

mujer en el desenvolvimiento de la familia, la unión de hecho y la igualdad

filiativa, y la maternidad y paternidad responsables.

Por su parte, y finalmente, nuestra propia Constitución Política dispone

de varias normas relacionadas a la persona. Su artículo primero, por ejemplo,

dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, que el

Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de

sus integrantes su mayor realización espiritual y material posible, con pleno

respeto a los derechos y garantías que la propia Constitución establece. Por su

parte, el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana constituye el límite del ejercicio de la soberanía y a ello se encuentran

obligados a reconocer y respetar tanto los titulares e integrantes de los órganos

del Estado, como, también, los particulares. Nuestra Carta Política sienta un

derecho general de la personalidad, dentro del cual se encuentran inmersos

una serie de intereses de más variado contenido. Esta norma se ocuparía de la

persona en un aspecto no contemplado en el Código Civil chileno, sus derechos

esenciales27.

26 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 1240. 27 VÁSQUEZ PALMA, M. F. Protección de la Persona en las Esferas del Derecho Civil: Revisión de un Creciente Paradigma. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado,

14

CAPITULO II

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA

1. Conceptualización. Antecedentes. Importancia.

Las consecuencias del proceso de privatización, descrito en el capítulo

anterior, no se agotaron en el Derecho Constitucional, sino que, por el contrario,

repercutieron hasta en el propio Derecho Civil.

“Si tenemos en cuenta los principios fundamentales consagrados por el

nuevo Derecho Constitucional (es suficiente pensar, en Europa, en las

Constituciones italiana y española), se percibe inmediatamente que las

ediciones políticas de los legisladores del siglo XIX fueron radicalmente

transformadas”28. Se denuncia la insuficiencia de las normas de los Códigos

tradicionales, o decimonónicos, para regular las relaciones de la sociedad

evolucionada; en otras palabras, se denuncia el envejecimiento de los Códigos

Civiles pioneros. Se exige al Derecho Civil actual identificarse con la legalidad

constitucional sobretodo desde el punto de vista de los principios. “Los

principios reconocidos por la Constitución están llamados a iluminar y a orientar

el sistema […] En pocas palabras, estos principios impusieron, y continúan

imponiendo, una revisión, una integración y una reinterpretación del Código

Civil”29.

Presente y Futuro de la Codificación. Tomo I. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pags. 403- 427. 28 DONATO BUSNELLI, F. Métodos de Codificación: Código Civil y Leyes Sectoriales. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo II. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pág. 957. 29 DONATO BUSNELLI, F, ob. cit., pág. 960.

15

Frente a esta realidad, el proceso de Constitucionalización del Derecho

Privado, en general, “surge para adecuar la normativa vigente a los nuevos

principios que comienzan a regir en la materia. Importa una recodificación o un

proceso satelital de creación normativa. Satelital, porque se dictan leyes

referentes a materias específicas del Derecho Civil, pero independientes del

Código. Este proceso surge como respuesta a la privatización del Derecho

Constitucional. El legislador despierta ante el desarrollo del Derecho Civil

Constitucional y aparecen, en Derecho de Familia, primeramente en el ámbito

de la niñez, los Códigos de la Niñez y la Adolescencia, que han venido a

inspirar la nueva normativa familiar chilena”30.

En este sentido, la doctrina recientemente ha afirmado, cada vez con

mayor fuerza, que el Derecho Civil tiene como fundamento y finalidad a la

persona en sí misma. “Se arguye que por no haber nada más privado que la

persona, debe ser ésta en su individualidad la que cimiente esta rama del

Derecho, cuestión que se logrará si su cuerpo normativo por excelencia –

Código Civil- contempla una regulación completa de la persona y protege sus

derechos esenciales”31. Sin embargo, ha de considerarse que la protección de

la persona, en cuanto a sus derechos esenciales, ha sido asumida,

actualmente, por la Constitución Política, norma que, como vimos en el capítulo

anterior, incluso dispone de herramientas específicas para brindar tal abrigo. El

proceso de Constitucionalización del Derecho Privado, y más específicamente

del Derecho de Familia, objeto de este estudio, reacciona planteando la reforma

de los Códigos Civiles decimonónicos para adecuarlos a las nuevas realidades

imperantes. En otras palabras, “las nuevas Constituciones, al fijar nuevos

principios para la regulación jurídica de las relaciones privadas, especialmente

30 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pags. 1235- 1245. 31 VÁSQUEZ PALMA, M. F, ob. cit., pág. 403.

16

para el Derecho de Familia, han exigido la elaboración de un nuevo Derecho

Civil”32.

La elaboración de este nuevo Derecho Civil, tal como se mencionó en

líneas anteriores, se llevo a cabo a través de dos distintas formas de creación

normativa que son, a saber: la recodificación y, por otra parte, el proceso

satelital de dictación de leyes sectoriales.

En lo que al proceso satelital de creación normativa se refiere, se trata de

la irrupción de leyes especiales que invaden el territorio del Código Civil. Así, en

nuestro sistema, podemos citar, nuevamente a modo meramente ejemplar, la

nueva Ley de Matrimonio Civil y la Ley de Tribunales de Familia. En nuestra

legislación, estas leyes satelitales o extracodiciales se van plasmando a partir

del siglo XIX debido a las falencias de nuestros Códigos y por las realidades

que el legislador no puede ignorar.

Ahora bien, “la especialidad de estas leyes no está dada necesariamente

por su carácter especificador; se vincula más bien a una dimensión ligada a un

sector particular”33. Señalan los destinatarios de las normas por su pertenencia

a determinadas categorías o estatutos específicos, mientras que los hechos,

situaciones o actividades reguladas tienen normalmente una fisonomía concreta

y dimensión circunscrita.

Pero estas normas, que se dictan con independencia del Código, están

siempre destinadas a ser integradas, en virtud de un reenvío formal o implícito,

por las normas del Código Civil. Y, además de estar ligadas a este cuerpo

normativo, las leyes sectoriales, también están ligadas las unas con las otras y,

32 CRESPO BRAUNER, M. C, ob. cit., pág. 1221. 33 DONATO BUSNELLI, F, ob. cit., pág. 961.

17

por ello, nunca constituyen un cuerpo cerrado de normas. Estas leyes

especiales “no se traducen […] en una pluralidad de micro sistemas. Si

partiendo de éstas nos remitimos a las reglas generales del Código Civil, se

descubre más bien una complejidad al interior del sistema: un sistema

articulado que da lugar a una continua relación de interacción recíproca”34. Es

así como se ha afirmado que con las leyes del sector se compromete la unidad

del sistema que alguna vez estuvo asegurada por el Código Civil.

Ahora, en lo que al proceso de recodificación se refiere, algunos autores

afirman que puede ser considerado como el medio privilegiado de responder a

las exigencias constitucionales planteadas y que ha sido siempre concebido

como el principal instrumento de racionalización del Derecho35. Las normas del

Código Civil son caracterizadas, por la doctrina, porque tienden a realizar

formulas definidas por un máximo grado de generalidad y abstracción y van

dirigidas a toda persona, sin circunscribirse a un sector determinado. Estas

normas, además, pretenden, tanto como sea posible, ser sintéticas y flexibles,

pudiendo tomar, incluso, la fisonomía de cláusulas generales. Algunos autores,

incluso, atribuyen a las normas codiciales el carácter de Lex Generalis36. El

Código Civil se encontraría, entonces, capaz de disfrutar de una persistente

centralidad.

34 DONATO BUSNELLI, F, ob. cit., pág. 961. 35 BRAIBANT, G. Los Métodos de Codificación. El Método de Codificación de Derecho Constante. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo I. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005, pág. 941. 36 “Lex Generalis significa, en primer lugar, un conjunto orgánico y autosuficiente de reglas que permiten regular todos los hechos, las situaciones o las actividades previstas por el Código en razón de su importancia y que no se encuentran, específicamente, reguladas por una ley de sector. Lex Generalis significa, asimismo, la posibilidad de aplicar directamente las categorías y principios generales del Código para deducir reglas no escritas aplicables a los hechos, situaciones y actividades que no se encuentran –o no lo son todavía- regulados ni por el Código ni por una ley del sector. Lex Generalis significa, finalmente, la posibilidad de regular los aspectos no específicos concernientes a los hechos, las situaciones o las actividades, respecto de los que una ley de sector regula los aspectos concretos”. DONATO BUSNELLI, F, ob. cit., pags. 964 y 965.

18

En consecuencia, “la codificación se perfila como el método más

adecuado para la expresión del Derecho Privado, como lo demuestra el vasto

movimiento codificador […] y que, en la redacción de los nuevos Códigos o la

revisión de los existentes, se ha de hacer sobre la base de algunos principios

fundamentales. […] Entre los cuales, y para los efectos de este artículo,

destacan los de la recepción y regulación de los Derechos Humanos, de modo

que los Códigos sigan siendo la fuente más próxima y efectiva de la protección

de la persona, el respeto a las minorías y el fortalecimiento de la familia”37.

Entonces, y para redondear el tema, es dable afirmar que la importancia

del proceso satelital de creación normativa está dada por el hecho de que

busca adecuar la normativa civil vigente a los nuevos principios constitucionales

que empiezan a regir en la materia. Pero a pesar de su utilidad, se prefiere a la

recodificación, como método de racionalización del Derecho, por su capacidad

centralizadora y por su capacidad de ofrecer mayor certeza jurídica al sistema.

Es por eso que la recodificación se nos impone como un imperativo dada la

desintegración en diversos Derechos Privados especiales y en atención a las

leyes civiles satelitales o extracodiciales.

“El Código Civil de nuestros días se esfuerza por recuperar una

dimensión compatible con el dinamismo del proceso histórico. La confrontación

con los principios dictados por las Constituciones, la influencia de las leyes del

sector y su consolidación, la fuerza de penetración del derecho viviente que

proviene de la interpretación de los jueces, son factores que provocan un

37 ALTERINI, ATILIO A.; SOTO C. El Código Civil del Siglo XXI (Perú y Argentina). Citado En: SCHMIDT HOTT, C. La Constitucionalización del Derecho de Familia. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Tomo II. Santiago, Chile. LexisNexis, 2005. 1242p.

19

proceso de auto transformación del Código, que permite a sus categorías y a

sus reglas adaptarse a una sociedad que no cesa de evolucionar38.

38 DONATO BUSNELLI, F, ob. cit., pág. 963.

20

2. Leyes y Códigos de la Niñez y La adolescencia.

Para ejemplificar este proceso de Constitucionalización del Derecho de

Familia, esbozado en líneas anteriores, es posible citar el Código de la Niñez y

de la Adolescencia recientemente dictado en Perú el año 2000 y en Ecuador el

año 2003, en los cuales se toman en cuenta los principios y las disposiciones

constitucionales de los respectivos países, junto con aquellas disposiciones

contenidas en la Convención de los Derecho del Niño y en los demás convenios

internacionales que hubiesen sido ratificado por los mismos. También en

nuestra región, se ha de citar el Código de la Niñez y de la Adolescencia de

Uruguay, Costa Rica y Honduras, los cuales plantean a nivel nacional un

llamado de atención para seguir su ejemplo39. También es posible citar la Ley

Orgánica para La Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), que entró en

vigencia el año 2000 en Venezuela, junto con la cual se creó el Consejo del

Derecho del Niño y del Adolescente (CNDNA)40. En México, por su parte,

también el año 2000, entró en vigencia la Ley para La Protección de los

Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y, finalmente, en Argentina, en el año

2005, se sancionó la Nueva Ley de Protección Integral de los Derechos de los

Niños, respaldando definitivamente la Convención de los Derechos del Niño.

En lo que al Código de la Niñez y de la Adolescencia de Perú se refiere,

éste, en su artículo séptimo, dentro del Título Preliminar, dispone que, “en la

interpretación y aplicación del presente Código, se tendrán en cuenta los

principios y las disposiciones de la Constitución Política de Perú, la Convención

sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales

ratificados por el Perú”41. Este cuerpo legal sustenta sus bases en la doctrina de

la protección integral de niños y adolescentes, cuyo fundamento se asienta en

39 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 1243. 40 www.cndna.gov.ve. 41 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 1243.

21

que los mismos son sujetos de derecho. En ejecución de dicho Código se

promulgó la Ley del Sistema Nacional de Atención Integral a Niños y

Adolescentes. El Estado peruano ha promulgado, también, diversas leyes

relacionadas con la niñez, que se refieren a temas tales como la protección

frente a la violencia familiar, al servicio militar, la violencia sexual, el Registro

Nacional de Identificación y Estado Civil y la adopción42. Es así que, “en

términos generales, puede afirmarse que Perú cuenta con un sólido y amplio

marco jurídico, tanto internacional como nacional, que en su conjunto contempla

parámetros adecuados respecto a los derechos de la niñez”43.

Por otra parte, en Ecuador, el Código de la Niñez y de la Adolescencia

del año 2003, efectiviza el tránsito del niño objeto de derecho a sujeto de

derecho. En este sentido es posible citar, una vez más a modo meramente

ejemplar, el artículo trece en cual se dispone lo siguiente: “el ejercicio de los

derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de

niños, niñas y adolescentes se harán de manera progresiva, de acuerdo con su

grado de desarrollo y madurez. Se prohíbe cualquier restricción al ejercicio de

estos derechos y garantías que no esté expresamente contemplado en este

Código”44. En lo que a la legislación Uruguaya se refiere, cabe citar los

siguientes artículos del Código de la Niñez y la Adolescencia, para ejemplificar

la situación en dicho sistema: “artículo dos: (Sujetos de derechos, deberes y

garantías).- Todos los niños y adolescentes son titulares de derechos, deberes

y garantías inherentes a su calidad de personas humanas.

Artículo tres: (Principio de protección de los derechos).- Todo niño y

adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que su

42 CONVENCIÓN INTERAMENICANA DE DERECHOS HUMANOS, ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Segundo Informe Sobre La Situación de Los Derechos Humanos en Perú, OEA/Ser.L/V/II.106Doc.59rev., 2 junio 2000, capítulo VIII. 43 CONVENCIÓN INTERAMENICANA DE DERECHOS HUMANOS, ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, ob. cit., capítulo VIII. 44 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 1243.

22

condición de sujeto en desarrollo exige por parte de su familia, de la sociedad y

del Estado. Artículo cuatro: (Interpretación).- Para la interpretación de este

Código, se tendrán en cuenta las disposiciones y principios generales que

informan la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del

Niño, leyes nacionales y demás instrumentos internacionales que obligan al

país”45. Así, mientras la reforma no se produzca y la recodificación no se

desarrolle, se propone la triple vía como forma alternativa de protección, ya que

derechos fundamentales de niños y progenitores, reconocidos a nivel mundial,

no pueden seguir siendo vulnerados.

En Venezuela, luego de la suscripción y ratificación de la Convención

sobre los Derechos del Niño, se asumió el compromiso de adecuar la

legislación interna nacional a los mandatos de dicha Convención. Para ello, era

necesario, un nuevo texto legal con disposiciones idóneas y eficaces de

defensa y promoción de los derechos y garantías a todos los niños, niñas y

adolescentes. La LOPNA, entonces, percibe al niño como persona en

desarrollo, con derechos, responsabilidades inherentes a todos los seres

humanos, brindándoles protección integral, para que niños, niñas y

adolescentes gocen sin discriminación alguna de todas las categorías de

derechos. El principio del interés superior del niño funciona como directriz y eje

central de la legislación. Es así como “este principio de Interés Superior debe

ser considerado ante todas las medidas a tomar por las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas u

órganos legislativos concernientes a los niños, niñas y adolescentes, es un

principio de interpretación y aplicación de la LOPNA que está dirigido a

asegurar Protección Integral a la niñez y adolescencia del país tomando en

cuenta su opinión, el equilibrio entre el ejercicio de sus derechos y garantías y

45 Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay. Ley 17.9823. [En Línea]. www.gurisesunidos.org.uy/codigo .htm.

23

sus deberes, su condición específica como personas en desarrollo; además del

equilibrio de las exigencias del bien común, los derechos de las demás

personas y los derechos de la población”46. También recibe aplicación el

principio fundamental de la prioridad absoluta, que comprende preferencia en el

diseño y ejecución de políticas públicas, asignación privilegiada de los recursos

públicos para las áreas de aseguramiento de los derechos y garantías de los

niños, niñas y adolescentes del país, igualmente en el acceso a los servicios

públicos y la atención en la protección y socorro en cualquier circunstancia.

46 www.cndna.gov.ve.

24

3. La Triple Vía.

El Derecho Civil se ha constitucionalizado. Se han dictado leyes

satelitales que han dejado muchas disposiciones del Código Civil en el camino.

Se han hecho codificaciones y recodificaciones. En nuestro sistema, la Ley

19.585 sobre Nuevo Estatuto Filiativo, la Ley 19.968 que crea los Tribunales de

Familia, y la Ley 19.947 del Nuevo Matrimonio Civil, han entrado a regir en la

materia y han humanizado, en alguna medida, nuestra legislación civil con el

reconocimiento de nuevos principios anteriormente desconocidos. Pero no ha

sido suficiente. Colombia, Brasil, Argentina, Venezuela, Perú, Ecuador, entre

otros, nos llevan ventaja en la protección de los derechos fundamentales de

niños y progenitores y, en consecuencia, de la familia en general.

Mientras dicha humanización normativa no sea del todo efectiva, se

manifiesta la necesidad de recurrir a la llamada triple vía, como solución

momentánea. La triple vía se presenta como una forma de proyectar el

constitucionalismo contemporáneo con vigor en el Derecho de Familia, cuando

no ha sido objeto de desarrollo legislativo. Dicha proyección se lleva a cabo, o

puede llevarse a cabo, de tres maneras47. La primera vía esta determinada por

la aplicación directa, en algunos casos, de las normas constitucionales de

contenido preciso o programático, aún cuando no haya habido desarrollo

legislativo en la materia. En todo caso, lo anterior no obsta a que los Estados

han de promover la legislación que desarrolle los valores y principios

constitucionales de la familia. La segunda vía, o forma de proyección

constitucional, propone la derogación de las normas contrarias a la Carta

Fundamental. Toda norma contraria a los nuevos principios constitucionales

debiese quedar derogada tácitamente. La tercera vía de proyección

47 Revista de Derecho Puertorriqueña, IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Atlapa, Panamá, Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol.35, Num.3, 1996, pags. 603-604.

25

constitucional importaría utilizar las normas consagradas en la Constitución

Política como fuente integradora del ordenamiento jurídico. Se trata de dar

interpretación sistemática al ordenamiento para lograr consonancia entre las

normas que a él pertenecen.

“El constitucionalismo contemporáneo se ha proyectado con vigor en el

Derecho Familiar, cuando no ha sido objeto de desarrollo legislativo, por una

triple vía: aplicación directa en algunos casos, derogación de normas contrarias

a ellas en otros, y como fuente integradora del ordenamiento jurídico en otras

ocasiones. Además, los tribunales constitucionales han servido para garantizar

esta proyección constitucional por medio de los recursos y acciones planteados

ante los mismos”48. Así, mientras la reforma no se produzca y la recodificación

no se desarrolle, se propone la triple vía como forma alternativa de protección,

ya que derechos fundamentales de niños y progenitores, reconocidos a nivel

mundial, no pueden seguir siendo vulnerados.

48 Revista de Derecho Puertorriqueña, IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, ob. cit. pags. 603-604.

26

CAPITULO III

LA PROBLEMÁTICA EN LA AUTORIDAD PARENTAL

1. Conceptualización. Análisis Crítico.

Una vez determinada la filiación, surge la relación filial o parental entre

padres e hijos, la cual está compuesta por dos aspectos, uno de orden

personal, y otro de contenido patrimonial. A grandes rasgos, la relación filial

personal, o autoridad paterna, también tiene un contenido dual. De un lado,

trata acerca de los deberes y responsabilidades49 que tienen los padres como

los hijos y, de otro lado, contiene los llamados derechos- funciones o facultades

que integran la autoridad de los padres en el interés primordial de los hijos50.

Por otra parte, la relación filial patrimonial, o patria potestad, “es el conjunto de

derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes

de sus hijos no emancipados y se ejerce también sobre los derechos

eventuales del hijo por nacer”51.

Ahora bien, inicialmente, hay que tener presente que, la imperatividad de

las normas propias del Derecho de Familia, se funda en el compromiso social 49 En materia de familia predomina el concepto de deber, de contenido esencialmente ético. Se sustituye el concepto de obligación que denota la existencia de un vínculo jurídico, en virtud del cual, la persona del deudor, se encuentra en la necesidad jurídica de cumplir con una prestación que puede constituir en dar, hacer, o no hacer algo a favor de la persona acreedora. Este concepto de obligación no tiene aplicación en la materia objeto de nuestro estudio. Así, la Convención Sobre los Derechos del Niño y, por su parte, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, no hacen uso del concepto de obligación; en reemplazo, utilizan los conceptos de deberes y responsabilidades en materias relativas a la relación filial. SCHMIDT HOTT, C. De Las Relaciones Parentales Conforme al Nuevo Estatuto Filiativo y Especialmente de la Relación Filial Personal. En: Revista de Derecho Comparado, Volumen 9, Rubinzal – Culzoni Ediciones, Buenos Aires, Argentina. 2004, pág. 4. 50 “Así también, los derechos que le asisten a los padres, y que el ordenamiento jurídico les reconoce, no se les garantizan en su interés propio, sino que en el interés de los hijos, de allí, que suela hablarse de “derechos – funciones”, o de “facultades que integran la autoridad de los padres en el interés primordial de los hijos””. SCHMIDT HOTT, C, ob. cit. pág. 5. 51 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit. pág. 293.

27

que existe sobre ciertos principios fundamentales a los que la sociedad

adscribe. Es por ello que el análisis crítico que se pretende, a la luz de la

constitucionalización del Derecho de Familia, parte por identificar los principios

fundamentales a los cuales las normas del Derecho de Familia, en general, y

aquellas normas relativas a la autoridad parental, en particular, adscriben. Si la

pretensión, ya sea implícita, expresa, directa o indirecta, es constitucionalizar el

Derecho de Familia introduciendo principios propios del Derecho Constitucional

en la nueva legislación civil, el análisis de la constitucionalización del Derecho

de Familia, específicamente en materia de autoridad parental, parte por

identificar los principios fundamentales que se pretende introducir.

En dichos términos, cabe destacar, primeramente, que existe una

estrecha vinculación entre la protección de los derechos de los niños,

adolescentes y progenitores, en materias específicas del Derecho de Familia, y

el progreso en la garantía y protección de los Derechos Humanos en general.

En otras palabras, los derechos específicos reconocidos para la protección de

padres e hijos dentro de la relación filial, permanecen siempre ligados a la

protección general de los Derechos Humanos que derivan de la condición de

persona. La existencia de una protección jurídica específica, y de principios

específicos, importa un mecanismo de concreción de la exigibilidad y protección

de los Derechos Humanos que se deben a toda persona humana en general.

Se trata de una protección complementaria, no autónoma, sino que fundada en

la protección jurídica general de la dignidad humana52. La dificultad de acceso o

la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección de los

Derechos Humanos justifican la protección especial de los derechos de la

infancia y la adolescencia.

52 CILLERO BRUÑOL, M. El Interés Superior del Niño en el Marco de La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño. [En línea]. www.iin.oea.org/el_interés_superior.pdf.

28

Entonces, se identifican dos principios fundamentales específicos a los

que adscriben las normas del Derecho de Familia relativas a la relación filial, en

términos generales, los cuales se concretan en determinados derechos y

garantías. El primero de dichos principios es el interés superior del niño, el cual

deriva, fundamentalmente, en el derecho del niño a ser oído y en el derecho del

mismo a la autodeterminación conforme a la evolución de sus facultades. El

segundo principio que se consagra es el de igualdad ante la ley, el cual se

concretiza, a su vez, en la igualdad filiativa independientemente del nacimiento

de los hijos dentro o fuera del matrimonio, y en el principio de coparentalidad o

corresponsabilidad de ambos progenitores. Cabe mencionar, adicionalmente,

antes de entrar a un análisis más detallado, que los “principios”,

conceptualmente, son derechos que permiten reconocer otros derechos y que

se imponen a las autoridades como obligatorios y van dirigidos, precisamente

hacia ellas; “no deben inspirar meramente las decisiones de la autoridad, [...]

disponen una limitación, obligación, una prescripción de carácter imperativo

hacia las autoridades”53.

En lo que al interés superior del niño se refiere, algunos autores, cuyas

doctrinas hoy se han visto superadas, veían en él una directriz indeterminada,

sujeta a variadas interpretaciones que habrían constituido una excusa para

tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un

incorpóreo y volátil interés superior. Podría haberse visto justificada, a modo

meramente ejemplar, una decisión de aislamiento del niño respecto de alguno

de sus progenitores, en virtud de un etéreo interés superior, vulnerando, de

paso, el principio de la coparentalidad o corresponsabilidad, que, como se verá

más adelante, emana, a lo mejor directamente, del principio de igualdad ante la

ley de ambos progenitores. Entonces, darle indeterminación al concepto, habría

importado, consecuencialmente, otorgar un amplio margen de discrecionalidad

53 CILLERO BRUÑOL, M, ob. cit., pág. 8.

29

a la autoridad en esta materia y el debilitamiento de la protección efectiva de

otros derechos fundamentales.

Las consecuencias negativas asociadas a la indeterminación del

contenido del principio del interés superior del niño, expuestas en líneas

anteriores, han impulsado a la doctrina a desarrollar interpretaciones que

favorezcan concepciones precisas de este concepto, respondiendo a la

necesidad de otorgar una concepción garantista, para evitar interpretaciones

que tiendan a legitimar decisiones transgresoras de otros derechos que en las

propias legislaciones, tanto nacionales como internacionales, se reconocen. La

primera afirmación, que en este sentido se formula, y que parece ser aceptada

unánimemente por la doctrina, implica el reconocimiento de los niños como

sujetos de derecho. En virtud del interés superior, los niños y adolescentes,

dejan de ser objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la

autoridad, en subsidio. Y esto, “[…] no porque el interés del niño sea

considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción social o

de bondad, […] sino porque los niños tienen derecho a que antes de tomar una

medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus

derechos y no las que los conculquen”54.

Superar las expresiones meramente programáticas del interés superior

del niño, ha permitido afirmar, en segundo lugar, que este principio importa la

plena satisfacción de los Derechos Humanos que le corresponden a los niños

en su carácter de personas. El contenido otorgado al principio es, entonces, el

de los propios derechos de los niños, en el contexto de los Derechos Humanos.

“Se armoniza la utilización del interés superior del niño con una concepción de

los Derechos Humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos

del poder y superar el paternalismo que ha sido tradicional para regular los

54 CILLERO BRUÑOL, M, ob. cit., pág. 8.

30

temas relativos a la infancia”. Debe abandonarse, entonces, cualquier

interpretación paternalista o autoritaria. Se trata de una garantía de vigencia de

los demás derechos que consagra e identifica al interés superior con la

satisfacción de ellos.

Para redondear el tema, cabe señalar que, en primer lugar, este principio

reconoce a un titular, es decir, instala a los niños comos sujetos de Derecho y

ya no como objetos de propiedad de los padres. En segundo lugar, reconoce a

los Derechos Humanos como su contenido fundamental y, por lo tanto, se

reconoce que el interés superior de los niños no solo se ve condicionado por

dichos derechos, sino que, es más, se identifica plenamente con los mismos.

Finalmente, y en tercer lugar, el interés superior del niño, como principio,

importa una limitación impuesta de forma imperativa a las autoridades.

Ahora, la concreción del principio del interés superior del niño ha

importado dar reconocimiento legal al derecho del niño a ser oído en todos los

procedimientos que lo vinculan y al principio de la autodeterminación del mismo

conforme a sus facultades. En lo que al derecho del niño a ser oído se refiere,

la concepción y consideración de los niños, tanto social como jurídica, ha

variado con la introducción del principio del interés superior y dicha variación ha

requerido una efectivización práctica que se ha proyectado, o materializado, en

el derecho del niño a ser escuchado por las autoridades. “Considerar al niño

como un sujeto de protección y no un objeto de amparo implica darle una

debida intervención en los procesos judiciales en los cuales se discuten

cuestiones que pueden afectar a su persona”55. “Cabe afirmar, pues, que es

necesario que los niños y adolescentes, que son sujetos de Derecho, sean

escuchados en juicio, ya que con ello, puede arribarse a una mejor solución de

la cuestión de que se trate, pues aquellos, suelen decir cosas, importantísimas,

55 ORLANDI, OLGA., ob. cit., Pág. 5.

31

que de ordinario sus padres no manifiestan y que no constan en los escritos

judiciales por ellos presentados”56.

La Convención de Los Derechos del Niño ha consagrado este principio

en su artículo 12, en los términos siguientes: “Los Estados Partes garantizan al

niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de

expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose

debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y

madurez. Con tal fin, en particular, se dará al niño la oportunidad de ser

escuchado en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte, ya sea

directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de

modo compatible con las normas de procedimiento nacional”57.

La norma citada en líneas anteriores explicita dos aspectos importantes

de destacar. En primer lugar, establece el derecho del niño a expresar su

opinión en toda cuestión que le concierne58. Sobre este punto parece pertinente

afirmar que el derecho del niño a ser oído no está condicionado en función de

su capacidad de formarse propio juicio, edad o madurez; en otras palabras,

todo niño tiene derecho a ser escuchado dentro de aquellos procesos que les

conciernen, sin excepción. Ahora, una vez emitida y escuchada su opinión, ésta

será tomada en cuenta en función de su madurez, edad y capacidad de juicio,

para tomar la decisión que se requiere. Lo condicional, entonces, no es el

derecho propiamente tal, sino la forma en que la opinión de los niños, una vez

expresada, será considerada para tomar las decisiones que la autoridad estime

pertinentes. Lo vinculante para la autoridad es oír al niño; una vez emitida la

opinión ésta no es obligatoria. Entonces, el derecho se vulnera cuando se deja

56 POLAKIEWICZ, MARTA. Ob. cit., Pág. 308. 57 Convención Sobre los Derechos del Niño. Texto Promulgatorio, Decreto número 830, Diario Oficial número 33.779 de 27 de Septiembre de 1990. 58 ORLANDI, OLGA, ob. cit., pág. 4.

32

de escuchar a un niño, cualquiera sea su edad o madurez, pero esa

transgresión no se produce cuando se pronuncia decisión contraria a su

opinión, luego de haber sido escuchado.

En segundo lugar, el artículo 12 de La Convención de Los Derechos del

Niño, “hace explícita una aplicación de la regla y organiza el derecho de ser

escuchado en un proceso judicial y administrativo”59. La importancia que

reconoce este párrafo del artículo 12, recién citado, radica en la generalidad

que otorga a la aplicación de la norma. Se quiere destacar que la aplicación del

derecho del niño a ser oído se extiende a todo proceso en que tenga interés,

cualquiera sea su naturaleza. El derecho ha de ser respetado en todo proceso,

ya sea administrativo, judicial, contencioso, no contencioso, etc. Destaca

entonces, la generalidad de la norma de aplicación, la cual pretende evitar que

se transgreda el derecho por medio de una interpretación restrictiva del párrafo

primero del artículo, reduciendo su aplicación solo aquellos procedimientos de

naturaleza judicial.

La segunda forma de concreción del principio del interés superior del

niño, detallado en líneas anteriores, se desarrolla en función del principio de

autodeterminación del niño de acuerdo a la evolución sus facultades. El

concepto de autodeterminación, en general, está estrechamente relacionado

con la idea de libertad. Este principio responde a la idea de que reconocer al

niño como sujeto de derecho, y ya no como objeto de propiedad de sus padres

importa, casi necesariamente, otorgarles algún grado de libertad. El principio de

autodeterminación sería, entonces, el vehículo a través del cual se efectiviza la

libertad como componente esencial para la protección del interés superior del

niño.

59 ORLANDI, OLGA, ob. cit., pág. 5.

33

En este sentido, el artículo 14 de la Convención Internacional dispone lo

siguiente: “1) Los Estados Parte respetarán el Derecho del niño a la libertad de

pensamiento, de conciencia, y de religión. 2) Los Estados Partes respetarán los

derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales,

de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución

de sus facultades. 3) […]”60.

Frente a dicho artículo, es dable comentar, en primer lugar, que el

derecho no es absoluto. Frente al derecho de todo niño a la autodeterminación,

se posiciona el derecho de los progenitores, o del representante en subsidio, a

guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a sus facultades.

El reconocimiento de este derecho como absoluto podría resultar

contraproducente para el desarrollo del hijo; razón suficiente para limitarlo en

función a la evolución de sus facultades. Pienso que es dable afirmar, además,

que la piedra de tope, del derecho del niño a la autodeterminación, se

encuentra en la situación de abandono. No podría justificarse el aislamiento de

un niño de sus padres en aras de proteger su libertad.

Por otra parte, en lo que al principio de igualdad ante la Ley se refiere, es

pertinente afirmar, inicialmente, que la igualdad es un concepto normativo, del

deber ser; es decir, no supone que las cosas sean realmente idénticas. En

general, este principio goza tanto de un aspecto positivo, como de uno negativo.

El aspecto positivo del principio importa, a grandes rasgos, tratar igual a los

iguales y desigual a los desiguales. En este aspecto, el núcleo de la idea de

igualdad está en determinar la existencia de diferencias relevantes que

permitan hacer una diferencia de estatutos de protección. Entonces, en principio

y positivamente, establece la igualdad de trato, pero admite estatutos diversos

cuando hay diferencias relevantes que deben ser protegidas en forma especial.

60 Convención Sobre los Derechos del Niño. Ob. cit., pág. 3.

34

Es lo que sucede, por ejemplo, con los niños y adolescentes, las mujeres y, en

general, con los grupos minoritarios.

Ahora, en términos negativos, trata de una ignorancia deliberada de

diferencias específicas; se traduce en un mandato para el legislador en el

sentido de ignorar a los que son diferentes otorgándoles los mismos derechos,

ya que aquellas diferencias no son relevantes para efectos de reconocer o

conceder derechos. Entonces, y para redondear, en su aspecto negativo, la

igualdad impone al legislador el deber de ignorar, de desconocer, mientras no

haya fundamento, de razonabilidad, necesidad, adecuación61, o

proporcionalidad62, para reconocer diferencias y establecer estatutos

diferenciados en atención a ellas.

La igualdad ante la ley se efectiviza en el Derecho de Familia, y

específicamente en materia de autoridad parental, tal como se mencionó

anteriormente, a través del principio de coparentalidad y a través de la igualdad

filiativa. Partiendo por la igualdad filiativa, el estatuto que diferenciaba entre los

hijos nacidos dentro del matrimonio y aquellos nacidos fuera del mismo,

transgredía el principio de igualdad ante la ley, atendiendo a que no existía

fundamento razonable para establecer el estatuto diferenciado. Se superó,

entonces, la diferencia de trato; el legislador decidió ignorar la diferencia y se

estableció, como nuevo principio fundamental en asuntos relativos a la familia,

la igualdad filiativa independientemente del nacimiento dentro o fuera del

matrimonio y de la edad de los hijos. Una vez determinada la filiación, pasan

61 La búsqueda de un fundamento de adecuación, mira a determinar si el establecimiento o reconocimiento de la diferencia específica, es el único medio para lograr la protección de los derechos con igualdad. De no ser el único medio para satisfacer la pretensión de protección, falla el fundamento de adecuación. 62 La búsqueda de un fundamento de proporcionalidad, mira a ponderar los beneficios asociados al reconocimiento de la diferencia específica con los costos asociados a no hacerlo. El criterio falla cuando el beneficio asociado al reconocimiento es menor al costo asociado al desconocimiento de la diferencia.

35

todos a llamarse hijos, desapareciendo, así, los hijos ilegítimos. No existe razón

para justificar un trato diferenciado y esto se traduce en un mandato tanto para

los padres como para las autoridades. Los progenitores, una vez determinada la

filiación, han de asumir las relaciones parentales, tanto personales como

patrimoniales, con igualdad. En el mismo sentido, no hay autoridad con poder

para justificar una diferencia de trato entre los hijos de un mismo progenitor; en

el hecho y en el Derecho, niños y adolescentes, han de ser tratados con

igualdad.

Ahora, por otro lado, entre progenitores, el principio de igualdad ante la

Ley, se concretiza en el principio de coparentalidad o corresponsabilidad. Este

principio, en cierta medida, responde a la idea de que la promoción de la

igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos de ambos sexos no

podría excluir, en su aplicación al caso concreto, ningún ámbito, y menos aún

un ámbito tan fundamental como el familiar. El núcleo de este principio radica

en la participación de ambos progenitores en todas las etapas de desarrollo del

niño63. Tal como se entiende a partir de su propia denominación, este principio

incorpora la idea de responsabilidad conjunta no sólo en los deberes que

contiene la relación filial, sino también participación conjunta en los derechos-

funciones, que más adelante se explicitarán. Generalmente se ha identificado,

casi plenamente, con la regulación de la guarda y cuidado de los hijos tras el

divorcio, pero no está demás aclarar que su aplicación no se reduce a los

progenitores que se encuentran en dicha situación, aunque entre progenitores

divorciados la necesidad de su aplicación es más urgente.

63 Artículo 18 de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño: “1) Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. […]”.

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Cabe destacar, entonces, que el principio de coparentalidad es genérico

en lo que a su ámbito de aplicación se refiere; no se reduce solamente a

aquellos progenitores en situación de divorcio, nulidad o separación y, además,

se refiere a todas las etapas de desarrollo de los niños, sin excepción. A modo

de resumen cabe afirmar, entonces, que el rasgo distintivo de este principio es

que ambos progenitores, sea cual fuere la situación en las que se encuentren,

mantienen la responsabilidad legal y la autoridad en relación con el cuidado y

control del niño, en todas las etapas de su desarrollo64.

“En los procedimientos judiciales se han señalado las ventajas que

implica para los hijos este régimen: a) ambos padres se mantienen

guardadores; b) equiparación de los padres en cuanto a la organización de su

tiempo y vida personal y profesional; c) convivencia con cada uno de los

padres; d) menos problemas de lealtades; e) no hay padres periféricos. […] El

hijo se beneficia con la percepción de que sus progenitores siguen siendo

responsables frente a él, que existe un diálogo entre ellos, esto conduce a su

estabilidad psicológica […]”65.

64 IBAÑEZ VALVERDE, V. El Laberinto de La Custodia Compartida. Claroscuros de Un Solo Nombre con Variados Significados. [En línea] www.psicojurix.com/pdf/ellaberintoCC.pdf 65 POLAKIEWICZ, MARTA. Ob. cit., pág. 313.

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2. Autoridad Parental Personal y Patrimonial.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos regulan la relación personal y

patrimonial entre padres e hijos en forma conjunta66. Puede citarse, por

ejemplo, el artículo 264 del Código Civil argentino, en el cual se dispone que la

patria potestad contiene los deberes y derechos que corresponden a los padres

sobre la persona y bienes de sus hijos, “para su protección y formación integral,

desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan

emancipado”67. El Código Civil español, por su parte, también puede citarse

como ejemplo, ya que en su artículo 154 dispone: “los hijos no emancipados

están bajo la potestad del padre y de la madre […] y comprende los siguientes

deberes y facultades: 1) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,

educarlos, y procurarles una formación integral; 2) representarlos y administrar

sus bienes”. El artículo 418 del Código Civil peruano nos da otro ejemplo en la

materia al establecer que por la patria potestad los padres tienen el deber y el

derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos68.

La patria potestad en Derecho Comparado comprende, entonces, una

función familiar por la que se encomienda a ambos progenitores, en igualdad de

condiciones, asegurando a cualquiera de ellos en caso de discordancia el

derecho de recurrir a la autoridad judicial competente, el ejercicio de derechos y

deberes tanto patrimoniales como de orden personal, respecto de los hijos no

66 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 2. 67 ARIZA, GRACIELA. Ob. cit., Pág. 2. 68 En el ordenamiento jurídico peruano puede citarse, además, el Código de La Niñez y de La Adolescencia que estatuye que la patria potestad comprende: “a) velar por el desarrollo integral de los niños y adolescentes; b) proveer su sostenimiento y educación; c) dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) darles buenos ejemplos de vida y corregirlos; e) cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente; f) tenerlos en su compañía, recurriendo a la autoridad, si fuere necesario, para recuperarlos; g) representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; h) recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación; i) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran”. SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 2.

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emancipados. Se otorga, en consecuencia, un tratamiento único a los derechos

y deberes de guardar al hijo, corregir adecuadamente su conducta, mantenerlo

y educarlo, dotarlo de una profesión u oficio según su vocación y aptitudes, por

un lado, y, administrar su patrimonio y representarlo en los actos de la vida civil,

por otro.

Nuestro ordenamiento jurídico positivo, en tanto, y contrariamente a todo

lo establecido en líneas anteriores, distingue entre lo personal (autoridad

paterna) y lo patrimonial (patria potestad). La relación filial se desdobla en

nuestro sistema. Doctrinariamente se ha intentado fundamentar este

desdoblamiento afirmando que puede deberse a la diferencia de titularidad que

existe en uno y otro caso. La autoridad paterna parece ser propia de ambos

cónyuges y, por el contrario, la patria potestad parece ser propia del padre, sin

concederle derechos a la madre69. Ahora, antes de continuar con la exposición,

es propio afirmar que, aunque la falta de un tratamiento conjunto para ambos

aspectos de la relación filial pueda justificarse en la diferencia de titularidad, esa

diferencia de titularidad carece, absolutamente, de sentido y además, viola o

transgrede el principio de igualdad ante la ley de ambos progenitores,

particularmente, el principio de coparentalidad.

A diferencia del estatuto diferenciado, actualmente vigente en nuestra

legislación, el proyecto de ley proponía un estatuto jurídico único, inspirado en

el principio de igualdad ante la ley de ambos progenitores. El proyecto,

siguiendo, casi literalmente, al Código Civil argentino, disponía en su artículo

211 lo siguiente, “la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que

corresponden al padre y a la madre en relación a la persona y bienes de los

hijos, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y no se

69 FUEYO LANERI, F. Derecho Civil, Tomo Sexto, Derecho de Familia, Vol. I, Santiago, Imp y Lito. Universo. S.A., 1959. En: SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 3.

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hayan emancipado”70. Agregaba el artículo 212 que la patria potestad se

ejercería siempre en beneficio de los hijos y comprendería los siguientes

derechos o facultades: 1) velar por ellos, cuidarlos, alimentarlos y educarlos; 2)

el derecho legal de goce sobre sus bienes; 3) administrar sus bienes; 4)

representarlos judicial y extrajudicialmente. Sin embargo, y lamentablemente, el

proyecto definitivamente aprobado, separó ambos aspectos de la relación filial.

La comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del H. Senado

habría tomado esta decisión en consideración a la idea que sería conveniente

utilizar criterios y normas particulares y específicas para cada uno de los

aspectos de la relación filial.

La unificación del aspecto personal y patrimonial de la relación filial

constituiría una reforma pendiente, principalmente debido a que la separación

vulnera los instrumentos internacionales que proscriben la discriminación en

razón del sexo71. Reconocer al principio de igualdad ante la ley como el rector

de las relaciones filiales, en general, importa descartar, necesariamente, la

existencia de un estatuto jurídico diferenciado. La idea detrás de la

constitucionalización del Derecho de Familia importa, consecuencialmente,

reconocer esta inconsistencia y dirigir todos los esfuerzos legislativos

necesarios hacía su eliminación.

70 SCHMIDT HOTT, C, ob. cit., pág. 2. 71 Se puede citar, a modo meramente ejemplar, el artículo 16 número 1 letra d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: […] d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial […]”.Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Texto Promulgatorio, Decreto número 789, Diario Oficial número 33.542 de 9 de Diciembre de 1989.

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Ahora bien, a pesar del reproche dirigido hacia el sistema diferenciado,

este estatuto importa una realidad legislativa en nuestro ordenamiento y, por lo

tanto, no es dable desconocer la distinción. En vista de ello, esta investigación,

se limita al estudio, en particular, del aspecto personal de la relación filial, o a la

autoridad parental. A pesar de ello, cabe tener presente, que los principios

esbozados anteriormente, debiesen ser aplicables a ambos aspectos, tanto al

personal como al patrimonial. Es decir, a pesar de que el objetivo propio de este

trabajo es reducido, puede extenderse la aplicación de lo dicho respecto de los

principios fuera de los límites de la autoridad paterna. Se trata de unificar, al

menos, ambos aspectos de la relación jurídica entre los progenitores y sus

hijos, desde el punto de vista de los principios que han de inspirar su normativa

legal.

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3. Contenido de la autoridad parental.

3.1. Deberes.

3.1.1. Deberes de los hijos.

Tal como se mencionó precedentemente, la relación filial personal, o

autoridad parental, involucra, en cuanto a su contenido, deberes y

responsabilidades por un lado, y derechos- funciones o facultades que integran

la autoridad de los padres en el interés primordial de los hijos, por otro. Ahora,

en lo que a los deberes o responsabilidades respecta, corresponde analizar,

primero, aquellos que corresponden a los hijos para con sus progenitores. En

este contexto, los deberes de los hijos son, a saber, dos: 1) respeto y

obediencia; 2) cuidado y socorro.

Dispone el artículo 222 del Código Civil “los hijos deben respeto y

obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el

interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual

y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus

facultades”. Lo primero que cabe afirmar en relación a este deber, es que el

respeto y la obediencia se deben, en igualdad de condiciones, tanto al padre

como a la madre. La redacción de este artículo deja atrás la concepción en la

cual los hijos debían estar especialmente sometidos a la potestad de los

padres, materializando, así, el principio de igualdad entre hombres y mujeres en

esta materia. Cabe destacar, en segundo lugar, que este deber no es perpetuo,

sino que, por el contrario, es temporal y se extiende hasta donde comienza la

emancipación del hijo.

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Este deber de obediencia y respeto, además, es correlativo a las

facultades de los padres. Responde a la lógica de que los padres, en general,

ejercen sus facultades en beneficio de sus hijos, lo cual implica que,

seguramente, desearán para éste lo más adecuado para su correcto desarrollo

físico, moral e intelectual. En este contexto, entonces, el hijo ha de obedecer y

respetar las decisiones de sus padres. Pero, no en todo caso puede existir, por

ende, esta obediencia; el deber no es ilimitado, está condicionado en función a

su interés superior y por el respeto a su personalidad. Los niños no deben

obedecer aquellas órdenes que atenten contra su dignidad personal o aquellas

que sean contrarias a Derecho. Los hijos, en consecuencia, han de cumplir las

órdenes lícitas de sus progenitores, que se enmarquen dentro del ejercicio de

sus facultades. Así, “constituye una guía primordial en esta materia, la

consagración del interés superior del niño. Es así como, si bien los hijos deben

respeto y obediencia a sus padres, no se trata de un deber irrestricto, absoluto,

sino que, condicionado y correlativo al deber de los padres, de velar siempre

por el interés superior de éstos”72, tal como lo establece el inciso segundo del

artículo recién citado.

Para redondear entonces, en lo que a nosotros interesa desde el punto

de vista de la constitucionalización del Derecho de Familia, hay dos cosas que

destacar en relación a este deber de obediencia y respeto: en primer lugar, el

principio de igualdad ante la ley de ambos progenitores exige que la obediencia

y respeto se deba, en igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre

y ; en segundo lugar, cabe destacar, que no se trata de un deber absoluto, sino

que cede en favor del interés superior del niño, es decir, no hay como justificar

una infracción a dicho principio, esgrimiendo que el niño debe respetar y