INTRODUCCION AL DERECHO DE LAS PERSONAS

LA CONCEPCIÓN UTILITARISTA DE LA PERSONA HUMANA

EL UTILITARISMO EN EL XIX

Por utilitarismo se entiende una concepción de la moral según la cual lo bueno no es sino lo útil, convirtiéndose, en consecuencia, el principio de utilidad en el principio fundamental, según el cual juzgar la moralidad de nuestros actos. Es posible encontrar algunos esbozos de la doctrina utilitarista en A. Smith, R. Malthus y D. Ricardo, si bien se trata de una doctrina moral y social que haya sus principales teóricos en J. Bentham, James Mill y J. Stuart Mill. Para estos autores, de lo que se trata es de convertir la moral en ciencia positiva, capaz de permitir la transformación social hacia la felicidad colectiva. J. Bentham, como hiciera el epicureísmo, estoicismo y Espinosa, considera que las dos motivaciones básicas, que dirigen o determinan la conducta humana, son el placer y el dolor. El ser humano, como cualquier organismo vivo, tiende a buscar el placer y a evitar el dolor. Sólo dichas tendencias constituyen algo real y, por ello, pueden convertirse en un principio inconmovible de la moralidad: lo bueno y el deber moral han de definirse en relación a lo que produce mayor placer individual o del mayor número de personas. Decir que un comportamiento es bueno, significa que produce más placer que dolor. Al margen de esto, según Bentham, los conceptos morales no son sino entidades ficticias. La felicidad misma no sería sino existencia de placer y ausencia de dolor. Bentham complementa este postulado básico con la aceptación de los siguientes supuestos o principios, que constituyen su sistema: 1) que el objeto propio del deseo es el placer y la ausencia de dolor (colocando así el egoísmo o interés propio como el fundamento del comportamiento moral); 2) que todos los placeres son cualitativamente idénticos y, en consecuencia, su única diferenciación es cuantitativa (según intensidad, duración, capacidad de generar otros placeres, pureza –medida en que no contienen dolor–, cantidad de personas a las que afecta, etc.); y 3) los placeres de las distintas personas son conmensurables entre sí. En otros términos, si el segundo principio suponía una indiferenciación cualitativa de los placeres para un mismo individuo, este afirma una indiferenciación cualitativa inter individuos. En efecto, si el origen o la modalidad de la sensación placentera (como la del dolor) son variables irrelevantes, el bien global de una persona cualquiera queda determinado unívocamente por el sumatorio de las magnitudes de las distintas modalidades de sensación. Esto tiene también un corolario, y es que, si lo dicho se asume consecuentemente y la tendencia natural de todo ser humano es hacia la maximización de su placer y minimización del dolor, los medios elegidos para ello son irrelevantes prima facie. La cláusula prima facie indica no que cualquier medio sea bueno, sino que (siendo las consecuencias las mismas –en términos de satisfacción–) la elección de uno u otro sería moralmente indiferente. Hechas estas asunciones, es fácil ver que los asuntos morales podrían dirimirse fácilmente recurriendo a un simple cálculo utilitarista de las opciones o alternativas de acción puestas en juego. Finalmente, la atención hacia otras personas (denominada en los sistemas morales tradicionales bajo los términos de altruismo, bondad, amor, etc.) tiene cabida en el sistema de Bentham, pero en la medida en que satisfagan los postulados anteriormente mencionados, es decir, en cuanto contribuyan a la satisfacción del interés propio.

En la medida en que una persona necesita ser amada, para así eliminar el dolor de su soledad, en esa misma medida debe ocuparse de los demás, con el fin de que los demás también se ocupen de uno: los deberes para con los demás, son deberes en la medida en que los demás nos puedan resultar útiles.

J. Stuart Mill, por su parte, asume la máxima general utilitarista, según la cual, la tendencia natural de todo individuo hacia la felicidad presupone el esfuerzo por aumentar el placer y disminuir el dolor. Sin embargo, no coincide con Bentham en la necesidad de admitir los tres principios anteriormente citados. Respecto al primero arguye que la felicidad propia no es alcanzable totalmente sin, de una u otra forma, procurar también la felicidad de los demás. Además, Mill admite el sacrificio, la renuncia o el comportamiento, en general, no interesado como una actitud moral que, en ciertas circunstancias, puede coincidir con la propia teoría utilitarista (matizando que dicho sacrificio no constituye un bien en sí mismo, sino un bien en la medida en que contribuya a la felicidad de los demás). Así, en El Utilitarismo, se nos dice: «En la norma áurea de Jesús de Nazaret, leemos todo el espíritu de la ética utilitarista: "Haz como querrías que hicieran contigo y ama a tu prójimo como a ti mismo"». Respecto a lo segundo, Mill no cree en una indiferenciación cualitativa de los placeres; al contrario, habla de la necesidad de distinguir placeres superiores de otros inferiores.

Finalmente, reconoce que si esta diferenciación cualitativa debe observarse en una misma persona, ya no podemos hablar coherentemente de la comparabilidad de los placeres entre diferentes personas. Ciertamente, es preferible (moral y utilitariamente hablando) una persona que ha conquistado los placeres intelectivos, aunque insatisfecha en otros terrenos, a una satisfecha en los placeres sensoriales, pero vacía de los contemplativos. En este punto, el utilitarismo de Mill tiene rasgos de Aristotelismo, epicureísmo (que no hedonismo craso) y estoicismo innegables. Estas diferencias entre los sistemas de Bentham y Mill, ha permitido que se distingan entre dos actitudes utilitaristas subyacentes a cada sistema: un utilitarismo psicológico (Bentham) que pretende el análisis desapasionado —y no desprovisto de cierta ironía— de las motivaciones del comportamiento individual y colectivo, y un utilitarismo idealista (Mill) cuya pretensión es destacar que ciertos valores éticos tradicionales (libertad, compasión, igualdad, etc.) son lo que más conviene (utilitaristamente hablando) al ser humano.

TIPOS DE UTILITARISMO

Utilitarismo negativista.- Muchas teorías utilitaristas defienden la producción del máximo bienestar para el máximo número de personas. El utilitarismo negativo cree necesario evitar la mayor cantidad de dolor o daño para el mayor número de personas. Los defensores de esta interpretación del utilitarismo argumentan que ésta propone una fórmula ética más eficaz, pues hay más posibilidades de crear daños que de crear bienestar, y los daños mayores conllevan suicidio a los más grandes bienes. Es lo contrario del utilitarismo positivo. Defienden la producción del mínimo malestar para el máximo número de personas. David Pearce es uno de sus principales representantes. Debido al hedonismo, proveniente del epicureísmo, surgió el utilitarismo cuantitativo.

Utilitarismo del acto contra e l utilitarismo de las normas.- Se han propuesto otras formas de utilitarismo. La forma tradicional de utilitarismo es la del utilitarismo del acto, que afirma que el mejor acto es el que aporta la máxima utilidad. Una forma alternativa es el utilitarismo de las normas, que afirma que el mejor acto es aquel que forme parte de una norma que sea la que nos proporciona más utilidad. Muchos utilitaristas argumentarían que el utilitarismo no sólo comprende los actos, sino que también los deseos y disposiciones, premios y castigos, reglas e instituciones.

Utilitarismo referencial.- Afirma que lo correcto a hacer aquello que produzca las mejores consecuencias pero defendiendo a las mejores consecuencias.

UTILITARISMO RACIONALISTA.

El utilitarismo es aquella concepción según la cual bondad y utilidad coinciden y, en consecuencia, también deber y utilidad. Esta idea, no obstante, tiene sus dificultades. En efecto, la utilidad es una relación tríadica entre aquello de lo que se dice la utilidad, los intereses de la persona respecto de los cuales se dice ser útil aquello, y la circunstancia en la que se lleva a cabo la valoración o cálculo de utilidades. Siendo esto así, cabe legítimamente hacerse algunas de las siguientes preguntas: a) ¿útil para quién?; b) ¿respecto a qué intereses?; c) ¿no puede esta concepción confundir intereses personales o colectivos con postulados morales?; d) ¿cómo justificar, en última instancia, lo que es moralmente correcto hacer, a partir de cálculos utilitarios sobre opciones particulares?; e) ¿no nos lleva el utilitarismo a un relativismo ético absoluto, al cambiar las ideas y los sentimientos de una sociedad en la distancia y en el tiempo?; etc. En vistas a solucionar estas dificultades, el utilitarismo tradicional ha adoptado en la actualidad la forma de un utilitarismo racionalista, según el cual los principios y valores morales coinciden, en última instancia, con los criterios racionales de un, así denominado, «egoísmo ilustrado».

Esta nueva forma de utilitarismo, ha adoptado los métodos de análisis propios de las teorías matemáticas de la decisión y de la teoría de juegos. Algunos autores significativos dentro de esta original forma de análisis ético, son J. Rawls (quien elabora una teoría de la /justicia, basándose en tales modelos de investigación), J. C. Harsanyi (para quien los juicios correctos acerca de la justicia derivan de una situación de imparcialidad e igualdad de oportunidades, ambas definidas según el aparato formal de la teoría de la decisión y juegos), D. Gauthier y D. Parfit (quienes han analizado la moralidad como resultado de la conducta racional, en contextos de interacción estratégica), etc.

Esquemáticamente, los argumentos del utilitarismo racionalista respecto a las dificultades señaladas, podemos enumerarlos como sigue: a) Dada la naturaleza comunitaria de la existencia de cada /persona, todo lo que favorece los intereses comunitarios es, a fortiori, algo que favorece el interés individual. De donde se sigue, por ejemplo, que (racionalmente) nadie estaría interesado en comportamientos que perjudiquen el /bien común y, viceversa, que toda persona (racional) estaría interesada en promover conductas que favoreciesen el bien común. b) Aunque hay ciertos intereses que toda persona podría satisfacer independientemente de la cooperación de los demás, o de la situación en que otras personas se hallen, no con todos los intereses sucede así.

Es más, esto último suele suceder precisamente con aquellos intereses personales más importantes o significativos. Así, nuestro bienestar y felicidad depende (en muchos casos) del bienestar o felicidad de otras personas, y no podemos ser felices a menos que estas lo sean (por ejemplo, de nuestros hijos, amigos o, en general, de todos aquellos a quienes amamos). c) Finalmente, respecto del presunto relativismo en que podría incurrir la ética utilitarista, hay que decir que, pese a la influencia en la elaboración de la teoría de la racionalidad colectiva del análisis de decisiones, en situaciones de interacción, no se excluye el postulado de existencia de una naturaleza humana común a todos los hombres (como hiciesen Aristóteles, el estoicismo, Espinosa, etc.), y en virtud de cuya realización deviniesen los máximos bienes esperables y la "felicidad.

CONCLUSIÓN

Por un lado, las tesis utilitaristas del siglo XIX (Bentham y Mill) pretendían ser, antes que un sistema teórico abstracto, un instrumento de reforma social y política, vinculadas a reivindicaciones de corte socialista, en una realidad caracterizada por la explotación, la miseria o indigencia de las clases obreras (D. Ricardo) y el problema del crecimiento indiscriminado de la población en un medio adverso (Malthus). En este sentido, podemos considerar el utilitarismo (independientemente de las singularidades de su sistematización teórica y de su suficiencia o no suficiencia) como una sensibilización filosófica hacia la realidad social, y como una defensa del /individuo frente a su disolución /ética, económica y política. Por otro lado, el utilitarismo (en cuanto moral consecuencia lista o teleológica) se opone a la moral superflua, al /deber por el deber (ética kantiana), al dogmatismo, al precepto moral que no se halla legitimado o justificado teóricamente (en función de sus consecuencias); en definitiva, se halla opuesto a toda moralidad que obstaculiza al hombre el gozo terreno y su felicidad. El utilitarismo, en su modalidad racionalista, implica y fomenta asimismo el análisis y la reflexión sobre nuestra conducta moral, el /diálogo y el /consenso (es decir, la tolerancia), sin reconocer otra instancia superior a la razón como legitimadora de lo moralmente correcto. En otros términos, se trata de una moral que sitúa en primer lugar la /autonomía del sujeto, dentro de un marco de racionalidad: no de una racionalidad concreta y dogmática, sino de una racionalidad abierta, tolerante y dialógica.

TITULO I - Principio de la persona

Artículo 1º.- Sujeto de Derecho

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

Comentario:

Nos indica que la existencia de la persona humana, como persona natural, principia biológicamente con el NACIMIENTO. Ahora bien, es interesante notar que el legislador en este caso haya definido categóricamente desde cuando comienza la existencia de

la persona, u nos dice claramente que la vida en la persona comienza con la concepción, es decir, desde el instante en que orgánica y biológicamente se produce la fecundación que da lugar a la formación y desarrollo de un nuevo ser humano alojado en el vientre materno.

Desde ese instante a ese ser orgánico que se está gestándose, es declarado concebido. En consecuencia, y de conformidad con el artículo que se menciona, la ley protege al recién concebido para todo lo que le favorezca, estando condicionada la atribución de sus derechos patrimoniales a que nazca vivo. De allí que como estamos viendo, con el hecho biológico del nacimiento de la persona humana, se da comienzo entonces a la personalidad jurídica de la persona natural.

Artículo 2º.- Reconocimiento del embarazo o parto

La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento.

La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citación de las personas que por indicación de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener derechos que resulten afectados. El Juez puede ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios que estime pertinentes. En este proceso no se admite oposición.

Comentario:

El segundo párrafo de este artículo fue agregado por la primera disposición modificatoria del Código Procesal Civil peruano de 1993, párrafo que consideramos acertado porque reduce facilita la tramitación de estos procesos en el derecho peruano, con lo cual se reducen los costos de transacción en el mismo, cuyos costos mencionados resulta ser un tema ampliamente estudiado en el análisis económico del derecho, que es un método cuyo defensor resulta ser principalmente Alfredo BULLARD GONZALES, dentro del derecho peruano. En cuanto al primer párrafo debemos dejar constancia que es bastante importante porque distingue en forma nítida y expresa dos actos, como son por cierto el embarazo del parto, los cuales deben diferenciarse, porque el embarazo es antes que el parto, y la principal persona interesada es el padre del concebido, además debemos dejar constancia que se debe aplicar el interés superior del concebido, que es un tema tomado en cuenta en los estudios del Código de los Niños y Adolescentes peruano vigente.

CONCEPCIÓN

Es el momento de unión del ovulo y el espermatozoide con lo cual surge un ser humano genéticamente individualizado.

COMO FENÓMENO BIOLÓGICO

Viene a ser el resultado de todo el proceso biológico realizado en la fecundación. El ovulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una célula única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno la del hombre y de la mujer, con diferente información genética. A este estado se le denomina ovocito pre-nucleado y dura unas cuantas horas de 2 a 4 aproximadamente .Luego viene la singamia que es el Intercambio de la información genética y la fusión de los 2 pro núcleos de las

celular germinales dando lugar a la formación del cigoto que es la célula con 46 cromosomas.

COMO FENÓMENO JURÍDICO

EL NACIMIENTO COMO INICIO DE LA PERSONA

Persona es aquel ser o ente, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce voluntad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes. (QUISBERT, Emmo, 2010).

Hasta antes del nacimiento el concebido no puede vivir independiente de la madre ya que está en el claustro materno, no se nutre por su aparato digestivo y no se oxigena por sus pulmones, cuando nace es decir aparece y brota hacia el mundo exterior ya sea la separación por expulsión natural (parto) o intervención quirúrgica (cesárea).

A partir este momento se marca el inicio de la persona y de su vida autónoma ya tiene capacidad jurídica, puede adquirir y transmitir derechos de tal manera que si viviera un instante el cual debe ser comprobado científicamente ese lapso de existencia, habría adquirido y transmitido derechos.

EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO

El concebido es sujeto de derechos por su propia condición de ser humano. Antes de que el ordenamiento le reconozca tal calidad jurídica, es ya titular de unos derechos fundamentales primarios, como el derecho a la vida, a legislación civil –“persona humana”.

Por ello, desde el punto de vista jurídico, hablar del concebido como sujeto de derecho es referirse a él como centro de imputación de relaciones jurídicas, en función de lo cual puede plantearse precisamente el tema de su capacidad de derecho frente al ordenamiento jurídico

TEORÍAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCEBIDO

El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido considerado de diversas maneras.

Teoría de la portio mulieris

Esta posición surge del derecho romano, en la cual el concebido era considerado como un órgano, parte o porción de la madre.

Ulpiano expresaba: “partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum”, lo que traducido al castellano quiere decir : “antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas”; esto expresaba la condición fisiológica del concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y , en consecuencia, la falta de personalidad o capacidad.

Teoría de la ficción

En esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido y que tenga forma humana para atribuirle una serie de derechos, en la mayoría patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando nazca vivo. Es así que el concebido se considera una esperanza de vida, tal como lo menciona el Corpus Iuris Civiles: “el feto, mientras este en el claustro materno, se espere que llegue a ser hombre”.

Esta posición tiene fuertes raíces romanistas, peor a pesar de ellos ha sido adoptado por la mayoría de los códigos civiles, incluso los contemporáneos, admitiendo un principio jurídico de manera unánime: “en cuanto a el le beneficie, el concebido se tiene por nacido”.

El Código Civil Peruano de 1952 abrazó esta teoría en su artículo 4 que establecía: El nacido y el que está por nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos, que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepción; que vivan cuando menos veinticuatro horas, y que tengan figura humana. Este artículo fue en parte copiado del Código Civil Italiano. El Código Civil Peruano de 1936 también abraza esta teoría en su artículo 1 que enunciaba: El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo.

Teoría de la personalidad

Desde el concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos . Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida.

Según esta teoría se le da la cualificación de persona al, concebido transfiriéndole toda la titularidad de sus derechos civiles. Aunque no se le da al concebido calidad de persona. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos a una condición resolutoria .Son derechos existentes pero condicionales.

De todo esto se destacan 4 nociones:

1. El concebido es persona antes del nacimiento.

2. Con la vida intrauterina del concebido surge la capacidad para ser titular de derechos civiles.

3. Se asume la condición resolutoria.

4. Se le considera nacido aunque viviera unos instantes después de ser separado de su madre.

Esta tesis afirma que el nasciturus concebido no es aun persona natural, ya que no se ha producido el hecho determinante de su nacimiento. Es la más famosa de las teorías del concebido como, sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, como derechos patrimoniales y derechos extramatrimoniales que no están supeditadas a una condición ni a la de nacer vivo y parte de la idea . De que no puede representarse ni representar a otro.

Teoría de la subjetividad

Dentro de esta teoría, se considera al concebido “sujeto de derecho”, entendido como centro de imputación de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser humanos.

Para Fernández Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no deja de ser vida humana, porque no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin embargo, lo considera –al concebido- “un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento”.

Esta posición ha sido adoptada por el código civil peruano de 1984, considerando al concebido un sujeto de derecho privilegiado puesto que solo lo es “para todo cuanto le favorece”.

Esta teoría es abrazada por el Código Civil Peruano de 1984, en su artículo 1, siendo el primer código en el mundo que le reconoce subjetividad al concebido. “En sustancia, el Código peruano al confirmar que la subjetividad está ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepción “ para todo cuanto le favorece”; pero, hace remontar a la concepción el inicio de la vida humana, condicionando la atribución irrevocable de los patrimoniales al nacimiento con vida” (Rescigno Pietro, 1984)

DERECHOS PATRIMONIALES

De acuerdo con el artículo 1 del CC 1984, “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Como puede verse, la norma no se limita a reconocer que el concebido es sujeto de derecho, sino que además precisa que tal condición sólo le corresponde “para todo cuanto le favorece”. Están sujetos a condición suspensiva ( se debe verificar el nacimiento con vida) para que produzcan sus efectos. En ese estado, la condición jurídica de sujeto de derecho reconocida al concebido supone para él el goce de una capacidad frente al Derecho, pero, en su caso, ésta se encuentra afectada por los “efectos favorables”. El concepto de los “efectos favorables”, en el que puede condensarse la expresión normativa “para todo cuanto le favorece” no impliquen contraprestación, como sucede en el caso de la sucesión, la donación y la representación. Desde este punto de vista, la expresión “efectos favorables” aparece estrechamente vinculada a los derechos patrimoniales, y especialmente a aquellos que no generan, en estricto, un deber o carga para el adquirente.

Sefectivizan a través de sus representantes legales de la siguiente manera:

a) Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres.

b) Si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal será su madre.

c) Si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta también se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante legal será un curador designado por el juez.

d) Cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a los de sus padres se nombrara un curador especial.