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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Introducción A pesar que no es posible negar la importancia de BEPS (Erosión de Bases Imponibles y Traslado de Beneficios), es justo reconocer que en algunos aspectos este concepto no ha sido tanto una invención sino un aglutinador de una serie de trabajos e iniciativas que ya venían gestándose. Antes de que el acrónimo BEPS tuviese éxito (junio de 2012) y casi un año antes de la publicación del primer informe BEPS (febrero de 2013) de o i ado Lu ha o t a la e osió de la base imponible y el traslado de e efi ios , la OCDE a ha ía pu li ado u t a ajo de 25

pági as ue lleva a po título Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues Disposi io es de Desajustes Hí idos: Políti a Fis al P o le as de Cu pli ie to . Los híbridos también habían sido incluidos en el plan de acción publicado por la Comisión Europea en diciembre de 2012, como fruto de una consulta pública sobre situaciones de doble no-imposición y cómo hacerles frente. Con estos antecedentes y como se planteó en la unidad didáctica anterior, los mecanismos híbridos también son objeto de los esquemas BEPS de la OCDE y su explicación se presenta en un reporte de aproximadamente 458 páginas, estructurado en dos partes: la primera con recomendaciones para el diseño de disposiciones normativas en el ámbito interno; y la segunda parte que incluye la propuesta de modificación de la versión del 2014 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE. Basados en los reportes de la OCDE y de la Fundación Impuestos y Competitividad, en este documento presentaremos de manera breve los conceptos que en nuestro criterio son los más importantes en la Acción 2; además, se mencionarán las recomendaciones de neutralización de los mecanismos híbridos y finalmente se ejemplificará la aplicación de estos en varios países. La OCDE con el Proyecto BEPS de la OCDE/G20, y con mas más de 60 países conjuntamente emitieron el paquete de 15 acciones con el fin de combatir la evasión fiscal, mejorar la coherencia de las normas fiscales internacionales y garantizar más transparencia en el ámbito fiscal. Tras la publicación del paquete BEPS en octubre de 2015, los líderes del G20 instaron a su implementación, y pidieron a la OCDE el desarrollo de un marco más inclusivo que contase con la participación de países interesados no pertenecientes al G20 y economías en desarrollo. La OCDE estableció el Marco Inclusivo de BEPS en junio de 2016 para facilitar el trabajo conjunto entre todos los países y jurisdicciones miembros. Más de 115 países y jurisdicciones

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 ya se han unido igualitariamente para el desarrollo de estándares relacionados con BEPS y el seguimiento de su uniforme implementación. Cabe indicar que la Acción 2 no es un estándar a seguir, sino más bien una guía o pautas a ser implementadas por los países que lo necesiten. Objetivos Objetivo general: Enunciar e identificar los tipos de mecanismos híbridos en base a las recomendaciones de la OCDE.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Contenidos

MECANISMOS HÍBRIDOS .......................................................................................... 5 Concepto de los mecanismos híbridos ................................................................................................... 5 Tipología de los mecanismos híbridos .................................................................................................... 8 Híbridos deuda/capital ............................................................................................................................. 8 Deducción/no inclusión que involucran entidades híbridas inversas ...................................................... 9 Doble deducción que involucran entidades híbridas ............................................................................. 11 Doble deducción que involucran a las sociedades con doble residencia............................................... 11 Mecanismos híbridos importados .......................................................................................................... 12 Los mecanismos híbridos en otros países............................................................................................. 15 REFERENCIAS .......................................................................................................... 17

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Mecanismos híbridos

Concepto de los mecanismos híbridos Recordando lo mencionado en la unidad didáctica anterior, el Plan de Acción de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) establecía 15 acciones, divididas en cinco grupos distintos, entre ellos, la coherencia internacional con la acción referida a la neutralización de los efectos de instrumentos o entidades híbridos generadores de doble no imposición, doble deducción o diferimiento. Las asimetrías híbridas, los desajustes híbridos o los mecanismos híbridos constituyen una de las áreas de estudio de fiscalidad internacional abordadas en el Proyecto BEPS de la OCDE, el cual emitió sus reportes finales en el 2015. Quizás a través de los trabajos hechos sobre híbridos no se desarrolló la formulación de propuestas concretas de abordaje de los problemas derivados de éstos mecanismos, sino, estuvo más orientado en lo relativo a la identificación y categorización de los mismos. Considerando que los mecanismos híbridos pueden referirse a entidades o instrumentos, se dice que una entidad es híbrida cuando dicha entidad es tratada de manera diferente bajo las leyes fiscales de dos o más jurisdicciones, mientras que los mecanismos híbridos son asimetrías para tomar ventajas fiscales. Para efectos fiscales, las entidades pueden ser opacas o transparentes y cada país tiene reglas para su clasificación. En términos generales, una entidad opaca o entidad separada es tratada como una persona gravable independiente, en cambio que una entidad transparente o entidad desestimada se mira a través de ella y sus ingresos y activos son tratados como si surgieran directamente de sus inversores.

Entidades opacas o separadas Entidades transparentes o desestimadas

Figura 1. Tipos de entidades Fuente: OCDE (2018)

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 En la parte de la izquierda de la gráfica, el inversionista tiene una participación en una entidad separada, que recibe ingresos los cuales están sujetos a imposición en la entidad, pero no se grava al inversionista sino hasta que se distribuya el ingreso. Por otro lado, en el parte de la derecha de la gráfica, el inversionista invierte en una entidad desestimada que recibe ingresos. Para efectos fiscales, los ingresos se tratan como directamente obtenidos por el Inversionista, que está sujeto a impuestos. Refiriéndonos al término "entidad híbrida", la OCDE manifiesta que es una entidad que se caracteriza de manera diferente en dos o más jurisdicciones, por ejemplo, una entidad que se trata como una sociedad en una jurisdicción y como una corporación en otra. La OCDE define a una entidad híbrida como aquella entidad que se considera transparente para los efectos de un país y al mismo tiempo como no transparente para los efectos de otro país; mientras que la entidad híbrida inversa se define como cualquier entidad que no es considerada tributariamente transparente por alguno de sus socios o inversores, siendo que es tributariamente transparente en la jurisdicción bajo cuyas leyes se ha constituido. Tipos de entidades híbridas En base a estas definiciones, los mecanismos híbridos se estructuran en base a tres categorías: Deducción/No inclusión (DNI), Doble deducción (DD) y Deducción/No inclusión indirecta (D/NI indirecta). La siguiente tabla explica de forma resumida cada mecanismo:

Tabla 1. Mecanismos híbridos

Fuente: OCDE (2018)

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Para una mayor comprensión, a continuación, ejemplificaremos el uso de las recomendaciones de la OCDE en los diferentes mecanismos híbridos:

Ejemplo 1: instrumentos financieros híbridos A Co presta dinero a B Co mediante un préstamo subordinado, que B Co utiliza para financiar su negocio y generar ingresos gravables. En el País A, el préstamo subordinado se trata como un instrumento de capital similar al capital social y los cupones recibidos se tratan como dividendos exentos de impuestos. En el País B, el préstamo subordinado se trata como un instrumento de deuda y los cupones pagados se tratan como intereses deducibles de impuestos. La naturaleza híbrida del instrumento financiero significa que el grupo puede reclamar una deducción fiscal pero no grava ningún ingreso (es decir, una deducción/no inclusión o un resultado D/NI).

Ejemplo 2: instrumentos financieros híbridos – País A Desde la perspectiva del País A, A Co ha invertido en un instrumento de capital y ha recibido dividendos que califican para una exención de participación (o el impuesto sobre el cual está total o parcialmente protegido por créditos fiscales). Esto está en línea con el tratamiento normal de las inversiones de capital en el País A. Cualquier beneficio fiscal debe surgir del hecho de que el País B está permitiendo una deducción fiscal por un monto que representa un rendimiento de capital. Esto es problema del País B.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Ejemplo 3: instrumentos financieros híbridos – País B

Desde la perspectiva del País B, B Co ha pedido dinero prestado y obtiene una deducción de impuestos por el costo de los intereses. Esto se aplica contra la renta gravable de B Co.

Tipología de los mecanismos híbridos Las recomendaciones de la OCDE estipulan varios tipos de mecanismos híbridos, definidos en base al efecto tributario que cada uno genera y a las tres categorías mencionadas anteriormente, a continuación, una explicación resumida de algunos tipos: Híbridos deuda/capital Los híbridos de deuda/capital son aquellos instrumentos financieros que tienen características tanto de deuda como de capital, están diseñados para que califiquen como deuda a efectos fiscales en la jurisdicción del pagador, pero como capital bajo las leyes de la jurisdicción del beneficiario. En términos generales y para este mecanismo, las actividades de una sociedad se pueden financiar de dos maneras:

Capital, por ejemplo, emisión de acciones. Deuda, por ejemplo, emisión de bonos o aumento de la deuda bancaria.

Se debe tomar en cuenta que los accionistas son los copropietarios de una sociedad y son ellos quienes reciben una remuneración de las utilidades y tienen derecho a la devolución de su capital invertido solo después de que los acreedores hayan sido pagados en su totalidad. Por su parte los acreedores tienen un contrato con (en lugar de ser propietario de) una sociedad. Los términos de pago (incluido el reembolso de la cantidad invertida) se establecen en ese contrato y generalmente no incluyen ningún derecho a utilidades.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3

Figura 2. Tipos de financiamiento de las sociedades Fuente: OCDE (2018) El tratamiento fiscal para el capital y la deuda se lo puede resumir de la siguiente manera:

Tratamiento fiscal del capital. o Los dividendos son tratados como una distribución de beneficios. o El emisor no deduce los dividendos pagados por lo tanto, lo dividendos se pagan de los ingresos gravados. o El inversionista (el país que recibe el pago) recibe desgravación fiscal en los dividendos. Tratamiento fiscal de la deuda. o Para este caso los Intereses son tratados como un gasto operativo. o El prestatario deduce los gastos por intereses a medida que se acumulan, por lo tanto, los intereses se pagan con ingresos no sujetos a impuestos. o El prestamista paga impuestos sobre los ingresos por intereses sin crédito por el impuesto subyacente1.

Deducción/no inclusión que involucran entidades híbridas inversas El híbrido invertido se define como cualquier entidad que no es considerada fiscalmente transparente por alguno de sus socios o inversores, siendo que es fiscalmente transparente en la jurisdicción bajo cuyas leyes se ha constituido (Fundación de Impuestos y Competitividad, 2015). A continuación, se va a ejemplificar el funcionamiento de las entidades híbridas inversas: 1 El impuesto subyacente hace referencia al Impuesto sobre Sociedades abonado por una entidad participada. En la medida en que una persona es accionista de otra y aunque no lo soporte abona directamente, como sujeto pasivo, el Impuesto sobre Sociedades que la entidad participada debe satisfacer, afectándole, pues le supone un menor dividendo a percibir.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Ejemplo 1: funcionamiento de entidades híbridas inversas Dos inversionistas establecen una sociedad limitada (LP - Limited Partnership) en el País B.

En el País A, la LP es tratada como una entidad separada para efectos fiscales. En el País B, la LP es tratada como transparente y sus ingresos y gastos se atribuyen a sus inversionistas. Los intereses recibidos por la LP no son gravables en el País A (que considera que los ingresos son atribuibles al País B) o en el País B (que considera que los ingresos son atribuibles en el País A). Se puede concluir que la LP es una entidad híbrida inversa que no da lugar a una presencia gravable ya sea en el País A o en el País B. Bajo este análisis se puede indicar que donde se constituye la entidad se considera Transparente.

Ejemplo 2: funcionamiento de entidades híbridas inversas Dos inversionistas establecen una sociedad limitada (LP) en el País B.

En el país A, la LP es transparente para efectos fiscales, y sus ingresos y gastos se atribuyen a los inversionistas. En el País B, la LP es tratada como una entidad legal separada que está sujeta a impuestos sobre sus ingresos. La LP se gestiona y controla en el País B y, por lo tanto, reside en el País B para efectos fiscales. Los intereses pagados por la LP son deducibles tanto en el País A como en el País B. La LP es una entidad híbrida que da lugar a una presencia gravable tanto en el País A (como los inversionistas) como en el País B (como la LP). Para el presente caso donde la entidad reside será considerada como gravada, y si se encuentra en el extranjero se considerará como transparente (híbrida).

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Doble deducción que involucran entidades híbridas Se puede indicar que el resultado híbrido es consecuencia de que el pago realizado se considera tributariamente deducible en más de una jurisdicción (Fundación de Impuestos y Competitividad, 2015). Por medio del siguiente ejemplo se va poder apreciar los resultados de la doble deducción que involucran entidades híbridas.

Ejemplo: doble deducción en entidades híbridas A Co establece a B Co en el País B (B Co es transparente según la legislación del País A, pero es una entidad separada bajo la legislación del País B). B Co pide dinero prestado al banco y paga intereses. En el País A, este interés se trata como pagado por A Co y se puede compensar contra otros ingresos gravables. En el País B, este interés se trata como pagado por B Co y se puede compensar contra ingresos gravables en B Co 2 (que es parte del mismo grupo tributario). Se reclaman dos deducciones por el mismo gasto, que se compensan contra diferentes ingresos. Para el presente caso donde la entidad reside será considerada como gravada, y si se encuentra en el extranjero se considerará como transparente (híbrida).

Doble deducción que involucran a las sociedades con doble residencia Este es esencialmente el mismo riesgo que representan las entidades híbridas, pero se puede lograr el mismo resultado sin utilizar un híbrido. Se explica mejor en el siguiente ejemplo:

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Ejemplo: doble deducción sin utilizar un híbrido

A Co establece una subsidiaria que es residente en el País A según las normas fiscales del País A, pero es residente en el País B según las normas fiscales del País B. Esta Sociedad de Doble Residencia (SDR) incurre en varios gastos, incluido el alquiler de un edificio. SDR establece una filial, B Co, que forma parte del mismo grupo tributario. Bajo la legislación del País A Un Co y la SDR son parte de un grupo tributario. El alquiler pagado por la SDR se pueden compensar contra el ingreso gravable en A Co. Bajo la legislación del País B B Co y la SDR son parte de un grupo tributario. El alquiler pagado por la SDR se puede compensar contra ingresos gravables en B Co. Se reclaman dos deducciones por las mismos costos de alquiler y se compensan contra ingresos diferentes.

Mecanismos híbridos importados Son las situaciones en las que un pago no-híbrido desde una jurisdicción tercera se compensa con una deducción generada por un mecanismo híbrido, de forma tal que no se llega a producir una tributación efectiva en sede del receptor. Estamos ante lo que se denomina un hí ido i po tado , po ua to el efe to hí ido se i po ta a t avés de u a ju isdi ió intermedia (Fundación de Impuestos y Competitividad, 2015). Seguidamente, su ejemplificación:

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Ejemplo: importación directa del mecanismo híbrido

B Co emite un instrumento financiero híbrido a A Co y paga cupones regulares. B Co realiza un préstamo ordinario a C Co. En el país A, A Co obtiene ingresos por dividendos libres de impuestos. En el país B, B Co tiene ingresos y gastos por intereses. En el país C, C Co tiene gastos por intereses deducibles. Aunque el instrumento financiero híbrido es entre A Co y B Co, el efecto del mecanismo se refleja en A Co y C Co (i.e. la deducción fiscal ha sido i po tada del País B al País C .

Ejemplo: importación indirecta del mecanismo híbrido El País B y C no aplican reglas sobre mecanismos híbridos. C Co ha efectuado un préstamo ordinario a D Co. Ahora, el efecto del mecanismo ha sido importado indirectamente al País D desde el País B. Para estos casos pueden usarse enfoques similares para importar el efecto de los mecanismos que buscan ser abordados por otras recomendaciones en el enfoque común.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Recuerda … La acción 2 busca desarrollar disposiciones y recomendaciones para el diseño de: regulaciones domesticas (parte I) y disposiciones de los Convenios de Doble Imposición (parte II) que neutralicen los efectos de los mecanismos híbridos. Los híbridos inversos se pueden originar por estructuras de fondos, fideicomisos y sociedad de cartera de Propiedad Intelectual (PI) o en el caso de los grupos estadounidenses por vehículos de financiamiento. Finalmente, se establecen recomendaciones para las reglas de desajuste híbrido que ajustan los resultados fiscales bajo un acuerdo de desajuste híbrido en una jurisdicción para alinearlos con los resultados fiscales en la otra jurisdicción. Los desajustes en sucursales no surgen como resultado de las diferencias en la caracterización de una entidad, sino debido a las diferencias en la atribución del ingreso y el gasto a la sucursal.

En tal virtud, en el 2017, la OCDE publica el Reporte de Desajustes en Sucursales con recomendaciones para neutralizar los efectos de cuatro clases de desajustes en sucursales: Estructuras de EP ignorados donde la sucursal no da lugar a un EP en la jurisdicción de la sucursal. Pagos a Sucursales ignorados, donde la jurisdicción de la sucursal permite o requiere que el pago sea atribuido a la jurisdicción de residencia y, por lo tanto, excluye o exenta de impuestos al pago. Pagos Nocionales de Sucursales, donde se considera que la sucursal realiza un pago nocional o virtual a la oficina central que no está incluido en el ingreso conforme a las leyes de la jurisdicción de residencia. DD por pagos de Sucursales, donde el mismo elemento de gasto da lugar a una deducción según las leyes de las jurisdicciones de residencia y de la sucursal.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Los mecanismos híbridos en otros países Como se ha podido observar durante la publicación del paquete BEPS en Octubre de 2015 y con el desarrollo del Marco Inclusivo de BEPS en junio de 2016 nuestro país no ha formado parte de la OCDE. No obstante, por política de gobierno en noviembre de 2018 mediante decreto el presidente instó a la adhesión del país a la OCDE para lo cual creo un comité. Respecto la acción 2 y los trabajos desarrollados en esta, el Ecuador no tiene la debida experiencia en su implementación; por lo tanto, con el objeto de evidenciar la práctica, presentaremos la incorporación de algunas medidas de neutralización del efecto fiscal de los híbridos en varios países de la Unión Europea y el mundo (Fundación de Impuestos y Competitividad, 2015): 1. Alemania: desde el año 2012 y en su normativa reguladora del régimen de exención de participación (participation exemption), este país cuenta con el componente conocido

o o p i ipio de o espo de ia ue o siste e la o apli a ió de la e e ió a aquellos dividendos que hayan sido fiscalmente deducibles en sede del pagador. 2. Francia: aunque no se trata propiamente de una regla anti-híbridos, en el 2013 esta nación introdujo una regla que limita la deducibilidad de intereses en los casos en los que el prestamista vinculado no está sujeto a una tributación equivalente al menos al 25% de la que correspondería de acuerdo con la legislación francesa. Asimismo, desde el 2015, Francia no aplica la exención a los dividendos recibidos que hayan sido deducibles en sede del pagador. 3. Italia: desde hace varios años, la norma italiana requiere para la aplicación de la exención sobre dividendos que estos hayan sido no deducibles en su totalidad. Aplicada a casos como el de los juros sobre capital propio brasileños2, la norma italiana no respeta el principio de proporcionalidad y puede dar lugar a situaciones de doble imposición. 4. México: desde el año 2014, los intereses, cánones y pagos por asistencia técnica satisfechos a vinculados no residentes no son deducibles cuando ocurre alguna de las siguientes circunstancias: que el receptor de la renta sea una entidad transparente cuyos miembros no estén sujetos a imposición en esa jurisdicción; que la jurisdicción en la que reside el receptor ignore el pago; o que el pago no se considere gravable para el receptor de acuerdo con las disposiciones fiscales que le sean aplicables. 2 La normativa fiscal brasileña permite, con determinadas limitaciones, que las sociedades distribuyan a sus socios parte del beneficio del ejercicio en concepto de juros sobre o capital proprio (JSCP) (que puede traducirse como i te eses so e el pat i o io eto de la so iedad , de manera que tales intereses tienen la consideración, a efectos fiscales, de gasto deducible para determinar el impuesto sobre beneficios brasileño de la entidad que los reparte.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Adicionalmente, no son deducibles los pagos realizados a vinculados cuando dichos pagos también son deducibles para la persona o entidad vinculada, salvo que ésta incluya el ingreso en la base imponible del mismo ejercicio o en uno posterior. 5. Japón: este país cuenta con un régimen de exención de participación similar al de muchos países europeos, en el que el 95% de los dividendos recibidos de filiales extranjeras están exentos de tributación siempre que se cumplan determinados requisitos de tenencia y antigüedad de la participación. A raíz de una modificación operada en 2015, la exención ha dejado de ser aplicable a los dividendos recibidos en la medida en que hayan sido fiscalmente deducibles en la jurisdicción del pagador. Al igual que sucede en España o Alemania, la nueva regla se aplica de forma proporcional en los casos en los que el dividendo es parcialmente no deducible en origen. 6. Australia: las normas de subcapitalización australianas incorporan reglas precisas para clasificar fiscalmente como deuda o capital los instrumentos financieros emitidos por contribuyentes australianos y determinar, en consecuencia, la deducibilidad de los rendimientos satisfechos. En octubre de 2014 Australia modificó su régimen de exención de participación para incorporar los mismos criterios de clasificación deuda-capital que regían para las normas de subcapitalización. Resumen El reporte final de la Acción 2, publicado en 2015 (OCDE, 2015), se estructura en dos partes: la primera que presenta recomendaciones para el diseño de disposiciones normativas en el ámbito interno; y la segunda, complementaria a la anterior y con propuestas de modificación del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE. Los mecanismos híbridos son asimetrías para tomar ventajas fiscales. La Acción 2 de la OCDE, estructura sus recomendaciones en torno a tres categorías de mecanismos híbridos: Deducción/No inclusión, Doble imposición y Deducción/No inclusión indirecta. Dentro de estas tres categorías se identifican varias tipologías, los principales mecanismos híbridos son: híbridos deuda/capital, deducción/no inclusión que involucran entidades híbridas inversas, doble deducción que involucran entidades híbridas, doble deducción que involucran a las sociedades con doble residencia y mecanismos híbridos importados. En el Ecuador la implementación de los mecanismos híbridos es incipiente.

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SRI-CEF Mecanismos híbridos Unidad 3 Referencias

Fundación de Impuestos y Competitividad. (2015). Acción 2: Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos. Recuperado el 16 de Julio de 2019, de http://www.fundacionic.com/wp-content/uploads/2016/09/ACCIÓN-2-PWC.pdf OECD. (05 de Octubre de 2015). Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report. Recuperado el 2019 de Julio de 16, de OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: https://doi.org/10.1787/9789264241138-en Organización de la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (26-30 de Noviembre de 2018). El trabajo de la OCDE en la Fiscalidad Internacional. México, México. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (26 de Junio de 2018). Historia. Obtenido de http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/historia-ocde.htm SERRANO ANTON, F. s.f. . El i fo e so e e osión de bases imponibles y traslación de beneficios de la OCDE: origen e implementación en un marco internacional y

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