introducción derecho de familia

8/19/2019 Introducción Derecho de Familia

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APUNTE N° 1

DERECHO CIVIL V

DERECHO DE FAMILIA INTRODUCCIÓN

Prof Dr Rodrigo Barría Díaz

Universidad Alberto Hurtado

2014


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APUNTE N° 1: DERECHO DE FAMILIA. INTRODUCCIÓN

I.

CONCEPTO DE FAMILIA

De acuerdo al artículo 1º, inciso segundo, de la Constitución Política, “La familia es elnúcleo fundamental de la sociedad”. A continuación, en el inciso 3º, se establece que

el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se

organiza y estructura la sociedad, garantizándoles la adecuada autonomía para

cumplir sus fines. Dentro de estos grupos intermedios, el más importante es la

familia. Además, puesto que el Estado, en cuanto la familia es un grupo intermedio,

la reconoce, ésta es anterior y superior a aquél.

Por otra parte, en el inciso quinto del mismo precepto constitucional se deja en claro

que es deber del Estado “dar protección (…) a la familia” y “propender al

fortalecimiento de ésta”. De esta manera, la familia no es cualquier grupo

intermedio, sino uno especialmente privilegiado por el constituyente. De hecho, el

artículo 1º, inciso primero, de la ley N° 19.947, de Matrimonio Civil (LMC), replica la

declaración del inciso segundo del artículo 1º de la Constitución Política.

Ahora bien, no obstante su importancia, ni la Constitución ni el Código Civil ni la Ley

de Matrimonio Civil definen la familia en términos generales, aplicables a todo el

ordenamiento jurídico. En consecuencia, surge la pregunta acerca de qué debemos

entender entonces por tal.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, tradicionalmente se ha entendido la familia

como un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de parentesco.

De este modo la define Manuel Somarriva cuando señala que familia es "un conjunto

de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción".

Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco,

siendo este último por consanguinidad o por afinidad, los que dan origen a la familia

y sirven de fundamento a las relaciones jurídicas que estudiaremos en el ámbito del

Derecho de Familia.

La legislación chilena ha utilizado diversos conceptos de familia en el Código Civil o

en leyes especiales, pero para fines específicos y no con carácter general, como ya

se dijo más arriba.

Así, hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil estableceque el matrimonio es la base principal de la familia. La declaración es importante, en

orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la única base de la

familia, sino la principal, lo que permite sostener que desde un punto de vista

jurídico, también hay familia donde no hay matrimonio, sino una relación de

convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. De ahí que se

*Apunte preparado por el profesor Dr. Rodrigo Barría Díaz, Universidad Alberto Hurtado.


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sostenga que está pendiente la promulgación de una segunda ley, después de la

promulgación de la Ley de Matrimonio Civil en el año 2004, que regule el estatuto

jurídico de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los

ordenamientos jurídicos europeos.

A lo anterior debe agregarse que existen avances en este sentido, como los que se

observan en la ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, que en su artículo 5°

extiende la cobertura de protección a los convivientes, en tanto que el artículo 108

del Código Procesal Penal considera como víctima de un delito, entre otros, al

conviviente. A su vez, la ley N° 19.253, sobre Pueblos Indígenas, dispone en su

artículo 14 que en las enajenaciones entre indígenas el titular de la propiedad

deberá contar con la autorización establecida en el artículo 1749 del Código Civil a

menos que se haya pactado separación total de bienes y, en caso de no existir

matrimonio civil, deberá contar con la autorización de la mujer con la cual ha

constituido familia.

Además de lo anterior, existen algunos preceptos que se refieren, en distintas

materias, a la composición de la familia. Si bien el Código Civil no define la familia,de ellos se desprenden suficientes elementos para caracterizarla. Son los siguientes:

1. El art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden:

a) El cónyuge;

b) Los consanguíneos mayores de edad, sean en línea recta o colateral; y

c) Los afines, sean en línea recta o colateral.-

2.

El art. 815, en materia de los derechos reales de uso y habitación, establece

un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:

a) El cónyuge;

b) Los hijos;c) El número de sirvientes necesarios para la familia;

d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de estos; y

e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.

3.

Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesión intestada, señalan como

miembros de una familia para estos efectos:

a) Al cónyuge;

b) Los parientes consanguíneos en la línea recta; y

c) Los parientes consanguíneos en la línea colateral, hasta el sexto grado inclusive.

El Parentesco

El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas

(René Ramos) y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b)

parentesco por afinidad.

El primero, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que existe

entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o


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antepasado común. En esos términos está definido en el artículo 28.

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que

está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31, inciso

primero).

El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los

cónyuges, pues el artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona

que "está o ha estado casada".

No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. El

parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un

impedimento para contraer matrimonio (art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil) y como

inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con el artículo 412 del Código Civil.

El parentesco, en cualquiera de sus dos formas, se precisa de acuerdo a la línea y al

grado.

Se entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de

otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral) (Ramos). Así, por ejemplo, el

abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el

hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en la línea colateral,

porque ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los

primos o con el tío y sobrino.

Grado es la distancia que existe entre dos parientes (Ramos). Es importante porque

mientras más cercano, confiere mayores derechos.

El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre ehijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para

determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente

cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en

segundo grado en la línea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los

hijos al padre y después se baja del padre al otro hijo. Por esto, el grado más cercano

de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay

parientes colaterales en primer grado.

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el

artículo 31, inciso segundo.

II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

De acuerdo a la enumeración que realiza el profesor René Ramos, podemos señalar

que el Derecho de Familia tiene características propias que lo diferencian

claramente del Derecho Patrimonial:

1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético. Ello explica que


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en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada. Así ocurre,

por ejemplo, con la norma establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus

padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada

cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133), etc.

2. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el

individual. El interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la

familia. De esto se desprenden importantes consecuencias:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y

como tales son imperativas e inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de

las partes, la que regula el contenido, extensión y eficacia de las relaciones

familiares. La voluntad de los individuos juega sólo en la celebración de los actos de

familia, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. Un

claro ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten no hay matrimonio. Pero

lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes.

b) El principio de la autonomía de la voluntad, que constituye la piedraangular del derecho patrimonial, juega un papel muy restringido en el Derecho de

Familia.

c) En el derecho patrimonial se parte del principio de la igualdad de las

partes. En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es así. Existen

relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, llamados derechos de

potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o

de la patria potestad. Y explica también, que en el régimen de sociedad conyugal,

sea el marido el que administre no sólo los bienes sociales sino también los propios

de su mujer.

d) Exceptuados los derechos de potestad, los demás derechos familiares son

recíprocos. Ej: la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y

protegerse (art. 131). Así también en los derechos de alimento y sucesorios.

e) Las relaciones de estado familiar son, por lo general, un conjunto de

derechos y deberes recíprocos. Ej: la patria potestad confiere al padre o madre una

serie de derechos que también son deberes (administrar los bienes del hijo,

representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la administración de los

bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.

f) Los derechos de familia son, por regla general, inalienables, intrasmisibles,irrenunciables e imprescriptibles.

g) Los actos de derecho de familia no están sujetos a modalidades. En

algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artículo 102 al definir el

matrimonio.


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h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la mayor parte de

sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial en que la

tendencia es al consensualismo. Ejemplos los encontramos en el matrimonio (art.

102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del artículo 1723; en las

capitulaciones matrimoniales (art. 1716).

III.PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL

CHILENO

Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictación del

Código Civil chileno eran las siguientes:

a.- Matrimonio religioso e indisoluble;

b.- Incapacidad relativa de la mujer casada;

c.- Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal;

d.- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y

e.- Filiación matrimonial fuertemente favorecida.

a.- Matrimonio religioso e indisoluble.

El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a

esa época, es decir reconoció como único matrimonio válido el religioso, entregando

a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades,

impedimentos y jurisdicción para conocer de su nulidad. En esta materia Bello no

siguió al modelo del Código Civil francés que había secularizado el matrimonio medio

siglo antes, sino que respetó la situación existente en un país eminentemente

católico.

Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enerode 1884, se produce la secularización del matrimonio y en los cien años siguientes

se realizaron una serie de modificaciones legales que fueron preparando el camino

para la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, N° 19.947, del 17 de mayo de

2004, que en su artículo 20 establece que los matrimonios celebrados ante

entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público

producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los

requisitos contemplados en la ley.

En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la

entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de

noviembre de 2004, que consagró por primera vez en Chile el divorcio con disoluciónde vínculo.

b.- Incapacidad de la mujer casada.

En el Código Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se

dio como razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del

régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser


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casada, sino por encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El artículo

1447 del Código Civil la consideraba relativamente incapaz, conjuntamente con los

menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo.

La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la ley N° 18.802, el 8

de septiembre de 1989, que consagró la plena capacidad de la mujer casada.

c.- Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.

En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. El

decreto ley N° 328 y la ley N° 5.521, al establecer el patrimonio reservado de la

mujer casada, excluyeron de la administración del marido todos aquellos bienes que

la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la ley N° 10.271, de 2 de abril de

1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido

administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer

para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8

años, según se trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la ley N°

18.802, del 9 de junio de 1989, amplió estas limitaciones.

d.- Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.

Bello, en materia de patria potestad, se separó de lo que era la tendencia del

momento, que era incluir dentro de ese concepto tanto lo relativo a las persona

como a los bienes del hijo, y la limita únicamente a los bienes. Además, quita a la

mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho

español antiguo, que consideraban la patria potestad como una prerrogativa

exclusiva del padre.

Varios años después, con el D.L. N° 328, de 1925, y con la ley N° 5.521, de 1934, se

cambió esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padrelegítimo. Posteriormente, la ley N° 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente

se le confiera el cuidado de un hijo legítimo, el derecho a pedir su patria potestad.

Finalmente, la ley N° 19.585 modifica el Código Civil en el sentido que la patria

potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según

convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier

oficial del Registro Civil.

e.- Filiación esencialmente matrimonial

El Código Civil original privilegió claramente la filiación matrimonial, como lo

demuestra el hecho de que no se permitía la investigación de la filiación nomatrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el Código Civil varios códigosque le sirvieron de inspiración ya la admitían. Así lo demuestra también el hecho de

que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión

abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos sólo ellos heredaban, a menos que el

padre hiciere testamento y dispusiera en su favor.

Después de una larga evolución y varias modificaciones al Código Civil, la ley N°


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19.585 termina definitivamente con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos,

provengan de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

IV. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CÓDIGO

CIVIL EN MATERIA DE FAMILIA

Entre las leyes complementarias deben señalarse la Ley de Matrimonio Civil de 10

de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el

matrimonio y que entraron a regir el 1º de enero de 1885 (la primera de éstas ha

sido reemplazada por la ley 19.947 del 17 de mayo de 2004); la ley N° 5.343 de 6

de enero de 1934, sustituida por la ley N° 7.613 de 21 de octubre de 1943, que

incorporó en Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia, la ley

N° 18.703 de 10 de mayo de 1988, que reguló la adopción de menores y la ley N°

19.620, que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo

estatuto en materia de adopción, derogando a partir de esa fecha las leyes N°s.

7.613 y 18.703.

Entre las leyes modificatorias están el decreto ley N° 328 de 29 de abril de 1925,reemplazado por la ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejoró la

situación jurídica de la mujer, incorporando la institución de los bienes reservados de

la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el régimen de separación de

bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al

matrimonio; la ley N° 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimió los hijos de

dañado ayuntamiento y admitió por primera vez en Chile, la investigación de la

paternidad y maternidad ilegítimos; la ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1943, que

modificó diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723, que

autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de

separación total de bienes; la ley N° 10.271 de 2 de abril de 1952, que introdujo

relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo arégimen matrimonial y filiación natural; la ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, que

dio plena capacidad jurídica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones

destinadas a mejorar su situación jurídica; la ley N° 19.335, publicada el 23 de

septiembre de 1994, que incorporó el régimen de participación en los gananciales y

la institución de los bienes familiares; la ley N° 19.585 publicada el 26 de octubre de

1998, que eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como

consecuencia de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y

derechos hereditarios; la ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, junto con

establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institución del

divorcio vincular y de la separación judicial- modifica además, entre otras, la ley N°

4.808 sobre Registro Civil y la ley N° 16.618 sobre menores. Finalmente, podemosmencionar a la ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia, y la reciente leyN°20.680, que establece reglas sobre protección de la integridad del menor en caso

que sus padres vivan separados.

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