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Odontología Legal y Forense

Autor: Aurelio Luna Maldonado y Manuela Laborda Reboiro

TEMA 3: RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Introducción

El ejercicio de la Odontología y su relación con los pacientes está

sufriendo una vertiginosa transformación.

Durante mucho tiempo el ejercicio puramente liberal monopolizó la

profesión, ya que la mayoría de los problemas eran encomendados al libre

entendimiento entre odontólogos y pacientes. Aún así la responsabilidad

profesional se ha exigido, a todos los profesionales a lo largo de la historia

del Derecho, tanto en Medicina como en Odontología, ya que existen

precedentes históricos que condenaban a estos profesionales como

consecuencia de daños originados a los pacientes. Por ejemplo, el Código

de Hammurabi (1726 A.C) indicaba que el castigo al cirujano por mala

praxis supondría el corte de su mano.

La sociedad actual ya no coloca penas tan severas, no obstante,

existen formas judiciales estrictas aplicadas al médico u odontólogo

negligente.

Es necesario que existan mecanismos de control que evalúen la

calidad asistencial mínima requerida para nuestra profesión.

Responsabilidad

Antes de todo nos plantearemos el significado de responsabilidad; en

lenguaje llano se define como la consecuencia derivada del incumplimiento

o infracción de las obligaciones del profesional, que se traduce finalmente

y como mínimo en una nueva obligación: la de reparar el daño causado.



La responsabilidad moral representa la relación entre la norma moral

y las actuaciones de cada uno de los profesionales, lo que supone un

problema complejo y de gran dificultad para su análisis ya que guarda

estrecha relación con el pensamiento y conciencia de cada profesional.

La responsabilidad legal, es la obligación de reparar los daños

causados, derivados de la comisión de faltas en el ejercicio de la profesión.

La responsabilidad jurídica exigida al profesional sanitario puede ser

sistematizada en cinco amplios grupos: penal, civil, administrativa, laboral

y colegial o corporativa. En caso del profesional odontólogo y

estomatólogo, en la inmensa mayoría de las situaciones en que se les pide

responsabilidad, se trata de responsabilidad civil o penal, teniendo la otra

menos relevancia.

De una relación profesional-paciente paternalista, hemos pasado a

una situación contractual donde el paciente considera al primero como un

simple "proveedor de servicios" al que puede llevar a los Tribunales si no

se encuentra satisfecho.

Vamos a plantearnos como introducción la relación que existe entre

el dentista y el paciente, desde un punto de vista: Positivo, se muestra la

forma de tratar las enfermedades y solucionar los problemas bucodentales

de los pacientes y Negativo, esto es, como fuente de obligaciones para el

dentista, y consiguientemente, como fuente de responsabilidad.

Se ha producido una importante ampliación quizás desmesurada

tanto del número de casos judicializados como del nivel de exigencia de

responsabilidad. Son varios los motivos que han llevado a esta situación,

entre ellos, la mayor concienciación por parte de los consumidores y

usuarios de sus derechos, promovida por los poderes públicos, la mayor

complejidad técnica de los tratamientos, así como su mayor coste, y la

influencia, nociva en este caso, de la publicidad, que en algunos casos

recrea una realidad ficticia, aumentando las expectativas de los ciudadanos

a unos resultados que finalmente no se consiguen, con lo que aumenta la



frustración, y la generalización de los Seguros de Responsabilidad Civil, y

otras circunstancias, diferentes, como puede ser que cerca de cada paciente

descontento haya un abogado con interés en llevar un asunto de

responsabilidad civil.

Dicho esto vamos a diferenciar dos ámbitos de responsabilidad, la

derivada de los ilícitos penales, y la responsabilidad derivada de los ilícitos

civiles, o mejor dicho, vamos a distinguir dos caminos judiciales para

exigir dicha responsabilidad, la vía procesal penal y la vía procesal civil.

A) Responsabilidad Penal.

-La infracción por parte del dentista de sus obligaciones profesionales

puede motivar la infracción de alguno de los preceptos del vigente CP.

Dejando al margen los delitos dolosos, esto es, aquellos que se ocasionan

concurriendo voluntad de causar un mal, nos centraremos en los

denominados delitos imprudentes.

-En este ámbito, se clasifican los ilícitos, según la gravedad de la

negligencia del profesional y del resultado producido, así se distingue entre

delito de homicidio imprudente (142 CP), y falta de imprudencia con

resultado de muerte, (art 621 CP) y delito de lesiones o (152) falta de

lesiones (621 CP).

La problemática del odontólogo en el ámbito profesional/laboral se

basa en gran parte en la lucha que mantiene éste con las empresas "E"

(llámese Obras Sociales, Prepagos, Intermediarios, Clínicas, etc.) tratando

que éstas, contemplen en sus aranceles el avance científico, la prevención

sin límite de edad y el alto costo que acarrea el mantenimiento de las

normas de bioseguridad; temas en los cuales no está presente el bolsillo,

sino "LA VIDA"... del paciente y del profesional.



Las "E" argumentan que el valor de cada prestación es bajo, pues se

manejan con las reglas del mercado, donde a mayor cantidad, baja el costo

y se mantiene la calidad (a igual o menor tiempo de trabajo); en salud, esto

no es posible, ya que, a mayor cantidad, mayor costo y menor calidad (con

mayor tiempo de trabajo).

La problemática es multifactorial como la caries y la enfermedad

periodontal. Pero la odontología es sólo una, admite diferentes criterios

ante un tratamiento, pero todos se basan en los mismos fundamentos. Se

comete IMPERICIA (desconocimiento técnico científico del tema médico

puntual), se induce a la IMPRUDENCIA (hacer lo que no se debe) y a la

NEGLIGENCIA (no hacer lo que se debe).

“El odontólogo hace lo que puede, sin olvidar lo que debe, muchas veces

haciendo lo que no quiere”.

-La vía penal suele ser muy utilizada por los abogados, por tres motivos

principalmente:

1. Porque permite tener acceso sin dificultad a información que de otra

forma es compleja de obtener: historia clínica, pruebas médicas, y el

informe pericial gratuito como lo es el que emite el médico forense (Hay

que tener en cuenta, que a veces es difícil obtener un dictamen pericial

válido para demostrar el daño sufrido y su valoración)

2. En cuanto a la vía civil, está vedada para reclamar a los médicos que

prestan su labor profesional en un centro de salud de titularidad pública,

ante la lentitud de los procedimientos contenciosos, se prefiere intentar

agilizar la vía para cobrar una indemnización por la vía penal, precisamente

por ser más rápida, aunque no siempre se logre el fin propuesto.

3. Suele ser más barata, facilitando la negociación con la aseguradora del

dentista, para lograr un acuerdo transaccional que evita incurrir en las

eventuales costas de un procedimiento civil.

En el Código Penal se sanciona un delito de homicidio imprudente

causado por un profesional sanitario con la pena de cárcel y la



inhabilitación profesional, la cual también viene impuesta como pena para

los delitos de lesiones.

Incurrir en responsabilidad penal supone para el dentista no solo la

imposición de una pena que puede suponer la cárcel e inhabilitación para el

ejercicio de la profesión, sino también el pago de una indemnización

económica para el paciente. Pero existe otro problema añadido a la

iniciación de todo procedimiento penal que es lo que se denomina PENA

DE BANQUILLO, esto es, la ansiedad, y la preocupación que genera al

profesional verse implicado en un procedimiento penal, tener que acudir al

juzgado y declarar ante un juez., como bien se explica en el artículo de

Pollack:

“Debido a un aumento masivo de las demandas por negligencia médica en

contra de los dentistas, las primas de responsabilidad profesional están

aumentando a un ritmo alarmante.

Lo más importante para el odontólogo es la angustia causada por el

proceso legal. Además, el dentista puede sufrir una pérdida considerable de

dinero como resultado de las conclusiones de la negligencia de los

tribunales. La licencia para la práctica también está en riesgo. A pesar de

estos inconvenientes en la práctica de la odontología, es mucho lo que hoy

en día el profesional puede hacer para reducir o eliminar la vulnerabilidad

jurídica.

Un proceso conocido como la gestión del riesgo está actualmente

disponible para ayudar al odontólogo a conseguir estos objetivos. Las

actividades relacionadas con la gestión de riesgos se adaptan fácilmente a

la práctica odontológica.

El objetivo de estas actividades está dirigida a identificar las áreas de

vulnerabilidad jurídica, la adopción de medidas dirigidas a reducir o

eliminar, y la compra de seguros para compensar posibles pérdidas

financieras“.



B) Responsabilidad Civil.

En el mayor número de casos de exigencia de responsabilidad al

profesional se acude por el perjudicado a la vía civil.

La mala praxis es el resultado de la violación de los tres deberes que tiene

el médico con su paciente:

1. El profesional debe de poseer el conocimiento y la pericia exigibles al

promedio médico.

2. Debe de obrar con el ordinario y razonable cuidado en la aplicación de

tal conocimiento.

3. Deber de adoptar el mejor criterio en dicha aplicación.

La responsabilidad civil puede dividirse en función de la relación que

haya entre el paciente y el dentista en: Responsabilidad civil contractual y

Responsabilidad civil extracontractual.

La naturaleza jurídica de la prestación medico-asistencial es

contractual y causa generadora de una obligación de medio y no de

resultado y viene definida en el artículo 1.101 del CC, “Quedan sujetos a la

indemnización de los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus

obligaciones incurrieren en dolor, negligencia o morosidad”.

No nos encontramos ante una obligación de resultado, esto es, lograr

la salud del paciente, sino de medios: la obligación consiste en suministrar

todos los cuidados necesarios al paciente sin que la curación se encuentre

dentro del ámbito de su responsabilidad. No obstante, dicho lo anterior, en

determinadas ocasiones, nos encontraremos ante una obligación de

resultado, cuando la labor del profesional no consiste en curar sino en

realizar una intervención para obtener un resultado específico: tratamientos

dentales. .



De la naturaleza jurídica expresada (contractual y causa generadora

de obligaciones de medio) se desprenden dos consecuencias legales

fundamentales:

1.- La acción contra el médico-odontólogo por parte de un paciente

prescribe a los diez años (art. 4023 del Codigo Civil), a contar del alta o

fecha de la cirugía.

2.- En el juicio deberá probar la culpa del profesional (impericia,

imprudencia, o negligencia).

El profesional no está comprometido legalmente a curar, sino a tratar

de hacerlo aplicando técnicas y métodos científicamente correctos y

poniendo la mayor diligencia en el ejercicio de su ministerio.

Por otro lado, la odontología tiene sus limitaciones, y en todo

tratamiento existe siempre un grado de imprevisibilidad que escapa al

cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes. La no obtención

del resultado previsto no conduce necesariamente a atribuir responsabilidad

al profesional ya que el éxito se encuentra condicionado por la interacción

de diversas circunstancias vinculadas con las características del paciente.

Por su parte, la responsabilidad civil extracontractual viene regulada

en el artículo 1902 y siguientes, el primero de ellos establece: El que por

acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está

obligado a reparar el daño causado.

El concepto de culpa o negligencia viene definido por su parte en el

artículo 1104 del CC, según el cual: la negligencia es la omisión de aquella

diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda con las

circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

¿Cuándo hay responsabilidad civil contractual o extracontractual?

La doctrina y la jurisprudencia vienen permitiendo que la exigencia

de responsabilidad a un profesional puede efectuarse tanto por vía

contractual como extracontractual, aunque el régimen jurídico presenta

diferencias importantes, principalmente en el campo de la prescripción de



las acciones, pues en el ámbito de la responsabilidad extracontractual el

plazo de prescripción es el de un año y en el de la responsabilidad

contractual es de diez años.

Existen diferentes supuestos en los que la relación entre dentista y

paciente no se puede calificar bajo ningún concepto de contractual, como

por ejemplo en aquellos supuestos en que el dentista trabaja por cuenta

ajena en una clínica propiedad de un tercero, como puede ser una

franquicia ,un hospital privado, u otro dentista. En estos casos la relación

entre el paciente y el facultativo es extracontractual.

La naturaleza de la obligación de los profesionales médicos siempre

se había calificado como de medios, lo que significa que el facultativo tiene

la obligación fundamental de poner al servicio de sus pacientes todos los

medios que estén a su alcance, en relación con las circunstancias del caso y

del estado de la ciencia, para intentar sanarlo, pero sin que esté dentro de su

ámbito de responsabilidad el compromiso de obtener un resultado concreto

y determinado. Ello suponía calificar el contrato como un contrato de

prestación de servicios, y la exigencia de responsabilidad se basaba única y

exclusivamente en la culpa o negligencia del profesional, cuya acreditación

en juicio corresponde al actor, quien no solo ha de probar que el

profesional no ha obrado cumpliendo las obligaciones que le impone la lex

artis ad hoc, sino que ha de probar que ha sufrido un daño susceptible de

indemnización y que existe relación de la causa efecto entre aquella y este.

Sin embargo, el aumento de la complejidad técnica de la medicina,

las ofertas publicitarias de algunas cadenas de clínicas (como nos comenta

en un artículo Graskemper JP, en donde nos dice que la publicidad en

odontología ha aumentado constantemente desde la década de 1970 para

convertirse en una opción principal de muchos dentistas para promover sus

prácticas aun sabiendo que la forma en que la publicidad avanza dentro de

la profesión afecta a todos los dentistas y cómo los pacientes perciben la

odontología como profesión.) y la dificultad real por parte de los pacientes

de demostrar la existencia de negligencia por parte del facultativo han

hecho evolucionar la jurisprudencia y al igual que ha ocurrido en otros

campos de la responsabilidad se ha iniciado un camino hacia la



objetivación de la responsabilidad, que en el campo de la medicina se ha

traducido en una tendencia a invertir la carga de la prueba, de forma que

producido el daño es el profesional el que ha de probar que ha obrado con

la diligencia exigible en su actuación profesional; esta tendencia ha

concluido, por lo menos hasta el momento, en la calificación de ciertos

contratos de servicios sanitarios en verdaderos contratos de obra, en el que

la obligación del médico ya no es de medios sino de resultados, esto es, se

obliga no solo a poner todos los medios necesarios para obtener un

resultado sino que queda obligado a obtener un resultado satisfactorio.

La jurisprudencia ha venido diferenciando dos ámbitos en la

medicina el de la denominada medicina curativa o forzosa, en el que la

obligación sigue siendo de medios y la medicina satisfactiva o voluntaria,

en la que el médico asume obligaciones de obtener un resultado, de forma

que si no se obtiene debe indemnizar al paciente.

A partir de la sentencia del TS de 28 de junio de 1999, se incluyó

dentro del ámbito de la denominada medicina satisfactiva a la odontología

en general, por entender que todo proceso de rehabilitación supone un

contrato de obra.

Incluir dentro de ésta a la odontología es un error, ya que supone

simplificar mucho y desconocer la gran variedad de tratamientos

bucodentales.

A continuación exponemos una sentencia de responsabilidad civil:

“Responsabilidad civil de un dentista por uso incorrecto del instrumental

quirúrgico al practicar una endodoncia”.Sentencia de 22 de febrero de

1991. Tribunal Supremo.

Hechos: La paciente acudió a la clínica demandada tras la ruptura de un

puente inferior.



Allí le comunicaron la necesidad de realizar un puente nuevo y una

endodoncia. Durante la intervención al profesional demandado se le rompió

una lima, la cual no pudo ser extraída. A la semana siguiente sin éxito

alguno se le intento extraer de nuevo. A los siete días, la paciente presenta

dolor y fiebre, volviendo a ser citada una semana más tarde pese a la

insistencia de la paciente a ser intervenida cuanto antes. El estado febril de

ésta la llevo a su médico de cabecera, el cual recomendó su visita a una

clínica de urgencias, en la que no hubo más remedio q extraer el diente.

El juzgado de primera Instancia desestimó la demanda, pero fue revocada

por la Audiencia y condenó tanto al facultativo como de manera subsidiaria

a la sociedad propietaria de la clínica, los cuales interpusieron sin éxito

sendos recursos de casación.

Doctrina: Nada habría que objetar a la solución dada por el Supremo si el

facultativo hubiese sido condenado penalmente en un previo procedimiento

penal, ya que entonces, el Código Penal prevé la responsabilidad civil del

mismo y la responsabilidad subsidiaria de la sociedad.(arts 19 y 20 del

Código Penal). Pero al no haber delito no se juzgará por lo penal sino por

lo civil, con arreglo al cual la responsabilidad tenía que haber

correspondido a la clínica con la posibilidad por parte de ésta de recuperar

lo pagado por medio de una reclamación contra el médico (arts1903 y 1904

del Código Civil).

En último término y dentro del examen de responsabilidad civil de los

dentistas es obligada la referencia al Consentimiento Informado.

CONSENTIMIENTO INFORMADO



Nos referimos a éste como la aprobación del individuo con

autonomía plena y/o su representante legal; constituido de manera

espontánea, de lenguaje claro y accesible, sobre su participación en la

investigación a la cual se someterá.

Esta formula jurídica, en los últimos años, ha ganado importancia en

la elaboración doctrinal, así como en las interpretaciones jurídicas, lo que

influye en las actividades cotidianas de la profesión médica.

El consentimiento informado es todavía objeto de continuas

exploraciones, no sólo lo que se refiere al perfil teórico ya confirmado, si

no, al aspecto práctico y consecuencias ambiguas de éste. El principio del

consentimiento es una condición relativamente nueva. De hecho, ya en los

tiempos de la civilización egipcia, así como también en la griega y romana,

se han encontrado documentos que muestran cómo la intervención del

médico tenía primero, de alguna manera, que ser aprobado por el paciente.

Los Estados Unidos de América como el país de origen del

consentimiento informado, cuyo objetivo inicial, era asegurarse de que se

reservara la independencia del paciente en la toma de decisiones y la

elección de opciones médicas. Los informes sobre este tema aparecieron a

principios del siglo XVIII, centrándose en los problemas y limitándose

únicamente al derecho del paciente a dar su aprobación a la intervención de

la salud, para posteriormente sufrir un desarrollo a intervalos, hasta que en

el siglo XX , con el consentimiento informado se llegó a un criterio que ,

como es bien sabido, incluye no sólo la autonomía importante y

fundamental del paciente a decidir, que se deriva de los derechos de las

personas, sino también el elemento objetivo esencial ,que es, la

información.

Información y consentimiento son los dos pilares importantes que

coinciden y se unen dando peso a la responsabilidad médica, en lo que se

refiere al consentimiento a la intervención de la salud: por un lado, haber

obtenido la autorización seguida de una información correcta y sincera,

siendo un indicador esencial del correcto procedimiento médico

profesional, y por otro, el consenso se concibe como un deber en pro del



respeto máximo de los derechos a la autodeterminación, la independencia y

la autonomía del paciente, como una persona.

Se viene observando por la generalidad de los autores el constante

incremento de los litigios en los que, de una manera u otra, se debaten

cuestiones relacionadas con el consentimiento informado, que si hace

quince años era cuestión que había pasado prácticamente desapercibida, en

la actualidad se discute en un porcentaje aproximado al 80% de las

reclamaciones. No cabe duda de que el ejercicio de la actividad sanitaria

genera una serie de riesgos. El tratamiento de los pacientes requiere de una

atención individualizada, ya que cada caso es diferente a los demás.

Recalcaremos que el consentimiento informado es un concepto que

ha adquirido cierta difusión en los últimos tiempos y viene tomándose

como referencia cada vez con mayor frecuencia en las resoluciones de los

Juzgados y Tribunales.

Podemos definirlo, en sentido positivo como el derecho que tiene

todo paciente o usuario de un servicio médico a conocer el verdadero

alcance de la patología que padece, los diferentes tratamientos terapéuticos,

los riesgos y las consecuencias que de los mismos se pueden derivar para

él.

Y en sentido negativo como la obligación que incumbe al

profesional sanitario de ofrecer de forma explícita al paciente en términos

claros y comprensivos información completa y continuada, verbal o escrita,

sobre su proceso, diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

En definitiva consiste en explicar al paciente en qué consiste su

padecimiento y qué posibilidades tiene para tratarlo, con la finalidad de que

el mismo pueda dar de una manera consciente su conformidad al

tratamiento.

Dejando al margen consideraciones filosóficas, la importancia

práctica del consentimiento informado, desde el punto de vista del

odontólogo, reside en el hecho de que su ausencia determina que el



profesional sanitario incurra en responsabilidad, ya meramente civil o

incluso penal.

Lo que en éste no se encuentra escrito al firmarlo previo al acto

médico, se entiende que no se ha informado, y si no se ha informado, el

profesional ha incurrido en una falta, que lo implicará, comprometiendo así

su responsabilidad médica, si esto conlleva “consecuencias no informadas”,

tratamiento distinto del informado o resultados distintos a los prometidos,

si se hubieran prometido (ej. cirugía estética embellecedora).

Por ello resulta imprescindible que se vaya generalizando en la

práctica diaria la utilización de los diferentes modelos de formularios

específicamente adaptados a la odontoestomatología, sobre todo en las

intervenciones que puedan entrañar mayor riesgo, como las extracciones

dentales, sobre todo de cordales, en los que existe una probabilidad

estimable de que se vea afectado el nervio dentario, adaptación de

implantes y periodoncia, tratamientos de ortodoncia, en los que resulta muy

necesario informar sobre el correcto uso de los diferentes aparatos, etc.

Si el profesional o la Institución médica no toman la firma previa del

consentimiento informado, dado su carácter de no obligatorio, (salvo

ablación de órganos, peligro de muerte o amputaciones) implicará que no

es de uso frecuente para éstos, dado que de todas maneras, sí es de uso

frecuente el consentimiento del paciente (verbal), con toda la información

del caso proporcionada por el profesional, frente a una intervención,

tratamiento o cualquier otra práctica médica.

Existe mucha gente hoy día, que tentados por el dinero que existe

detrás, y asesorados por abogados sin escrúpulos “agrandan”, inventan o

exageran las consecuencias o insignificantes errores, de tratamientos

realizados por médicos responsables, lo que desvirtúa el desempeño de

profesionales letrados conscientes, y reclamos reales y justificados.

Pero también es cierto que muchos profesionales médicos cometen

errores, como todos, muchas veces sólo por ser humanos, y muchas otras

por falta de preparación en la materia específica o por falta de la higiene

necesaria en una cirugía, o por abaratar costos en relación a la institución



donde trabajan, y otros tantos por distracción o por el gran estrés que se

vive en este entorno.

En cualquier caso, tanto los médicos como las instituciones gozan de

seguros responsabilidad civil o bien se auto aseguran, quienes en última

instancia y tras examinar responsablemente al paciente en Junta Médica, y

su Historia Clínica actuarán en caso de existir negligencia médica.

Frente a todo lo expuesto, se observará, que el Consentimiento

Informado, es un elemento importantísimo para el paciente y para el

médico y/o Institución, si los resultados de tal práctica médica no son los

esperados por alguno de ambos.

Aun así, la nueva tendencia Jurisprudencial y doctrinal relativa al

consentimiento informado no impide que, al menos en el ámbito de la

odontología y estomatología los supuestos más frecuentes de

responsabilidad civil no procedan de la falta de información dada por el

profesional a sus pacientes sino de casos de mala praxis.

MODELO : CONSENTIMIENTO INFORMADO

A través del presente, declaro y manifiesto, en pleno uso de mis facultades

mentales, libre y espontáneamente y en consecuencia AUTORIZO al

Doctor más abajo identificado, lo siguiente:

1. He sido informado/a y comprendo la necesidad y fines de ser

atendido/a por el especialista más abajo reseñado.

2. He sido informado/a de las alternativas posibles del tratamiento.

3. Acepto la realización de cualquier prueba diagnóstica necesaria para

el tratamiento médico, incluyendo la realización de estudios radiográficos y



analíticos, interconsultas con cualquier otro servicio médico y en general,

cualquier método que sea propuesto en orden a las consecuencias de los

fines proyectados y conocer el estado general de mi Salud.

4. Comprendo la necesidad de realizar, si es preciso, tratamientos tanto

de carácter médico y quirúrgicos, incluyendo el uso de anestesia local y/o

General; siempre que sea necesario y bajo criterio del especialista.

5. Comprendo los posibles riesgos y complicaciones involucradas en

los tratamientos médicos y quirúrgicos, y que en mi caso la duración de

estos fenómenos, no esta determinada, pudiendo ser irreversible.

Comprendo también que la medicina no es una ciencia exacta, por lo que

no existen garantías sobre el resultado exacto de los tratamientos

proyectados.

6. Además de esta información que he recibido, seré informado/a en

cada momento y a mi requerimiento de la evolución de mi proceso, de

manera verbal y/o escrita si fuera necesaria y a criterio del Doctor.

7. Si surgiese cualquier situación inesperada o sobrevenida durante la

intervención o tratamiento, autorizo al Doctor a realizar cualquier

procedimiento o maniobra distinta de las proyectadas o usuales que a su

juicio estimase oportuna para la resolución, en su caso, de la complicación

surgida.

8. Me ha sido explicado que para la realización del tratamiento es

imprescindible mi colaboración con una higiene Oral escrupulosa y con

visitas periódicas para mi control clínico y radiográfico, siendo así que su

omisión puede provocar resultados distintos a los esperados

9. Doy mi consentimiento al Doctor y por ende al equipo de ayudantes

de la Clínica-consulta que Él designe, a realizar el tratamiento pertinente

PUESTO QUE SE QUE ES POR MI PROPIO INTERÉS, con el buen

entendido que puede retirar ese consentimiento por escrito cuando así lo

desee.



Ley 4172.2002 de 14 de noviembre, sobre autonomía del paciente y

derechos y obligaciones en materia de información y documentación

clínica.

La Ley sobre autonomía del paciente, que entró en vigor en mayo del

2003, y que ha supuesto un paso importante sobre todo a la hora de

clarificar diversos aspectos relativos a las relaciones de los pacientes con

los servicios médicos, entre ellos el consentimiento informado, la voluntad

anticipada y la historia clínica, que carecían hasta la fecha de una

regulación completa y clara.

La Ley pretende servir de marco jurídico básico que sirva para

definir las relaciones entre médico-paciente, y sienta al respecto tres

principios básicos:

1. El médico tiene además de la obligación de actuar conforme a la ley artis

ad hoc de su propia profesión que le impone poner al servicio del paciente

todos los medios técnicos y personales a su alcance para la obtención del

restablecimiento de la salud del paciente, la obligación de informar al

paciente.

2. La autonomía de la voluntad del paciente, tanto en lo relativo a los

tratamientos presentes dirigidos a restablecer su salud, como en lo relativo

a los tratamientos futuros, y el derecho a la protección de su intimidad.

3. La completa documentación de las tareas y tratamientos a los que se

someta a todo paciente.

En Murcia se ha aprobado recientemente, en concreto el 11 de mayo de

2009, ley 3/2009, que viene a reproducir en muchos aspecto el de aquélla.

La Ley 41/2002 ha supuesto un avance importante, en particular en

lo concerniente al derecho del paciente a la obtención de la información

necesaria para consentir el tratamiento propuesto por su médico.



La citada Ley en su artículo 3, dentro de las definiciones legales

define el Consentimiento Informado diciendo:

Que es "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,

manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la

información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecte a su

salud"

Una de las novedades más importantes de la nueva Ley introduce

frente a la anterior regulación es el carácter general del consentimiento

VERBAL frente al carácter escrito y verbal que se exigía en la citada

legislación. En cualquier caso siempre hay que dejar constancia escrita en

la historia clínica de la información facilitada al paciente.

El artículo 8 de la Ley establece tan solo la obligación de que el

consentimiento escrito cuando se trate de una intervención quirúrgica,

procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,

aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de

notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Desde el punto de vista subjetivo, la información la ha de prestar el

médico responsable del paciente, aunque también incumbe al personal

sanitario que realice tareas asistenciales o lleven a cabo la aplicación de

una tarea o procedimiento concreto. La persona que ha de recibir la

información deberá ser obviamente el paciente personalmente.

En caso de menores o incapaces la información deberá ser dada y el

consentimiento recabado a las personas vinculadas al paciente por lazos

familiares o de hecho. En caso de incapacidad o de minoría de edad, se

deberá informar al representante legal. En cualquier caso, el paciente

incapaz o menor deberá ser informado de forma adecuada a su capacidad

sin perjuicio de recabar el consentimiento de sus padres o representantes

legales.

En el aspecto objetivo o de contenido del consentimiento informado,

el artículo 4 y 10 de la Ley establece el contenido de la información que

deberá prestarse para recabar el consentimiento:



-La finalidad y naturaleza de la intervención.

-Los riesgos y consecuencias relevantes o importantes de la intervención

que ésta origina con seguridad.

-Los riesgos relacionados con las circunstancias personales y profesionales

del paciente.

-Las consecuencias probables en condiciones normales de conformidad con

la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el

tipo de intervención.

-Las contraindicaciones.

La ley de forma bastante pragmática establece en el segundo párrafo

del artículo 10 una advertencia a nuestro entender un tanto de perogrullo,

pero que viene a definir bien a las claras el sentido último del

consentimiento informado, al decir que "El médico responsable deberá

ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una

intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del

paciente.".

En cualquier caso la obligación de informar al paciente tiene

EXCEPCIONES:

La ley también dice cuando no se precisa consentimiento informado, Así:

-Cuando exista riesgo para la salud pública a causa de razones sanitaria

establecidas en la ley.

-Cuando exista riesgo inmediato grave para la salud del paciente, y no sea

posible conseguir el consentimiento del paciente, consultando siempre

cuando las circunstancias lo permitan a sus familiares o a las personas

vinculadas de hecho a él.

Por otra parte, la ley dentro del ámbito de respeto y protección a la

libertad y autonomía del paciente, establece la posibilidad de que el

paciente renuncie al derecho a ser informado. Esta renuncia deberá constar

siempre por escrito y no excluye la obligación de que preste su



consentimiento a la intervención, consentimiento que lógicamente no podrá

denominarse informado.

Otra excepción a la obligación de informar se da en aquellos

supuestos en que el médico encuentre razones objetivas para considerar que

el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera

grave.

El médico deberá hacer constar en la historia clínica tanto las razones

que le llevan a entender perjudicial para el paciente el conocimiento de su

propia situación, y deberá comunicar su decisión a los familiares del

paciente.

En segundo lugar, la Ley de Autonomía del paciente, regula las

denominadas voluntades anticipadas o Instrucciones previas, que son otra

manifestación de la libre voluntad del paciente, consistentes en el

documento en el que cada persona puede manifestar libremente su voluntad

para que sea cumplida en el caso de que llegue a situaciones en las que ya

no pueda decidir y todo ello sobre los cuidados y el tratamiento de su salud,

o el destino que en caso de muerte haya que darse a su cuerpo u órganos.

En definitiva es lo que se denomina el testamento vital.

Obviamente, no se admitirán aquellas decisiones del paciente que

puedan ser contrarias a la Lex artis ni al ordenamiento jurídico.

Por último, la Ley que nos ocupa, regula la documentación de la

historia clínica, entendiendo por tal el conjunto de documentos relativos a

los procesos asistenciales de cada paciente, en el que constarán los médicos

y personal sanitario que hayan intervenido en los mismos, en donde en la

primera consulta debe dejar constancia de:

a) del estado bucal del paciente,

b) el diagnóstico,

c) la propuesta de tratamiento aconsejable



d) antecedentes médicos suministrados por el paciente (diabetes. Sida,

alergias, etc.)

En casos de colocación de prótesis, la doctrina legal actual interpreta

que es una obligación de medios ya que siempre hay un aspecto aleatorio

en la reacción orgánica del paciente que hace que cualquier intervención

sobre el cuerpo humano presente riesgos imprevisibles e inevitables.

La responsabilidad de la custodia y conservación de la historia

clínica corresponde a los centros sanitarios y a los profesionales sanitarios

que desarrolles su actividad de forma individual. El tiempo mínimo de

conservación será el de cinco años, aunque no hay que olvidar que el plazo

de prescripción de reclamaciones judiciales por negligencia contractual es

el de 15 años y el de algunos tipos delictivos tienen plazos prescriptivos de

10, 15 o 20 años.

En cuanto al contenido, deberán figurar cuantos datos se consideren

oportunos para poder facilitar un conocimiento veraz y actualizado de la

salud del paciente.

Se prevé el libre acceso del paciente a la historia clínica, aunque tal

derecho se refiere tan solo a la obtención de copia de la información y

datos que figuran en ella, no pudiendo obtener los elementos de diagnosis

originales que hayan podido unir a la historia (resonancias, radiografías,

moldes de escayola, etc.). Además se preserva el derecho del medico a

negar al paciente la información sobre las anotaciones subjetivas

contenidas en el mismo. Tampoco tendrá acceso el paciente a los datos de

terceras personas que figuren en la historia y que en beneficio de su salud

se hayan incorporado a la historia.

La Ley también regula el informe de Alta en el que deberá constar

necesariamente los datos del paciente, un resumen de su historial clínico, la

actividad asistencial prestada, el diagnostico y las recomendaciones

terapéuticas, y el derecho del paciente a la obtención de un certificado

médico relativo al estado de su salud en cada momento.



ACTOS PUNIBLES

Introducción

El origen de la práctica médica en general y en este caso de la

odontológica, está en la motivación (necesidad) del ser humano para buscar

y solicitar un servicio profesional.

Entre las motivaciones-necesidades más frecuentes de los futuros

pacientes se encuentra en primer término el dolor, o la molestia crónica, la

falta o disminución de alguna función, urgencias traumáticas, estética,

solicitar una segunda opinión, reparar una iatrogenia, un tratamiento

anterior no cumplido o el estatus laboral y/o social, etc.

Teniendo en cuenta que existe una motivación principal aunada a

otras como sería la económica, presión familiar o social, etc. existe una

mezcla de razones y sentimientos en la que habrá una preponderante pero

no única. La búsqueda del cómo, cuándo, quién, dónde, cuánto para

resolver o satisfacer dicha motivación-necesidad deviene en una

expectativa.

El binomio motivación – expectativa es el referidor original de los

pacientes a nuestra consulta.

Cuando el paciente se presenta ante nosotros trae consigo un cúmulo

de motivaciones (una principal) y expectativas que desea sean satisfechas o

resueltas.

Aquí es donde nuestra habilidad debe imponerse para desmenuzar y

conocer las motivaciones- expectativas que lo trajeron hasta nosotros.

La información y la explicación se impone para tener bien claro los

riesgos previstos y los no previstos, ya que podrán dar como consecuencia

complicaciones previstas y no previstas respectivamente.



Esta previa información nos evitará caer en falsas expectativas o

expectativas insatisfechas que es el origen de la mayoría de las

controversias.

En este punto se impone como premisas dos vertientes:

1. Conocer nuestros límites y capacidades, el nivel de nuestros

conocimientos, artes y habilidades, no dudar en preguntar, asesorarse,

solicitar una interconsulta o las que sean necesarias, o referir antes de dar

cualquier diagnóstico dudoso, o cualquier tratamiento que esté fuera de

nuestros alcances.

2. Tenemos la obligación y la necesidad de ampliar nuestros límites a base

de capacitación constante y ordenada, como parte preponderante de nuestra

vida y actividad profesional. “Si piensas que el costo de la educación es

caro, compáralo con el costo de la ignorancia”.

Delitos y faltas cometidos por el dentista

• Delitos privados, semi-privados y públicos

Para analizar los posibles delitos que un dentista puede cometer, es

importante aludir a una distinción entre delitos Privados, Semi–privados y

Públicos. En los delitos privados, es importante que se persigan a instancia

de la parte perjudicada, y el perdón del ofendido con anterioridad a la

Sentencia, extinguirá la responsabilidad penal.

En los semi-privados, es necesaria la denuncia de los mismos y el

Ministerio Fiscal que ejercerá la acusación Pública los perseguirá una vez

tenga conocimientos de ellos. En este caso el perdón del ofendido no

extinguirá la responsabilidad penal. En los delitos públicos, la figura de la

acusación particular no suele ser necesaria, aunque en ocasiones puede ser

indispensable ya que se hace necesario para el agraviado que sus intereses

se vean respaldados.

Respecto a las faltas, serán consideradas como infracciones semi-

privadas, ya que el Código Penal, hace necesaria la concurrencia del

ofendido lo que implica la preceptividad de la denuncia y ejercicios de



acciones de forma activa por el perjudicado para que se siga una acción

penal de este tipo.

• Dolo e Imprudencia

Analizaremos también por separado las conductas imprudentes de

las dolorosas, significando estas últimas como acciones en las que existe

voluntad y conciencia de ejecutar el hecho mientras que la figura de

imprudencia, de la cual ya hemos hablado con anterioridad, está reservada

a castigar aquella lesión del deber objetivo de cuidado que todos debemos

respetar, será considerada una infracción de menor entidad, pero siempre

ajena a la conducta dolosa.

El actual Código Penal, indica que la imprudencia y su resultado están

expresamente tipificados como tales en el texto punitivo tal y viene

establecido en el artículo 12 del CP.

3. Imprudencia de los profesionales sanitarios en general

Los delitos imprudentes requieren para su consumación un resultado

concreto, es decir, el mero riesgo no puede suponer la comisión de una

infracción penal e imprudente.

Los tribunales han acotado el alcance de la infracción penal

señalando una serie de elementos comunes que han de concurrir en la

conducta del facultativo para que se estime la existencia de imprudencia

profesional, independientemente del resultado dañoso que aquella haya

producido.

Será necesario analizar con detenimiento si concurren en el acto

médico en cuestión las siguientes circunstancias:

• Una acción u omisión voluntaria no intencionada.

• Una actuación negligente o reprochable por falta de previsión que

constituye el factor psicológico o subjetivo.



• Que haya una infracción del deber objetivo de cuidado, que

constituye el factor externo y que suponga junto con el anterior requisito un

olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y

cuidado.

• Que se origine un daño, que suponga una alteración de la situación

preexistente, y que fuera evitable, de manera que haya relación de

causalidad entre el proceder descuidado o negligente y el resultado

producido.

• Que la conducta haya sido directamente realizada por una o varias

personas físicas, siendo atribuible e individualizable la exigencia de

responsabilidad a una o varias personas concretas.

4. La interpretación de los Tribunales

De todo lo expuesto se deduce que es preciso el conjunto de los

requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera necesarios

que concurra para que sea calificada de imprudente la actuación del

dentista.

Es posible que al ser una ciencia inexacta en la que intervienen

elementos extraños difícilmente previsibles, puedan producirse errores de

diagnóstico o de cualquier otra naturaleza, que no son tipificables como

infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones sean de una

naturaleza extraordinaria o excepcional.

Así pues, las responsabilidades sanitarias procederán cuando en el

tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas, como

falta de adopción de medias de generalizado uso o ausencia de pruebas,

investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir

el curso del estado del paciente.



El reproche de culpabilidad no deviene de una posible actuación por

error sino por dejación, abandono, negligencia y el descuido en la atención

que el paciente requiere.

5. Diversos supuestos riesgos de la praxis odontológica más comunes

Las actuaciones penales contra odontólogos no son muy abundantes,

contrariamente a lo que ocurre con otros especialistas como cirujanos o

anestesistas debido a la dificultad de encontrarnos con un fallecimiento en

la consulta dental.

La mayoría de las reclamaciones formuladas contra los odontólogos,

son debidas a no obtener el resultado deseado, daño que no viene

contemplado en la jurisdicción penal.

En definitiva podríamos decir que la denuncia contra un dentista por

vía penal, suele finalizar con una resolución que suele no llegar a juicio,

determinando ausencia de responsabilidad penal.

a. Anestesia

El odontólogo debe actuar con precaución al suministrar “anestesia” a un

paciente.

El profesional debe ser muy cauteloso al intentar aplicar algún

anestésico, pues más allá de las declaraciones del propio paciente que dice

no ser alérgico a alguno de ellos, aquél debe suministrarlo conociendo

previamente las eventuales consecuencias que el mismo puede acarrear

para el atendido, máxime cuando se trata de personas que por sus

características puedan ser un grupo de riesgo.



Es decir que el odontólogo debe llevar a cabo aquellos actos de

rutina en su ciencia a fin de prevenir cualquier tipo de complicación por la

aplicación de anestésicos a sus pacientes.

b. Daño derivado de la colocación de prótesis dental

Resulta obvio que ante la colocación defectuosa de prótesis dentales

el odontólogo debe responder, pues se enfrenta a un incumplimiento de su

deber prestacional. Lo mismo si de la colocación de la prótesis dental

surgen daños.

c. Daño causado en la cavidad bucal

Para atender deficiencias que se presentan en la cavidad bucal, en

muchas ocasiones el dentista debe introducir objetos que pueden llegar a

quedar alojados de forma temporal o permanente en la cavidad, por

ejemplo un perno que perfora y/o fractura la raíz.

d. Daño ocasionado por las cosas que empleamos.

El dentista deberá responder por los daños que provienen de todas las

cosas que emplea para la prestación de su servicio profesional, como puede

ser el sillón, hasta el relacionado inmediatamente con el servicio ofrecido.

Cabe entonces a su cargo un deber de seguridad global por las instalaciones

en donde presta su labor. Por ejemplo, un paciente se pilló el dedo anular

izquierdo a la altura de la segunda falange y se lo seccionó en el sillón

odontológico en el cual estaba siendo atendido.



e. Daño producido por contagio de enfermedades

En cuanto a los perjuicios provocados en la actividad odontológica

por contagio de enfermedades, se hace necesario afirmar que resultan

aplicables al supuesto las reglas generales de responsabilidad médica que

presenta esta hipótesis.

A continuación exponemos una sentencia que analiza el derecho de

la conducta de los profesionales en sede jurisdiccional penal.

“En los primeros días del mes de diciembre de 1993 María acudió a la

consulta del Dr. Oscar, donde Silvia le efectuó una endodoncia de la pieza

dentaria 35 que le sobreobturó con pasta endomethasone. Días después de

ser practicada la intervención María sintió que tenía dormida la parte

izquierda del labio inferior por lo que acudió a la consulta del Dr. Óscar

donde se le dijo que dejara pasar unos días. A principios del mes de enero

de 1994 como aún persistía el adormecimiento se le puso un empaste

definitivo y se le recetó unos medicamentos, aconsejándole que se diera

masajes en la zona dormida “.

1) “ El Dr. Óscar con título de odontólogo de la República Argentina,

homologado por el Ministerio de Educación y Ciencia Español, se

encuentra inscrito en el Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y

Estomatólogos de la IV Región desde el 8 de noviembre de 1991, con el

número 5. Silvia ,con título de odontólogo de la República Argentina,

homologado el 6 de marzo de 1990 por el Ministerio de Educación y

Ciencia Español inscrita en el Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y

Estomatólogos de la IV Región desde el 21 de febrero de 1995, con el

número 1457”.

2) “María padece en la actualidad una hipoestesia en la mitad izquierda

del labio inferior derivada de una lesión en el nervio dentario inferior.”

Para el Tribunal, no existe la concurrencia del delito imprudente

imputado pues “si bien es cierto que el Médico Forense afecto al Juzgado

contempla en su informe como posibles mecanismos del daño objetivado

tanto la lesión directa del nervio dental inferior por acción de la aguja



empleada en la administración del anestésico, como la posible comprensión

del nervio por la sustancia empleada en la obturación, sin que este último

supuesto explícitamente se enlace o atribuya el efecto previo a un exceso

en la cantidad de pasta aplicada en los canales dentarios, tampoco en el

dictamen se silencia o elude el hallazgo de material radiopaco en exceso en

la zona intervenida evidenciado en las radiografías obtenidas y, desde

luego, en ningún caso el perito forense especifica ni sugiere que la eventual

presión sobre el nervio obedezca a una defectuosa “ubicación” del material

aplicado, exponente de una mala o inadecuada práctica odontológica, cual

gratuitamente se sostiene en el recurso, sino que una vez expuestas las

posibles hipótesis generadoras de la lesión nerviosa determinante de la

pérdida o disminución de sensibilidad – hipoestesia - apreciada en la mitad

del labio inferior de la paciente y asbteniéndose de toda inlcinación entre

ambas, concluye que la meritada lesión puede considerarse una

complicación de tratamiento odontológico efectuado, de modo que las

reservas y disquisiciones de la parte, amen su dudosa justificación, carecen

en todo caso de la relevancia y particular significado disuasorio esgrimido”.

Añade asimismo la sentencia como argumento para la desestimación

de las pretensiones de la acusación particular que “ningún reproche puede

merecer el pronunciamiento absolutorio emitido por el Juzgador, pues

según constante y reiterada doctrina jurisprudencial la imprudencia médica

nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos

de abandono y de omisión del cuidado exigible- atendidas las

circunstancias de lugar, tiempo y naturaleza de la lesión o enfermedad- que

olvidando la lex artis, conduzca a resultados lesivos para la persona,

exigiéndose para su punición los requisitos clásicos propios de la

imprudencia en general, cuales son una acción u omisión culposa o

negligente, así como la constatación de una realidad dañosa, causalmente

atribuible a dicho comportamiento imprudente, de forma que, cual

certeramente se razona en el fallo combatido, no basta que el quebranto

corporal producido aparezca vinculado etiológica o materialmente a la

intervención facultativa de que se trate, sino que se requiere un elemento

intencional o culposo en el sujeto activo y es visto que el supuesto de autos

no se ofrecen méritos para su apreciación, y ello no sólo por el



desconocimiento del concreto mecanismo que haya efectivamente

ocasionado el daño nervioso objetivado en autos, con la imposibilidad

subsiguiente de residenciar la causa física e inmediata de la lesión nerviosa

en el contacto directo de la aguja empleada en la inoculación anestesia

previa a la intervención, en la presión misma del material empleado en la

obturación de la terminación nerviosa afectada, sino además y

esencialmente porque el informe médico- forense baraja ambas hipótesis

valorando en definitiva la lesión del nervio dentario inferior como una

complicación de la técnica empleada, lo que conjugado con la información

dispensada por el Dr. F.G. que asistiera a la damnificada con posterioridad

al suceso, comprobando que “al practicar la endodoncia había habido un

exceso de relleno de pasta” lo que califica de “accidente normal” en tales

intervenciones, lejos de avalar la tesis incriminatoria postulada en el

recurso, impide a todas luces apreciar como detonante de lo acontecido una

actuación incorrecta o defectuosa de la especialista Silvia, conclusión, en

fin, que no puede verse enervada por el hecho efectivamente constatado en

las actuaciones de que la misma al tiempo de la intervención no hubiere

causado alta en el colegio profesional correspondiente, pues dicha

circunstancia, actualmente desprovista de relevancia penal, carece, desde

luego, del valor indiciario suficiente para tildar de torpe o inexperta su

actuación en el caso enjuiciado, justificando el pretendido reproche penal,

razones todas que determinan la desestimación del recurso, sin perjuicio de

los derechos y acciones que en la vía civil puedan, en su caso, asistir a la

interesada en orden al resarcimiento correspondiente, tal y como en primer

grado se establece”.



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