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INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LAS QUIEBRAS1

“Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto”2

“We regularly lecture the Japanese in particular about the need to let bad banks, for example, go under.

Failure, we say, is a necessity; unless weak banks are allowed to go under,

the well managed ones cannot earn a decent return and discipline dries up”

L. LOWENSTEIN

SUMARIO: § 1. Introducción. I. La razón de ser del concurso. II. La reforma concursal. § 2. Los presupuestos de la declaración de concurso. I. El presupuesto objetivo. II. El presupuesto subjetivo. III. El presupuesto formal. § 3. Los efectos del concurso. 1. Los efectos del concurso sobre el deudor. 2. Los efectos de la concursalidad. 3. Los efectos del concurso sobre los acreedores § 4. La fase común del concurso: las operaciones del concurso. I. Caracterización de la fase común. II. La determinación de la masa activa del concurso. III. La determinación de la masa pasiva del concurso. IV. Los contratos pendientes de ejecución § 5. Las soluciones al concurso: el convenio y la liquidación. I. La propuesta anticipada de convenio. II. El convenio. III. La liquidación § 6. La calificación del concurso.

1. La razón de ser del concurso: El Derecho concursal como Derecho especial de obligaciones: eficiencia ex post y ex ante del Derecho concursal

Las empresas quiebran por dos razones, bien porque son ineficientes y no son capaces de producir sus bienes o servicios a precios competitivos, bien porque son obsoletas en el sentido de que la demanda del producto o servicio que fabrican es insuficiente para generar un precio lo bastante alto como para cubrir los costes medios de producción que soportan. Cuando un empresario se encuentra en alguna de estas dos situaciones, lo normal es que su activo sea insuficiente para atender al pago de todo su pasivo. Es decir, que su patrimonio sea negativo; que sea insolvente.

1 Salvo el primer apartado, esta lección ha sido redactada por Nuria Bermejo, UAM. 2 LEY DE LAS DOCE TABLAS (DERECHO ROMANO PRIMITIVO) Tabla 3, nº 6 de la Ley de las doce tablas: “Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor

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Cuando una empresa se encuentra en la situación que se acaba de describir, debe abandonar el mercado y los bienes y derechos que ostente deben dejar de estar controlados y administrados por el empresario quebrado y pasar a otras manos (reasignación de los recursos). Si el empresario sólo tuviera un acreedor, el siguiente paso, una vez constatada la situación de insolvencia, sería sencillo y podría realizarse a bajo coste: el acreedor se quedaría con todo el patrimonio y, si es racional, lo destinaría a los fines que maximizasen su valor. Cuando hay un sólo acreedor, el Derecho se aplica “regularmente”, es decir, no se aplican normas especiales, sino que se aplican las normas generales del Derecho de obligaciones. El acreedor exige el cumplimiento (art. 1124 CC y concordantes), ejecuta los títulos, embarga las propiedades del deudor y se extinguen las obligaciones en la cuantía del valor del patrimonio del deudor (liquidación). Para lo que haya quedado sin pagar, el acreedor deberá esperar a que el deudor “venga a mejor fortuna” y tenga bienes “futuros” con los que liquidar todas sus deudas (art. 1911 CC). Si el acreedor cree que los bienes del quebrado valen más en manos de éste que en las propias, porque confía en la capacidad empresarial del quebrado, en lugar de ejecutar sus créditos y hacerse con el patrimonio del deudor quebrado, llegará a un acuerdo con él para que, por ejemplo, bajo su control, siga administrándolo de manera que pueda salir de la situación de insolvencia y hacer frente a la totalidad de las deudas (reorganización o saneamiento) y si, por último, la empresa del quebrado vale más mantenida como una unidad -pero bajo otra gestión que liquidada o mantenida en manos del deudor, se transferirá a un tercero que esté dispuesto a pagar ese mayor valor (transmisión con finalidad de saneamiento). El nivel de protección de los acreedores varía según los distintos Derechos nacionales. Así, por ejemplo, en Francia el Derecho concursal es poco protector de los acreedores. El Estado impone un sistema concursal en el que el procedimiento está a cargo de agentes nombrados judicialmente con el objetivo de conservar la empresa y mantener el empleo de manera que, por ejemplo, los administradores concursales ni siquiera están obligados a vender los activos de la empresa al que ofrezca más por ellos. Los acreedores son escuchados pero no tienen poder de decisión en lo que al plan de saneamiento se refiere. Por el contrario, en Gran Bretaña, los acreedores garantizados tienen la última palabra sobre los planes de saneamiento y sus contratos no se ven afectados por el concurso de manera que pueden ejecutar sus garantías si no son pagados. En Alemania, la situación es intermedia: se impone la solución colectiva a todos los acreedores pero los acreedores controlan el proceso de saneamiento o liquidación y su consentimiento es necesario para aprobar el plan de saneamiento. Como puede suponerse, un distinto nivel de protección de los acreedores tiene efectos sobre el crédito que pueden obtener los deudores en primer lugar. De acuerdo con un estudio empírico sobre el nivel de recuperación de sus créditos por parte de los bancos en estos tres países europeos, parece que los bancos “ajustan” los términos de los créditos que otorgan a las características de su sistema concursal de manera que se reducen las diferencias en el nivel de recuperación. Parece que los acreedores en Gran Bretaña recuperan más que en Alemania y en Alemania más que en Francia en el marco de

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procedimiento concursales aunque las diferencias son menores cuando la recuperación se hace fuera de procedimientos concursales3. La existencia de garantías reales es el elemento determinante en el nivel de recuperación de créditos. “En función de los derechos de los acreedores con garantía, la misma garantía puede tener muy diferente valor para un banco. Mientras que los inmuebles son la garantía más importante en Alemania y Gran Bretaña y constituyen un 20 % del total de las recuperaciones de créditos por el Banco, sólo representa el 5 % en el caso de los bancos franceses4, de manera que los bancos franceses responden exigiendo mayor proporción de garantías por unidad prestada. Sin embargo, los tipos de interés que cobran los bancos en los tres países son semejantes (es decir, que los bancos franceses no parecen ajustar los tipos de interés a la menor posibilidad de recuperar el crédito en caso de insolvencia del deudor). Como se ve, en cualquier caso, si deudor y acreedor son personas racionales, llegarán al acuerdo que maximice el valor del patrimonio del deudor. El deudor, que es el que tiene mejor información sobre dónde valen más sus bienes, tiene los incentivos para convencer al acreedor de que, por ejemplo, es mejor que no ejecute sus créditos y le permita seguir gestionando la empresa si es que de esta forma se consigue maximizar su valor y el acreedor tiene los incentivos para aceptar permitir al deudor seguir en posesión de su patrimonio si se convence de que es la forma que permite maximizar su valor, ya que con ello, tiene más posibilidades de lograr el más amplio pago de sus créditos, por lo que intentará convencer -dar argumentos creíbles- de que tal es la verdad. Un derecho concursal será tanto más eficiente cuantas menos empresas que deberían ser liquidadas continúen operando y cuantas menos empresas que deberían continuar operando sean liquidadas. Hemos visto que cuando hay un único acreedor, no es necesario el Derecho concursal. Por lo tanto, su necesidad debe derivar del hecho de que cuando hay una pluralidad de acreedores se producen determinadas dificultades que impiden que la reasignación de los recursos del deudor hacia donde tienen más valor se produzca naturalmente mediante el acuerdo. Porque si no fuera así, si todos los acreedores pudieran funcionar como si fueran uno sólo, el Derecho de Quiebras - como todo el Derecho - no sería necesario: los acreedores -igual que el acreedor del párrafo anterior- desearían encontrar cuál es la utilización del patrimonio del deudor que

3 Es interesante destacar que en Gran Bretaña, a pesar del enorme poder de los acreedores garantizados con prenda u otra garantía real, la proporción de liquidaciones no es superior a otros países y lo más frecuente es la venta de la empresa en funcionamiento. 4 “ Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and UK”, ecgi finance working paper 89/2005, junio de 2005 visitado en noviembre de 2005 en http://ssrn.com/abstract=647861 “Low realizations of real state and many other collateral types in France reflect the dilution caused by preferential creditors in the distribution of sale proceeds, as well as the ability of French courts to sell collateral at a price below the highest bid. In contrast, accounts receivable can be realized directly by banks, and the proceeds are not subject to dilution by preferential creditors. As a result, receivables provide the largest contribution to recoveries in France

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permita arrojar su máximo valor, porque maximizando el valor del patrimonio del deudor maximizan el valor de sus propios créditos. El problema es que los acreedores no pueden saber (a bajo coste) cuál es el empleo de los recursos del deudor que maximiza su utilidad: si ese valor máximo pasa porque el deudor siga utilizando su patrimonio, o que lo empleen los terceros o los propios acreedores o cualquier combinación. Averiguar esto es, para los acreedores, costoso, tanto en término de adquisición de información sobre el mejor uso posible como en términos de negociación y acuerdo entre todos ellos sobre los términos de la reasignación de los recursos del deudor (acción colectiva) así como en términos de garantía del cumplimiento de dichos acuerdos por todos los acreedores y por el destinatario del patrimonio. Para reducir estos tres tipos de costes es para lo que todos los ordenamientos ponen a disposición de los particulares un Derecho concursal o de quiebras lo que implica que, ex post, el objetivo del Derecho concursal es maximizar el valor del patrimonio del deudor. Ex ante, el objetivo del Derecho concursal es el mismo que el del resto del derecho de obligaciones: asegurar que los deudores internalizan los costes de su actuación, de forma que el nivel de riesgo de las actividades que emprendan no sea excesivo en la confianza de que, si las cosas van mal, el Derecho de quiebras les protegerá y atribuirá los costes de este nivel de riesgo a los acreedores. Por tanto, un Derecho de quiebras eficiente ex ante tiene por objetivo proteger los derechos de los acreedores como presupuesto para que los mercados de crédito puedan funcionar. Los potenciales acreedores solo proveerán a bajo coste el capital necesario para desarrollar proyectos de inversión si pueden estar razonablemente seguros de que los deudores que no paguen sus deudas serán “convenientemente incentivados” por el sistema jurídico para no hacer tal cosa. Sería ineficiente, en este sentido, un Derecho de Quiebras que “tranquilizase” excesivamente a los gestores de la empresa asegurándoles su posición aún en el caso de insolvencia. En sentido contrario, un Derecho de quiebras que maltratara en exceso al deudor infortunado reduciría el nivel de actividad económica e induciría a los potenciales deudores a no emprender proyectos de inversión de valor positivo pero con cierto nivel de riesgo. ¿Por qué la “carrera” o competición entre los acreedores por hacerse con una parte del patrimonio del deudor hace disminuir el valor de éste y por qué es mejor obligar a todos los acreedores a participar en un sistema colectivo (“sistema de ejecución colectiva) impidiéndoles que traten de cobrar como puedan? Las ventajas comparativas de un sistema de ejecución colectiva respecto a las ejecuciones individuales pueden comprenderse afirmando que los acreedores, individualmente considerados se enfrentan a una situación similar a la del dilema del prisionero, de forma que puede obtenerse el resultado eficiente (el que maximiza las ganancias conjuntas) si se crea un marco para que los afectados cooperen (como es sabido, la ineficiencia de la solución dominante en los dilemas del prisionero deriva de la imposibilidad de cooperar-comunicarse entre sí los prisioneros bien directamente, bien indirectamente por medio de la información proporcionada por las conductas del otro prisionero en la jugada anterior cuando el juego se repite sucesivas veces). En

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este sentido, el Derecho de quiebras puede verse como una forma de forzar a los acreedores a actuar conjuntamente5. Podemos concluir, pues, que el Derecho de quiebras estaría cumpliendo la función típica del Derecho Privado: reducir los costes para los particulares de llegar y ejecutar acuerdos que los propios particulares consideran beneficiosos. Por otra parte, la coordinación en la actuación de todos los acreedores es imprescindible si, en el caso, la maximización del valor del patrimonio del quebrado se logra manteniendo su empresa en funcionamiento. Es obvio que las ejecuciones individuales desmembrarían dicho patrimonio e impedirían la continuación de la actividad empresarial. El Derecho de quiebras, al “obligar” a los acreedores a cooperar, permite la búsqueda del destino más eficiente a los bienes del deudor. En resumen, pues, el Derecho de Quiebras no es más, pues, que un conjunto de reglas que ordena a los acreedores que decidan conjuntamente qué se hace con el patrimonio del deudor. El procedimiento se inicia, lógicamente, con la determinación de dicho patrimonio y termina con el pago, en condiciones de igualdad, de la parte de las deudas que corresponda a cada acreedor con cargo al patrimonio así delimitado. Se trata de un sistema de ejecución colectiva porque éste es, en principio, racional. En efecto, si los acreedores fueran sujetos racionales que actúan coordinadamente y sin costes, acordarían ex ante (es decir, si pudieran ponerse todos de acuerdo respecto a lo que debería ocurrir en caso de insolvencia del deudor antes de decidir si contratan o no con él) (i) un sistema de ejecución colectiva porque "ignorantes del grado de satisfacción que obtendrían en el supuesto de insolvencia de su deudor, y admitiendo que los acreedores tienen aversión al riesgo, siempre preferirán el montante de un valor seguro a una cifra igual de un valor esperado"6 y (ii) pedirían al Gobierno que imponga obligatoriamente la solución colectiva, por la dificultad para que cada titular de un derecho controle la conducta de los restantes. La solución colectiva es, además, la mejor con independencia de cuál sea la forma de utilización del patrimonio del deudor que finalmente se adopte (liquidación, venta en globo...). porque "es la única que consiente que los acreedores puedan contrastar el valor de liquidación del patrimonio del deudor con el valor de la empresa en funcionamiento, ya que el sistema de ejecuciones individuales conduce inexorablemente a elegir el valor de liquidación sin contrastación alguna... es decir, el sistema colectivo, permite a los acreedores decidir cuál es el modo más adecuado de maximizar la utilidad del patrimonio del deudor”. Dado que el patrimonio del deudor es insuficiente para atender a todas sus deudas, corresponde al Derecho concursal una segunda misión: la de establecer un sistema de reparto de las pérdidas derivadas de tal insuficiencia y un sistema que también responda a criterios de eficiencia (estática y dinámica). El principio vigente en nuestro Derecho es que, una vez que se declara la quiebra, todos los acreedores serán tratados de modo igual dentro de su clase sin distinción de fechas (art. 916 C de c), de modo que ninguno tiene derecho a cobrar más o antes por el hecho de que su crédito

5 ¿Se entiende ahora la regla de las doce tablas? 6 BISBAL, RDM 214(1994) p 853.

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sea más antiguo. La justificación de la regla sería la siguiente. La probabilidad de cobrar debe determinarse de acuerdo con la información de la que disponía el acreedor sobre la solvencia del deudor en el momento de contratar, porque de esta forma se incentiva a los acreedores para que su decisión de conceder crédito al deudor sea racional. Todos los acreedores de una misma clase deben entenderse como que disponen de la misma información. Pues bien, si todos ellos pactasen ex ante sobre cómo repartirse la pérdidas tendrían dos opciones: afirmar que se mantuviese la prioridad temporal también en caso de insolvencia (con lo que asumirían el riesgo de no cobrar nada porque hubiera otros de la misma clase anteriores temporalmente que él desconoce) o que todos fueran considerados de igual derecho con independencia del momento de nacimiento del crédito. Si son aversos al riesgo, preferirán la segunda opción, esto es, la satisfacción parcial e igualitaria. Esta es la regla que, podríamos denominar, supletoria7. Pero una concepción auténticamente privada del Derecho concursal obliga a señalar que el ordenamiento, que ofrece una regla de par condicio creditorum de carácter supletorio, debe reconocer validez a los pactos que -en contra de tal regla- establezcan los particulares (art. 1255 CC). Es decir, el ordenamiento debe reconocer los acuerdos entre deudor y acreedor por los que se establecen garantías de cualquier clase. Las garantías -y los privilegios legales- pueden verse como pactos expresos -o tácitos- por los que los particulares establecen el grado de resistencia frente a la insolvencia con el que quieren dotar su crédito. La regla supletoria que acabamos de exponer (irrelevancia de la antigüedad del crédito frente a la insolvencia y, por tanto, igualdad de todos los acreedores) debe ceder frente a la autonomía privada y los pactos a los que haya llegado el deudor con cada acreedor en el momento de la constitución del crédito. Las razones por las que el riesgo de insolvencia vale “más o menos” para unos acreedores u otros se encuentran, por un lado en las preferencias frente al riesgo. No todos los acreedores manifiestan las mismas preferencias frente al riesgo. Hay situaciones en las que se manifiestan aversos al riesgo, por ejemplo cuando está en juego todo o una parte importante de su patrimonio mientras que en otras son neutrales porque están diversificados. Por fin en otras ocasiones son proclives o amantes del riesgo porque la cantidad que se arriesga es pequeña (absoluta y relativamente al patrimonio de la persona) y la ganancia posible muy elevada. Podrían pensarse mecanismos alternativos, mecanismos que pueden ser puestos en funcionamiento por el legislador, mediante la oportuna reforma legislativa, o bien por la autonomía privada en el seno de un procedimiento concursal mediante el acuerdo entre los acreedores. Por ejemplo, que el tribunal ordene la venta de la empresa quebrada (como un todo) y reparta el dinero entre los acreedores, de forma que, el que se adjudique la empresa decida -siendo ya una única persona y sin los problemas

7 V., para lo que sigue, N. BERMEJO GUTIÉRREZ, El valor de los créditos en el concurso, Madrid, 2001.

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de acción colectiva que acabamos de ver- si le conviene liquidarla o continuar con ella. Modelos más complejos proponen la emisión de “participaciones” en la empresa en quiebra o, “un proceso de quiebra en el que cada acreedor tendría una opción de carácter condicional, ejercitable en orden de prioridad creciente. La opción daría derecho a su titular a comprar una porción prorporcional de todos los créditos preferentes a su valor nominal a menos que el titular de un crédito de inferior rango (lower) ejercite su opción a adquirir el propio crédito del titular de la opción. Si se ejerce un conjunto de opciones, la empresa saldría del proceso con un nuevo acreedor residual formado por los que hubieran ejercitado sus opciones. Y si nadie ejercita su opción, los acreedores con un privilegio superior se quedarían con todo”. Lo fundamental, es que cada acreedor individual, que carezca de recursos para hacerse con la empresa, puede vender su opción a un adquirente que si disponga de tales recursos. La ventaja de todas estas propuestas es, según Adler, que es el mercado, en lugar de un tribunal o un acuerdo negociado, el responsable de la valoración de la empresa deudora. El límite fundamental que presentan estos sistemas autónomoprivados es el de su eficacia relativa (art. 1257 CC), es decir, que los acuerdos extrajudiciales no pueden imponerse a los acreedores que no consientan y, por tanto, éstos pueden exigir, en todo caso, el pago de sus créditos aunque dichos pagos pongan en peligro la ejecución del plan de saneamiento de la empresa. La posición de los socios de la sociedad quebrada es, lógicamente, diferente ya que su deber de lealtad puede obligarles a aceptar propuestas razonables de saneamiento empresarial que les impongan sacrificios. Si se acepta la argumentación desarrollada hasta aquí, se comprenderá fácilmente que el fundamento del Derecho concursal debe buscarse en el intento del legislador de proporcionar a los particulares un procedimiento que permita conservar o aumentar el valor del activo disponible para la satisfacción de los créditos de los acreedores. El presupuesto de esta idea es que el patrimonio del deudor no "es" ya del deudor, sino de los acreedores por lo que deben ser éstos los que decidan. Esta idea puede explicarse fácilmente. El deudor insolvente (o los administradores en sociedades abiertas) ya no tiene los incentivos para comportarse, respecto de su patrimonio, como un verdadero propietario. Solo si la empresa obtiene ganancias muy importantes, podrá mantener una “opción” a volver a ser el “verdadero propietario” de los activos de la empresa. Si las cosas van mal, y el patrimonio disminuye todavía más, las consecuencias perjudiciales -cobrarán todavía una parte menor de sus créditos- son para los acreedores. Pues bien, si son los acreedores los que sufrirán los efectos positivos o negativos de lo que pase con el patrimonio del deudor, lo lógico -lo eficiente- es que el ordenamiento atribuya el poder para decidir sobre dicho patrimonio a los acreedores. Si éstos son racionales prefieren tener una masa mayor que menor para repartirse y que, por lo tanto, acordarían (si los costes de transacción no se lo impidieran) que se diera a los bienes del deudor el destino que permita maximizar su valor. El recurso a un procedimiento concursal (ejecución colectiva) se explica no por razones de justicia distributiva, sino "para evitar el

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desvalor del patrimonio del deudor... que acarrea la competición por hacerse individualmente con una parte del mismo"8 . Por el contrario, el deudor quebrado, tiene incentivos para adoptar decisiones de inversión altamente arriesgadas como única posibilidad de conservar una opción a continuar siendo propietario de los activos empresariales (si la inversión arriesgada sale bien) siendo así que, si las cosas salen mal, su situación no se vé en absoluto empeorada frente a la alternativa de que los acreedores se repartan lo que quede. Una conclusión importante de tal planteamiento es que, ex ante no puede afirmarse que el objetivo del Derecho de quiebras sea mantener en funcionamiento la empresa o liquidarla ordenadamente, porque ex ante no puede decirse, con carácter general, qué decisión (venderla alzadamente de forma que se continúe con la empresa por una persona distinta del deudor o liquidar sus activos) maximiza el valor del patrimonio objeto de concurso. El principio de conservación de la empresa no es, pues, un principio del derecho concursal. Para éste, la conservación es solo un medio de lograr el objetivo de maximización. Ahora bien, los Estados disponen de sistemas ad hoc por medio de los procedimientos paraconcursales. La segunda conclusión es que la idea de maximización del valor del patrimonio del deudor no nos dice nada respecto a la cuota del mismo que debe corresponder a cada acreedor. Estos son problemas que deben tratarse separadamente. En definitiva, la finalidad de un procedimiento concursal es resolver los problemas que plantea la concurrencia de un colectivo de acreedores sobre el patrimonio insolvente de un deudor común. En efecto, cuando no hay bienes bastantes para satisfacer a todos los acreedores, éstos tienden a comportarse de modo egoista tratando de ser los primeros en agredir el patrimonio del deudor para cobrar por entero sus respectivos créditos. Se producen así unas carreras desenfrenadas entre ellos que tienen como resultado que sólo los que lleguen en primer lugar (p.ej., porque son amigos del deudor y están enterados de su situación, o porque son más hábiles, etc.) podrán cobrarse, mientras que los que se presenten al final (p.ej., porque nada sabían acerca de su estado y esperan al vencimiento de su crédito; porque tardaron más en darse cuenta de la situación, etc.) no lograrán cobrar nada. A la vista está que en estas situaciones los acreedores no tienen ningún incentivo para actuar de manera cooperativa. Se produce así una situación análoga a la conocida “tragedia de lo comunes” o incluso, al conocido “dilema del prisionero”9. Pues bien, para evitar que se despilfarren recursos en estas carreras y, lo que es más importante, evitar conductas egoístas que llevarían a repartir el patrimonio del deudor conforme a la ley del más rápido, el derecho interviene en estas situaciones estableciendo un procedimiento para dar una respuesta a estos problemas. Esta intervención jurídica se concreta en el establecimiento del concurso de acreedores. Así las cosas, el concurso fuerza a los acreedores a cooperar. Esta cooperación se concreta en no despedazar el patrimonio del deudor, sino en explotarlo como lo

8 BISBAL, RDM 214(1994) p 850. 9 Así lo pone de manifiesto T.H. JACKSON, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard, 1986. Entre nosotros, N. BERMEJO, Créditos y quiebra, pp. 465 ss.

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haría un único dueño, esto es, de manera que genere el mayor valor posible. Visto así, el concurso se convierte en una herramienta jurídica cuyo propósito es establecer el marco en el que se posibilite explotación eficiente del patrimonio concursal con cargo al cual van a ser satisfechos los acreedores. Expresado de otro modo, el objetivo del concurso es poner en pie un marco en el que se explote de manera conjunta el patrimonio concursal de manera que permita maximizar la parte que corresponde a cada uno de ellos. Ahora bien, el concurso no es el instrumento obligado para la gestión de la insolvencia de un patrimonio. Más bien, este es sólo un instrumento por defecto para la gestión de las situaciones de impotencia patrimonial. Eso significa que es el procedimiento puesto en pie para dar una respuesta a los problemas de cooperación planteados por las situaciones de insolvencia cuando los operadores no son capaces por sí mismos de alcanzar éstas. No obstante, es forzoso reconocer que en algunos supuestos sí que se produce esta cooperación espontánea entre los acreedores y el deudor o, al menos, entre éste y algunos acreedores. Entonces, el concurso queda desplazado por lo que se denominan arreglos privados o “workouts”. A través de éstos acreedores y deudor alcanzan un acuerdo en el que se establecen las reglas conforme a las cuales ha de darse una salida a esa situación de impotencia patrimonial del deudor. Ciertamente, y a diferencia de lo que sucede en el mundo anglosajón, este tipo de acuerdos no son muy frecuentes en la práctica española. No obstante, se revelan como una alternativa interesante de cara a adaptar el tratamiento de las situaciones de crisis a las necesidades particulares de determinados deudores y acreedores10. Un presupuesto que se ha manejado hasta aquí es que, cuando un deudor cae en la insolvencia, el “control” sobre su patrimonio debe corresponder a los acreedores ya que son éstos y no el deudor los que ahora tienen los incentivos adecuados para maximizar el patrimonio objeto del concurso. El deudor, sabedor de que cualquier aumento del valor de su patrimonio irá a parar a los acreedores no tiene incentivos para maximizar dicho valor. Sin embargo, los distintos sistemas jurídicos no responden exactamente a esta valoración. Así, por ejemplo, en el Derecho francés, la protección del empleo y la “salvación” de la empresa justifican la adopción de decisiones ineficientes porque se atribuye a un administrador nombrado judicialmente – y no a los acreedores – la decisión sobre el destino de la empresa insolvente con el mandato de salvar la empresa. Por tanto, incluso si se transmite la empresa, el adquirente no tiene por qué ser el mejor postor. En Gran Bretaña, por el contrario, la empresa se pone en manos de un administrador designado por acreedores garantizados. Esta opción del legislador francés debería tener efectos sobre los incentivos de acreedores y deudores antes de la insolvencia. Parece que cuanto más protegidos estén los derechos de los acreedores, mayor disposición tendrán los acreedores a convertirse en tales y, en el caso de que participen en la empresa del deudor (sean socios capitalistas o inversores, por ejemplo, en el marco

10 Al respecto, v., por ejemplo,

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del capital-riesgo), mayor libertad dispondrá el deudor – empresario para ejecutar su proyecto.

“Procedures for handling merchant bankruptcies began to develop in the Italian city-states by the early thirteenth century. The basic rule was division of a bankrupt merchant’s assets among his creditors pro rata, according to the size of their claims. This regime constituted a deviation from the Roman rule of priority for earlier-arising debts – a deviation that presumably was called for because of the speed and simplicity that it offered in handling the claims of commercial creditors. In formal terms, only an individual merchant could be the subject of bankruptcy, not a compagnia. As the partnership developed, however, rules evolved that, in effect, provided for firms to go bankrupt. If a member of a partnership became subject to bankruptcy in connection with a debt of the partnership (for example by failing to pay — or fleeing from — such a debt), then all other partners of that firm would also be declared bankrupts regardless of their individual solvency.The result was that when a partnership failed to pay its debts, all partners could be thrown into bankruptcy, and all creditors of the partnership would be able to seize a portion of each partner’s assets, including assets held by the partnership. Moreover, the partnership creditors would first have to exhaust partnership assets before taking the partners’ personal assets. In addition to bankruptcy proceedings, another likely contributor to the rise of entity shielding in the Middle Ages was the medieval revolution in bookkeeping methods. Recordkeeping became cheaper with the introduction of inexpensive paper in Italy in the thirteenth century, and arithmetic became easier with the displacement of Roman numerals by Hindu-Arabic digits in the late fourteenth century. Double-entry accounting, which provided the first workable method for tracking a firm’s net value, also appeared in the fourteenth century and spread thereafter. These innovations made it easier for owners and creditors to assess the value of firm assets and to distinguish permissible from impermissible distributions. The effect was an increase in the reliability of a firm’s business assets, as opposed to the personal assets of its owners, as the principal bond for the firm’s obligations11.

2. El Derecho concursal español

La Ley concursal modifica la legislación sobre la insolvencia después de casi dos siglos. Hasta 2005 el Código de comercio de 1829 seguía vigente precisamente en cuanto servía de soporte material a las normas procesales sobre quiebra de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881-. Una de las grandes novedades de la ley concursal es la unificación de los distintos procedimientos que se utilizaban en el derecho derogado para tratar la insolvencia del deudor. A modo de recordatorio, hay que señalar que eran cuatro los procedimientos concursales dedicados a tal finalidad: quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y beneficio de quita y

11 Hansmann, Kraakman, & Squire, Rise of the Firm P. 31

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espera12. La quiebra y la suspensión de pagos daban respuesta a los problemas que planteaban las crisis patrimoniales en el ámbito empresarial, mientras que el concurso de acreedores y el beneficio de quita y espera solucionaban la cuestión en el ámbito civil. Por otro lado, quiebra y concurso de acreedores tenían como desencadenante la insolvencia, entendida tanto como desbalance (particularmente en el caso de concurso voluntario o declarado a instancia del deudor) o como sobreseimiento en los pagos (en el caso de concurso forzoso o declarado a instancia de los acreedores), mientras que, en principio, la suspensión de pagos y el beneficio de quita y espera partían del presupuesto de la iliquidez. Se entiende, entonces, que el primer par (quiebra/concurso) fueran eminentemente liquidativos, mientras que el segundo par (suspensión de pagos/beneficio de quita y espera) estuvieran inspirados por una racionalidad más reorganizativa o conservativa en la que la solución al mismo venía de la mano del convenio de acreedores. Sentado lo anterior, no puede dejarse de reconocer que en el derecho que se deroga, la suspensión de pagos se convirtió en el procedimiento estándar para tratar cualquier situación de crisis empresarial. Eso fue básicamente debido a una pequeña corruptela del sistema, que permitía tramitar a través de la suspensión de pagos auténticas situaciones de desbalance que deberían haber sido reconducidas al procedimiento de quiebra, siempre que los acreedores no se opusieran. El afán de evitar la quiebra del Banco de Barcelona, en los años veinte del siglo pasado, explica esa corruptela legal que convirtió a la suspensión de pagos en el procedimiento concursal por excelencia. Tres son las principales características de este procedimiento unificado: en primer lugar, servirá para tratar cualquier situación de impotencia patrimonial del deudor, sea insolvencia o sea iliquidez; en segundo lugar, servirá para atajar las crisis de cualquier deudor, sea comerciante o no comerciante; y en tercer lugar ofrece una doble solución o salida al mismo: convenio o liquidación. Esta unificación de procedimientos constituye un gran avance. Además de simplificar el tratamiento de las crisis patrimoniales, reduce los llamados costes de oportunidad asociados al sistema anterior. En esencia, éstos se concretaban en las pérdidas que padecen deudor y acreedores a resultas de la errónea elección de un procedimiento, cuya solución o salida no servía para dar una respuesta adecuada a la situación deterioro patrimonial evidenciada. Esto es, por ejemplo, lo que sucedía cuando un deudor solicitaba la declaración de suspensión de pagos y, posteriormente, no podía alcanzar un convenio pues los acreedores pues, descubierta la situación patrimonial en la que se encontraba el deudor, no estaban dispuestos a aceptar sus propuestas. Ello obligaba a cerrar el procedimiento y a solicitar la declaración de quiebra del deudor, generando un notable despilfarro de recursos en términos de

12 No incluimos en esta relación los procedimientos paraconcursales, esto es, aquellos procedimientos destinados a proporcionar un tratamiento concursal específico para determinados sectores del tráfico (i.e., seguros, mercado de valores, bancario, etc.). Un buen estudio sobre el particular en el derecho anterior es el que realizó R. GARCÍA VILLAVERDE, RFDUCM, 1983. Una breve, pero más actualizada referencia a estos también puede encontrarse en C. PAZ-ARES/M. VIRGÓS/N. BERMEJO, “National Report for Spain”, en Principles of European Insolvency Law, Nijmegen, 2003, pp. 579 ss., p. 582.

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merma de patrimonio del deudor –pues, por ejemplo, había que pagar a unos interventores del procedimiento, había habido que convocar juntas de acreedores, etc., gastos estos que se cubren con cargo al patrimonio del deudor-, así como de pérdida de tiempo, etc. Estos costes de oportunidad reducen la eficiencia del sistema concursal, pues dificultan la consecución de su objetivo central: maximizar el valor del patrimonio concursal y, por ende, el valor de los créditos que participan en el mismo. En efecto, al reducirse el patrimonio del deudor a resultas de estos costes, se reduce también la parte del mismo que corresponde a cada uno de ellos. Por el contrario, en los supuestos de elección errónea, la ley concursal permite una fácil reconversión de la solución reorganizativa en una solución liquidativa que salde ordenadamente el patrimonio del deudor y reparta el producto entre los acreedores concurrentes. Así puede decirse que el diseño del procedimiento contribuye a la promoción de un sistema concursal eficiente. Dicho lo anterior, el procedimiento que pone en pie la ley concursal se decanta por primar reorganización del patrimonio del deudor y en la consecución de esa reorganización se asigna un papel protagonista al deudor. Como luego se verá, es el deudor quien determina la solución que ha de darse al concurso (por ejemplo, presentando propuesta anticipada de convenio; presentando una propuesta de convenio al solicitar la declaración de concurso o en un momento posterior; oponiéndose a los intentos de reorganización que puedan promover los acreedores solicitando la liquidación de su patrimonio, etc.). Y ello a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos –por ejemplo, el alemán-, en los que el concurso se ha configurado como un simple marco procedimental en el que los acreedores, que son los titulares económicos del patrimonio insolvente, deciden qué solución ha de darse a la crisis. Dicho de otro modo, son ellos los que deciden cómo explotar ese patrimonio para que a resultas de ésta se haga máximo el valor de sus créditos. Decimos que los acreedores son los titulares económicos del patrimonio del deudor porque son ellos quienes experimentan sobre sus propios créditos las oscilaciones de valor que se produzcan en ese patrimonio. En efecto, desde que el deudor entra en situación de insolvencia, se produce una escisión en la titularidad de ese patrimonio: por un lado, el deudor retiene la titularidad jurídica o formal del mismo y, por otro, los acreedores se apoderan de esta titularidad económica pues, dada la insolvencia, todo el valor existente en ese patrimonio estará destinado a satisfacerlos. Se entiende, entonces, que desde ese momento sean ellos quienes hayan de decidir cómo ha de administrarse ese patrimonio para satisfacer a sus créditos. Desde esta perspectiva de las cosas, permitir que sea el deudor el que controle en todo momento la solución que haya de darse a ese procedimiento nos parece criticable. En esta línea de favorecer la reorganización y la solución del concurso a través del convenio el legislador ha establecido un trámite que simplifica y acorta los plazos para adoptar el mismo: la propuesta anticipada de convenio. Su estudio se llevará a cabo más adelante. Basta ahora con señalar que nace como un híbrido entre el concordato preventivo de la Legge Fallimentare italiana y el prepackaged chapter 11 del derecho estadounidense, permitiendo a determinados “buenos” deudores

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tramitar un convenio durante el desarrollo de la fase común y sin esperar a la apertura de la sección quinta o fase de convenio, que se produce una vez concluida la fase común. Asimismo, quedan prohibidos los convenios liquidativos, que se habían convertido en una práctica bastante común durante la vigencia de la ley de suspensión de pagos.Lo que se echa en falta ez esta ley concursal del siglo XXI es la introducción del “fresh start”. Este instrumento resulta de especial interés para los deudores personas naturales pues les permite liberarse de todas sus deudas una vez superado el concurso. De otro modo, el pasivo que quede sin cubrir tras el concurso seguiría gravando la capacidad del deudor de generar rentas y desincentivaría cualquier esfuerzo futuro por su parte. De ahí que el concurso actúe como un baño purificador en el Jordán que libera al deudor de todas sus deudas y le permite iniciar una vez superado éste una vida nueva libre de viejas cargas. El problema es que no se puede entregar la persona del deudor a los acreedores como veíamos que hacía el Derecho romano de manera que, cuando el deudor es un individuo, la Ley prevé que no se le pueda privar de determinados bienes (los bienes e ingresos inembargables) pero otros ordenamientos prevén, además, un “fresh start”. La posibilidad de un fresh start tiene el inconveniente de que puede incentivar excesivamente la asunción de riesgos por parte del deudor pero presenta la ventaja de que constituye un tratamiento adecuado de las situaciones de insolvencia provocadas – no por un comportamiento negligente del individuo sino – por shocks aleatorios. En este sentido, un contrato óptimo – e hipotético – entre el deudor y sus acreedores que previera la situación en que el deudor no pudiera pagar sus deudas por razones ajenas a su voluntad y fundadas en una recesión económica importante o una revolución en el sector económico en el que está presente incluiría una previsión permitiendo al deudor “empezar de nuevo” libre de deudas una vez liquidado su patrimonio actual y repartido entre los acreedores13. La razón se encuentra en que los acreedores están mejor situados para asegurar tal riesgo – a menor coste que el propio deudor – y, a la vez, eliminamos el desincentivo para trabajar de nuevo que sufriría el deudor y al que nos hemos referido antes. En todo caso, la ponderación es inevitable. Un sistema – como el español – que no ofrezca posibilidad de rehabilitación, facilita el acceso de los inversores al crédito (porque los acreedores saben que el deudor no se liberará de sus obligaciones a través del procedimiento concursal) pero desincentiva la asunción de riesgo empresarial (ya que los potenciales empresarios estarán menos dispuestos a “volver a empezar” después de un fracaso si han de volver a intentarlo cargados con las deudas pasadas porque saben que, aunque el nuevo proyecto sea un éxito, los beneficios se destinarán a sus antiguos acreedores). Naturalmente, los pactos en contrario, celebrados antes del concurso, habrían de considerarse nulos (carácter imperativo del fresh start).

13 Si hay asimetría informativa entre deudor y potenciales acreedores (prestamistas, por ejemplo), éstos , ignorantes del grado de probabilidad de que su deudor entre en quiebra descontarían tal desconocimiento en forma de un tipo de interés más elevado (el correspondiente al riesgo de quiebra medio). En determinados casos, ni siquiera existiría un tipo de interés suficientemente elevado para compensar el riesgo, de forma que el resultado sería ausencia de crédito.

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La ausencia de esta previsión en Derecho español no ha sido, probablemente, muy gravosa a la vista del escasísimo número de procedimientos concursales que han afectado a personas físicas.

3. Los presupuestos de la declaración de concurso

La apertura o declaración de concurso depende de la concurrencia de tres circunstancias o presupuestos, que actúan a modo de llave de paso del procedimiento. Estos son el presupuesto objetivo (v. infra I), el presupuesto subjetivo (v. infra II) y el presupuesto formal (v. infra III), cuyo su contenido será expuesto seguidamente. El presupuesto objetivo establece los hechos que desencadenan la declaración de concurso. La ley concursal fija como presupuesto objetivo del concurso la situación de insolvencia (art. 2.1 LC). Se pone así fin a la discusión que el caso “Barcelona Traction” abrió acerca del presupuesto objetivo de la quiebra. En este punto, basta con recordar que el prof. Garrigues sostenía que la cesación de los pagos tenía que responde a la existencia de una situación material de insolvencia (= desbalance), mientras que el prof. Uría defendía, con base en el artículo 874 C de C 1885, que no era necesario que se acreditara la insolvencia del deudor, sino que bastaba con que el acreedor acreditara el cese generalizado en los pagos (en el caso, que la sociedad “Barcelona Traction” podía ser declarada en quiebra por un acreedor titular de una parte sustanciosa de las obligaciones emitidas por esa sociedad y a cuyo pago no había atendido). Volviendo al derecho vigente ¿en que consiste la insolvencia en la Ley concursal? No es otra cosa que incapacidad para pagar, o expresado en los términos de la propia ley, es aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones. Dicho esto, la Ley realiza alguna matización en función de que se trate de un concurso voluntario, esto es, declarado a iniciativa del deudor [v. infra a)], o de un concurso forzoso, declarado a iniciativa de los acreedores [v. infra b)]. Cuando es el deudor el que solicita la declaración de concurso (concurso voluntario), la ley exige que acredite el desbalance que le impide atender puntualmente al pago de sus obligaciones (art. 2.3. LC). Desbalance implica que las deudas superan al valor de los activos (bienes y derechos) de una persona. Tiene todo el sentido que se exija al deudor –y no a los acreedores- la prueba del desbalance; se trata de un hecho interno que sólo el deudor puede acreditar, pues se basa en información de la que sólo en dispone. En efecto sólo él cuenta con los datos contables que acreditan la concurrencia de esta situación. Este desbalance, a diferencia de lo que sucedía en el derecho anterior, podrá ser actual o inminente. El reconocimiento del desbalance inminente como presupuesto del concurso responde a un esfuerzo por que se pueda atajar lo antes posible la crisis que aqueja al deudor.

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Cuando son los acreedores los que solicitan la declaración de concurso (concurso forzoso), la insolvencia se refleja en un hecho externo: la falta de bienes libres sobre los que trabar embargo (art. 2.4 LC). También se asigna tal consideración de hecho externo al sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones ( = dejar de pagar a medida que se produce la exigibilidad de los créditos); a la existencia de embargos que afectan de manera generalizada al patrimonio del deudor; al alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes; así como al incumplimiento generalizado de determinadas obligaciones (i.e., obligaciones tributarias exigibles en los tres meses anteriores a la declaración de concurso; cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación; salarios, indemnizaciones, etc.). Todos ellos han sido considerados por el legislador como signos especialmente reveladores en la práctica del deterioro patrimonial que padece el deudor.

Como se deduce de lo anterior, tanto el deudor como los acreedores están legitimados para declarar el concurso. La legitimación nunca es pública (p.ej., a diferencia de los que sucede, por ejemplo, en Italia, donde se confiere legitimación al Ministerio fiscal). No en vano, el concurso se configura en nuestro ordenamiento como un procedimiento de carácter privado, en el que la iniciativa y el impulso depende de las partes del mismo. Esta afirmación encaja perfectamente con la visión del concurso como la parte final o de cierre del derecho de obligaciones. El mejor posicionado para declarar el concurso es el deudor, pues es él quien detecta en primer lugar la situación de insolvencia. Los hechos externos en los que se basan los acreedores son detectables de forma más tardía. De esta forma se explica que la Ley concursal imponga al deudor el deber de manifestarse en concurso (art. 5 LC). Al imponer expresamente este deber al deudor, se resuelven las dudas que se planteaban en el derecho anterior con relación a la existencia del mismo. El incumplimiento tal deber acarrea las siguientes sanciones: por una parte, se veta al deudor la posibilidad de proponer anticipadamente convenio (V. art. 105.1.6 LC); y por otra, los administradores de la persona jurídica insolvente pueden responder personalmente del pasivo no cubierto si el concurso acaba en liquidación (v. art. 172.3 LC). A pesar de que, como hemos visto, es el deudor el sujeto que se encuentra en mejor disposición para declarar el concurso, el legislador también ha incentivado que sean los acreedores quienes declaren el mismo. El incentivo viene de la mano del privilegio del acreedor instante, consagrado en el art. 91.6 LC. Se trata de un privilegio general que confiere al acreedor un derecho a cobrarse por delante de los acreedores ordinarios y sobre cualquiera de los bienes del deudor (siempre y cuando no estén gravados por un privilegio especial). Se trata así de recompensar a aquel sujeto que descubra la concurrencia de los hechos que ponen de manifiesto la situación de insolvencia y lo revele en interés de los demás declarando el concurso. Sin embargo, este incentivo es, a nuestro juicio, insuficiente. Por un lado, ya hemos indicado que los acreedores detectan más tarde la situación de insolvencia que el deudor, pues los hechos externos revelan ésta con más retraso que el hecho interno

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que detecta el deudor. De este modo, si se centran los incentivos a la declaración de concurso en este privilegio se corre el riesgo de que el procedimiento se abra tarde, frustrándose entonces no pocas posibilidades de reorganización. Por otro lado, es de prever que cualquier acreedor racional realizará el siguiente cálculo “¿dónde puedo recobrar más, en sede de concurso o fuera de éste?”. Si la respuesta es fuera –porque, por ejemplo, puede embargar todavía algún bien- le resultará más productivo continuar con su embargo y cobrar su crédito por entero que revelar la existencia de esa situación de insolvencia y tener que compartir los bienes del concursado con los demás. Lo dicho se agrava cuando la recompensa que se concede al acreedor es pobre, como sucede en este caso. Nótese que estos acreedores son los últimos en cobrarse entre los privilegiados generales y que el alcance del premio se encuentra limitado: sólo cubre la cuarta parte del importe del mismo siempre que no se trate de un subordinado. Pues bien, es evidente que en esos casos aumentan las posibilidades de que el acreedor tenga más valor que ganar fuera del concurso que dentro de él y que el incentivo no funcione correctamente. Además de insuficiente, tal y como se encuentra diseñado el presupuesto objetivo del concurso, el privilegio del acreedor instante se torna un tanto ilógico. Nos explicamos: éste podría tener algún sentido cuando se incentivan las labores de búsqueda o descubrimiento del acreedor para favorecer que se anticipe la declaración de concurso (v., por ejemplo, arts. 2 y 3 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, donde el privilegio actuaba tomando como base un presupuesto objetivo ligado a la insuficiencia de bienes propios o a la falta de crédito del deudor; éste presumía cuando había embargos que afectaban a la totalidad o a la mayor parte del patrimonio del deudor o cuando el titular tenía un crédito vencido e impago durante los tres meses anteriores). Pues bien, cuando el presupuesto objetivo se diseña para los acreedores como un fenómeno de incumplimiento efectivo por falta de bienes, -como sucede en la ley concursa- el privilegio se limitaría a premiar al primer acreedor que lo padece –no al que descubre información relevante para los demás- y que acude al concurso como último remedio. Se puede entonces afirmar que no habiendo descubrimiento de información que realizar, no tiene sentido el premio. El presupuesto subjetivo determina los sujetos que pueden ser declarados en concurso. Pueden serlo tanto las personas naturales como las personas jurídicas (art. 1.1 LC). Ser comerciante ha dejado de ser un requisito para ello. Al igual que sucede en otros ordenamientos (p.ej., el alemán), el procedimiento concursal ha dejado de ser parte del estatuto del comerciante, que ahora queda reducido a la obligación de llevanza de contabilidad y a la inscripción en el Registro mercantil. Por lo tanto, los deudores civiles (p.ej., un abogado, un auditor, una sociedad colectiva dedicada a la explotación de una consultora de ingeniería, etc.), y los comerciantes (p.ej., una sociedad anónima, una sociedad limitada, etc.) quedan sometidos al mismo procedimiento. Solamente aquellas personas naturales o jurídicas que conforme a la legislación mercantil estén autorizadas a presentar balance abreviado y, en cualquier caso, cuando su pasivo sea inferior a un millón de euros se benefician de un procedimiento abreviado que simplemente consiste en la reducción a la mitad de los plazos previstos para el procedimiento general (v. arts. 190 y 191 LC).

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Como excepción a lo dicho, también puede ser declarada en concurso la herencia aceptada a beneficio de inventario14 y ello aun cuando no tenga personalidad jurídica (art. 1.2 LC). En la medida en que puede verse como una masa patrimonial autónoma respecto del patrimonio de los herederos, podrá ser sometida a concurso cuando los bienes integrados en ésta no basten para cubrir las deudas. En contraste, teniendo personalidad jurídica, no pueden ser declaradas en concurso los entidades públicas (i.e., entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos público y demás entes de derecho público ex art. 1.3 LC). Su propia condición pública les excluye de este remedio privado a las situaciones de crisis. El presupuesto formal de la declaración de concurso es el auto de declaración (art. 20 LC). El concurso habrá de ser solicitado ante el juez competente, que es el juez de lo mercantil del lugar donde tenga el deudor el centro de intereses (arts. 8 y 10 LC). Solicitado el concurso por el deudor o por los acreedores, se abre la llamada sección primera del concurso, durante la cual el juez examinará la concurrencia de los requisitos marcados para cada caso por la ley (v. arts. 16 y 183 LC). Finalmente, previa audiencia de la contraparte, dictará un auto en el que bien tendrá por declarado el concurso o bien rechazará la solicitud. Contra dicho auto cabe recurso ante la Audiencia Provincial (art. 20.2-5 LC). La ley fija el contenido de dicho auto de forma bastante detallada (v. art. 21 LC). No obstante, los puntos más importantes del mismo son los siguientes: establecer el carácter voluntario o necesario del concurso, lo cual tiene interés para establecer determinadas consecuencias; fijar los efectos sobre el deudor –i.e., suspensión de sus facultades patrimoniales o intervención-; nombrar a los administradores concursales, en número de tres (un abogado con experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio; un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados con idéntica experiencia y un acreedor titular de un crédito ordinario o de un privilegio general que no esté garantizado), cuya elección se produce durante la llamada sección segunda del procedimiento y cuyo estatuto jurídico se encuentra regulado con detalle en la Ley concursal (arts. 27 a 39 LC); llamar a los acreedores para que comuniquen sus créditos al concurso en el plazo de un mes desde la publicación del auto en los medios obligatorios (BOE, diario de mayor circulación de la provincia; v. art. 23.1 LC); así como determinar las medidas cautelares que han de adoptarse sobre el patrimonio del deudor para evitar su deterioro hasta el nombramiento de la administración concursal. Por fin, el auto de declaración de concurso abre la denominada fase común del procedimiento, durante la cual se determinará, por una parte, el conjunto de bienes

14 Si se muere Antonio y su hijo Pedro acepta pura y simplemente la herencia y resulta que, al final, Antonio tenía más deudas que bienes, Pedro deberá pagar de su propio patrimonio todas las deudas de su padre si lo dejado por éste no alcanza. Para proteger al heredero, existe la posibilidad de que Pedro acepte la herencia a beneficio de inventario, es decir, sin responder con su patrimonio personal de las deudas del padre (al que se llama en derecho de sucesiones, el “causante”).

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sobre los que habrán de satisfacerse los créditos (masa activa del concurso) y, por otra parte, los acreedores que habrán de satisfacerse sobre dichos bienes (masa pasiva del concurso). Procedimentalmente, esta se corresponde con las llamadas secciones tercera y cuarta del concurso (v. art. 183 LC).

4. Los efectos del concurso

Los efectos de la declaración de concurso son, básicamente, de tres tipos: efectos sobre el deudor; efectos de la concursalidad y efectos sobre los créditos. A diferencia de los que señala la Ley, ni la reintegración del patrimonio concursal, ni las reglas sobre los contratos pendientes de ejecución son un efecto del concurso. Más bien se trata de una de las operaciones necesarias para determinar con precisión que bienes han de quedar afectos al pago de los acreedores concursales y para determinar qué hacer con unos contratos cuya ejecución se encuentra en el aire. Por ello, será objeto de estudio al analizar la fase común. La declaración de concurso afecta a las facultades patrimoniales del deudor concursado. Este efecto se explica desde el siguiente dato: desde que el deudor es insolvente surge sobre él un deber de administrar su patrimonio en interés de otros, en concreto de los acreedores. Este deber resulta directamente de la obligación de comportarse de buena fe (v. arts. 7 y 1258 CC). Si el deudor ha de administrar su patrimonio en interés de los acreedores es porque, como ya hemos visto, ellos son los titulares económicos de ese patrimonio y, en definitiva, son ellos los que padecen las pérdidas y se benefician de las ganancias que puedan generarse sobre el mismo. Pues bien, las limitaciones a las facultades patrimoniales del deudor persiguen, precisamente, asegurar ese propósito: que el patrimonio del deudor sea administrado tomando en consideración dicho interés de los acreedores. La facultad de disposición del deudor sobre sus bienes pueden verse afectadas de dos maneras distintas: por una parte, puede suspenderse su poder de disposición (poder para vender o gravar sus bienes) y por otra puede sujetarse a la intervención de los administradores concursales (v. art. 40 LC). La suspensión supone una pérdida efectiva del poder de disposición, que desde la declaración de concurso es trasladado sobre los administradores concursales. La intervención, por el contrario, no significa la pérdida del poder de disposición; el deudor lo mantiene, pero lo ejercita bajo la supervisión de la administración concursal, que supervisa y autoriza cada una de sus operaciones en interés de los acreedores. En principio el concurso voluntario no provoca la suspensión, pero sí lo hace el necesario. No obstante el juez es libre de decidir otra cosa atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso(v. arts. 40.2-3 LC). Cuando el concursado sea una persona jurídica se mantiene en principio su órgano de administración (v. art. 48.1 LC). Su cese se retrasa hasta la apertura de la liquidación. Asimismo, la declaración de concurso, a diferencia de lo que ocurría en el viejo procedimiento de quiebra, no impide que el deudor siga ejercitando la actividad comercial (art. 44 LC).

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Por fin, a resultas del concurso, pueden imponerse al deudor o a sus administradores (en el caso de las personas jurídicas) determinadas sanciones de carácter civil. A diferencia de lo que sucedía en el derecho anterior, la imposición de estas sanciones o interdicciones no se vincula a la mera declaración de concurso, sino que son un resultado de la pieza de calificación (una parte del procedimiento en la que el Juez evalúa cómo se portó el deudor). Como luego se verá, ésta sólo se abre cuando se pacte un convenio particularmente gravoso para los acreedores, así como en los supuestos de liquidación. Pues bien, abierta la pieza de calificación y calificado el concurso como culpable, podrá imponerse al deudor así como a sus administradores –de tratarse de una persona jurídica- la prohibición de gestionar patrimonios ajenos durante un periodo de dos a quince años ex art. 172.1.2 LC (i.e., ser tutor, ser administrador de una sociedad, etc.). La ley habla de “inhabilitación”, con una terminología un tanto confusa; en el derecho derogado “inhabilitación” era el término utilizado para referirse a la pérdida del poder de disposición, por lo que es preferible referirse a esta medida como interdicción o prohibición de gestión de patrimonios ajenos. Asimismo, se prohíbe a estas personas el ejercicio del comercio (v. art. 13.2 C de C 1885, en la nueva redacción que le da la D.F. 2ª LC). Todas estas sanciones se explican desde la desconfianza en aquellos sujetos que son declarados culpables de agravar una situación de insolvencia y que ha terminado defraudando los intereses de los acreedores que confiaron en la capacidad de pago del deudor. Si hemos dicho que el concurso pretende coordinar la actuación de los acreedores, se entiende que desde la declaración de concurso cese cualquier posibilidad de agresión singular sobre el patrimonio del deudor, es decir, los acreedores no pueden ir, individualmente al juzgado tratando de cobrar su crédito. Estas reglas de coordinación de la actuación de los acreedores son lo que hemos llamado los efectos de la concursalidad. Así, queda imposibilitada la ejecución individual del patrimonio de éste, mientras que las ejecuciones ya iniciadas quedarán en suspenso (art. 55 LC). Sin embargo, los procedimientos administrativos de apremio (cuando es la Administración pública la que pretende cobrar una deuda, por ejemplo, porque el deudor no había pagado el impuesto de sociedades), así como las ejecuciones laborales que hubieran conseguido la traba de bienes (es decir, bienes del deudor que son inmovilizados por orden judicial) antes de la declaración de concurso continuarán siempre que no hayan sido trabadas sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor. Si la lógica es bloquear las medidas de agresión sobre el patrimonio del deudor, se entiende también que no queden afectados por los efectos de la concursalidad las acciones declarativas que puedan ejercitarse frente al deudor (acciones judiciales para conseguir que un juez “declare” que Pedro debe algo a Antonio, por ejemplo). A estos efectos, es indiferente que se encuentren ya iniciadas o que vayan a iniciarse con posterioridad a la declaración de concurso (v. art. 51 LC). En estos supuestos, la Ley concursal –con no muy buen criterio- sólo impone una vis attractiva concursus, de manera que será el juez del procedimiento quien conozca

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de todos los declarativos con transcendencia patrimonial que se estén tramitando contra el deudor o que hayan de tramitarse (v. también art. 8 LC)15. Las objeciones que pueden plantearse a esta vis attractiva son claras. Por una parte, está el riesgo de contaminación del juez del concurso. Esto significa que se corre el riesgo de que el juez asigne los derechos atendiendo más al interés del concurso que a las circunstancias relevantes del caso (p.ej., no declarando la existencia de un determinado derecho de crédito frente al deudor para no aumentar la masa pasiva del concurso). Por otra parte, es de prever que esta vis attractiva sobrecargue de trabajo al juez del concurso, que no sólo habrá de conducir el procedimiento concursal y las cuestiones asociadas al mismo, sino que habrá de dirimir también los pleitos con transcendencia patrimonial en los que sea parte el concursado. Los arbitrajes iniciados antes de la declaración de concurso siguen la misma regla que los juicios declarativos: éstos continúan y no se ven afectados por la declaración de concurso (art. 52 LC). No sucede lo mismo con los arbitrajes no iniciados. Desde la declaración de concurso, la vis attractiva enerva toda posibilidad de que se someta el conocimiento de la cuestión a un árbitro. También la desconfianza en el arbitraje ha contribuido a que se excluya la posibilidad de someter la resolución a un arbitraje una vez abierto el concurso. La prohibición de compensación (art. 58 LC16), aunque tratada por el legislador como un efecto del concurso, es en realidad un efecto de la concursalidad. Lo que se prohíbe con esta regla es el pago los acreedores por compensación. A fin de cuentas, ésta cumple una función de autotutela similar a la ejecución forzosa, de ahí que se justifique un tratamiento análogo. Como acabamos de indicar, esta prohibición de compensación sólo afecta a la dimensión de pago de la compensación, pero deja intacta la función de garantía a la que a falta de prohibición expresa hay que reconocer eficacia en el concurso. Por fin, la realización de las garantías reales también queda afectada por las reglas de coordinación de las actuaciones de los acreedores (arts. 56 y 57 LC)17. En

15 Vis attractiva: fuerza que atrae. En Derecho significa, normalmente que si hay varios procedimientos judiciales ante distintas jurisdicciones (Pedro ha sido demandado ante un juzgado de lo civil, pero también ante un juzgado de lo social…) y uno de los procedimientos es un procedimiento concursal (porque Pedro es insolvente, todos los procedimientos abiertos contra Pedro “son atraídos” por el concurso y pasan a ser decididos por el juez del concurso. 16 La compensación es una forma de pagar una deuda. Pedro le debe 55 a Juan. Pero como Juan le debe a él 30, Pedro compensa 30 y sólo le entrega 25. 17 Típica garantía real es la prenda. Si Pedro le presta 100 a Juan y no está seguro de que Juan se lo devuelva, le puede pedir una garantía. La prenda consiste en que Juan coge un bien mueble de su propiedad (por ejemplo, el rolex que le regaló su padre por acabar la carrera) y se lo entrega a Pedro “en prenda” de manera que, si llegada la fecha en la que le tenía que haber devuelto los 100 a Pedro, no se los devuelve, Pedro podrá “ejecutar la prenda” (no quedarse con el reloj, porque eso sería pacto comisorio, que está prohibido desde los romanos ¿Por qué?). Ejecutar la prenda significa irse a un notario y pedirle que haga una subasta de manera que Pedro podrá cobrarse con lo que se obtenga de vender el reloj. También pueden darse en prenda créditos. Por ejemplo, Juan tiene una cuenta en el BBVA con un depósito de 100 y bloquea la cuenta permitiendo – mediante la oportuna orden al BBVA – que sólo Pedro pueda dar la orden de retirar los fondos de esa cuenta el día del vencimiento de su obligación.

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efecto, -y esta es otra de las novedades de la ley- el legislador ha previsto el stay o posibilidad de paralizar las ejecuciones de las garantías reales durante la tramitación del concurso, en particular cuando éstas se encuentran constituidas sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor y ello con independencia de que se trate de ejecuciones ya iniciadas al tiempo de la declaración de concurso o no. La paralización se extiende desde la declaración de concurso y hasta la aprobación del convenio o, en su defecto, hasta que haya transcurrido un año sin que se haya aprobado el convenio y sin que se haya abierto la liquidación. Transcurrido ese plazo o aprobado el convenio, tanto las ejecuciones ya iniciadas como las no iniciadas podrán reanudarse en procedimiento separado pero acumulado al concurso. De abrirse la liquidación, los titulares de garantías reales que habían comenzado a ser ejecutadas antes de la declaración del concurso podrán continuar con la misma en ese procedimiento separado, pero aquellas que no iniciaron la ejecución no podrán beneficiarse de tal posibilidad. La ley concursal les priva de su ius distrahendi (es decir, el derecho a coger la cosa dada en prenda y venderla sin tener que preocuparse por el concurso) imponiendo su realización dentro del concurso como créditos privilegiados especiales. Esta solución –que en modo alguno se encuentra justificada- extiende a cualquier garantía real la solución que Garrigues dio en el derecho anterior para la ejecución hipotecaria. Lo injustificado de la misma reside en que no puede equipararse la ejecución de las garantías reales con cualquier ejecución singular. En el caso de las garantías reales nos encontramos ante una facultad propia de estos créditos que ha sido adquirida por el acreedor para asegurar el valor de su crédito. Es más, el acreedor ha pagado por obtener tal facultad en términos de reducción del tipo de interés que repercute por la concesión de crédito, pues se cumple que “a menor riesgo, menor rentabilidad”. Las ejecuciones de garantías reales constituidas sobre bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor no quedan afectadas por la paralización o stay. Entonces, los acreedores podrán proceder a la ejecución de dichos bienes en pieza separada, aunque acumulada al concurso cuando llegue el vencimiento acordado para la obligación garantizada. En estos preceptos también se encuentra una previsión destinada a regular la realización de condiciones resolutorias18 y reservas de dominio19 (v. art. 56.1,

18 Es una cláusula que se incluye en un contrato de compraventa – de inmuebles – y que prevé que si el comprador ha aplazado el pago del precio al vendedor y no lo paga, el vendedor puede resolver la compraventa y recuperar el inmueble. Esto lo puede hacer cualquier vendedor sin necesidad de ponerlo en el contrato. La utilidad de incluir esta cláusula es que se inscribe en el registro de la propiedad (donde está inscrito el inmueble vendido) de manera que si el comprador le vende la casa a un tercero, el vendedor originario podrá recuperar la casa de este tercero. Porque le podrá oponer la cláusula – la condición resolutoria – porque estaba inscrita en el registro. 19 Es un pacto por el que el vendedor “se reserva la propiedad” de una cosa vendida con pago aplazado del precio hasta tanto el comprador no le haya pagado la totalidad. ¿Por qué? Porque en Derecho español, si alguien compra un reloj y el relojero se lo entrega, adquiere la propiedad con independencia de que haya pagado la totalidad del precio al comprarlo o haya pactado con el relojero el pago aplazado. Pues bien, el relojero puede protegerse frente al riesgo de que el comprador no pague la totalidad del precio mediante una venta a plazos formalizada e inscrita en un registro especial donde se hace constar la existencia de la reserva de dominio. De manera que si

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párrafo segundo LC). En concreto, se dispone la paralización de la facultad de recuperar los bienes sobre los que pesan tales garantías. Parecería, pues, que se estaría reconociendo a estos acreedores la facultad de recuperar como dueños esos bienes una vez superada la paralización. Sin embargo, esto no encaja con la previsión del art. 91 LC, en la que estos acreedores son tratados como si fueran titulares de una garantía real. A nuestro juicio, la única forma de salvar esta antinomia pasa por entender que la facultad de recuperación se refiere a la que es necesaria para proceder inmediatamente a la ejecución del bien qua garantía real y no a la recuperación ex iure domini. En este punto, cabe recordar que un sector doctrina ha equiparado esta forma de garantía a una hipoteca mobiliaria, que queda en manos del deudor. Para que un acreedor pueda participar en el concurso hay que determinar la cuota de responsabilidad que corresponde a cada crédito, esto es, el valor por el que ese crédito participa en el procedimiento abierto. Calcular esta cuota de responsabilidad en el caso de un crédito no fructífero, vencido y expresado en euros es muy sencillo. Así, por ejemplo, si Cayo debe a Ticio 1000 euros y es declarado en concurso es evidente que su cuota de responsabilidad será de 1000. Los problemas surgen cuando hay que determinar dicho valor en aquellos supuestos en los que el crédito es fructífero (i.e., devenga intereses), cuando está expresado en moneda extranjera o en bienes distintos de dinero (i.e., un crédito en dólares, una obligación de dar o de hacer, un crédito con cláusula de estabilización, etc.); o cuando no se encuentra vencido (i.e., una renta vitalicia exigible anualmente durante toda la vida del acreedor, un préstamo con vencimiento a la vuelta de tres años, etc.). Precisamente los llamados efectos del concurso sobre los créditos son los instrumentos que permiten fijar el valor de esos créditos a fecha de declaración de concurso y determinar, así, la cuota de responsabilidad que les corresponde. Estos efectos son fundamentalmente tres: en primer lugar, la interrupción del devengo de los intereses; en segundo lugar, el vencimiento anticipado así como el descuento de los intereses a resultas de dicho anticipo; y en tercer lugar la valoración en moneda de curso legal en nuestro país. La regla de la interrupción del devengo de intereses (art. 59 LC) es una ficción que ha ido desapareciendo de los ordenamientos concursales más modernos (i.e., el alemán, el portugués). Permite estabilizar el valor del crédito fructífero a fecha de declaración de concurso. Expresado en términos más gráficos, sería tanto como hacer una fotografía al crédito en ese momento para determinar así su valor. En realidad, los intereses no dejan de devengarse, sino que continúan fructificando y se satisfacen en el concurso como créditos subordinados (art. 92 LC). De ahí que, a pesar de lo que ha mantenido algún comentarista, no hay contradicción entre la regla de la suspensión y la regla de la subordinación. El carácter subordinado de estos créditos se justifica no por su condición de accesorios, sino por el menor valor que tienen estos créditos devengados después de la declaración de concurso. En efecto, se trata de créditos concursales (i.e., nacidos antes de la declaración de

el comprador vende el reloj a un tercero, el relojero podrá (reinvindicar) exigir a ese tercero que se lo devuelva.

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concurso), que resultan devaluados al devengarse una vez manifestada la insolvencia del deudor. A pesar de lo que sugieren las primeras interpretaciones de la ley, también la declaración de concurso produce el vencimiento anticipado de los créditos y el descuento de los intereses. Este se encuentra consagrado de manera implícita en el art. 88.4 LC, en sede de valoración dineraria, cuando se dispone que “los créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarán por su valor a la fecha de declaración de concurso, efectuándose las actualización conforme al tipo de interés legal vigente en ese momento”. En esencia, esto significa que los créditos que tienen exigibilidad diferida son valorados a fecha de declaración de concurso como si ya fueran exigibles. Para ello se practicará la correspondiente actualización, descontando en el caso de los créditos no fructíferos el interés legal del nominal. Aunque la ley no dispone nada, estos créditos por intereses descontados se tratarán como créditos subordinados . Son créditos concursales, pues su origen se encuentra antes de la declaración de concurso, pero, de manera análoga con lo que sucede con los intereses corresponde a un periodo en el que está manifestada la insolvencia y, por lo tanto, son de peor condición. En consecuencia, han de reconocerse en el concurso como créditos subordinados (v. art. 92 LC). La declaración de concurso también produce el cómputo de los créditos en dinero, esto es, en moneda de curso legal en el territorio nacional (art. 88 LC). Se trata de reducir el valor de todos los créditos que participan en el concurso a un común denominador, que no es otro que la moneda de curso legal (i.e., el euro). Esta regla afecta en primer lugar, a las deudas de valor (i.e., créditos expresados en moneda extranjera y prestaciones dinerarias determinadas por relación a bienes distintos de dinero, como pueda ser una cláusula valor-oro) y, en segundo lugar a las prestaciones distintas de dinero (i.e., obligaciones de dar o de hacer; en ningún caso las de no hacer, como pueda ser la que se deriva de un pacto de no competencia, pues carecen de contenido patrimonial). Paradójicamente, esta regla no se encuentra en la que sería su sede natural, pues aparece entre las reglas de comunicación y reconocimiento de créditos. Ello se debe a un despiste del legislador, que se ha dejado llevar por la circunstancia, sin tomar en cuenta la verdadera sustancia de la regla. En efecto, el legislador se fija en el hecho de que son los propios acreedores los que llevan a cabo esa valoración durante el trámite de comunicación y no en el dato fundamental, esto es, que es necesario establecer una valoración homogénea de los créditos tomando como referencia para fijar ese valor la fecha de declaración de concurso. A pesar de lo que establece la Ley, no es un efecto del concurso la interrupción de la prescripción (art. 60 LC). Simplemente es una consecuencia indirecta del mismo. No en vano, a la declaración del concurso se vincula bien al ejercicio de determinados derechos de crédito (i.e., de aquéllos cuyos datos constan en el concurso y se les tiene por comunicados al procedimiento ex art. 86.1 LC) o bien el reconocimiento de deuda (i.e., cuando el deudor presenta en el concurso voluntario la relación de acreedores ex art. 6 LC). Entonces esta regla ha de entenderse como

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una manifestación en sede concursal y para el momento de la declaración de las reglas generales en materia de interrupción de la prescripción (art. 1973 CC). Por esa razón, no se excluye la posibilidad de que se interrumpa la prescripción en otro momento del concurso (p.ej., con la comunicación ordinaria del crédito ex art. 85 LC hasta un mes después de declarado el concurso; cuando en los supuestos de concurso forzoso, una vez declarado éste, se obliga al deudor a que presente una relación de acreedores).

5. La fase común del concurso: las operaciones del concurso

La fase común se abre una vez que ha sido declarado el concurso mediante el auto que dicta el juez. Durante esta fase se llevan a cabo dos tipos de operaciones. Por una parte, es necesario establecer el conjunto de bienes sobre los que han de realizarse los créditos del deudor insolvente. A este conjunto de operaciones se le conoce con el nombre de determinación de la masa activa del concurso. Por otra parte, es necesario establecer la relación exacta de los sujetos que están legitimados a satisfacerse con cargo a dichos bienes. Para ello se llevan a cabo las operaciones de determinación de la masa pasiva del concurso. Además, la administración concursal tiene que dar una respuesta a la pregunta de qué hacer con aquellos contratos cuya ejecución ha quedado pendiente. A continuación vamos a examinar cada una de ellas. La masa activa del concurso viene dada por el conjunto de bienes integrados en el patrimonio del deudor y con cargo a los cuales puedan satisfacerse los acreedores (v. art. 76.1 LC). A tales efectos es indiferente que se trate de bienes ya existentes al tiempo de declaración de concurso o que se integren en el patrimonio del deudor después de la misma (p.ej. porque el deudor los recibe por vía de herencia). Quedan, en consecuencia, excluidos de la misma aquellos bienes que, por disposición legal, resulten inembargables (v., p.ej., arts. 605 y 606 LEC). Esta integración de todos los bienes en la masa activa del concurso permite excluir cualquier posibilidad de retención frente al concurso (p.ej., al acreedor pignoraticio, a los legitimados para retener ex Código civil). Aunque ya no haya ocupación de los bienes del concurso, lo que se pretende con el art. 76.1 LC es que todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor queden afectos a su realización en el concurso para pagar a los acreedores. De ahí que los acreedores no puedan excluirlos o separarlos de la masa para propiciar su satisfacción preferente. La determinación de la masa activa del concurso se lleva a cabo a través de dos tipos de operaciones: por una parte, están las operaciones de reducción de la masa activa y, por otra, están las operaciones de reintegración Las operaciones de reducción permiten extraer del patrimonio concursal todos los bienes que, por no ser propiedad del deudor, no pueden quedar afectos a la satisfacción de los derechos de crédito (no son bienes del deudor). Por un lado, habrán de sacarse del mismo aquellos bienes que sean de propiedad ajena ex art. 80 LC (p.ej., un

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automóvil que estuviera en poder del deudor pero que hubiera sido alquilado). En caso de que se haya perdido el bien, el titular del mismo podrá subrogarse en los derechos económicos que la pérdida haya podido generar (p.ej., si el deudor vendió el bien a un tercero de buena fe, el verdadero dueño tendrá derecho al precio). Esta opción siempre es mejor que la otra que ofrece el legislador: atribuir al titular perjudicado un crédito concursal (v. art. 81 LC). Por otro lado, también han de excluirse de la masa activa del concurso aquellos créditos que por gozar de un privilegio sobre buques o aeronaves pueden realizarse completamente al margen del procedimiento concursal (separación ex iure crediti), tal y como ocurría con cualquiera de las garantías reales en el derecho anterior (v. art. 76.3 LC). Las operaciones de reintegración devuelven al patrimonio concursal aquellos bienes que han salido indebidamente de éste en perjuicio de los acreedores. Curiosamente, éstas se encuentran incluidas en la ley entre los efectos del concurso (v. arts. 71 a 73 LC), pero en realidad no tienen encaje en esta categoría, sino en la que estamos examinando ahora. En el derecho anterior, la reintegración del concurso comprendía dos instrumentos: la retroacción (v. art. 878 C de C)20 y las acciones revocatorias concursales21 (v. arts. 879 a 882 C de C). Pues bien, precisamente, una de las grandes novedades de la ley es que ha desaparecido la retroacción del concurso. Esta solución ha de verse, por una parte, como un acierto, pues la interpretación que se daba al viejo art. 878 C de C 1885 conducía en no pocas ocasiones a conclusiones excesivas. Pero, por otra parte, hay que reconocer que en todo procedimiento concursal han de existir siempre dos tipos de acciones de reintegración. Las primeras son aquellas que sirvan para eliminar aquellos comportamientos perniciosos del deudor que realiza éste cuando ya se sabe insolvente (riesgo de sobreinversión). En efecto, en esos casos, como el deudor sabe que serán los acreedores quienes padezcan las consecuencias negativas de su comportamiento, tenderá a invertir los pocos recursos que le quedan en operaciones muy arriesgadas (p.ej., jugarse todos sus euros en el casino), de modo que si sale bien, salva la situación de insolvencia y si sale mal, son los acreedores quienes padecen esa pérdida. Las segundas son las que tienden a purgar el fraude en el llamado periodo sospechoso, esto es, el que aparece en vísperas del surgimiento de la situación de insolvencia. La ley concursal unifica todas estas acciones en una panoplia de acciones rescisorias basadas en el fraude, que resulta objetivado a partir de la idea de perjuicio patrimonial (v. art. 71 LC). Estas acciones permite impugnar los actos lesivos para los mismos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Este perjuicio patrimonial se presume iuris et de iure (sin que quepa la prueba en contrario) cuando se trate de

20 La retroacción suponía que el juez consideraba que la insolvencia del deudor se había producido, no en la fecha en que se declara el concurso, sino mucho antes. Por ejemplo, el juez declara el concurso el 1 de octubre de 2006 y se “retrotrae” el concurso a 1 de enero de 2005. La consecuencia es que todas las operaciones que hubiera hecho el deudor (ventas, hipotecas, prendas…) entre el 1 de enero de 2005 y 1 de octubre de 2006 se consideraban nulas y, por ejemplo, el que le hubiera comprado un inmueble al deudor entre esas fechas, tendría que devolverlo a la masa de la quiebra. 21 Las acciones revocatorias son acciones que se les reconocen a los administradores de un concurso para que un juez declare nulas determinadas operaciones llevadas a cabo por el deudor porque las consideran, normalmente, perjudiciales para la masa de la quiebra.

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actos de disposicion realizados a título gratuito, salvo las liberalidades de uso (lo que es normal que una persona regale a otras), así como en el caso de los pagos o actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento sea posterior a la declaración del concurso (pago anticipado). Se presume iuris tantum (cabe prueba en contrario) el perjuicio patrimonial en las disposiciones a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas, o la sobregarantía (constitución de garantías reales a favor de de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas). El juez del concurso conocerá de las acciones que plantee sobre el particular la administración concursal y determinará en sentencia la ineficacia del acto impugnado. Esta ineficacia conlleva la restitución de las prestaciones, que en el caso de la parte in bonis, tendrá la consideración de deuda de la masa (arts. 72-73 LC). Toda esta construcción del sistema de reintegración es muy cuestionable. Resulta excesivo el plazo y la forma en el que se pueden purgar los actos del deudor [p.ej., la aplicación estricta llevaría a rescindir cualquier negocio que lleve incorporada una cláusula pari passu, esto es, una cláusula que obliga al deudor a conceder al acreedor1 la misma garantía que concede a un acreedor posterior o acreedor2); es errónea la configuración como deudas de la masa, pues en realidad no encajan en esta categoría; ahora bien como se amplía mucho la posibilidad de impugnación, hay que proteger al sujeto afectado; si se redujeran estas acciones a sus justos términos no sería necesario conferir tan alto nivel de protección, sobre todo cuando en la mayor parte de los casos sería necesario exigir la mala fe del sujeto que interviene en el acto dañino o defraudatorio, etc.]. El resultado de todas estas operaciones es la formación del inventario que lleva a cabo la administración concursal censando los bienes sobre los que finalmente han de destinarse a la satisfacción de los acreedores y procediendo a su avalúo o valoración (v. art. 82 LC). La masa pasiva del concurso agrupa a los llamados créditos concursales o créditos sometidos al procedimiento concursal. Estos son aquellos créditos que nacieron o que tienen su origen antes de la declaración de concurso (p.ej., la indemnización derivada de un contrato que se celebró antes de la declaración del concurso; la reparación derivada de los daños que produjo el deudor antes del mismo, etc.). A estos se contraponen los créditos contra la masa (art. 84 LC), que quedan fuera de la masa pasiva del concurso y de los efectos del mismo. Por ello se satisfacen por delante de cualquier otro crédito concursal, detrayendo para ello de la masa activa del concurso los fondos necesarios. Técnicamente son los créditos nacidos después de la declaración de concurso y que son precisos para financiar la tramitación del procedimiento concursal (i.e., pago de los salarios a la administración concursal, asunción del cumplimiento de los contratos pendientes de ejecución, etc.). Sin embargo, la Ley concursal ha pervertido esta categoría para superprivilegiar determinados créditos anteriores a la fecha de declaración de concurso –y que en principio serían concursales- que considera especialmente dignos de protección. Este es el caso de determinados créditos salariales y de las indemnizaciones derivadas de la no asunción del cumplimiento por parte del deudor de los contratos pendientes de ejecución.

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Todos los créditos concursales deben comunicarse al concurso para ser satisfechos dentro de éste (v. art. 85 LC), es decir, Antonio, a quien Pedro le debe el precio de unas escayolas que le vendió, debe comunicar a la administración del concurso de Pedro que Pedro le debía ese dinero. Es la forma de poder participar en el procedimiento abierto. Evidentemente, el crédito no comunicado no puede participar en el mismo. A diferencia de lo que sucede en el derecho francés la no comunicación no conlleva la extinción del crédito que queda fuera del concurso. La comunicación deberá practicarse en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones obligatorias del auto de declaración de concurso. La comunicación resulta facilitada en aquellos casos en los que constan los datos del acreedor en el concurso (art. 86.1 LC). Los créditos no comunicados en tiempo y forma son considerados morosos y padecen las consecuencias de la morosidad. La ley establece, de forma muy cuestionable su degradación a la condición de créditos subordinados (v. art. 92 LC). Aunque no lo disponga la ley, también deberán asumir los gastos derivados de su integración tardía en el procedimiento y perderán los trámites que se hayan ventilado en su ausencia. A fin de cuentas, este es el resultado natural de la infracción de una carga procesal. Comunicada la pretensión al procedimiento, corresponde a la administración concursal proceder a su verificación en el trámite de reconocimiento, es decir, los administradores concursales aceptan que existe ese crédito y que el deudor lo debe. A diferencia de lo que sucedía en el derecho anterior para la quiebra, esta verificación no se lleva a cabo en junta de acreedores, sino que es directamente practicada por la administración concursal, dándose luego a los acreedores la oportunidad de impugnar el reconocimiento llevado a cabo por ésta. La supresión de las juntas de reconocimiento y graduación es debida fundamentalmente a la desconfianza expresada por la doctrina respecto de éstas, que vía en ellas un lugar apto para realizar cualquier tipo de corruptela22. El reconocimiento o verificación de créditos tiene interés tanto para los acreedores como para el deudor: para el deudor porque evita pagar a quien no debe nada y para los acreedores para eliminar pretensiones injustificadas que puede limitar sus expectativas de recuperación. Una vez verificados los créditos, habrá que proceder a su graduación (Los créditos concursales se clasifican en privilegiados especiales (la mayor parte de ellos, con alguna excepción, son garantías reales), los privilegiados generales, los ordinarios y los subordinados. Luego veremos qué significa esto). El resultado de todas estas operaciones es la formación de la lista de acreedores en la que se determina cuáles son los derechos de crédito que han de realizarse con cargo a la masa activa del concurso. Ésta vincula al deudor, a la administración concursal y a los demás acreedores como si se tratara de una sentencia (art. 97 LC). Es, precisamente, esta vinculación la que cristaliza el valor fijado para los créditos en el concurso a resultas de la aplicación sobre éstos de los efectos del mismo y provoca su transformación procedimental. Dicha transformación se manifiesta

22 Así lo apunta J.M. GARRIDO, Tratado de las preferencias, pp.

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luego con especial vigor en otras fases del procedimiento (p.ej., el vencimiento anticipado en sede de liquidación ex art. 146 LC). Además, la lista de acreedores proporciona a los acreedores un título ejecutivo, que fuera del concurso permitirá la realización de estos derechos sobre los bienes que vaya recibiendo el deudor (v. art. 97 y 178.2 LC). Ciertamente no se encuentra reseñada en la ley de enjuiciamiento civil entre los títulos ejecutivos al uso y tampoco encontramos una mención expresa en la ley concursal en este sentido. Pero esta conclusión se deduce con facilidad del art. 178.2 LC, cuando reconoce a los acreedores la posibilidad de iniciar ejecuciones una vez concluido éste por falta de bienes. Pues bien, es claro que los acreedores concursales que no estuvieran reconocidos en un título ejecutivo sólo podrán gozar de tal facultad si se reconoce tal valor a la lista. Durante esta fase, la administración concursal ha de decidir qué hacer con los contratos sinalagmáticos pendientes de ejecución de los que es parte el concursado. Por ejemplo, Pedro tenía una suscripción a la revista Newsweek y a la base de datos de jurisprudencia de Aranzadi. Además, tenía un contrato con una gestoría que le llevaba sus impuestos y sus seguros sociales… De forma no muy correcta, los administradores concursales pueden decidir asumir o resolver estos contratos. En realidad, sólo debería quedar facultada para asumir o no asumir ese contrato, pues el concurso no es una circunstancia extraordinaria que legitime la desvinculación de las partes. En caso de no asumirlo, sería la contraparte la que estaría legitimada para resolver por incumplimiento del concursado. Esta prohibición tiene pleno sentido, pues de admitirse se permitiría a la parte in bonis disponer en perjuicio de los acreedores de un activo (i.e., el contrato pendiente de ejecución) que se encuentra ya integrado en el patrimonio del deudor. Asimismo, queda prohibida cualquier cláusula resolutoria que impida tal facultad. Tanto el crédito derivado del compromiso de pago como el resultante de la indemnización asociada a la resolución tienen la consideración de crédito contra la masa (v. art. 61 LC). Si en el primer caso tiene pleno sentido –se trataría de un coste más del procedimiento-, en el caso de la indemnización carece de sentido. Debería tratarse como un crédito concursal, pues tiene su origen en un crédito cuyos orígenes son anteriores a la declaración de concurso. La resolución por incumplimiento no queda afectada por estas reglas (art. 62 LC), del mismo modo que no queda afectado los mecanismos de denuncia legalmente establecidos (p.ej., para aquellos supuestos en los que la insolvencia del deudor altera la base sobre la que se asienta el negocio, i.e., la confianza; así sucede con el caso del contrato de agencia; incluso en el caso de contratos no signalagmáticos, como mandato o sociedad, v. art. 63 LC).

6. Las soluciones al concurso: el convenio y la liquidación

La fase común se cierra con la formación de la lista definitiva de acreedores. El juez del concurso dicta entonces un auto que pone fin a la fase común y abre la sección quinta o fase de convenio. Este es el itinerario natural del concurso (v. art. 111 LC). No obstante existe alguna excepción, que singularmente viene dada por la llamada propuesta anticipada de convenio. a lógica de esta medida es facilitar la

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reestructuración de una forma similar a los que sucede en el prepackaged chapter 11 o en el concordato preventivo italiano. Se presenta a iniciativa del deudor (art. 104 LC), dentro de un plazo limitado, esto es, el plazo para la comunicación de créditos. De este modo, la tramitación de la propuesta anticipada de convenio se superpone sobre la fase común del concurso y no sucede a la misma, como ocurre con el convenio ordinario. Aun cuando pueda tratarse de una medida que favorece la reorganización, se presenta al deudor en términos muy restrictivos. Así, en el art. 105 LC prohíbe presentar la propuesta de convenio a aquellos deudores que no sean dignos de ella. Particularmente llama la atención la relativa a no figurar inscrito en el deudor en el registro mercantil cuando se trate de una entidad de inscripción obligatoria (i.e., todas las sociedades irregulares), de clara inspiración italiana (v. Legge Fallimentare). Para que la propuesta anticipada de convenio pueda ser admitida a trámite se precisa de la adhesión de un número importante de acreedores más de la quinta parte del total pasivo, pudiendo ser prestada tanto por acreedores ordinarios como privilegiados (v. art. 106.1 LC). Esta exigencia se hace aún más gravosa, en la medida en que los acreedores se encuentran dispersos –recordemos, no está convocada la junta- y es preciso recoger una a una tales adhesiones. Una vez presentada la propuesta, el juez decide sobre su admisión a trámite y admitida a trámite la administración concursal debe evaluar su contenido (en particular, en lo relativo al plan de pagos y al plan de viabilidad). Si el informe es positivo, la propuesta sigue su curso; pero si el informe es negativo, el juez puede dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada (v. art. 107 LC). Esta intromisión de la administración concursal en el contenido de los pactos propuestos por el deudor y que los acreedores aceptan o rechazan libremente resulta demasiado paternalista y, por lo tanto, poco aceptable en las relaciones de derecho privado.Tras obtener el visto bueno de la administración concursal, la propuesta se pasa a la adhesión del resto de los acreedores. Las mayorías necesarias para su aprobación deberán lograrse hasta la expiración del plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores (art. 108 LC). La mayoría requerida es la misma que la que se necesitaría para aprobar el convenio de forma ordinaria esto es, mitad del pasivo ordinario en el que se entienden incluidos los acreedores privilegiados que voten a favor (v. art. 124 LC). A la vista está que la aprobación del convenio en estos casos no se produce en junta. La huída de la misma se justifica por motivos de mayor celeridad y economía (i.e., ahorro de los gastos de convocatoria), así como de desconfianza (i.e.,. pues a decir de la doctrina, se habían convertido en un ámbito propicio para corruptelas). Una vez obtenidas las adhesiones, el juez verifica la existencia la mayoría requerida (p.ej., porque puede haber un crédito que ha sido excluido del concurso y sin embargo ha prestado la adhesión y ha sido computado para calcular la mayoría). Si es así, el juez dicta sentencia aprobatoria del convenio. Esta sentencia cierra la fase común y pone fin a la tramitación de la propuesta anticipada de convenio. Además, dicha aprobación desencadena los efectos propios de la aprobación del convenio ordinario (v. arts. 133 a 136 LC: cese de los efectos sobre el deudor, sobre los créditos, etc.). La no aprobación de una propuesta anticipada de convenio no cierra la posibilidad de que se tramite esta propuesta a través de la fase ordinaria de convenio (v. art.

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111.1 y 2, último párrafo LC). Es más, en estos casos la propuesta será presentada como propuesta ordinaria del convenio realizada por el deudor y no se le permite presentar otra propuesta distinta. A nuestro juicio esto resulta cuestionable, pues no se da oportunidad al deudor de rectificar aquellos puntos de la propuesta que no fueron del agrado del deudor. Parece tratarse más de dar a los acreedores “una segunda oportunidad” para que en vía ordinaria acepten la proposición del deudor antes que abrir la liquidación.Fuera de estos casos, están legitimados para presentar propuesta de convenio tanto el deudor como los acreedores. En la tramitación ordinaria del convenio, la aprobación de la propuesta se realiza en junta, celebrada dentro del segundo mes contado desde la fecha de aprobación del auto. Para presentar la propuesta a junta, se somete al previo control del juez que verifica si se han cumplido los requisitos de tiempo, forma y contenido (v. art. 100; particularmente significativo, limitaciones en las quitas y esperas; imposibilidad de convenios liquidatorios, así como de la cesión global de activos). Verificadas estas circunstancias, el juez remite a la junta la propuesta para que sea votada por todos aquéllos que estén legitimados para ello. Lo están todos los acreedores incluidos en la lista. Sólo quedan excluidos los subordinados, así como los adquirentes de créditos inter vivos (art. 122.1 LC). Esta última previsión constituye un gravísimo error en tanto que dificulta los procesos de reorganización capitaneados por terceros que toman el control del proceso adquiriendo los créditos en el concurso y presentando su propia propuesta de reestructuración. Sin embargo, esta regla se ha intentado explicar desde el afán de evitar que el deudor compre créditos a través de personas interpuestas y consiga sacar adelante un convenio especialmente ventajoso para sus intereses. Fundamentalmente, el legislador parte de un modelo de convenio en el que los afectados son, en esencia, los acreedores ordinarios y subordinados. Los acreedores privilegiados quedarán afectados por el mismo en la medida en que ellos decidan someterse voluntariamente. Tal sometimiento no implica, sin embargo, la pérdida de la garantía real o del privilegio; tan sólo quedarán afectados en los términos en que disponga el convenio (art. 123 LC). De no someterse al convenio, estos acreedores quedarán legitimados para realizar su derecho de crédito cuando se produzca el vencimiento (en el caso de las garantías reales) y una vez aprobado el convenio (en el caso de los privilegios que no incorporen garantías reales). La aprobación del convenio exige el voto favorable de la mitad del pasivo ordinario. En el caso de que voten los créditos privilegiados, se incluirán estos entre el ordinario, pues a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no existe el voto por clases. En los casos de convenios poco gravosos para los acreedores (ex art. 124.2 LC: los que contengan esperas inferiores a tres años, pactos de pago inmediato de los vencidos o quitas inferiores al veinte por ciento del valor de los créditos) bastará con que se dé mayoría simple (más votos a favor que en contra). Una vez aprobado el convenio, corresponde al juez refrendarlo. Éste practica un control de legalidad y puede rechazarlo de oficio (v. art. 131 LC). Además, tanto la administración concursal, como los acreedores no asistentes como los privados ilegítimamente de su voto y los que votaran en contra o no se adhirieron pueden oponerse a la aprobación. Los motivos están tasados (i.e., contenido del convenio

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ex art. 100 LC; respeto de las exigencias de forma, convocatoria y celebración de junta y adhesiones). También el cinco por ciento de los acreedores puede oponerse a la aprobación del convenio por inviabilidad del mismo. El convenio no pone fin al concurso, pues este no concluye hasta el cumplimiento íntegro del mismo. Pero sí pone fin a los efectos del concurso y cesa la administración concursal. El contenido del convenio afecta a todos los acreedores ordinarios y subordinados, así como a aquellos privilegiados que se hayan querido someter al mismo. A pesar de la rúbrica del art. 136 LC, la aprobación del convenio no produce la novación de los créditos afectados por el mismo. Simplemente queda corregido por la eficacia de los pactos de non petendo que incluye el convenio. En este punto, hay que recordar que la quita sólo es un pacto de non petendo de eficacia ilimitada en el tiempo y la espera un pacto de non petendo de eficacia limitada. Si el deudor incumple el convenio, cualquier acreedor que se encuentre afectado puede solicitar la declaración de incumplimiento (v. art. 140 LC). A resultas de ésta, se produce la rescisión del convenio, los créditos vuelven a su estado originarios y se produce la apertura de la liquidación. Aunque no lo dispone expresamente la ley, los acreedores también pueden intentar la ejecución forzosa del convenio. Esta solución tiene especial interés cuando es un tercero –y no el propio concursado- el que se obliga al cumplimiento del mismo, o cuando la liqudación del patrimonio del deudor resulta particularmente gravosa.

La alternativa al convenio es la liquidación. Esta consiste en convertir en dinero (en líquido) todos los bienes del deudor y repartir lo obtenido entre los acreedores a prorrata de lo que les debía el deudor. La apertura de la fase de liquidación es controlada por el deudor (art. 142 LC). Es él quien puede solicitarla desde el mismo momento en que solicita la declaración de concurso y puede frustrar la petición de convenio de los acreedores (v. arts. 142.1.1-4 LC). También se abre la liquidación en los casos de pasividad de éste. En efecto, en estos supuestos la liquidación es la solución residual (v. art. 142.2 LC). Y por fin, el deudor ha de pedir la liquidación si no puede cumplir el convenio; también los acreedores, subsidiariamente, cuando el deudor no actúe, pero acreditando la concurrencia de los presupuestos del art. 2.4 LC. Además de en estos supuestos, la liquidación se abre de oficio en todos los supuestos de fracaso del convenio (v. art. 143 LC). La liquidación se lleva a cabo de forma ordenada a través de un plan de liquidación, que formula la administración concursal y aprueba el juez, previas las observaciones del deudor y de los acreedores (v. art. 148 LC). A falta de plan, la ley contempla reglas supletorias que favorecen una venta ordenada y conjunta de los bienes (v. art. 149 LC). A resultas de la liquidación, el deudor queda suspendido en sus facultades patrimoniales y cesan los administradores o liquidadores de la persona jurídica, siendo sustituidos por la administración concursal. En cuanto a los efectos sobre los créditos y respecto del vencimiento anticipado, el art. 146 LC se limita a poner de manifiestos que a los efectos del pago el crédito está vencido. Ese vencimiento no se produce en ese momento, sino que se ha producido con anterioridad y es entonces cuando se refleja con especial intensidad. Como ya se ha dicho, este vencimiento es el

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producto de la cristalización de ese efecto en la lista de acreedores, que se prolongará incluso fuera del concurso. El pago a los acreedores se produce siguiendo las reglas de prelación. En primer lugar, se satisfacen los créditos contra la masa, pues como ya se ha dicho, son créditos que quedan fuera de los efectos del concurso. Entonces, habrá que detraer el valor necesario para satisfacerlos antes que a cualquier otro acreedor (art. 154.1 LC). Los créditos contra la masa irán cobrando a medida en que se produzca su vencimiento y en el caso de los créditos salariales del art. 84.2.1 LC, de forma inmediata (art. 154.2LC). No obstante, no podrán ejecutar los bienes del deudor durante la aprobación del convenio o durante un año desde la declaración de concurso. Es discutido que esta paralización se aplique a los referidos créditos salariales. Para satisfacer estos créditos podrá ejecutarse cualquier bien integrado en el patrimonio del deudor; ahora bien, y como no podía ser menos, quedan a salvo aquellos que tengan privilegio especial que responda a una garantía real. Cuando no haya bienes bastantes para pagar a todos los acreedores contra la masa (“concurso del concurso”), éstos se satisfarán siguiendo el orden de sus respectivos vencimientos (art. 154 LC). Esta regla carece de todo sentido, pues en estas situaciones lo sensato es prever la distribución del valor entre los acreedores de la masa conforme a la regla de prorrata. Los créditos con privilegio especial se satisfacen sobre los bienes afectos con preferencia sobre todos los demás acreedores. En eso consiste el “privilegio especial”, en que sobre un bien concreto, tiene preferencia para cobrar un acreedor determinado. Por ejemplo, el que ha puesto lo necesario . Durante el periodo de suspensión o “stay”, la administración concursal puede “rescatar” el bien, evitando simplemente la realización de éste en interés del concurso (art. 155.2 LC). Para ello, pagará al acreedor las cuotas vencidas y asegurará el pago de las cuotas no vencidas satisfaciéndolas con cargo a la masa. En caso de incumplimiento del compromiso de pago, el acreedor podrá ejecutar el bien. Asimismo, antes de la liquidación la administración concursal puede vender el bien a un tercero, subrogándose éste en el cumplimiento de la obligación (art. 155.3 LC), lo cual liberará el pasivo concursal de esa deuda a cambio de reducir el producto de la venta. No obstante, si el tercero no asumiera el cumplimiento de la obligación, el precio del bien se destinará íntegramente al pago del crédito. El líquido sobrante tras la ejecución del bien se reintegra al concurso para que con él se satisfagan el resto de los acreedores. Los créditos con privilegio general se cobran con preferencia sobre los créditos ordinarios sobre todos los bienes del deudor. Éstos son satisfechos siguiendo el orden indicado en el art. 91 LC y dentro de cada clase, el valor se distribuye a prorrata. Satisfechos los créditos con privilegio general, se satisfacen los créditos ordinarios. Éstos son la categoría residual de acreedores, quizás por ello el legislador no se refiere a ellos al establecer la graduación. Por detrás de los acreedores ordinarios, se satisfacen los acreedores subordinados, siguiendo el orden establecido en el art. 92 LC y dentro de cada clase, a prorrata.

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El concurso concluye con el pago a los acreedores, aun cuando no haya bienes suficientes para satisfacerlos a todos (v. art. 176.1.4 LC). Cesan entonces todos los efectos del concurso, cabe de nuevo la ejecución forzosa y en el caso de las personas juríudicas se produce su extinción y el cierre de su inscripción registral (v. art. 178.3 LC). El concurso de una persona natural se reabrirá cuando se hubiera cerrado por falta de bienes suficientes y en los cinco años siguientes se pida otra vez el concurso (v. art. 179 LC). Anticipadamente, el concurso acabará por revocación del auto de declaración de concurso, pago o consignación de la totalidad del pasivo y, concluida la fase común, por desistimiento o renuncia de todos los acreedores reconocidos.

7. La calificación del concurso

La calificación permite enjuiciar el comportamiento del deudor, sus administradores (en el caso de personas jurídicas) y de terceros cómplices en la creación/agravamiento culposo o doloso de la situación de insolvencia que ha impedido a los acreedores satisfacer íntegramente sus pretensiones. La pieza de calificación de concurso se abre sólo en los supuestos de liquidación y de convenios especialmente gravosos para el deudor (v. art. 163.1 LC), pues es en estos supuestos en los que esa actitud del deudor o de sus administradores o de los terceros puede resultar particularmente relevante. Son convenios gravosos aquéllos en los que se prevea una quita superior a un tercio para algunos o para todos los acreedores o una espera de más de tres años. El concurso podrá ser calificado de fortuito o de culpable, no siendo esta calificación vinculante para la jurisdicción penal. El concurso fortuito es aquel en el que la insolvencia o su agravamiento no es imputable a nadie en particular y, por ello no recibe ningún reproche. Será concurso culpable en cualquier caso, aquél en el que se dan los requisitos del art. 164 LC; se presume la agravación de la situación de insolvencia con dolo en los supuestos del art. 165 LC. La calificación de culpable es llevada a cabo por el juez en sentencia y genera las consecuencias en cuanto a “inhabilitación” y responsabilidad patrimonial ya indicadas.