introduccion al derecho parte i

8/17/2019 Introduccion Al Derecho Parte i

1/24

Apuntes de Introducciónal Derecho.

Primera Parte

Teoría de la norma.

Jorge Astudillo M.

Escuela de Derecho (Viña del Mar)

Universidad Andrés Bello - 2012


2/24

2 Apuntes de Introducción al Derecho.

2

PRIMERA PARTE: TEORÍA DE LA NORMA.

I.- Notas introductorias.

1.- El ser humano se desarrolla en el mundo y en la sociedad. Como dice elprofesor Squella “tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo así como elmedio ambiente inevitable del hombre, que se trata de dos ámbitos diferentes, locual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un medio natural y, por el otro,un medio social”1.

Algunos autores entienden que la sociedad es una realidad natural al serhumano, como Aristóteles, otros en cambio sostienen que la sociedad es algoartificial y que es producto de una convención, como sucede con loscontractualistas. Sin embargo, con independencia de quien pueda tener la razón, no

podemos desprendernos de la vida en sociedad.

Un antiguo autor escribía:

“Nace el hombre, y nace sociable. La naturaleza se le presenta en el

primer instante, lo acoge entre sus brazos, y lo entrega a la sociedad:ésta lo recibe y lo coloca en el número de sus individuos. El mismoestado en que viene al mundo hace ver que no ha sido hecho para vivirsolo. Su desnudez y falta de fuerzas están manifestando la necesidaden que se halla”2.

No somos autárquicos, autosuficientes, necesitamos de los demás paradesarrollarnos plenamente, ya sea en el plano material como espiritual.

El ser humano necesita de los demás para alcanzar su mayor despliegue. Esmuy difícil imaginar a un ser humano que no necesite de otros. Recordemos porejemplo a Chuck Noland, interpretado por Tom Hanks en El Náufrago, quien ante lasoledad que le consumía inventa un compañero con quien comunicarse, dando vidade esta manera al Sr. Wilson (un balón). Misma idea aparece en la película SoyLeyenda, protagonizada por Will Smith. El protagonista Robert Nevilleconstantemente entra a tiendas comerciales y entablaba conversaciones con otrosclientes, en realidad maniquíes que cumplen para él un rol de personas con las quecomunicarse.

1 SQUELLA, Agustín. Introducción al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,2008, p. 19.2

VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosófica de la sociedad humana. España, Imprenta de donBenito Cano, 1797, p. 2.


3/24


3

Tal como recuerda Jorge Iván Hübner “las exigencias de su doble naturaleza,material y espiritual, llevan espontáneamente a la persona humana a convivir consus semejantes, formando la sociedad, a la que está ordenada como la parte al todo”3.

2.- La vida en sociedad genera conflictos y tensiones.

Sabemos que los seres humanos no somos perfectos, que muchas vecesbuscamos satisfacer nuestros intereses personales dejando de lado el bienestar de losdemás. Solamente el ser humano viviría alejado del conflicto y las disputas si vivierasolo en el mundo o se convirtiera en una piedra o cualquier otra cosa carente delibertad.

Dichoso el árbol, que es apenas sensitivo,y más la piedra dura porque esa ya no siente,

pues no hay dolor más grande que el dolor de ser vivo,

ni mayor pesadumbre que la vida consciente4.

Ahora, es cierto que no podemos erradicar el conflicto de nuestras vidas, perosí podemos encontrar mecanismos de solución al mismo. Los seres humanos usandistintas formas de dar solución a las controversias sociales:

a. La autotutela. Es una forma privada de dar solución a los conflictos socialesy consiste en el uso de la fuerza por parte de las personas que en él seencuentran envueltos. Beatrix Kiddo en Kill Bill es un muy buen ejemplo de justicia por mano propia.

b.

La autocomposición. En esta forma de solución de conflictos cobrarelevancia el acuerdo de las partes involucradas en él. Son manifestaciones dela autocomposición el avenimiento, la conciliación y la transacción.

c. El proceso. El proceso es el instrumento por medio del cual el Estado ejercela función jurisdiccional. Esta forma de solucionar los conflictos sociales secaracteriza porque las partes en disputa se someten a lo que resuelva untercero imparcial, el juez.

II.- Las normas de conducta.

Antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que hacer lasiguiente advertencia: “En una aproximación muy elemental cabe decir que elDerecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho nopuede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino sólo aquello que las personaspueden o no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente fáctico delibertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige sólo pornormas jurídicas, sino que responde a los más variados estímulos y razones; religión,

3 HÜBNER, Jorge Iván. Introducción al Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,

7ª Edición, 2008, p. 86.4 DARÍO, Rubén. Lo Fatal. http://www.los-poetas.com/a/dario1.htm.

http://www.los-poetas.com/a/dario1.htmhttp://www.los-poetas.com/a/dario1.htmhttp://www.los-poetas.com/a/dario1.htmhttp://www.los-poetas.com/a/dario1.htm


4/24


4

moral, costumbres sociales, reglas de cortesía o simples modas representan otrastantas esferas de normatividad, más o menos perfiladas y entrelazadas entre sí, quetambién pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con mayor eficacia que elDerecho— regular nuestro comportamiento”5.

Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideración, pues el derecho no esel único orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de lasociedad, quizás sea el más importante, pero no es el único. En las páginas quesiguen estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de normas conlas que a diario convivimos.

1.- Concepto de norma de conducta.

Según el profesor Williams Benavente, la norma de conducta “es una

ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyoincumplimiento trae aparejada una sanción”6.

2.- Algunas características generales de las normas de conductas las podemosresumir en las siguientes consideraciones:

i. Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamientohumano. Es por ello que no se podrían establecer normas de conducta queprohíban a los perros morder al vecino, pero si al dueño del perro a fin de quetome todas las medidas para que éste no muerda a nadie.

ii.

La norma de conducta señala la conducta que debe ser. En otras palabras, lanorma de conducta nos indica la forma como debemos comportarnos ensociedad. Así por ejemplo, se nos dice que debemos pagar el impuesto, que escorrecto socialmente saludar al vecino, que no debemos dejar de ir a misa losdomingos, etc.

iii. Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gentepiensa, el que una norma de conducta prescriba un determinadocomportamiento no necesariamente implica que el sujeto se comportará deesa manera.

iv. Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cómo los seres

humanos somos libres es muy posible que no queramos acatar lo que nosordena una norma de conducta.

v. Ahora, él que una norma de conducta no se acate, por todos o por muchosmiembros de la sociedad no significa que ella no sea válida. Quizás de ella nopodamos predicar la eficacia, pero si la validez. Hasta hace unos pocos añosen Chile se sancionaba como delito penal el adulterio, y esta norma era

5 PRIETO, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2ª Edición, 2007, p. 13.6

WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago de Chile, EdicionesFundación de Ciencias Humanas, 5ª Edición, 2008, p. 28.


5/24


5

totalmente válida, pero nadie fue condenado por este delito, por lo tanto lanorma de conducta no era eficaz.

vi. Por su parte, todo aquél que se arriesga a no cumplir una norma de conductadebe asumir que esto puede hacerle merecedor de una sanción. El profesorWilliams entiende por sanción “aquel detrimento en la persona, bienes o

situación del incumplidor, según la naturaleza y fines de la norma de que setrate”7.

3.- Las normas de conducta y las reglas técnicas.

Es importante no confundir las normas de conducta con las normas técnicas.Para el profesor Squella es preferible utilizar la denominación reglas técnicas porqueellas “se refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a necesidades que éstos

tienen que observar cuando se proponen un fin determinado. Por lo mismo, menos

que un deber ser, indican un tener que”8. Por ejemplo, si una persona quiere prenderla televisión deberá presionar el botón destinado a este fin. En consecuencia, “laregla técnica, por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sinoque informa sobre los medios más idóneos para lograr un determinado fin en el usode las cosas”9.

En definitiva, “la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad

de realizar un valor, o sea, un bien de interés para el individuo o para la comunidad.La regla, en cambio, es una prescripción destinada a ejecutar con eficacia unadeterminada finalidad”10.

Siguiendo al mismo profesor Hübner11 podemos decir que las principalesdiferencias entre las normas de conducta y las reglas técnicas se traducen en lassiguientes:

1. La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio derealidad.

2. La norma ordena una conducta como algo intrínsecamente valioso, encambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin práctico. Lasreglas técnicas son neutras moralmente hablando.

3.

La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de losresultados.

4. La norma de conducta impone una obligación, la regla técnica sugiere laconveniencia de hacer algo de un modo determinado para alcanzar un fin.

7 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 29.

8 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 39.9 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 30.

10

HÜBNER, Jorge Iván. Ob. Cit., p. 195.11 Ídem.


6/24


6

4.- ¿Qué tipos de normas de conducta existen?

Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas prescripciones que sedirigen a los seres humanos con el objeto de que estos realicen o dejen de realizar

ciertos comportamientos a fin de que se cumplan ciertos fines que se estiman comodeseables por parte del creador de las mismas. También hemos dicho que nodebemos confundir las normas de conducta con las reglas técnicas. En este apartadonos corresponde dar una breve noticia de los distintos tipos de normas de conductaque coexisten en la sociedad.

De esta manera, las principales normas de conducta que estudiaremosson:

1. Las normas de trato social.

2.

Las normas morales.3. Las normas jurídicas.

5.- Los distintos criterios para diferenciar las normas de conducta.

A fin de poder entender e identificar correctamente cada una de estas normas deconducta estudiaremos una serie de criterios diferenciadores entre cada una de ellas.Tal como dice Agustín Squella, “en cuanto a las características o propiedades de

cada clase de normas, las identificaremos por referencia a cuatro parejas decriterios”12:

i.

Exterioridad-Interioridad.ii. Autonomía-Heteronomía.

iii. Unilateralidad-Bilateralidad.iv. Coercibilidad-Incoercibilidad.

i.- La exterioridad frente a la interioridad.

Una norma de conducta es exterior “cuando ella regula únicamente lasacciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar,por tanto, al fuero interno del sujeto y desentendiéndose de las motivaciones que

éste pueda tener para actuar en uno u otro sentido”13.

Por su parte la norma de conducta es interior “cuando ella regula no sólo lasacciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino quealcanza también su regulación al fuero interno de éste y considera las motivacionesque pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro”14.

12 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 47-52.

13

Ídem.14 Ídem.


7/24


7

Por ejemplo, la norma que nos impone la obligación de pagar un impuesto esexterior pues ella se tendrá por cumplida en la medida que paguemos el impuestorespectivo, con independencia de la disposición interna que nos mueva a cumplircon esta obligación.

Ahora, si pensamos en la norma religiosa que obliga a los católicos aconfesarse una vez al año, debemos concluir que ella es una norma interior, puespara que se entienda por cumplida se requiere desde luego la realización de laconducta material de narrar los pecados al cura, pero además el arrepentimiento y lafirme voluntad de no volver a reincidir.

ii.- La autonomía frente a la heteronomía.

Las normas autónomas son aquellas producidas por el mismo sujeto que en

definitiva resulta obligado por el contenido prescriptivo de la norma.

Una norma de conducta es heterónoma “cada vez que, desde el punto devista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto deaquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa quese sitúa fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma”15.

Por ejemplo, si yo me propongo ser un buen amigo, estoy frente a una normade conducta autónoma, pues ella es creada por el mismo sujeto que la deberácumplir. La norma que obliga al alumno llegar a la hora a clases es una norma

heterónoma pues ella ha sido establecida por el profesor, esto es, un sujeto distintoal alumno que la deberá acatar.

iii.- La unilateralidad frente a la bilateralidad.

“Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinadaobligación o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad deexigir el cumplimiento del deber de que se trate”16. Por ejemplo, si me impongo comonorma dar una donación a los pobres todo el año 2011, frente a esta prescripción queme he auto-impuesto no existe ningún sujeto social facultado para exigirme sucumplimiento.

Por su parte, la norma de conducta es bilateral “si junto con imponer a unsujeto una determinada obligación o deber concede a otro distinto del obligado lafacultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate”17. Así, si me acomodo enel primer asiento del bus, destinado para personas con discapacidad o de la terceraedad, es perfectamente posible que el chofer u otro pasajero que me conminen aceder el asiento a una persona que se encuentre en algunas de estas circunstancias.

15 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 47-52.16

Ídem.17 Ídem.


8/24


8

iv.- La coercibilidad frente a la incoercibilidad.

La coercibilidad apunta a la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerzasocialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para lograr la

concreción de una sanción cuando la norma ya se ha infringido. La coacción encambio se refiere al uso actual y concreto de la esta fuerza legítima.

De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su noacatamiento por parte del sujeto obligado existe la posibilidad de impetrar sucumplimiento con el auxilio de la fuerza pública. En cambio, una norma de conductaes incoercible cuando no se puede obtener su cumplimiento por medio del auxiliode la fuerza pública.

Por ejemplo, nunca se podría hacer uso de la fuerza pública organizada, y de

esta manera, lograr que a través de carabineros saludemos al vecino todas lasmañanas, pero sí mediante el auxilio de la fuerza pública podemos ser obligados aentregar el departamento que hemos arrendado y que una sentencia judicial nos haordenado a entregar.

6.- Estudio de las principales norma de conducta.

i.- Las normas de trato social.

El profesor Squella las define como “prescripciones, originadas al interior deun grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como la

urbanidad, el decoro, la cortesía y otros semejantes, en la que la inobservancia de losdeberes impuestos se traduce en un tipo difuso de sanción, consistente en el rechazoo repudio del grupo de que se trate hace en la persona del infractor, rechazo orepudio que, según el tipo e importancia de la norma de trato social infringida,adoptará diversas modalidades de expresión que tendrán también, según los casos,diferentes grados de intensidad”18.

Jaime Williams sostiene que este tipo de normas “son prescripciones de

conducta de carácter general aprobadas por el grupo social mediante usos ycostumbres”19.

En la creación de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un rolfundamental. El Diccionario de la Real Academia en su primera acepción dice quecostumbre es el “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido portradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerzade precepto”. En efecto, muchas normas de trato social son el producto de años derepetición por parte de los miembros de una comunidad de determinados actos que

18

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 53.19 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 46.


9/24


9

en algún momento se transforman en una exigencia normativa. Por ejemplo, saludaral vecino.

Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las

costumbres sociales, en la medida que éstas cambian este tipo de normas también lohacen, ya sea desapareciendo algunas o apareciendo nuevas. Por ejemplo, hasta hacealgunos años existía la norma de no entrar con sombrero o gorro a una sala de clases,una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no hacerlo ya no se mira comoalgo que atenta contra la urbanidad y el decoro, lo mismo sucede con otras prendasde vestir. Por el contrario, hace unos años atrás no se pensaba en lo mal educada quepodía ser una persona por contestar el teléfono dentro del cine, en cambio, hoy conla masificación de los móviles, esta actitud no es bien vista socialmente.

De acuerdo a los criterios de diferenciación estudiados podemos caracterizar

este tipo de normas de conducta como normas exteriores, heterónomas, bilaterales eincoercibles.

Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que elsujeto a efectuado y se pueden dar por cumplidas sin importar la disposición internadel sujeto. En otras palabras, cumplo con la norma de trato social sólo con saludar alvecino, con independencia de si tengo o no ganas de hacerlo.

También son normas heterónomas. “Ellas tiene su origen en el grupo socialrespectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que deben

observarlas. Además, estos últimos se encuentran vinculados a este tipo de normaspor el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se trate, sinque su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condición para la validezu obligatoriedad de las normas”20.

En un primer momento podríamos decir que este tipo de normas sonunilaterales, porque frente al deber que la norma impone no existe sujeto algunofacultado para exigir su cumplimiento, sin embargo, me parece que esta opción esun poco apresurada. Como dice Agustín Squella21 si bien es cierto que este tipo denormas nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio el

resto del grupo social no está facultado para exigir su cumplimiento, entendiendofacultad en sentido estricto, si se puede representar e incluso a veces hasta exigir elcumplimiento de la normas al sujeto infractor. De esta manera, si una persona seencuentra hablando por celular en el cine parece del todo lógico y aceptado que losdemás clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no lo hace llamar a algúnempleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pensemos por ejemplo en unexamen oral de derecho, donde tradicionalmente el alumno debe concurrir vestido

20

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 58.

21 Ídem.


10/24


10

formal. En este caso si un alumno llega con jeans la comisión, ésta podríarepresentarle el hecho y exigirle que a lo menos se ponga una corbata.

Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social

sean del todo unilaterales. “Quizás si lo que podría decirse es que en las normas detrato social hay tanto una dimensión de unilateralidad como de bilateralidad. Debilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representanobligaciones que reconocemos para con los demás, no para con nosotros mismos, yde unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo cumplimiento los demás noestán en posición de exigirnos, sino sólo de representarnos”22.

Por último, las normas de trato social son incoercibles, pues ante suincumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza pública ni parahacer efectivas las sanciones correspondientes.

ii.- Las normas morales.

No es correcto tomar la moral como un orden normativo unitario, pues comoseñala Squella23 existen a lo menos tres ámbitos de la moral. Así podemos distinguirentre:

a. La moral personal.b. La moral Social.c. La moral de los sistemas filosóficos y religiosos.

a.- La moral personal es aquella que se encuentra configurada por las ideas de bieno mal que cada uno de nosotros sustenta a partir de su experiencia de vida, estudios,creencias, etc.

b.- La moral social es la que se configura a partir de las ideas que acerca de lo buenoy lo malo están presentes en una sociedad determinada y en un momentodeterminado y que “se expresa en un conjunto de exigencias de orden moral que el

grupo social de que se trate dirige a sus miembros”24.

c.- La moral de los sistemas religiosos y filosóficos es aquella que se construye a

partir del mensaje y testimonio de los fundadores de una religión o de lasenseñanzas que emanan grandes pensadores o filósofos. Este tipo de moral seexpresan en máximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral laspersonas que adhieren al credo religioso o filosófico de que se trate.

22 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 59.

23

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 66-68.

24 Ídem.


11/24


11

En cuanto a las características de las normas de conducta que emanan dela moral personal podemos decir que ellas son interiores, autónomas, unilaterales eincoercibles.

Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las conductasexteriorizadas como la disposición interna del sujeto obligado por ellas, de estamanera, para darlas por cumplidas se precisa no solo la adecuación de la conducta ala norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Además, estas normas sonautónomas pues ellas representan la sujeción al querer propio del sujeto. Perotambién, en la medida que frente al deber que estas normas imponen no existe unsujeto facultado para exigir su cumplimiento se trata de normas unilaterales. Porúltimo se trata de normas incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legítimaposibilidad del uso de la fuerza pública para impetrar su cumplimiento.

Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores,heterónomas, bilaterales e incoercibles.

Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente loscomportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados por ellas yrespecto de ellas resulta irrelevante la disposición interna del individuo en orden asu cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas solamente por hacero no hacer lo que la norma prescribe. También son normas heterónomas, pues ellasson creadas en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligadopor las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de normas son bilateralesporque “imponen deberes a los sujetos no frente a sí mismos ni a la idea de

perfección moral que cada uno de ellos pueda tener, sino frente a los demás y a laidea de bien moral que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetosdistintos del obligado cuentan con la posibilidad de exigir de éste la observancia delas normas de que se trate”25. Finalmente, se trata de normas incoercibles puesto querespecto de ellas no existe la posibilidad de uso legítimo de la fuerza.

Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosóficos se caracterizan por ser interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles.

iii.- Las normas jurídicas.

El concepto de norma jurídica se construye con los siguientes elementos:

a. Las normas jurídicas son normas de conducta.b. Al igual que las otras normas de conducta regula la vida del ser humano

social.c. Son producidas principalmente por actos de autoridad estatal.



12/24


12

d. Respecto de ellas existe la legítima posibilidad del uso de la fuerzapública.

Tomando en consideración estos elementos es posible proponer algunos

conceptos de normas jurídicas.

Así, el profesor Squella dice que “las normas jurídicas regulan la conducta delos hombres que viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa queson ejecutados comúnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecución detales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se encuentragarantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada,y que, por último, apuntan a la realización de ciertas aspiraciones de orden, paz yseguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad”26.

Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las normas jurídicas son “una ordenación racional y coercible del comportamiento social

valorado según un criterio de justicia”27. Y, desde un punto de vista meramenteformal la norma jurídica puede ser definida como una “regulación del

comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo ycoercible”28.

Por su parte, otros profesores han dicho que las normas jurídicas son:“prescripciones obligatorias de conducta dictadas por vía de autoridad que regulan

el comportamiento exteriorizado de los sujetos que viven en sociedad,imponiéndoles deberes y confiriéndoles facultades correlativas a esos deberes, quese dirigen a la obtención de fines tales como la paz social, la seguridad jurídica y la justicia, cuya observancia está garantizada por la legítima posibilidad de hacer usode la fuerza socialmente organizada”.

Las normas jurídicas reconocen las siguientes características:

a. Son normas preferentemente exteriores.b. Son normas preferentemente heterónomas.

c.

Son normas bilaterales.d. Son normas coercibles.

a.- La exterioridad de las normas jurídicas.

Las normas jurídicas son exteriores porque ellas regulan solamente laconducta efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma. Enrealidad, al derecho no le interesa la disposición interna del sujeto obligado en orden

26 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 71.27

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 54.28 Ídem.


13/24


13

a cumplir el mandato normativo con total conformidad y convencimiento. Así porejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa que paguemos nuestrosimpuestos y contribuciones plenamente convencidos de que con ellos estamoscontribuyendo al logro del Bien Común, sólo le interesa que paguemos.

a.1.- Salvedades a la exterioridad.

Cuando hablamos de salvedades a la exterioridad nos estamos refiriendo que enalgunos casos excepcionales al derecho si le puede interesar lo que sucede en el fuerointerno de los individuos. Veamos algunos casos:

a. En materia penal. El artículo 1º del Código Penal dice que delito es “todaacción u omisión voluntaria penada por la ley”, y el artículo 2º del mismo

cuerpo legal expresa que “las acciones u omisiones que cometidas con dolo o

malicia importarían un delito, constituyen un cuasidelito si sólo hay culpa enquien las comete”. Y esto no deja de ser importante, porque de probarse que

el sujeto infractor no actuó con dolo sino que solamente con culpa, será juzgado y condenado por un cuasi delito, con una pena mucho menor. Comose puede apreciar, en esta hipótesis al derecho no le es nada de indiferente ladisposición interna del sujeto obligado por la norma penal.

b. En material civil. El Código Civil define el domicilio en el artículo 59º como“la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permaneceren ella”. Así, para determinar cuál es el domicilio de una persona interesa

conocer su disposición interna de permanencia. Por su parte, el artículo 700ºdel mismo Código define la posesión como “la tenencia de una cosadeterminada con ánimo de señor o dueño”. Para que una persona sea

considerada poseedor es preciso que concurra un elemento objetivo, cual esla tenencia de una cosa y un elemento subjetivo, el animus, la conciencia, elconvencimiento de dueño. Y como bien sabemos, acreditar la calidad deposeedor de una cosa tiene una gran trascendencia pues la posesión es unrequisito para adquirir el dominio de las cosas, pero además, el ordenamiento jurídico entrega un cúmulo de medidas protectoras al poseedor.

c. Desde un punto de vista del régimen democrático. En Esencia y Valor dela Democracia, Hans Kelsen plantea que el fundamento de la democracia sepuede encontrar en los valores de libertad e igualdad como instintosprimarios de la vida social.

De esta manera, plantea el autor austríaco que "en primer lugar, la protestacontra la coacción resultante del estado social, la reacción contra la voluntadextraña, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsión contra la


14/24


14

heteronomía. Es la misma naturaleza la que en su ansia de libertad se sublevacontra la sociedad"29.

Según Agustín Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor austríaco

califica como libertad natural, la cual se dirige sin más a la eliminación de laautoridad y del estado. Para echar mano de una terminología de uso másfrecuente en la actualidad, podemos decir, por nuestra parte, que se trata dela idea de la libertad negativa"30.

En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser humano hace quede alguna manera le repugne ver restringida su autonomía, lo que se viene aacentuar con la idea de igualdad. En efecto, sostiene Kelsen que "el peso de lavoluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto más abrumador cuantomás intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer al

rechazar la superioridad de los demás, y mientras más profundamentealientan contra el señor o el imperante los sentimientos de los súbditos: -Éles un hombre como yo, y todos somos iguales. ¿De dónde emana su derecho amandarme? - Así, la idea absolutamente negativa y anti heroica de la igualdadpresta base a la aspiración, también negativa, hacia la libertad"31.

Pero hay más, la vida en sociedad es una realidad de la que el hombre nopuede escapar. Como bien dice el profesor Squella, "establecidos los dospuntos anteriores, a saber, por una parte que el hombre reconoce comoinstintos primarios los de igualdad y libertad -que presuponen la ausencia de

autoridad y de coacción- y, por otra, que el hombre no puede vivir sino enalguna forma de asociación con los demás -lo cual supone organización delpoder y normas de validez objetiva para todos-¿cómo conciliar, entonces,dichos instintos con esta exigencia de vida en sociedad?"32.

Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es necesario buscaruna forma de gobierno que permita armonizar los instintos primarios delibertad e igualdad con la necesidad de la vida social. Y para ello se debebuscar el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida de lo posible lasdecisiones heterónomas: Y esta forma de gobierno es la democracia.

En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan participarya sea directa o indirectamente en la adopción de las decisiones socialesfundamentales, permitiendo de esta manera disminuir la heteronomía en la

29 KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones Guadarrama, ColecciónUniversitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977, p. 15.30 SQUELLA, Agustín. Filosofía del Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,2003, p. 252.31

KELSEN, Hans. Ob. Cit.,

p.

15-16.32 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 253.


15/24


15

creación de las normas de conductas, especialmente las jurídicas, y con ellosalvaguardar la libertad del hombre.

d. Salvedad desde una perspectiva social. Tal como enseña el profesor Squella

para explicar esta salvedad es necesario distinguir entre validez y eficacia.“Por validez de una norma jurídica se entiende la existencia de ésta y suconsiguiente pretensión de obligatoriedad de cara tanto a los sujetosimperados que deben obedecerla cuanto a los órganos jurisdiccionales quedeben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellossujetos se desvíe de lo establecido por la norma”33. La eficacia de la norma jurídica apunta a otra cosa, al hecho que la norma, en la práctica seaefectivamente obedecida y aplicada.

De esta manera, tal como lo habíamos señalado en páginas anteriores, la

norma es válida cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento jurídicoy por tanto no ha sido derogada y es eficaz cuando ella es acatada y aplicadaen la práctica.

De esta forma, dice Squella, “puede surgir una salvedad a la heteronomíasegún sea la actitud que se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca decuál es la relación entre validez y eficacia”34.

Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es elfundamento de la validez de las normas jurídicas o señalar que esto no es así.

Por lo tanto, si aceptamos que una norma es válida porque ella es a su vezeficaz, surge la heteronomía social. “De acuerdo a este punto de vista, sería elobedecimiento de la norma, su aceptación por parte de los correspondientessujetos imperados, la sujeción de éstos, en fin, a su propio querer, lo quepermitiría que una norma jurídica llegara a ser válida”35.

e. También es posible encontrar una salvedad de carácter moral a laheteronomía de las normas jurídicas. Es el caso de la llamada objeción deconciencia.

La libertad de conciencia implica, desde un punto de vista positivo, elderecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de sufuero interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora bien,este derecho desde un punto de vista negativo, implica el derecho de todo serhumano a no ser obligado a actuar en contra de los postulados que emanande sus más íntimas creencias y convicciones. Surge por tanto, de acá elderecho a la objeción de conciencia.

33 SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho, p. 80.34

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 81.35 Ídem.


16/24


16

En consecuencia, diremos que la objeción de conciencia es “la posibilidad de

negarse a realizar un acto que se considera inmoral, sin por ello incurrir enlas sanciones previstas por el ordenamiento jurídico para los infractores deesos deberes”36.

El tema de la objeción de conciencia es delicado, complejo, porque elaceptarla implica aceptar en definitiva que una persona pueda excusarselegítimamente de cumplir con deberes que la vida social pueda imponer.

Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente deabusos, permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrás de lossupuestos postulados de su conciencia para eludir sus obligaciones.Tampoco se debe permitir que cualquier obligación pueda ser excusada poreste medio. Así por ejemplo, es inaceptable que alguien se niegue a pagar sus

impuestos, porque este acto contradice sus más íntimas convicciones o arespetar las reglas que regulen la velocidad porque se cree Dominic Torettoen “Rápido y Furioso”.

Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la objeción deconciencia dentro de un ordenamiento jurídico estamos frente a unasalvedad a la heteronomía de las normas jurídicas, pues sobre ellas se imponela autonomía moral del sujeto.

f. Finalmente es posible distinguir una salvedad jurídica a la heteronomía

de las normas jurídicas. Pues bien, los actos jurídicos y la costumbre jurídica atenúan en forma importante la heteronomía propia de las normas jurídicas.

Así, en los actos jurídicos, especialmente en los contratos, las normas queobligan a los sujetos en principio son creadas en virtud del principio de laautonomía de la voluntad. Como dice Squella “éstos constituyen también

una fuente formal del derecho de carácter autónomo, puesto que las normasque se producen por su intermedio resultan ser expresión de voluntad de lossujetos que quedan imperados por ellas”37.

En el caso de la costumbre jurídica, las normas jurídicas que de ella emananson producto de la repetición constante y uniforme de los mismos sujetosdestinatarios de las mismas.

36 GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de Libertad Religiosa ylos otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos Humanos. Valparaíso,EDEVAL, 1997, p. 201-214



17/24


17

Cuadro Esquemático de las distintas normas de conducta y sus características.

Norma Interioridad-Exterioridad

Autonomía-Heteronomía

Unilateralidad-Bilateralidad

Coercibilidad-Incoercibilidad

De trato social Exteriores Heterónomas Unilaterales y

Bilaterales

Incoercibles

NormasMorales

Moral Personal Interiores Autónomas Unilaterales IncoerciblesMoral Social Exteriores Heterónomas Bilaterales IncoerciblesMoral de los

sistemas religiosos yfilosóficos

Interiores Heterónomas Unilaterales Incoercibles

Normas jurídicas

Preferentementeexteriores

Preferentementeheterónomas

Bilaterales Coercibles

III.- El derecho.

1.- Los distintos significados de la palabra derecho. José Ferrater Mora en suDiccionario de Filosofía38 nos da cuenta con meridiana claridad de la versatilidad dela palabra derecho.

Así en primer lugar, por derecho “se entiende lo que está conforme a algo o,mejor dicho, lo que está de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sindesviaciones, rodeos o vacilaciones”.

Además, “para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirmanla independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan asubordinar al Derecho la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta alDerecho”.

Desde otro punto de vista, “el derecho se opone, por una parte, al deber en elsentido de que mientras el primero corresponde a lo que puede ser exigido, elsegundo se refiere a lo que debe cumplirse”.

“Por otra parte, lo que es de derecho se opone a lo que existe de hecho,entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo quefunciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es así, prescindiendo de quedeba o no serlo”.

“Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos sentidos, peroalude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso lo queocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme a laNaturaleza”.

38

FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, Tomo I. Buenos Aires, EditorialSudamericana, 5ª Edición, 1964, p. 421.


18/24


18

Como se puede observar la palabra derecho puede tener muchos significados,pero desde luego que no todos ellos nos sirven para dar cuenta del derecho comofenómeno social que rige la convivencia humana.

2.- Sobre el concepto de derecho.

El profesor Pablo Lucas Verdú define el derecho en los siguientes términos:“El derecho es un orden normativo e institucional de la conducta humana, en la

sociedad, que se inspira en postulados de justicia”39.

Uno de los méritos de esta definición de derecho es que no solamente locircunscribe a las normas de conductas que hemos denominado normas jurídicas,sino que también incluye en este concepto la idea de institución. Y esto essumamente coherente para explicar, la existencia de normas que no pueden ser

consideradas como normas de conducta, pero sí como preceptos de ordenacióninstitucional.

Así por ejemplo, pensemos en el enunciado que prescribe que no podemosfumar en un colegio y en el que señala que el Estado de Chile es unitario. ¿Seráposible decir que ambas son prescripciones de la conducta humana? Claramente no,al menos directamente.

Por tanto, si definimos derecho exclusivamente sobre la base de normas jurídicas consideradas estas como normas de conducta, estaríamos dejando fuera del

concepto a todas aquellos enunciados que no contienen prescripciones deconductas. En cambio, si decimos que el derecho es un orden normativo einstitucional como lo plantea el jurista español, estamos siendo mucho coherentescon la realidad.

Por su parte vamos a decir que “institución es una entidad social inspirada enuna idea que pretende realizar, alcanza cierta permanencia, suscita adhesiónsuficiente, cuenta con medios adecuados y cumple una determinada función. Así, elEstado, institución máxima, por su carácter general y englobante, las ComunidadesAutónomas, las provincias, los municipios, la Universidad, la familia, etc.”40.

Como sostiene el autor, “las normas y las instituciones ofrecen una imagencasi plenaria del derecho en la medida que es inconcebible un ordenamiento jurídicounidimensional sólo compuesto de normas o sólo integrado por instituciones”41.

39 LUCAS VERDÚ, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. Manual de Derecho Político, Volumen I, Introducción y Teoría del Estado. Madrid, Editorial Tecnos, 3ª Edición, 1994, p.17.40

Ídem.41 Ídem.


19/24


19

Como se puede concluir, para los efectos de este curso no hemos adoptadoun concepto de derecho construido exclusivamente por normas jurídicas. Unconcepto de esta naturaleza debería decir en principio: “Que el derecho es elconjunto armónico de normas jurídicas que regulan la vida del ser humano ensociedad”. Ahora, la posición que hemos adoptado desde luego no excluye la

evidencia que el derecho como orden jurídico se compone por una gran cantidad deestas normas de conducta que hemos llamado normas jurídicas.

3.- El concepto de derecho en Hans Kelsen y Herbert Hart. Y algo de Dworkin.

Sobre el concepto de Derecho en Kelsen. Según el profesor Squella42, paraconstruir una definición de derecho, el autor austriaco se debe comenzar esta tarea apartir del estudio del uso lingüístico. En otras palabras, se pregunta qué significadotiene la palabra “Recht”, “Law”, “Droit”, “Diritto” y “Derecho” y qué cosas ellas

tienen en común, o sea, se pregunta en definitiva si los fenómenos sociales que hansido designados con estas palabras en distintos tiempos y épocas presentan o nocosas comunes por las cuales puedan ser distinguidos de otros fenómenos sociales.

Partiendo de esta base, la respuesta de Kelsen es afirmativa, es decir, estosfenómenos si tienen algunos elementos en común. El primer elemento común es quetodos estos fenómenos sociales que han sido designados con la palabra “Derecho”

aparecen siempre como “ordenamientos de la conducta humana”.

En segundo lugar, el derecho como ordenamiento de la conducta humana,

regula precisamente el comportamiento de los seres humanos y aspira a dirigir estemismo comportamiento en determinadas direcciones, ya sea ordenando ciertasconductas positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.

Además, nos recuerda el profesor Squella explicando a Kelsen, que una notacomún a todos los fenómenos sociales que se acostumbra a denominar derecho, seencuentra en la circunstancia de que el derecho regula la conducta de los sereshumanos en cuanto ésta se refiere, inmediata o mediatamente, a otro u otros sereshumanos.

Otro elemento en común que encontramos en los órdenes socialesdenominados derechos es la coactividad. Es decir, es propio del derecho ordenardeterminadas conductas, o prohibirlas bajo la amenaza de un acto coactivo, unasanción.

Así, es en cuanto orden propiamente coactivo, que el derecho se diferencia deotros órdenes sociales que, si bien reaccionan igualmente con algún tipo de sanciónante las conductas discrepantes, no es posible ni legítimo, aplicar sanciones pormedio del uso de la fuerza socialmente organizada.

42 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 121-127.


20/24


20

En conclusión lo que permite diferenciar al derecho de otros órdenesnormativos es esta última característica. Dadas así las cosas, no es de extrañar queel sabio austriaco entienda al derecho como “un orden coactivo”.

Ahora, que el derecho sea un orden coactivo, y sólo un orden coactivo de laconducta humana, presenta la dificultad de no poder explicar cómo resulta posiblehallar enunciados que no son normas estrictamente hablando, esto es normas deconducta que prescriben comportamientos de manera coactiva.

Frente a este panorama Kelsen reconoce la existencia de estos enunciados nonormativos y para referirse a ellos habla de las normas jurídicas noindependientes. Este tipo de normas obligan a una determinada conducta, aunquedejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sanción para el caso de noser observada por la primera. Además quedan incluidas dentro de esta categoría

aquellas que permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadascircunstancias, y que, como tales, no prescriben un comportamiento, ni tampoco loprohíben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto devista jurídico. En este último caso nos estamos refiriendo a las normas permisivas.

También son normas jurídicas no independientes todas las normasderogatorias y aquellas que facultan la producción normativa, como son las llamadasnormas de competencia, como las normas constitucionales que autorizan allegislador a dictar leyes. Son también normas jurídicas no independientes lasnormas que definen conceptos jurídicos o que interpretan otras normas.

Finalmente dice Kelsen, que son normas de esta naturaleza aquellasproducidas por los propios sujetos de derecho cuando celebran determinadosnegocios jurídicos, en la medida que establecen derechos y obligaciones recíprocos,sin concebir sanciones sino que haciendo una remisión a las sanciones jurídicascontenidas en las normas jurídicas generales.

La principal característica de este tipo de normas es que ellas no pueden serentendidas por sí solas, sino en conjunción con otras normas jurídicas del respectivoordenamiento jurídico. Por ejemplo, pensemos en la norma que permite salir del

país, sólo la podemos entender en relación con la norma que autoriza a algunaautoridad a prohibir la salida de algún ciudadano por causas justificadas.

Como dice el profesor Squella “una de las dificultades de una concepciónnormativista del derecho, consiste, como acabamos de ver, en la presencia en tododerecho de enunciados que, como los que Kelsen llama “normas jurídicas no

independientes”, propiamente no prescriben comportamientos bajo amenaza desanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones jurídicas relevantes e


21/24


21

indispensables al interior de todo ordenamiento jurídico desarrollado, tales comopermitir, otorgar competencias, derogar, definir conceptos, e interpretar”43.

Sobre el concepto de Derecho en Herbet Hart44. Para Hart el derecho es

una realidad normativa compleja, compuesta por reglas primarias y secundarias.Explica el profesor Squella45 que Hart parte de la constatación de que en el derechoes posible identificar variedades de normas jurídicas, las que las incluye en lasllamadas normas primarias y secundarias. En la obra de Hart a las reglas primarias seles denomina normas de obligación o de deber y las reglas secundarias serían todasaquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas.

Hart entonces llama “reglas primarias” a todos aquellos enunciados que

establecen directamente obligaciones y deberes, entendiendo que una normaimpone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad es

insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan conhacerlo es grande.

Además, estas reglas primarias reconocen las siguientes características. Enprimer lugar se les reputa importantes porque se las cree necesarias para lapreservación de la vida social y en segundo lugar, porque se reconoce generalmenteque la conducta exigida por estas normas, aunque pueda beneficiar a otro, puedetambién hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo oel impulso de hacer.

Ahora bien, enseña Squella, estas reglas primarias presentan a lo menos lassiguientes carencias que requieren ser corregidas, y lo son precisamente por lo queHart llama “reglas secundarias”. Estas carencias son:

1. La falta de certeza. Tienen falta de certeza “porque ellas no tienen una marcacomún identificatoria, de que no que proveen órganos ni procedimientosexplícitos para la certificación de su existencia, ni para solucionar las dudasacerca de cuáles son, ni para determinar el alcance preciso que haya dedárseles”46.

2. Su carácter Estático. Esto quiere decir que este tipo de normas se van

produciendo y sustituyendo “por un proceso social lento y difuso, medianteel cual ciertas líneas de conducta consideradas en un principio optativas,pasan luego a ser habituales y, finalmente, obligatorias”47.

3. Las reglas primarias acusan finalmente, una ineficiencia en la difusa presiónsocial ejercida para hacerlas cumplir, puesto que, al faltar un órgano

43 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 127.44 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 127-134.

45 SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 131.46

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 132.

47 Ídem.


22/24


22

autorizado para ello, no se podrá determinar en forma definitiva cuándo hansido violadas y qué castigo debe aplicarse al sujeto infractor48.

Estas deficiencias son subsanadas dice Hart por las reglas secundarias. Y

existen tres tipos de reglas secundarias: a) Las reglas de reconocimiento b) Lasreglas de cambio y c) las reglas de adjudicación.

Las reglas de reconocimiento son reglas que permiten identificarincontrovertiblemente las reglas primarias. Las reglas de cambio son las quefacultan a un individuo o grupo de personas para introducir nuevas normas jurídicas, así como para modificarlas, sustituirlas o dejarlas sin efecto en el futuro. Ylas reglas de adjudicación son las que facultan a alguien para determinar, bajo laforma de autoridad, si en una ocasión determinada se ha trasgredido o no una reglaprimaria.

En definitiva, y tal como señala Manuel Atienza “la concepción normativista

del Derecho que defiende Herbert Hart a comienzos de los sesenta puedeconsiderarse como una superación de los planteamientos kelsenianos. Por un lado,Hart muestra que, si se acepta la teoría de Kelsen, es muy difícil, sino imposible,llegar a formular una norma jurídica completa, de modo que esta teoría resulta deescasa utilidad. Además, Kelsen parece contemplar el Derecho desde el punto devista del trasgresor de la norma, olvidando que, en muchos casos, el Derecho resultaíntimamente aceptado por sus destinatarios. Y, lo que constituye la crítica másimportante, la concepción de Kelsen, centrada en normas que establecen

obligaciones y prohibiciones, no permiten explicar normas que confieren poderes, alas que Hart atribuye una especial importancia”49.

Ronald Dworkin, dirige una aguda crítica a Hart, pues señala que elDerecho no puede simplemente verse reducido a un conjunto de reglas. Es más, elpropio Dworkin lo dice directa y claramente: “Me propongo llevar un ataque generalcontra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco enparticular, usaré como tal la versión de H.L. A. Hart”50.

El Derecho también está compuesto por principios. Estos principios pueden

ser de dos tipos: Los principio llamados “los policies”, que son normas que fijanobjetivos de carácter económico, social o políticos y los principios propiamente talo principios en sentido estricto, que no son más que exigencias de tipo moral, delas que se desprenden derechos.

48 Ídem.49 ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teoría del Derecho. Alicante, Editorial ClubUniversitario, 2000, p. 93-94.50

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 5ª Reimpresión,2002, p. 72.


23/24


23

Ilustrativamente Atienza sostiene que “lo que caracteriza a los principios

frente a las reglas es que, mientras éstas últimas pueden aplicarse en la forma todo-nada, los principios tienen una dimensión de peso: cuando se aplican para resolverun caso, deben ser ponderados entre sí, y el caso resuelto según el peso relativoatribuido a los diversos principios concurrentes. Además, a diferencia de las reglas,los principios no forman parte del sistema jurídico por su origen o fuente, sino porrazón de su contenido, lo que significa, en definitiva, negar la tesis positivista de laseparación entre el Derecho y la moral”51.

4.- Distintas acepciones de la palabra derecho desde un punto de vista de laciencia jurídica.

Se distinguen las siguientes acepciones:

a)

Derecho Objetivo.b) Derecho Subjetivo.c) Derecho como disciplina del obrar humano.d) Derecho como ideal de justicia.

El Derecho Objetivo. Es el conjunto de normas jurídicas vigentes en unasociedad que regulan la conducta humana y organizan las instituciones.

El derecho subjetivo. Desde esta perspectiva el derecho toma la forma deuna facultad. Así el derecho subjetivo es una potestad amparada por el derecho en

virtud de la cual un sujeto puede exigir a otro un comportamiento determinado.Es muy importante esta distinción porque entre el Derecho Objetivo y el

derecho subjetivo existe una estrecha vinculación. En efecto, los derechos subjetivosque tenemos los sujetos emanan precisamente del Derecho Objetivo.

Así por ejemplo, si revisamos el Código Civil encontraremos como ellegislador se ha preocupado de regular con detalle el contrato de compraventa.Producto de esta regulación surge que el vendedor tiene derecho a que se le pague elprecio por la cosa vendida y el comprado tiene el derecho a que se le haga entrega deesta cosa. Pues bien, esta regulación es Derecho Objetivo.

Ahora si aplicamos toda esta normativa a un caso concreto, si Juan le havendido su casa a Pedro, éste tiene el derecho de cobrar el precio pactado y Pedro aexigir que se le entregue la cosa. Este derecho concreto de Juan y Pedro se mirancomo derecho subjetivo.

El derecho también puede ser entendido como disciplina . En este casohablamos de aquella actividad intelectual que toma el derecho como su objeto de

51 ATIENZA, Manuel. Ob. Cit., p. 97.


24/24


24

estudio. Cuando hablamos de una Facultad o Escuela de Derecho estamosadoptando esta acepción de la palabra.

Finalmente el derecho puede ser entendido como ideal de justicia . El

derecho, como se comprenderá, salvo que adoptemos una postura iusnaturalista, nopuede ser entendido como sinónimo de justicia, pues muchas veces las normas jurídicas que integran el derecho no aspiran precisamente a lograr este valor. Loanterior, es más evidente aún en las sociedades multiculturales en donde lo que sedebe entender por justo e injusto no siempre coincide. Así, si derecho sinónimo de justicia tendríamos que admitir que es justo que no se acepte en matrimonio entrehomosexuales, cuestión que como se sabe es a lo menos controvertida.

Bibliografía consultada y utilizada en esta Primera Parte.

1. ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teoría del Derecho. Alicante, Editorial ClubUniversitario, 2000.

2. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 5ªReimpresión, 2002.

3. FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, Tomo I. Buenos Aires, EditorialSudamericana, 5ª Edición, 1964.

4. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. Derecho y Derechos Humanos. El Derecho deLibertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Leccionesde Derechos Humanos. Valparaíso, EDEVAL, 1997.

5. HÜBNER, Jorge Iván. Introducción al Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídicade Chile, 7ª Edición, 2008.

6. KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones Guadarrama,Colección Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977.

7. LUCAS VERDÚ, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. Manual deDerecho Político, Volumen I, Introducción y Teoría del Estado. Madrid, EditorialTecnos, 3ª Edición, 1994.

8. PRIETO, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2ª Edición,2007.

9. SQUELLA, Agustín. Filosofía del Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica deChile, 2003.

10. SQUELLA, Agustín. Introducción al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica

de Chile, 2008. 11. VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosófica de la sociedad humana. España,Imprenta de don Benito Cano, 1797.

introduccion al derecho parte i

Documents