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Javier Francisco Franco Mongua

Colaborador externo Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 11, Julio-Diciembre de 2011, pp. 101-126

INTERVENCIÓN ECONÓMICA DE EMPRESASEN DIFICULTAD: EL CASO COLOMBIANO*

Javier Francisco Franco Mongua**Universidad Libre, Bogotá, D.C.

RESUMEN

Este artículo, resultado de un proyecto deinvestigación adelantado en la UniversidadLibre, presenta el desarrollo normativo delos procesos de intervención económica delas empresas en Colombia; esta investigación,siguiendo marcos metodológicos de tipo his-tórico, analítico, deductivo y el derecho com-parado, quiso mostrar como se ha dado elcambio legislativo a través de las leyes másimportantes: 222 de 1995, 550 de 1999, 1116de 2006 y 1429 de 2010. Igualmente se pre-tende analizar la estadística descriptiva so-bre los resultados de la aplicación de algunade estas leyes en la probabilidad del salva-mento de empresas en Colombia. Se da unarevisión a importantes sentencias de la Cor-te Constitucional en esta materia y se mues-tra en extensión los aspectos jurídicos másimportantes de los procesos concursales. Secontrastan las leyes con los resultados del

Fecha de recepción: 10 de septiembre de 2011. Fecha de aceptación: 26 de octubre de 2011.

* Este artículo es resultado del proyecto de investigación titulado Valoración de activos intangibles enempresas en dificultad; estudio de derecho comparado Francia y Colombia que se adelantó en el Centro deInvestigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. El autor agrade-ce a los estudiantes investigadores que paticiparon en el proyecto: Jaime Manrique, Tatiana SofiaRojas Vega, Hernán Sánchez Castillo, Fabián Rodríguez, Luisa Fernanda Rodríguez Guaje y JaimeManrique. Igualmente se reconoce el apoyo del Director del Centro de Investigaciones Socio- Jurídi-cas Alfonso Daza González, así como de los profesores Francisco Osteau De Lafont, Director de lalínea de investigación, y Pedro Ángel de la Facultad de Contaduría de la Universidad Libre por suorientación en los aspectos técnicos del proyecto.

** Profesor investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Libre y de laFacultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada (UMNG) Abogado de la Universi-dad Libre y sociólogo de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Económico dela Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Comparado con énfasis en DerechoEconómico de la Université de Paris 1 Panthèon Sorbonne y candidato al Doctorado en Derecho dela Université de Paris Dauphine. Correo electrónico: [email protected]

país en la medición del Doing Business. Enesta forma se logra comprobar que las difi-cultades que la legislación presenta son fun-damentales para el desarrollo económico.

Palabras clave: empresa, intervención eco-nómica, procesos concursales, Ley de quie-bras, problemáticas, análisis legislativo.

ABSTRACT

This article, the result of an advanced researchproject at the Universidad Libre; presents theregulatory development of economic inter-vention processes of companies in Colombia,this research, with methodologicas frame-work such as of historical methodology,analytical, deductive and comparative law;would show as has been legislative changebeing the most important: 222 1995, 550, 1999,1116, 2006 and 1429 2010. Descriptive statistics

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Intervención económica de empresas en dificultad:El caso colombianoRevista Republicana

also analyze the results of the application ofsome of these laws on the probability ofrescuing firms in Colombia. There is a majorrevision of the Constitutional Court rulingsin this area and extension shown in the mostimportant legal aspects of bankruptcyproceedings. Laws are contrasted with theresults of the country in the measurement ofDoing Business. Thus ensuring that the lawpresents difficulties that are fundamental toeconomic development.

Key words: business, economic intervention,bankruptcy proceedings, bankruptcy law,issues, legislative analysis.

1. INTRODUCCIÓN

La insolvencia1 de las empresas se evidenciacuando dentro de su patrimonio los pasivos(sean a corto, mediano o largo plazo) supe-ran a los activos corrientes, pero sin tener encuenta los activos fijos (infraestructuras, edi-ficios, maquinaria de funcionamiento, clubes,etc.), es allí donde la empresa es viablemente

recuperable, pero cuando los pasivos supe-ran tanto activos corrientes como activos fi-jos, la empresa deber de ser liquidada lo máspronto posible o de forma inmediata (comoel momento decisivo, grave e importante deuna actividad económica organizada). Enambos casos, se evidencia cómo el Estadodebe realizar su intervención, mediante susentes competentes, con el fin de salvaguar-dar los aspectos referentes a la Unidad de Ex-plotación Económica (empresa), el empleo y elsistema crediticio2. Intervención esta que se haceen función del cumplimiento de los fines esen-ciales del Estado consagrados en la norma denormas. Ya que lo que se pretende es mante-ner la economía interna y su reflejo al exte-rior, al igual que los derechos de los deudores,acreedores y trabajadores. Además de noretrotraer el crecimiento del Estado comoempresa final de la sociedad.

En observancia de las circunstancias econó-micas por las que atraviesa una empresa, elEstado ha venido interviniendo, cuando es-tas le son desfavorables a la Unidad Genera-dora de Riqueza. Es por ello que las reformas3

1 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, 19ª edición, Edit. Heliasta,Buenos Aires-Argentina, 2008, pág. 201. “Imposibilidad del cumplimiento de una obligación por falta demedios. Incapacidad para pagar una deuda”. (cursiva fuera de texto).

2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1143 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz. Aunque esta esuna sentencia que revisa la constitucionalidad de algunos de los artículos de la Ley núm. 222 de1995, el concepto dado por la doctrina constitucional frente a la finalidad del proceso concursal yde la legislación respecto de esta metería se mantiene como elemento esencial. Es así que expresa (yseguirá expresando): “Los procesos concursales se orientan hacia la protección de la organización empresa-rial y, a través de ella, hacia el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio. Este tripleobjetivo se logra mediante la sujeción de las empresas que afrontan crisis económicas a ciertos trámites, quepueden ser de dos clases: a) el concordato, o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, y b) laliquidación obligatoria, o realización de los bienes del deudor para atender el pago ordenado de sus obligacio-nes”. Ese triple objetivo y la doble vía de cumplimiento parcial o total de las obligaciones son losfines fundadores y orientadores del derecho concursal colombiano.

3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-520 de 2009, MP María Victoria Calle Correa. Al legisla-dor es a quien le corresponde definir y establecer los trámites, los términos, las etapas y los requisi-tos de los procesos (concursales), esto conforme a su facultad de configuración legislativa. Pero dichafacultad no es absoluta ni arbitraria, por lo cual debe observar de manera rigurosa aquellos “[…]límites en los principios y valores constitucionales […]. [Además, la] competencia normativa del legislador[debe] resultar acorde con el estatuto superior, […] [teniendo en cuenta los siguientes aspectos]: i) queatienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad, entre otros; ii) que vele por lavigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal civil puede implicarderechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia; iii) que obre conforme a losprincipios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la realizaciónmaterial de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas.

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que se realizan para establecer soluciones alas crisis empresariales se hacen indispensa-bles, urgentes y acordes al interpretar y apli-car el Principio de la Realidad Económica4 del país,de forma coherente, proporcional y razo-nable5. Estos cambios, reformas, creacioneso extinciones de las normativas deben ejer-cerse en un tiempo razonable de conformidadcon el mencionado principio, y en una coordi-nación armoniosa de las instituciones jurídicascon la economía, política y cultura predomi-nante en el espacio y tiempo definido. Pues elmarco u ordenamiento jurídico, esto es, va-lores, principios, objetivos, obligaciones, de-beres y derechos deben ajustarse a la realidadsocial imperante. Es decir, frente a lo men-cionado es necesario observar las normas ju-rídicas o marco jurídico vigente que esaplicable al llegarse a presentar una necesariae indudable intervención por parte del Esta-do en la economía de las empresas que se en-cuentran en dificultades.

Problema de investigación

Cuáles son los procedimientos de salvaguar-da y de liquidación, y desde el punto de vis-ta cuantitativo hacer un análisis de suefectividad.

El enfoque metodológico

Este estudio se realiza en el marco de unavisión holística que tiene elementos meto-dológicos de tipo histórico, analítico, deduc-tivo y el derecho comparado. Sigue el

método histórico en la medida que es nece-sario observar el desarrollo cronológico delos avances de la legislación en materia deley de quiebras, así como las diferentes re-gulaciones de las cuales otros países han per-mitido un mayor beneficio a los empresarios.

Es analítico porque divide y explica las di-versas normas que han sido diseñadas parallevar a cabo los procesos de salvamento yliquidación de empresas, complementandola perspectiva histórica y haciendo un estu-dio sobre los distintos componentes estruc-turales de cada una de las particularidadesnormativas sobre la materia. Para ello ade-más toma estadísticas descriptivas para lle-gar a mostrar los efectos que cada norma hatenido frente a los objetivos que ellas se pro-pusieron.

El aspecto del derecho comparado se tieneen este artículo a partir de la metodología deDoing Business que se explicará dentro del tex-to. Sin embargo se hace necesario delinearalgunos aspectos del derecho comparado:

Usualmente en las universidades se hacen“ejercicios de derecho comparado”, consis-tentes en tomar las leyes o regulaciones dedos países distintos y hacer un cuadro mos-trando sus similitudes y diferencias; ello noestá mal, pero debería recordarse que haytodo un cúmulo de trabajos en torno a lasfamilias jurídicas6: su comparación en térmi-nos cuantitativos y cualitativos. Para enten-der un poco en qué consiste, he tomado la

4 Este principio implica que el ordenamiento jurídico en materia económica se debe amoldar o ade-cuar en concordancia asimilable con los cambios que el sistema económico interno del país sufra,durante el transcurrir del tiempo y la realización de las diversas actividades propias al crecimien-to, estancamiento o decrecimiento del sistema económico-político-social.

5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-807 del 2009, MP María Victoria Calle Correa. “… paraque la carga se tenga por constitucional, que sea razonable y proporcionada, para lo cual se ha deevaluar, entre otras cosas: (i) si la limitación o definición normativa persigue una finalidad que nose encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la definición normativa propues-ta es potencialmente adecuada para cumplir el fin estimado” (subrayado fuera de texto).

6 Artículos explicativos sobre el Derecho comparado:MANCERA COTA, Adrian. “Consideraciones durante el proceso comparativo”. En: Revista Jurídi-ca. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 121. Recuperado el 19 de septiembre de 2011 dehttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/121/art/art7.htm

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exposición que hace Mancera en el texto ci-tado para explicar fácilmente de qué se tratael método en el derecho comparado:

Primero se selecciona un sistema jurídico yluego deben responderse preguntas como¿Qué sistemas jurídicos y temas deben serseleccionados para un estudio comparado ode investigación? y ¿cómo esos sistemas ytemas son seleccionados? En nuestro casovamos a estudiar el derecho societario co-lombiano frente al francés. Hay dos nivelesde comparación:

Macrocomparación: Se confrontan dos o mássistemas jurídicos. Tiene en cuenta además losmétodos de interpretación, la doctrina, la ju-risprudencia y la técnica parlamentaria o le-gislativa, la estructura del poder jurisdiccionaly los procedimientos que en él se siguen.

Microcomparación: En este se busca un temaespecífico a comparar. En nuestro caso elderecho societario en general y el caso delas Sociedades por Acciones Simplificadas(SAS) en particular.

El método consiste en encontrar, como lo dijeantes, similitudes y diferencias y luego com-

pletar el análisis con la descripción, la iden-tificación y la explicación.

Para Mancera la descripción “Consiste endescribir cada uno de los conceptos, reglas,instituciones o procedimientos seleccionados.Al suministrar una descripción de las parteso elementos que integran el sujeto a compa-rar, estas se vuelven a separar, reconstruiry, otra vez, describir como un todo, y en-tonces así se podrán reconocer las principa-les características de cada sujeto descrito”7.

En la identificación se explicitan las diferen-cias y similitudes de los elementos jurídicosdescritos y luego se separan en sus compo-nentes. A partir de estos se hace la fase deexplicación, profundizando cómo cada ele-mento de la institución estudiada puede pa-recerse o no.

Finalmente, se llega al punto de determinarlas posibles influencias de un sistema en otro,y si podría ser útil, por ejemplo, tomar unelemento de un sistema para resolver un pro-blema en otro.

Para Mancera se pueden formular variaspreguntas: “¿Acaso la técnica comparativa

MORÁN, Gloria M. “El derecho comparado como disciplina jurídica: la importancia de la investi-gación y la docencia del derecho comparado y la utilidad del método comparado en el ámbitojurídico”. Recuperado el 19 de septiembre de 2011 de http://bibliotecanonica.net/docsaf/btcafj.pdfGONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ, Santiago. “Pasado, presente y futuro del Derecho comparado”. En:Revista Chilena de Derecho, vol. 26, num. 3, págs. 649-685. Santiago, 1999.ROE, Mark J. “Juries and the political economy of legal origin”. En: Journal of Comparative Economics,núm. 35, págs. 294-308, 2007.CLAUDE MÉNARD, Claude y DU MARAIS, Bertrand. “Can we rank legal systems according totheir economic efficiency?” Publicado en P. Nobel (Dir.), New Frontiers of Law and Economics, SaintGallen Schulthess, 2006,RAFAEL LA PORTA, Florencio, LÓPEZ-DE-SILANES, Andrei Shleifer, and ROBERT, W. “Vishnylegal determinants of external finance”. En: The journal of finance, vol. LII, núm. 3, julio de 1997.MATHIAS M., Siems. “Shareholder protection around the world (‘leximetric II’)”. Publicado enCentre for Business Research, University of Cambridge, Working Paper núm. 359.WATSON, A. “Legal transplants and european private law”, Electronic journal of comparativelaw, vol. 4.4, diciembre de 2000. Recuperado de http://www.ejcl.org/ejcl/44/44-2.htmlBONILLA MALDONADO, Daniel. “Teoría del Derecho y transplantes jurídicos: la estructura deldebate”. En: Teoría del Derecho y transplantes jurídicos. Siglo del Hombre Editores. UniversidadJaveriana. Universidad de los Andes. Bogotá, 2009.

7 Mancera, ob. cit.

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cumple adecuada o eficazmente el propósitoque el comparatista definió? Acaso, por ejem-plo, ¿promueve un mejor entendimiento desu propio derecho, la formulación de teoríasconfiables, promueve una reforma legislati-va o la unificación del derecho? ¿Los resul-tados obtenidos pueden ser consideradoscomo confiables?8 ”.

Asimismo, debe responderse si sería posibledeterminar la factibilidad de adoptar una so-lución extranjera por medio de dos pregun-tas: “primera, si ha resultado satisfactoria ensu país de origen y, segunda, si funcionará enel país donde se propone su implantación”.

Finalmente, y en concordancia con lo ante-rior, este estudio es realizado desde unaóptica teórica del derecho: ella es el análisiseconómico del derecho cuyo desarrollo ve-remos a continuación.

Las relaciones entre investigadores de la eco-nomía y el derecho no son nuevas. AdamSmith, Jeremy Bentham y Francesco Carne-lutti son autores que, desde las ciencias eco-nómicas y el Derecho, vieron como las reglastienen una influencia sobre el comportamien-to económico y que el Derecho también esmodificado por la realidad socioeconómica.

Después de los años cincuenta del siglo XXvarios abogados y economistas, más partede los Estados Unidos, comenzaron a hacerinvestigaciones sobre relaciones entre la eco-nomía, el Derecho y su influencia en laestimulación del desarrollo. Richard Posner,Ronald Coase, Douglas North y OliverWilliamson son algunos de sus autores quecrearon y participaron en la metodología delanálisis económico del derecho (AED); Le-yes y Economía Por ello, entre otras cosas,

fueron reconocidos con el Premio Nobel enese campo. Posiblemente, una de las clavesde esta escuela es la aplicación de instrumen-tos microeconómicos y de la estadística paraanalizar correlaciones entre la ley y los efec-tos de su aplicación. Para nuestro problemade estudio, utilizaré algunas estadísticas des-criptivas sobre los resultados de la aplica-ción de las normas sobre salvaguardia de lasempresas.

Con todo, el presente escrito tiene comoprincipal objeto, respecto de los anteceden-tes, exponer de forma general el marco nor-mativo vigente del Régimen de InsolvenciaEmpresarial en ocasión a la intervenciónnecesaria que debe hacer el Estado en la es-fera económica de la empresa, mostrar al-gunas de las novedades, funcionamiento yeficacia9 de la Ley 1116 de 2006, promulga-da el 27 de diciembre del mismo año, y quesolo a partir del 27 de junio de 2007 empe-zó a regir. Sin descuidar las posteriores re-formas parciales que se dieron a esta,mediante la Ley 1429 de 2010, referencia quese realizará líneas más adelante.

Teniendo presente lo mencionado, es indis-pensable recordar que el 31 de diciembrede 1999, fue promulgada la Ley 550 (en aten-ción a las dificultades económicas y políti-cas por las que atravesaba nuestro país), lacual regiría por un periodo de cinco años.Sin embargo, este tiempo de vigencia fueprorrogado por la Ley 922 de 2004 (29 dediciembre), por dos años más. Pero, con an-terioridad a esta (Ley 550 de 1999), en elordenamiento jurídico colombiano la leyque regulaba los asuntos del DerechoConcursal era la 222 del 20 de diciembre de199510, derogada parcialmente por la yamencionada.

8 Ibídem.9 BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, 3ª edición, Edit. Temis, Bogotá-Colombia, 2007. El

concepto de Eficacia (justicia y validez), entendido como uno de los criterios de valoración de lanorma jurídica que permite el estudio del cumplimiento y utilidad, respecto del impacto, sea posi-tivo o negativo, producido al dirigir la norma jurídica hacia una población determinada.

10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-233 de 1997. MP Fabio Morón Díaz.

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Para iniciar con el estudio de la Ley 1116 de2006, es necesario precisar algunos aspectosdel Derecho Concursal establecidos por laslegislaciones anteriores, frente al nuevo Ré-gimen de Insolvencia Empresarial. Esto, debidoa que la nueva ley adopta muchos de losmicrosistemas ya dados por sus antecesoras11.

Comencemos, de manera muy general, men-cionando algunos de los aspectos traídos porla Ley 222 de 1995.

Para recordar, mencionemos los aspectosmás importantes que contempló esta ley: (i)estableció la Unificación Concursal, es decir,contempla a todos los deudores, personasnaturales y personas jurídicas, comercian-tes o no comerciantes, para que sean parti-cipantes en el trámite; (ii) definía un trámiteconcursal de doble ruta; el primero un concor-dato, un acuerdo para la recuperación de losnegocios del deudor, y el segundo, un con-curso liquidatario, en que se enajenan los bie-nes para pagar los pasivos, pertenecientesa cada uno de los respectivos acreedorescomo activos patrimoniales; (iii) puntuali-zaba al concordato con las características derecuperación, conservación de la empresa y pro-

tección del crédito; (iv) consagraba en con-cordancia con la Constitución Nacional, elPrincipio de la Igualdad entre entidades pú-blicas, de impuestos y demás acreedores,frente al otorgamiento de la misma cargaprocesal y el mismo trámite (principio deigualdad procesal); (v) prohíbe que el concor-dato sea invocado como causal de terminaciónde los contratos de tracto sucesivo o la ca-ducidad de contratos administrativos; (vi)trataba de manera sobresaliente el Principiode Publicidad, en cuanto se debía notificar yavisar a los acreedores con interés en el con-curso de forma rigurosa; (vii) determinabaque una vez iniciado el trámite concorda-tario no podía darse un proceso de restitu-ción de inmueble, exclusividad del procesoconcordatario; (viii) interrupción de la prescrip-ción12 extintiva del derecho del acreedor, que eradesde la iniciación del trámite hasta la ter-minación del acuerdo; (ix) el AcuerdoConcordatario no podía modular la prela-ción de créditos establecida en la legislacióncivil vigente; (x) que la Junta de Acreedoresdesigna a un coadministrador de los Negociosdel Deudor; (xi) el acuerdo debía realizarseen audiencia y en presencia del Juez delconcurso13; (xi) se despenalizó el delito de

11 Por objeto del presente trabajo, se analizarán de manera general las legislaciones y reglamentacio-nes anteriores a la Ley 1116 de 2006, en cuanto lo que se pretende analizar son los aspectos ycriterios más relevantes de esta, el Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial.

12 ISAZA UPEGUI, Álvaro y LONDOÑO RESTREPO, Álvaro, Comentarios al Régimen de InsolvenciaEmpresarial, 3ª Edición, Ed. Legis, Bogotá-Colombia, 2011, pág. 4. Estos juristas, toman el conceptode Interrupción de la prescripción Extintiva de las obligaciones del deudor, concepto este de Inte-rrupción que no comparto, en cuanto, al establecerse que un término se detendrá en la iniciación deltrámite y se reanudara al finalizarlo, se puede observar claramente, la concordancia del contenidomaterial con el concepto de Suspensión, es decir, Suspensión de la Prescripción Extintiva de lasObligaciones del deudor o de los Derechos del acreedor. Mientras que la Interrupción surge en elmomento que se detienen el término, pero que este luego del momento en que se detienen, inicia acorrer de nuevo en su totalidad. No inicia a contabilizarse de forma parcial.

13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo: Sección Segunda-Subsección “A”,Sent. 20 de enero de 2011, C.P., Alfonso Vargas Rincón. Observa, el artículo 90 de la Ley 222 de 1995,que reza: “La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebi-da en el artículo 116 inciso tercero de la Constitución Política. Será competente de manera privativa paratramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corpora-ciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de interven-ción o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito, tramitaránlos procedimientos concursales de las personas naturales”. Determinando la competencia de laSuperintendencia de Sociedades en la Liquidación de Sociedades en dificultades, respondiendo a

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quiebra y se estableció liquidación obligato-ria; (xii) la apertura de liquidación obligatoriase daba por incumplimiento del concorda-to o por fracaso del trámite concursal, ydebía ser solicitada por el Deudor, de ofi-cio o por la Superintendencia de Socieda-des; (xiii) las acciones de simulación o revocatoriaquedaron establecidas para que procedanen la liquidación obligatoria o en el concor-dato; (xiv) que la liquidación obligatoria puedeterminar por la celebración de un concordatoen el proceso o por un acuerdo concor-datario realizado fuera del proceso; (xv)que la figura del liquidador ostentaba de unaresponsabilidad hacia el deudor, los asocia-dos y los acreedores; (xvi) esta ley derogó eltítulo 28 del Código de Procedimiento Ci-vil, Concurso de Acreedores.

Ahora, observemos de forma genérica losaspectos relevantes de la Ley 550 de 1999.

Esta ley es de relevancia, en cuanto surgióen un momento de dificultad económica porla que atravesaba el país. Es decir, que serealizó y promulgó consultando la realidadeconómica imperante. Resaltemos de esta losiguiente: “(i) se incorporó al ordenamientojurídico colombiano con una vigencia tem-poral limitada a cinco años y luego prorro-gada por otros dos años [mediante la Ley922 de 2004]; (ii) su ámbito de aplicación se

circunscribe a las personas jurídicas que de-sarrollen actividad empresarial, y está con-cebida para empresas viables. También seaplica a la reestructuración de los entes te-rritoriales y de las universidades públicas deorden nacional o territorial; (iii) la negocia-ción de acuerdos de reestructuración empre-sarial es un instrumento de intervención delEstado en la economía, y persigue, entre susfines, promover la reactivación de la econo-mía y el empleo; (iv) por primera vez en lahistoria colombiana, se desjudicializa el con-curso, al establecer un marco legal para lanegociación de un acuerdo de naturalezacontractual que la ley denominó acuerdo dereestructuración; (v) como órganos de la re-estructuración, se crean las figuras del no-minador –entidad del Estado o Cámara deComercio que aprueba la solicitud de inicia-ción de la negociación– y del promotor –unparticular con funciones de mediador infor-mado, que la ley confunde con funciones deamigable componedor–; (vi) únicamente re-gula acuerdos de naturaleza recuperatoria.El proceso liquidatorio sigue regido por lanormas de la Ley 222 de 1995, que se adicio-nó con disposiciones tendientes a facilitar laenajenación de los bienes de la masa, bus-cando de esta manera agilizar las liquidacio-nes que se habían vuelto interminables, puesúnicamente estaba permitida la venta direc-ta de los bienes por parte del liquidador”14;

la defensa de los derechos crediticios, de los deudores y de los trabajadores. Además, de analizar elcorrespondiente artículo, define que las tutelas contra providencias judiciales, al contrario de otrasjurisdicciones, es improcedente para infirmar una decisión o providencia de la Superintendenciade sociedades o del Juez. Esto lo afirma en cuanto argumenta que el proceder de las tutelas contralas providencias judiciales: (i) viola la cosa juzga de las providencias; (ii) se vulnera la seguridadjurídica; (iii) que se entraría en una usurpación de jurisdicción y; (iv) la procedencia desnaturaliza-ría la acción de tutela. A esto, agregando que en la decisión de la Corte Constitucional en laSentencia C-543 de 1 de octubre de 1992, en la que se declaro inexequibles los artículos 11 y 40 delDecreto 2591 de 1991, se manifestó la improcedencia de la acción de tutela contra providenciasjudiciales. Ya que es necesario que la tutela proceda en un caso de urgencia grave y que genere opueda llegar a generar un daño irremediable (carácter transitorio). Pero, que se es necesario que seagoten los medios judiciales de defensa para que proceda la tutela a infirmar una providencia(carácter subsidiario). En sentido contrario, al criterio del Consejo de Estado, la Corte Constitucio-nal comparte la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para tal caso,estableció causales genéricas de procedibilidad y causales específicas de procedencia. Véase Corteconstitucional, Sentencia C-590 de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño.

14 Op. cit., ISAZA UPEGUI, Álvaro y LONDOÑO RESTREPO, Álvaro, 2011, págs. 5-6.

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(vii) se estableció que las acreencias se ne-gocian libremente y las consecuencias de lossubrogados son de acuerdo a la legislacióncivil; (viii) consagró que la prelación de cré-ditos en los acuerdos será la misma que rijaen caso de liquidación obligatoria; (ix) secrean estímulos fiscales; (x) dispuso que du-rante la negociación se deberá entender sus-pendido el plazo dentro del cual se tomancondiciones o decisiones de superar las cau-sas de disolución por pérdidas; (xi) sepermite la concertación de condiciones la-borales entre el empresario y el o los sindi-catos en pro de la recuperación de laempresa, estos acuerdos serán autorizadosy vigilados por el Ministerio de la Protec-ción Social y el acuerdo hará parte delproceso de reestructuración; (xii) despoja aldeudor de la toma de decisiones en losacuerdos, al establecer que los acuerdos sedarán por votos de los acreedores internosy externos. Esta ley, aunque fue novedosa,trajo algunas inconsistencias que serían so-lucionadas por las dos leyes siguientes, ex-pedidas para atender la realidad y losproblemas jurídico-económicos de caráctercontinuo y sobrevinientes.

2. NOCIONES GENERALES DELRÉGIMEN DE INSOLVENCIAEMPRESARIAL15

El Régimen de Insolvencia Empresarial dela República de Colombia, REI (Ley 1116 de2006), estableció en la teoría dirigida a lapráctica jurídica los objetivos que se debenseguir para su aplicación. Los objetivos16 ofinalidades que busaca el RIE son: primero,la protección del crédito al centrarse en las empre-sas en dificultad. Por otro lado, recuperar y con-servar la empresa como una importante unidad deexplotación económica y generadora de empleo, ycon esto, los derechos laborales; esto a través deprocesos de reorganización: acuerdos depreservación, reestructuración operacional,administrativa, de activos o pasivos, con elfin de normalizar los aspectos crediticios ycomerciales de empresas que sean viables;pero también, por medio de la LiquidaciónJudicial en caso de ser inviable la empresa,con el fin u objetivo de aprovechar el patri-monio existente de forma pronta y ordena-da. Tercero, propiciar, promover y proteger labuena fe, las relaciones comerciales, sean las rela-ciones patrimoniales o personales, según el tipo de

15 El Régimen de Insolvencia Empresarial (RIE) ha venido siendo objeto, para su desarrollo y efica-cia, de diversas reglamentaciones por parte del Gobierno Nacional, las cuales son: el Decreto núm.2179 de 12 de junio de 2007, por el cual se reglamenta el parágrafo 3.°, del artículo 6.° de la Ley1116 de 2006. *Decreto núm. 2190 de 14 de junio de 2007, por el cual se corrigen yerros en el texto dela Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, por la cual se establece el Régimen de InsolvenciaEmpresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. *Decreto núm. 2300 de25 de junio de 2008, por el cual se reglamenta el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, sobre lavigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras y la aprobación del inventario del patri-monio social, y se dictan otras disposiciones. *Decreto núm. 2785 de 31 de julio de 2008, por el cualse reglamenta el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, en cuanto a la inscripción en el registromercantil de los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que constan en documentoprivado y se dictan otras disposiciones. *Decreto núm. 2860 de 05 agosto de 2008, por el cual sereglamenta el Parágrafo 2,° del artículo 40 de la Ley 1116 de 2006. *Decreto núm. 962 de 26 de marzode 2009, por el cual se reglamentan los artículos 5.o, numeral 9, 67 y 122 parcial de la Ley 1116 de2006, sobre promotores y liquidadores. *Decreto núm. 1038 de 26 de marzo de 2009, por el cual sereglamentan los artículos 2, 12, 17, 34, 55, 67, 74, 75, 76 y 78 de la Ley 1116 de 2006. *Decreto núm.1730 de 15 de mayo de 2009, por medio del cual se reglamentan los artículos 48, numerales 9, 57,81 y 84 de la Ley 1116 de 2006 y se dictan otras disposiciones. *Decreto núm. 1270 de 15 de abril de2009, por el cual se reglamentan el parágrafo 1.o del artículo 34 y el artículo 38 de la Ley 1116 de2006 y el artículo 39 de la Ley 1151 de 2007.

16 Cfr., artículo 1.º de la Ley 1116 de 2006.

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vínculo jurídico estipulado. Y por último, lo-grar, conforme a las normas de este régimen, san-cionar conductas que atenten o vayan en contrade la buena fe.

Para cumplir los objetivos mencionados, seprevieron y desarrollaron de forma teórico-práctica una serie de principios17 elementa-les, que son los siguientes: (i) el principio de launiversalidad, según el cual se entiende queal inicio del proceso de insolvencia quedanvinculados, inmiscuidos, la totalidad de losbienes del deudor y todos sus acreedores;(ii) de la igualdad: los acreedores que concu-rran al proceso de insolvencia, sin perjuiciode la prelación de créditos y preferenciasestablecidas en la legislación civil, se les daráun tratamiento equitativo, correspondientea sus derechos y obligaciones exigibles; (iii)eficiencia: frente a los recursos existentes debedarse el mejor aprovechamiento (como en laliquidación judicial que debe ser pronta yordenada). Pero también, se debe dar una efi-ciencia frente a la administración de los re-cursos de acuerdo con la información que seconozca, para procurar la protección del in-terés de los concurrentes; (iv) el principio dedar información, con ocasión y relación al an-terior principio, en el proceso de insolven-cia el deudor y el acreedor deberán darinformación oportuna, comparable y trans-parente, atendiendo al principio de la buenafe; (v) de la negociabilidad, consiste en la ne-gociación no litigiosa entre los interesados,propiciada por las actuaciones en el curso delproceso, en relación con deudas y bienes dedeudor. La actuación negocial se ejerceráde forma proactiva, informada y de buenafe; (vi) de la gobernabilidad económica: obte-ner una dirección gerencial definida en laadministración de los activos y su destina-ción. Gobernabilidad económica, obtenidaa través del proceso de insolvencia para lo-grar propósitos de cumplimiento de obliga-ciones económicas y una reactivaciónfuncional y estructural de la empresa, y (vii)el principio de la reciprocidad, en los casos de

insolvencia transfronteriza, aspecto y regu-lación nueva consagrada en el derechocomercial colombiano, que dispone un reco-nocimiento, colaboración y coordinaciónmutua con las autoridades extranjeras. Estees un postulado de aplicación especial, fren-te a los demás que se aplican para todo elrégimen de insolvencia de forma concurren-te, sin excluir que para estos casos especia-les concurre tanto este principio como losdemás mencionados. Es necesario determi-nar que los principios del RIE son orien-tadores de todas las actuaciones que dentrode él se prevén.

Los procesos de reorganización que estable-ció el legislador colombiano frente a los di-versos cambios económicos permiten laprotección de los ya mencionados derechos.Este proceso (régimen de insolvencia empre-sarial), en proporción ágil, flexible y adecua-do, se implementará cuando un análisisfinanciero de la empresa permita determi-nar que es viable la recuperación y conser-vación de su actividad económica en crisis,y posiblemente después de esta. De lo con-trario, lo mejor es realizar una liquidacióninmediata, rápida y ordenada del patrimo-nio del deudor hacia sus acreedores genera-les. Es decir, se adjudica o aplica el régimende insolvencia, primero, frente a la recupera-ción y conservación de la empresa, cuando el sa-neamiento de su crisis es viable y, segundo, ensituación contraria la liquidación procederá de for-ma obligatoria e inmediata.

El Régimen de Insolvencia Empresarial, esta-blecido por la Ley 1116 de 2006, trajo por pri-mera vez al derecho concursal colombiano laInsolvencia Transfronteriza, recopilando lasnormas internacionales de la Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional (CNUDMI), reafirmando así elcarácter de tendencia hacia la interna-cionalización que caracteriza al derecho comer-cial. Esta nueva figura tiene el propósito dedefender, a través de una cooperación entre

17 Véase, Ibíd., artículo 4.º.

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autoridades competentes de Colombia y de-más Estados o miembros firmantes del mode-lo-acuerdo de la CNUDMI, las inversiones delos empresarios extranjeros, los procedimien-tos y los bienes del deudor.

2.1. Competencia en la iniciación, direc-ción y aplicabilidad de los procesosde insolvencia

Es de resaltar que el régimen de insolvenciaempresarial del 27 de diciembre de 2006 con-sagró que la Superintendencia de Socieda-des desarrollará la competencia de dirigir,orientar y definir los procesos especiales.Tiene la atribución de conocer de estos pro-cesos, que son los de reorganización delempresario insolvente, al igual que tiene lacompetencia de conocer de la determinadaliquidación judicial, pero también, de trami-tar la validación judicial de los acuerdos fueradel proceso (extrajudiciales) de reorganiza-ción que sean presentados, ya sean por losdeudores o acreedores, ante esta entidad deinspección, vigilancia y control, en su cali-dad ostentosa de juez del concurso. En losdemás casos de insolvencia de persona na-tural comerciante podrá ser competente aprevención, es decir, el primer juez que co-nozca del proceso descartando al que sigue,pero por regla o norma en los mencionadosprocesos en el que esté inmersa una personanatural comerciante será de competencia delJuez Civil Municipal o del Juez del Circuito,ya según las cuantías del caso que se encuen-tran determinadas en este mismo Régimende Insolvencia Empresarial18. Pues bien, lacompetencia tanto para la Superintendenciade Sociedades como para el Juez Civil del

Circuito puede ser de carácter privativa opreventiva.

El artículo 12 de la ley igualmente formuló oestableció que la institución de inspección,vigilancia y control (Superintendencia de So-ciedades) será la competente para conocer yadelantar todos los procesos de insolvenciaempresarial en los que exista una atadura ovínculo de subordinación o control entre losdeudores solicitantes, siempre que dentro deuno de estos haya uno o más, sujetos a la com-petencia de la entidad estatal.

Con el ánimo de observar otro de los aspec-tos relevantes en materia concursal genera-do con la última legislación y jurisprudenciaen esta materia, es necesario determinar paraqué tipo de personas, en sentido general, esaplicable el Régimen de Insolvencia Empre-sarial (Ley 1116 de 2006). Si bien es ciertoque todas las personas naturales y jurídicasque tienen el carácter de comerciantes sevenían sometiendo al mismo régimen de re-estructuración y liquidación obligatoria enlas anteriores legislaciones, también es cier-to que en el actual Régimen de Insolvenciase excluyeron las personas naturales no co-merciantes. Por primera vez, se dividió elunificado régimen concursal imperante des-de hacía más de once años, que contemplabauna inmersión en los procesos concursales,tanto de personas naturales y jurídicas co-merciantes, como de las personas naturalesno comerciantes, rompiendo así con el Prin-cipio de Igualdad, según el cual se entiendeque frente a situaciones iguales debe habertrato igual, trato desigual respecto de situa-ciones desiguales19. Pues además, no todas

18 ROA REYES, Nelson, Derecho Comercial-Actualizado Ley 1116 de 2006, Edit. El profesional, Bogotá-Colombia, 2008, págs. 183-201.

19 CORTE CONSTITUCIONAL, C-292 de 2002, MP Jaime Araujo Rentería. “La finalidad de unanorma jurídica: “para que (…) no resulte contraria al derecho fundamental de la igualdad, debe justificarseel trato diferente y para ello debe existir razonabilidad, objetividad, perseguir un fin legítimo y la concurren-cia de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (…). Elalcance del derecho a la igualdad como en diversas oportunidades lo ha reiterado esta Corpora-ción es el de prohibir el trato diferente frente a supuestos iguales, pero permite y autoriza tratamien-tos diferenciales cuando se trate de supuestos desiguales y estén razonablemente justificados.”

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las personas jurídicas comerciantes son pro-tegidas o acogidas por este Régimen de In-solvencia Empresarial, ya que la mismaunidad normativa establece qué personasestán excluidas o no de su aplicación.

En consecuencia, a la competencia de las au-toridades públicas mencionadas para admi-tir, conocer y tramitar lo referente a losprocesos establecidos por el Régimen de In-solvencia Empresarial, permite que estén obli-gadas a definir cuáles son las personas a lasque se aplica y a las que no se aplica el régi-men. Para poder así establecer un margen deadjudicación judicial a los casos concretos.Entonces, para determinar a las personas queson acogidas por esta reglamentación, esinversamente importante mencionar aquellaspersonas que se encuentran excluidas20, asaber: (i) las entidades que se encargan depromover la salud, las que se encuentran en-cargadas de administrar el régimen sub-sidiado del sistema de seguridad social ensalud y las instituciones que prestan el servi-cio de salud; (ii) las bolsas de valores yagropecuarias; (iii) Las entidades que son vi-giladas bajo la jurisdicción de la Superin-tendencia Financiera del país, sin excluir a losemisores de valores que se encuentran some-tidos al control de dicha entidad; (iv) todaslas entidades que desarrollan actividades eco-nómicas de financieras, de ahorro y créditovigiladas por la Superintendencia de Econo-mía Solidaria; (v) las sociedades que estánconstituidas por capital público, las empresasindustriales y comerciales del Estado nacio-nales y de cualquier nivel territorial; (vi) lasdenominadas entidades de derecho público,las entidades territoriales y descentralizadas;

(vii) las personas naturales no comerciantes21;(viii) las empresas de servicios públicos do-miciliarios, y (ix) las demás personas jurídi-cas o morales que se encuentren sujetas o bajoun régimen especial para la recuperación yconservación o para la liquidación mediantela intervención administrativa, o para simple-mente administrar.

Establecidas las personas que se excluyen dela sujeción a este régimen, por comprendercaracterísticas propias de capacidad, circuns-tancias jurídicas y fácticas diversas, es decontemplar que la aplicabilidad del conjuntode estas normas y principios ha de ser pre-dominantemente adjudicable o dirigida ensu aplicación a las empresas, ya que estas, porsu alto aporte al desarrollo económico y eldespliegue de una gran actividad económi-ca organizada, dinamizan de forma continua,permanente, acelerada y sistemática la eco-nomía al producir un efecto multiplicador en lamacro-economía del país.

2.2. Concepto general de crisis empresarialen sentido jurídico-procedimental

La crisis (en sentido jurídico, frente a laadmisibilidad del proceso concursal) es el es-tado o situación de dificultades económicasinsuperables de la empresa para recuperarseen sí misma. Situación en la que interviene elEstado por medio de las normas jurídicas oprocedimientos establecidos para lograr unarecuperación y conservación de la unidad deexplotación económica y/o proteger los de-rechos de los deudores, acreedores, trabaja-dores e intereses indirectos. Es decir, la crisisempresarial se presenta de forma insuperable

20 Artículo 3.º de la Ley 1116 de 27 de diciembre de 2006.21 Véase CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-699 de 2007, MP Rodrigo Escobar Gil. La exclu-

sión de la persona natural no comerciante que se consagró en este Régimen de Insolvencia Empre-sarial generó que la Corte en Control constitucional se pronunciara frente a que el Congreso de laRepública dentro del ámbito de su potestad de configuración legislativa debía expedir un régimenuniversal para personas naturales no comerciantes. Es así como, con posterioridad, se promulga yentra en vigencia la Ley núm. 1380 de 2010, sobre el Régimen de Insolvencia para Personas natura-les no comerciantes. Esto atendiendo a las diferencias sustanciales que existen entre una personanatural o jurídica comerciante y una natural que no tiene tal carácter.

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(para ser parte del proceso) cuando la uni-dad de explotación económica presenta unadisminución de sus activos, liquidez o solven-cia y aumento de sus pasivos, iliquidez o in-solvencia, produciendo así el incumplimientode las obligaciones de carácter económico yel normal funcionamiento de la empresa. Ata-da esta unidad, necesariamente a recurrir aun procedimiento concordatario o en casomás allá de iliquidez de la empresa, a una li-quidación obligatoria en salvaguarda de losderechos de los acreedores generales. En esteúltimo caso, la empresa es inviable en su re-cuperación económica, funcional y estructu-ral, por lo tanto lo que se busca es aprovecharlos activos restantes para cumplir o pagar lasobligaciones pendientes con los diferentesacreedores. Quiere esto decir; viabilidad dela empresa; continuidad en lo posible en eldesarrollo de su actividad económica einviabilidad de la empresa; culminación deldesarrollo de su actividad mercantil y apro-vechamiento del patrimonio restante parasolventar deudas. En las dos situaciones lanormativa concursal tiene como finalidad laprotección al máximo de los derechos de losintervinientes en la relación comercial yprocesal.

2.3. Causas generales de las crisis, sus des-cripciones y explicaciones como requi-sito de admisibilidad en proceso deinsolvencia

Antes de abordar el tema de las causales opresupuestos generales para admisibilidad

de las empresas en los procesos previstos porel Régimen de Insolvencia Empresarial, esnecesario precisar que dentro de estascausales generales hay dos tipos de clasifi-caciones en cuanto a su importancia, inmersasen los derechos sustanciales que se presen-tan en controversia y custodia de la jurisdic-ción estatal. Los primeros presupuestos sonaquellos denominados objetivos o materialesque deben existir y ser probados para quesea admitida la empresa a los procesos, y lossegundos son aquellos que son formales, queincluso son menos importantes, pero aun asírevisten gran esencialidad o elementalidadpara llevar a cabo la correcta admisión alproceso de insolvencia. Sin embargo, estossegundos no recaen, por falta de cumpli-miento en su integridad, en la inobservan-cia o vulneración del derecho sustancial,mientras que los primeros consecuente y ne-cesariamente determinan la finalidad yobjetivización del ser admitidos y tramita-dos los procesos de insolvencia, para prote-ger dicho derecho sustancial o material22. Esasí que lo necesario es observar las causalesmateriales sujetas a algunas formalidades quepermiten de manera predominante laadmisibilidad de la solicitud para ser partede un proceso de insolvencia empresarial,bajo la intervención estatal.

Por tal razón, el empresario debe expresarlas causas que originaron la crisis empresa-rial. Así lo dispone el artículo 13, numeral 4.º,del Régimen de Insolvencia Empresarial (Ley1116 de 2006), donde se establece que “la soli-

22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-622 de 2004, MP Rodrigo Uprimny Yepes. Esta corpora-ción ha reiterado de forma uniforme que es necesario hacer “… énfasis en que las particularidades delos procesos conforme a la Constitución, deben estar dirigidas a asegurar la prevalencia del derecho sustan-cial, el principio de eficacia de los derechos y la protección judicial efectiva. De allí, que sean entendidas comoconstitucionales justamente, las normas procesales que tienen ‘como propósito garantizar la efectividad delos derechos’ y su eficacia material (…)”. Pues, no se puede pretender poner las formas por encima delos derechos sustanciales, así lo establece la norma constitucional en el artículo 228. Además deque estas se encuentran al servicio de la materialización del derecho sustancial como pediosNO SESABE QUÉ ES ESTA PALABRA!!!!! proporcionales y razonables en la limitación al acceso a laadministración de justicia y el debido proceso (procesos de reorganización o liquidación judicial).Que es más, que las formas la esfera primaria y reductible del derecho sustancial, que este, como el núcleo duroe irreductible de los reconocimientos razonables y proporcionales a los sujetos de derecho, encontrados endificultades para la salvaguarda en sede de jurisdicción judicial o administrativa.

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la población; 9) apertura económica, y 10) elevadacarga tributaria”24. (Cursiva fuera de texto).

Es decir que el empresario o este y sus acree-dores, y la autoridad competente, al formu-lar o analizar, respectivamente, la solicitudque contiene la memoria detallada de los he-chos y causas de la crisis de la empresa, de-ben tener en cuenta los factores o causasinternas, externas, inmediatas, mediatas,remediables e irremediables para decidir siesta debe o no ingresar a un proceso de reor-ganización, por la posible viabilidad de recu-peración y conservación de la empresa, o sies mejor que curse por un proceso de liquida-ción en protección de los diferentes interesesallí pretendidos. Esto se evidencia en el artí-culo 13, numeral 5.º, de la Ley 1116 de 2006,al establecer que el deudor deberá presentarun plan de negocios que incorpore y desarro-lle una reestructuración financiera y reorga-nización operativa o de competitividad, quepermitan solucionar las razones en general odificultades de iliquidez, insolvencia y cesa-ción de pagos de la empresa.

Los hechos mencionados se pueden deter-minar cuando hay: (i) iliquidez, problemasde caja al observar que los recursos pro-ducidos por las operaciones son insuficien-tes para atender el pago en oportunidadde las obligaciones adquiridas; (ii) insolven-cia, cuando hay incapacidad objetiva depagar las deudas, a falta de suficiente pa-trimonio, es decir, un desequilibrio o unadesproporción entre el activo realizable yel pasivo exigible; (iii) cesación de pagos25,

citud de inicio del proceso de reorganización porparte del deudor o de este y sus acreedores deberá iracompañada de los siguientes documentos: (…) 4.Memoria explicativa de las causas que lo llevaron ala situación de insolvencia”. Esto, atendiendo latransparencia que tiene o debe tener el deu-dor frente a los acreedores en el momento dellegar a un acuerdo de colaboración para pa-gar las obligaciones adquiridas con estos. Deforma general, pueden encontrarse desde elpunto en que sean analizadas respecto de laempresa, las siguientes causales: “(i) causasinternas, (…) el manejo de los administrado-res en el interior de la empresa (…); (ii) cau-sas externas, (…) circunstancias ajenas, casisiempre a los administradores, que afectan ala empresa (…); (iii) causas inmediatas, las queen el momento actual afectan las finanzas yfuncionamiento [de la empresa]; (iv) causasmediatas, aquellas que no han sido superadasal haber ocurrido en el pasado; (v) causas irre-mediables, las que no pueden ser solucionadaspor la celebración de un acuerdo con los acree-dores y mucho menos por el mismo adminis-trador; (vi) causas remediables, las que de formadirecta puede el administrador corregir o bajoun concurso de sus acreedores”23. De maneraparticular, es necesario referenciar que lasempresas entran en fracaso y pueden llegar ala liquidación obligatoria, como lo identifica-do La Superintendencia de Sociedades, por:“1) elevado endeudamiento; 2) reducción en lasventas; 3) malos manejos administrativos; 4) faltade capacidad para competir; 5) falta de personalcompetente para administrar la empresa; 6) mezclade problemas familiares con el manejo de la empre-sa; 7) tecnología obsoleta; 8) escasez de recursos de

23 Op. cit., Cfr. ISAZA UPEGUI, Álvaro y LONDOÑO RESTREPO, Álvaro, 2011, págs. 18-19.24 Ibíd. pág. 19.25 Op. cit., ROA REYES, Nelson, 2008. Mediante certificación suscrita por el representante legal de la

sociedad y el revisor fiscal, o a falta de este, por un contador público, se acreditará de forma clara,cierta y estricta la cesación de pagos. Dicha certificación deberá indicar o contener: (i) identifica-ción de los acreedores incumplidos; (ii) clase de acreencias; (iii) identificar y aportar los documen-tos en donde se encuentran contenidas (pagaré, factura, cheque, etc.); (iv) el valor de cada una(capital, intereses y sanciones); (v) de igual forma se señalará la fecha de iniciación y término devencimiento; (vi) su representativa frente al pasivo total. Las obligaciones alimentarias, para elcaso de las personas naturales comerciantes, no contarán o no serán válidas para tal proceso, ni losprocesos ejecutivos que correspondan a estas.

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se produce por el incumplimiento de lasobligaciones, generando que el acreedorpueda exigir el pago de estas y el deudorel derecho de acudir al trámite concursalpara hacer menos gravosa su situación eco-nómica. Esta cesación de pagos, para laciencia jurídica concursal actual en nuestropaís, debe ser generalizada y permanente.Esto, de acuerdo con el artículo 9.º de laLey, que consagrar el incumplimiento delpago por más de noventa días, de dos omás obligaciones a favor de dos o másacreedores, adquiridas en el desarrollo desu actividad, o dos o más demandas deejecución presentadas por dos o más acree-dores para el respectivo pago de las obli-gaciones contraídas. Es decir, que no seestatuye un incumplimiento singular o par-ticular de una obligación frente a un acree-dor o varios, ni un periodo transitorio deincumplimiento de estas, o aun, de una solademanda presentada por un acreedor. Va-rias obligaciones incumplidas, demandas de eje-cución y acreedores, en virtud de la admisibilidadal procedimiento concordatario.

Otro aspecto determinador de la crisis es(iv) la incapacidad de pago inminente. El ad-ministrador de la empresa debe conocertodos los cambios internos y externos de laempresa. Este debe actuar de forma dili-gente frente al conocimiento y toma de de-cisiones que atañen a los estados financierosque avizoran una crisis. El conocimientointerno de la empresa por parte del admi-nistrador es esencial para decidir frente alos aspectos externos locales, nacionales einternacionales del mercado competitivo ycambiante por circunstancias políticas, eco-nómicas, culturales y jurídicas. Es menesterque el administrador tome el control que lepermita emitir conceptos, órdenes y estra-tegias dirigidas a producir los correctivosnecesarios en los ámbitos administrativos,contables, económicos y estructurales conel fin de superar la crisis por la que atravie-

sa la unidad económica. Consiguiendo li-quidez (flujo de caja), más que obtener uti-lidades para sí o para sus socios; es este elbuen hombre de negocios26.

En definitiva, como lo consagró el numeral2.º del artículo 9.º de la Ley: “el deudor estaráen incapacidad de pago inminente, cuando acre-dite la existencia de circunstancias en el respecti-vo mercado o al interior de su organización oestructura, que afecten o razonablemente puedanafectar en forma grave, el incumplimiento normalde sus obligaciones, con un vencimiento igual oinferior a un año. En caso de las personas natura-les comerciantes, no procederá la causal de inca-pacidad inminente (…)”.

Los presupuestos materiales y los presu-puestos formales son aquellos requisitosque permiten o no la admisibilidad de lasolicitud, que dará inicio y fijará un posi-ble ingreso a la jurisdicción estatal paradeterminar mediante un proceso de carác-ter de recuperación o de liquidación la via-bilidad o no de una empresa que seencuentra en dificultades económicas y dereestructuración. Además de ser una ayu-da al empresario-deudor, acreedores ytrabajadores, prestada por las autorida-des públicas (Estado) mediante su inter-vención y regulación normativa, tambiéncomporta una protección de derechos res-pecto de las facultades de las entidadesestatales a cargo. Pues, frente al análisiseconómico del derecho, en sentido gene-ral, se puede establecer con esta interven-ción, que se traduce en gran medida a unaspecto relevante, como el Estado a travésdel intervencionismo ayuda al desarrolloeconómico del país. Es por ello que la efi-cacia de la normatividad sobre la insolven-cia empresarial dentro de su aplicación esindispensable para complementar la eco-nomía con el intervencionismo estatal y laprotección de los intereses sustanciales ysuperiores.

26 Artículo 23 de la Ley núm. 222 de 1995.

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3. EFICACIA DEL RÉGIMEN DE IN-SOLVENCIA EMPRESARIAL27:LEY 1116 DE 2006

3.1. Análisis y observación nacional

Teniendo en cuenta que lo que pretenden losprocesos de restructuración es la recupera-ción de las empresas viables, con el fin deproteger, de manera predominante, los de-rechos de los trabajadores, del empresario yel sistema crediticio, el régimen de insolven-cia empresarial (Ley 1116 de 2006) estableceunos requisitos de admisibilidad y acepta-ción para las personas naturales y jurídicascomerciantes que quieran ser acogidas y be-neficiadas por dicha normativa jurídica. Ré-gimen, por el cual, se pretende recuperar yconservar la unidad de explotación econó-mica, fuente generadora de empleo y pro-tector de la estructura crediticia y susparticipantes.

Con todo esto, es preciso observar el criteriode eficacia28 que ha tenido al entrar en vigor yaplicabilidad la norma jurídica en mención.Según la Superintendencia de Sociedades,29

en las más recientes estadísticas30 (actualiza-das el 5 de julio de 2011) ha determinado que:(i) las personas naturales o jurídicas acepta-das en acuerdo de reestructuración por año

de apertura del proceso son: (a) en el año 2007,3 personas naturales y 5 personas jurídicas;(b) en el año de 2008, 3 personas naturales y41 personas jurídicas; c) para el año 2009, 6personas naturales y 84 personas jurídicas; d)en el año 2010, personas naturales 29 y 76 per-sonas jurídicas; e) y en lo que va corrido delpresente año, 2011, 10 personas naturales y38 personas jurídicas. Permitiendo así obser-var de qué manera los requisitos para ingre-sar a un proceso de reorganización sonacordes, proporcionales, razonables y viableso si no lo son. Pero además de esto, es nece-sario saber, para comprender en su totalidadla eficacia de la norma jurídica, cuántos pro-cesos de los ya mencionados han sido inicia-dos y cuántos de estos han sido confirmados.Veamos, entonces: (i) en el año 2007, 8 inicia-dos y ninguno confirmado; (ii) para el 2008,44 iniciados y 5 procesos confirmados; (iii) enel 2009, 90 iniciados y 32 confirmados; (iv)hacia el 2010, 105 procesos iniciados y 40 pro-cesos confirmados; (v) para el 2011, procesosiniciados 48 y 9 procesos confirmados. Cadauna de las anteriores cifras va en concordan-cia con las fechas y la cantidad total de perso-nas naturales y personas jurídicas que fueronaceptadas en un acuerdo de reestructuración.Es decir, por ejemplo, para el año 2007, laspersonas naturales y jurídicas que fueron acep-tadas en un acuerdo de reestructuración

27 En observancia a las circunstancias económicas por las que atraviesa una empresa, el Estado havenido interviniendo cuando estas le son desfavorables a la unidad generadora de riquezas. Es porello que las reformas jurídicas en procura de la solución las crisis empresariales se hacen indispen-sables al momento de mantener un equilibrio económico o tratar de alcanzarlo. Es de allí que setoma el principio de la realidad económica del país para proteger todos los intereses concurrentes:de los empresarios, del Estado, de los acreedores, de los trabajadores, de los indirectamente afecta-dos y en general de toda la sociedad, para tal fin se debe procurar bajo dicho principio y reformasla recuperación y conservación de las empresas.

28 Op. cit., BOBBIO, Norberto. Los criterios de valoración de la norma jurídica son: justicia, validez yeficacia, ya mencionados. Este último debe mirarse desde el cumplimiento y acogimiento de lanorma jurídica, por parte de la población a la que va dirigida, es decir, observar el impacto deaplicabilidad y cumplimiento teleológico de la norma. Cada uno de los criterios mencionados esindependiente de los otros. Es por ello que lo hemos tomado para evaluar la Ley 1116 de 2006,referente al régimen de insolvencia empresarial en Colombia.

29 Véase página web: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=374 [consulta-do: 18/07/2011, a las 4:50 p. m.].

30 Cfr. página web:http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll/REORGANIZACION%20JUNIO%2030%20%20DE%20201.htm [consultado: 18/07/2011, a las 4:52 p. m.].

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sumaron un total de 8de las cuales la mis-ma cantidad iniciaron procesos, pero nin-guno fue confirmado. Así respectivamentea cada año de apertura, iniciación y confir-mación de procesos.

Ahora, observando las personas naturales ylas personas jurídicas que fueron aceptadasen un procesos de reorganización según elorigen del proceso, sea por actuación o solici-tud, hasta el 30 junio de 2011, bajo la Ley 1116de 2006, se admitieron por medio: (i) de li-quidación judicial, 3 personas jurídicas, paraun total de 3 personas; (ii) de oficio, fue acep-ta una persona jurídica para un total de unapersona; (iii) aceptadas por solicitud del acree-dor, 2 personas naturales y 3 personas jurídi-cas para un total de 5 personas, y (iv) porsolicitud del deudor, 49 personas naturales y237 personas jurídicas, para un total de 286personas. Esto permite concluir bajo una pers-pectiva desprovista de comparación que quientiene y debe tener mayor conocimiento de lascircunstancias internas y externas de lasempresas, para iniciar procesos de reorgani-zación o liquidación judicial, son sus admi-nistradores, los deudores. Sin embargo, paraadquirir otra perspectiva otorgada por la com-paración en la aplicabilidad del derechoconcursal respecto a los diferentes regímenesde insolvencia dados en espacio, tiempo y cir-cunstancias determinadas, es necesario mirarla eficacia de su antecesora.

En observancia comparativa, se debe deter-minar que bajo la vigencia de la Ley 550 de1999, las sociedades aceptadas a un acuerdode reestructuración por año de aceptación ofinalización del proceso31 son32: (i) en el año2000, se iniciaron 223 procesos y se termina-ron tan solo 11; (ii) para el año 2001, se ini-ciaron 189 procesos y se terminaron 43procesos; (iii) al 2002, se iniciaron 134 y seculminaron 52 procesos; (iv) hacia el 2003,se da inicio a 89 procesos, terminando 67;(v) para el 2004, se terminaron la misma can-tidad de procesos del año anterior y se ini-ciaron 9 menos que este; (vi) en el 2005, seiniciaron 68 procesos y se terminaron 65; yapara el 2006, se iniciaron 5 procesos menos yse terminaron 53 procesos, y (vii) finalmen-te bajo la vigencia de esta ley, en el 2007 seiniciaron 35 y se terminaron 59 procesos33.

Para realizar de forma sistematizada y or-ganizada el análisis, solo frente al factor dela admisibilidad de una empresa a un proce-so de derecho concursal, determinado porlos requisitos exigidos, es necesario decir quees este el que permite determinar el impactoo eficacia que han de tener las dos últimasnormatividades diferentes, frente al accesoo no a la jurisdicción del Estado y este en suintervención. Esto en cuanto el legislador através de su facultad de libertad de configu-ración legislativa34 determina los supuestoso requisitos que permiten a las personas co-

31 Acumulado hasta el 31 del 2011. El nominador que se referenciará para el análisis comparativoserá el que ha determinado la Superintendencia de Sociedades.

32 Véase http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll/ACUERDO%20DE%20REESTRUCTURACION%20JULIO%2031%20DE%202011.htm [consultado: 20/08/2011, a las 2:57 p. m.].

33 Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006, los procesos que habían inicia-do bajo la Ley 550 de 1999 fueron terminando de la siguiente manera, hasta hoy: (i) 2008, terminaron59 procesos; (ii) en el 2009, 50; (iii) para el año 2010, 40, y (iv) finalmente para mediados (31 de julio) delaño 2011, se terminaron 19 procesos.

34 CORTE CONSTITUCIONAL, C-662 del 2004, MP Rodrigo Uprimny. “Al juez constitucional, enconsecuencia, le corresponde garantizar al máximo esa libertad configurativa que tiene el legisla-dor; libertad que, sin embargo, no puede ser absoluta ni arbitraria, sino que debe desarrollarse conforme a loslímites que impone la misma Carta. En este sentido, la doctrina constitucional ha considerado que la compe-tencia normativa del legislador resulta acorde con el estatuto superior, siempre y cuando tenga en cuenta lossiguientes aspectos: i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entreotros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal civilpuede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13,

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merciantes el acogimiento, la y el cumpli-miento de sus derechos. Veamos:

Observando el anterior cuatro se pueden de-terminar ciertos aspectos y criterios, sin te-ner en cuenta que la vigencia y aplicaciónde las leyes es distinta en tiempo y modo ocircunstancias, pues ha de entenderse queel tiempo de vigencia y aplicación en losprimeros cinco años es proporcional respec-to de una ley a la otra. Además que lascircunstancias de su vigencia y aplicaciónson diferentes, pero sin desconocer que cadaley fue promulgada para atender una reali-dad social. Con todo, puede decirse que:(i) el margen diferencial es bastante granderespecto de la iniciación de procesos en laaplicación de cada una de las leyes en losprimeros tres años, pues, tal vez, se deba ala rigidez de los requisitos exigidos paraingresar a los procesos de insolvencia orestructuración. Como sucedió con aquelrequisito que fijaba al empresario encontrar-se al día con las obligaciones referentes a laseguridad Social, Ley 1116 de 2006, poste-riormente modificada; (ii) que a partir dela aplicación y modificación realizada porla Ley 1429 de 2010, frente a los aspectosde admisibilidad y la publicidad o conoci-

miento de las empresas del nuevo régimen,la iniciación de procesos aumentó en com-paración y sobrepasando el anterior marcode reestructuración empresarial, y (iii) queaunque faltan algunos años de aplicabilidaddel actual régimen frente al anterior queduró un periodo de seis años, este puedeavizorar una eficacia en la admisibilidad, sinperjuicio de incrementar la flexibilidad yagilidad de los procesos de reorganizacióny liquidación judicial empresarial.

3.2. Análisis y observación internacional:Informe Doing Business

El análisis del impacto que generó la entra-da en vigencia y aplicación del Régimen deInsolvencia Empresarial en Colombia (Ley1116 de 2006) es de gran trascendencia parala confianza de inversión extranjera en elpaís, junto con las relaciones políticas inter-nacionales. Esta información fue dadamediante el informe de Doing Business, sin-tetizado y publicado por la Superintendenciade Sociedades; elaborado por el Asesor deDespacho-Superintendente de SociedadesAlfonso Palma Torres, que revela que Co-lombia respecto de la materia de cierre deempresas, como unidad de explotación

Años de aplicabilidad Ley núm. 550 Ley núm. 1116 Margende cada una de las leyes de 1999 de 2006 diferencial

2000 hasta finales del 2007 223 8 2152001 a 2008 189 44 1452002a 2009 134 90 442003a 2010 89 105 162004 hasta mediados del 2011 80 48 322005* 68 ______2006* e inicios del 2007 40 ______

*Frente a estos años no se puede realizar análisis comparativo, en cuanto podrá hacerse en el futuro alser aplicable en el tiempo el Régimen actual de insolvencia Empresarial (Ley 1116 de 2006).

29 y 229 C.P.); iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definiciónde las formas y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía delderecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.)”.

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económica y generadora de empleo, tiene unbuen rendimiento al encontrarse en “elpuesto 27 de las 178 economías objeto deestudio”35 de este indicador internacional.

Tomando en cuenta lo anterior, después deentrar en vigencia la Ley 1116 de 2006 y degenerar en su aplicación cambios positivosrespecto de los procesos de cierre o liquida-ción de empresas, es necesario observar yprecisar algunos comentarios: (i) El términode duración de la liquidación de una empre-sa: a) fue en el año 2000 de 842 días, cerran-do 5 empresas; b) para el año 2001, procesosterminados 23 y duración de 988 días; c) alaño 2002 se cerraron 39 empresas en 1.166días; d) en el año 2003, la liquidación fue de70 empresas en 1.332 días; d) para el año2004, se cerraron en 1.490 días, 222 empre-sas; e) hacia el año 2005, 434 empresas fue-ron liquidadas en 1.624 días; f) al 2006 en977 días fueron liquidadas 183 empresas ; g)recientemente, al año 2007 se cerraron 141empresas en un promedio de 857 días; y h)finalmente, al año 2008, se liquidaron 6 em-presas en promedio de 999 días. “La ante-rior estadística36 demuestra que a 31 dediciembre de 2007, el término de liquidacióno cierre de empresas en Colombia, en tiem-po real, fue de 2,3) años, lo que significa quemejoró en siete meses el índice de tres añosque fue reportado en el último informe DoingBusiness para Colombia”37. Ahora bien, elinforme de Doing Business asegura que alentrar en aplicación total, respecto del tiem-po y actividad, los términos de trámite sereducirán en comparación con los anterioresdatos y legislaciones; (ii) otro aspecto, quedenota el informe de Doing Business, es ladivulgación nacional e internacional del Ré-gimen de Insolvencia Empresarial de la Re-pública de Colombia (Ley núm. 1116 de

2006), realizada por el Gobierno Nacional através de la Superintendencia de Sociedadesa empresarios, gremios y Cámaras de comer-cio, por medio de seminarios internaciona-les y nacionales, participación internacionaly publicaciones notorias para los nacionales.

4. REFORMAS AL RÉGIMEN DEINSOLVENCIA EMPRESARIAL:LEY 1429 DE 2010

4.1. Principios y finalidades

Tras las circunstancias que venía atravesan-do el país, se aplicó a la realidad social, polí-tica y económica, una normativa de carácterjurídico-correctiva. La Ley 1429 de 29 de di-ciembre de 2010 fue expedida en ocasión ydesarrollo del aumento de la informalidadcomercial, del desempleo y del aumento enel empleo informal. Es así como entra o in-gresa al ordenamiento jurídico a modificaralgunos de los aspectos tratados por el Ré-gimen de Insolvencia Empresarial, ya vistoen forma general.

Esta regulación jurídica tiene como finali-dad la formalización y la generación de em-pleo, desarrollando para ello una serie deincentivos referentes a la creación de em-presas, los requisitos de admisibilidad a losprocesos establecidos en el Régimen de In-solvencia Empresarial y la simplificación delos trámites de liquidación de empresas. Esasí que se hace necesaria la intervención delEstado (Gobierno Nacional) en procura decumplir algunos de los siguientes objetivos:(i) crear y promover programas de micro-créditos y créditos orientados a empresasque hayan sido creadas por jóvenes, utili-zando incentivos a la tasa y al capital, y la

35 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, PALMA TORRES, Adolfo, Impacto Ley 1116 de 2006-Informe Doing Business, Bogotá-Colombia, mayo 13 de 2008.

36 Las estadísticas representan en valor cuantificado el promedio de días que tarda la terminación deun proceso de liquidación y el número correspondiente a las empresas cerradas a causa de estos.Pero con una acumulación de datos a mayo 13 de 2008.

37 Ibíd. pág. 4.

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simplificación de trámites, entre otros; (ii)en el nivel central y en las entidades terri-toriales, el desarrollo de programas de apo-yo técnico y financiero que conduzca alempleo, formalización y generación de em-presas; (iii) también tiene como finalidadfortalecer las relaciones entre la universi-dad, la empresa y el Estado, fomentandoen todo el país iniciativas tendientes al de-sarrollo de sus regiones; desarrollando unsistema de ofertas que contemple todas lasnecesidades de una persona en situación deexclusión y marginación económica-socialpara lograr su inserción social y laboral aldesarrollo de sus intereses y de la dinámi-ca económica del país. Además de lomencionado frente a la formalización ygeneración de empleo, esta ley desarrollaun aparte sobre los requisitos o presupues-to, ya mencionados, para iniciar e ingresara un proceso de reestructuración.

4.2. Requisitos para ingresar e iniciar el pro-ceso de reestructuración

La solicitud para inicio del proceso de reor-ganización deberá presentarse acompañadade los documentos que acrediten, además delos supuestos de cesación de pagos o de incapaci-dad de pago inminente, el cumplimiento de lossiguientes requisitos: (a) no haberse venci-do el plazo establecido en la ley para ener-var las causales de disolución, sin haberadoptado las medidas tendientes a subsanar-las; (b) llevar contabilidad regular de susnegocios conforme a las prescripciones lega-les; (c) si el deudor tiene pasivos pensionalesa cargo, tener aprobado el cálculo actuarialy estar al día en el pago de las mesadaspensionales, bonos y títulos pensionales exi-gibles. Pues lo que se pretende es poner enmovimiento de forma adecuada, necesaria yjusta la jurisdicción del Estado en materiaconcursal.

4.3. Inicio del proceso de reorganizaciónempresarial

Para la reactivación, el liquidador de la so-ciedad someterá a consideración de la

Asamblea General de Accionistas o Junta deSocios un proyecto que contendrá los moti-vos que dan lugar a la misma y los hechosque acreditan las condiciones previstas enlos requisitos mencionados.

Igualmente, deberán prepararse estados fi-nancieros extraordinarios, de conformidadcon lo establecido en las normas vigentesrespecto a la forma de cómo realizarlos, confecha de corte no mayor a treinta días con-tados hacia atrás o retroactivamente a la fe-cha de la convocatoria a la reunión delmáximo órgano social.

La decisión de reactivación se tomará por lamayoría prevista en la ley para la transfor-mación. En caso de presentarse asociadosausentes y/o disidentes, estos podrán ejer-cer el derecho de retiro en los términos quela ley establece para solicitarlo.

4.4. Consecuencias o efectos del inicio delproceso de reorganización

El acta que contenga la determinación dereactivar la compañía se inscribirá en el re-gistro mercantil de la Cámara de Comer-cio del domicilio social. La determinacióndeberá ser informada a los acreedores den-tro de los quince días siguientes a la fechaen que se adoptó la decisión, mediante co-municación escrita dirigida a cada uno deellos.

Además, los acreedores tendrán derechode oposición judicial en los términos pre-vistos en el artículo 175 del Código deComercio. Sin embargo, la acción podráinterponerse dentro de los treinta días si-guientes al recibo del aviso de que tratael apartado anterior. La acción se trami-tará ante la Superintendencia de Socieda-des que resolverá en ejercicio de funcionesjurisdiccionales a través del proceso ver-bal sumario (artículo 116, inciso 3.º de laConstitución Nacional y Régimen de In-solvencia Empresarial de la República deColombia).

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4.5. Calificación y graduación de créditos yderechos de voto e inventario de bienes

Para efectos de calcular los votos, cada acree-dor interno tendrá derecho a un número devotos equivalente al valor que se obtenga almultiplicar su porcentaje de participación enel capital, por la cifra que resulte de restardel patrimonio, las partidas correspondien-tes a utilidades decretadas en especie y elmonto de la cuenta de revalorización delpatrimonio. Pero cuando el patrimonio fuerenegativo, cada accionista tendrá derecho aun voto.

La reforma del acuerdo de reorganizacióndeberá ser adoptada con el mismo porcen-taje de votos requeridos para su aprobacióny confirmación. Para el efecto, serán descon-tadas de los votos originalmente determi-nados aquellas acreencias que hayan sidoextinguidas en ejecución del acuerdo de re-organización, permaneciendo los votos delos acreedores internos igual a los calcula-dos para la primera determinación, con baseen la fecha de inicio del proceso.

4.6. Acuerdo de reorganización

En la providencia de reconocimiento de cré-ditos se señalará el plazo de cuatro meses paracelebrar el acuerdo de reorganización, sinperjuicio de que las partes puedan celebrarloen un término inferior. El término de cuatromeses no podrá prorrogarse en ningún caso.

De igual forma, dentro del plazo para la ce-lebración del acuerdo, el promotor, con fun-damento en el plan de reorganización de laempresa y el flujo de caja elaborado paraatender el pago de las obligaciones, deberápresentar ante el juez del concurso, segúnsea el caso, un acuerdo de reorganizacióndebidamente aprobado con los votos favo-rables de un número plural de acreedoresque representen, por lo menos, la mayoríaabsoluta de los votos admitidos.

Pero, para todos los efectos que pueda pro-ducir la interpretación y aplicación de esta

ley, se consideran acreedores internos lossocios o accionistas de las sociedades, el ti-tular de las cuotas o acciones en la empresaunipersonal y los titulares de participacio-nes en cualquier otro tipo de persona jurídica.En el caso de la persona natural comercian-te, el deudor tendrá dicha condición.

4.7. Efectos, ejecución y terminación delos acuerdos de reorganización y deadjudicación

No presentadas objeciones, el juez del con-curso reconocerá los créditos, establecerá losderechos de voto y fijará el plazo para lapresentación del acuerdo por providenciaque no tendrá recurso alguno.

Pues, en la providencia que decida las obje-ciones, el Juez reconocerá los créditos, asig-nará los derechos de voto y fijará plazo parala celebración del acuerdo. Contra esta pro-videncia solo procederá el recurso de repo-sición que deberá presentarse en la mismaaudiencia. Pero en ningún caso la audienciapodrá ser suspendida.

Respecto de si el acuerdo de reorganizacióndebidamente aprobado no es presentado enel término de cuatro meses, comenzará acorrer de inmediato el término para celebrarel acuerdo de adjudicación.

Para el acuerdo de adjudicación, se debe teneren cuenta que vencido el término para pre-sentar el acuerdo de reorganización, el juezproferirá auto en que se adoptarán lassiguientes decisiones: (1) se designaráliquidador; (2) se fijará el plazo para la pre-sentación del inventario valorado, y (3) seordenará la actualización de los gastos cau-sados durante el proceso de reorganización.

Además, del inventario valorado y de losgastos actualizados se correrá traslado porel término de tres días para formular obje-ciones. Resueltas las objeciones o en caso deno presentarse, se iniciará el término detreinta días para la presentación del acuer-do de adjudicación.

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En observancia del acuerdo de adjudicaciónse pactará la forma como serán adjudicadoslos bienes del deudor, pagando primero lasobligaciones causadas con posterioridad alinicio del proceso de insolvencia y luego lascontenidas en la calificación y graduaciónaprobada.

Pues el acuerdo de adjudicación debe seraprobado por las mayorías y en la formaprevista en la presente ley para la aproba-ción del acuerdo de reorganización.

Sin desconocer que la providencia que adju-dica deberá proferirse a más tardar dentrode los quince días siguientes a la audienciade confirmación del acuerdo de adjudica-ción. Contra el acto no procederá recursoalguno.

4.8. Proceso de liquidación judicial

Los efectos de la liquidación por adjudica-ción serán, además de los mencionados enel artículo 38 de la Ley 1116 de 2006, los con-tenidos en el artículo 50 de la misma Ley.Esto en cuanto la materia es regulada de for-ma adecuada por el ya mencionado Régimende Insolvencia Empresarial. Veamos: los efec-tos de la no presentación o falta de confirmacióndel acuerdo de reorganización serán los siguien-tes: (i) disolución de la persona jurídica; (ii)los administradores se separaran y finaliza-rán sus funciones entregando la totalidad delos bienes y la contabilidad al promotor, aquien le corresponde para los efectos de ce-lebración y culminación del acuerdo de ad-judicación asumir la debida representaciónlegal de la unidad de explotación económi-ca, a partir de la realización del acto perti-nente sobre su inscripción en el registrollevado por la Cámara de Comercio (mer-cantil); (iii) la finalización de los contratosdenominados, por su forma de ejecución,como de tracto sucesivo, de cumplimientodiferido o de ejecución instantánea, no ne-

cesarios para la conservación o preservaciónde los activos, así como los contratos defiducia mercantil o encargos fiduciarios, ce-lebrados por el empresario-deudor en calidadde constituyente, sobre bienes propios y paraamparar obligaciones propias o ajenas, te-niendo en cuenta como excepción la debidaautorización para continuar su ejecución,dada o impartida por el juez competente delproceso; (iv) la culminación de pleno dere-cho de los encargos fiduciarios y los contra-tos de fiducia mercantil celebrados por elempresario-deudor, con el fin de garantizarobligaciones suyas o ajenas con sus propiosbienes. El juez competente y conocedor delproceso ordenará la cancelación de los certi-ficados de garantía y la restitución de losbienes que conforman el patrimonio autó-nomo. Estas serán tenidas como obligacio-nes del fideicomitente: aquellas adquiridasen cuanto al patrimonio autónomo. Además,tratándose de inmuebles, el juez competen-te comunicará la terminación del contratorespectivo, mediante oficio al notario com-petente que conserve el original de las escri-turas correspondientes. La respectivaprovidencia será inscrita en la Oficina de Re-gistro de Instrumentos Públicos, de acuer-do con la coherencia y concordancia de lamatrícula. El acto de restitución de los bie-nes que conforman el patrimonio autónomoserá considerado sin cuantía, para efectos dederechos notariales, de registro y de tim-bre38; [(v) la cesación de funciones de losórganos sociales y de fiscalización de la per-sona jurídica, si los hubiere]39.

4.9. Disposiciones generales

En este aparte la ley estableció que en nin-gún proceso de liquidación privada se reque-rirá protocolizar los documentos de laliquidación y que cualquier sociedad en es-tado de liquidación privada podrá ser partede un proceso de fusión o escisión. Además,durante el período de liquidación las socie-

38 Artículo 38 de la Ley núm. 1116 de 2006.39 Numeral 2o. del artículo 50 del Régimen de Insolvencia Empresarial.

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dades no tendrán la obligación de renovarla matrícula mercantil, correspondiente a laCámara de Comercio.

Pero algo realmente importante de esta reformarealizada al Régimen de Insolvencia Empresariales aquel que dispuso de forma taxativa que: sinperjuicio de la responsabilidad penal o de cual-quiera otra índole a que hubiere lugar, la existen-cia de pasivos por retenciones de carácter obligatorioa favor de autoridades fiscales, descuentos efectua-dos a trabajadores o aportes al sistema de seguri-dad social no impedirá al deudor acceder al procesode reorganización. Esto en cuanto eran fallasque se venían presentado en la iniciación eingreso por parte de una empresa al procesoconcursal, limitándole así de forma despro-porcionada e irracional el acceso a la juris-dicción y beneficios. Pues, no es lógico quese exija una carga tal, en cuanto es de enten-der que la unidad de explotación económi-ca, generadora de empleo y dinamizadoradel sistema crediticio, se encuentra en difi-cultades económicas. Por tal razón, bajo dis-cusiones académicas en el ámbito comercialdel derecho se discutieron estas vicisitudesy se plantearon soluciones como estas, to-madas y llevadas a ser parte de la norma-tividad. Es por ello que la ley también definióque en todo caso, al momento de presentarla solicitud, el deudor informará al juez acercade su existencia y presentará un plan para laatención de dichos pasivos. Pero, desde lapresentación de la solicitud de reorganiza-ción hasta la aceptación de la misma, el deu-dor únicamente podrá efectuar pagos deobligaciones propias del giro ordinario desus negocios, tales como laborales, fiscales yproveedores.

Por último, en especial el juez del concursopodrá autorizar el pago anticipado de las

pequeñas acreencias, es decir, aquellas que,en conjunto, no superen el cinco por cientodel pasivo externo del deudor.

4.10. De la insolvencia transfronteriza

La Asamblea General de Accionistas, la jun-ta de socios, el accionista único o la socie-dad extranjera titular de sucursales enColombia podrá, en cualquier momento pos-terior a la iniciación de la liquidación, acor-dar la reactivación de la sociedad o sucursalde sociedad extranjera, siempre que el pasi-vo externo no supere el 70% de los activossociales y que no se haya iniciado la distri-bución de los remanentes a los asociados. Esimportante que tan solo cuatro años despuésde instituir la nueva figura de la InsolvenciaTransfronteriza en Colombia, ya se esté to-mando partido en el desarrollo de este ins-tituto, que nos perfila como un Estadopropicio para inversión extranjera mediantela confianza que otorga la legislación en ma-teria de insolvencia y cooperación interna-cional de entidades.

4.11. Derogatorias y tránsito legislativo

Para tener más claridad y actualidad, se hacenecesario afirmar que ningún artículo men-cionado ha sido derogado, tan solo se hanhecho modificaciones, para el desarrollo delRégimen de Insolvencia Empresarial, a dife-rentes artículos de la Ley 1116 de 2006.

5. HALLAZGOS Y CONCLUSIONES

Como ya se vio, cuando una empresa40 entraen crisis económica el Estado, a través desus correspondientes entidades, se legitimapara la inmersión en el ámbito económico de

40 Véase, POSNER, Richard, Análisis Económico del Derecho, trad. de Eduardo L. Suárez, 2ª edición,Edit. Fondo de Cultura Económica, México, 2007, págs. 624-679. Los métodos de organización de laproducción, son determinantes en la explotación económica y generación de empleo en la esferaeconómica de los países y de todos estos juntos. Es por ello que se prevé métodos principalmentecomo: (i) el contrato, en donde el capitalista emplea a ciertas personas para específicas y clasifica-das tareas. Por ejemplo, celebrara contratos de manera individualizada para la provisión de los

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la empresa, con la finalidad de recuperar ypreservar o conservar la empresa para ga-rantizar y salvaguardar de forma primordiallos derechos de los deudores, de los traba-jadores y el sistema crediticio en toda su ex-tensión. Pero, con la nueva figura de lainsolvencia transfronteriza, no solo preten-de proteger los derechos mencionados a ni-vel nacional, sino también los derechos delos extranjeros que invierten en el país y/oestablecen empresas en territorio colombia-no. Pues todo va encaminado a generar: (a)seguridad de inversión nacional y extranje-ra; (b) mantener el orden social y económi-co, y (b) crear, intervenir, controlar, vigilary organizar una política de preservación yreactivación económica, según las circunstan-cias respectivamente, del país, como empre-sa final de la sociedad. Es decir, en granparte se genera confianza de inversión a ni-vel internacional como muestran los índicesDoing Bussines.

Al intervenir el Estado por medio de proce-dimientos de insolvencia se observan algu-nos de los siguientes beneficios: (i) frente alas deudas con varios acreedores, se puedenestablecer acuerdos entre deudores y acree-dores particulares, que afecten las acreenciaso derechos de los demás acreedores, cuan-do estos particulares o uno solo de estos acu-de a las autoridades competentes. Es por elloque el beneficio se ve reflejado en el Princi-pio de la Universalidad que permite que in-

gresen la totalidad de acreedores y bienesdel deudor al proceso; (ii) el quebrado bus-ca en la quiebra librarse de las deudas, yasea recuperando o liquidando la empresa. Espor esto que la intervención del Estado,mediante estos procesos, reduce costos detrámite, recuperación y conservación de launidad de explotación económica, al igualque amortigua los costos de transacción; (iii)en cuanto mayor sea la deuda (conjunto deestas), más notable es la posibilidad de caeren incapacidad de pago, por circunstanciasimprevistas, sin importar si se tiene la inten-sión de pagar las obligaciones. Es por estoque el procedimiento prevé la incapacidadde pago inminente, que es uno de los funda-mentos esenciales del procedimiento de in-solvencia empresarial para sanear lasdificultades de pagos; (iv) en caso de queacreedores y deudores estén conformes enrealizar un acuerdo de buena fe para aclarary determinar a futuro la situación mutua, porun lado de exigibilidad de derechos y por elotro el cumplimiento de estos, el trámite lesprevé un acuerdo de reestructuraciónextrajudicial que tan solo deberá ser avala-do por la autoridad competente, es decir,consagra aspectos como consentimiento, agi-lidad y economía en el trámite; (v) el proce-so de insolvencia permite aminorar costos,para el Estado y las partes en el proceso, enrelación con las deudas por pagar, ya que lohace en un solo trámite y momento, mien-tras que si este no existiera el Estado y las

elementos básico en la producción, ensamblaje o modulación de dichos elementos y unos deter-minados para las ventas del producto total; (ii) la empresa, que se vislumbra por una labor decarácter vertical –integración vertical– permite definir la no transacción que se puede dar en elanterior método de organización de la producción, al establecer la tareas y sumisión de lostrabajadores a estas, es decir, el administrador de la empresa lo que pretende es pagar por laorientación a la que los trabajadores se someten y por los criterios de trabajos que estos acogen, yno pagar por el trabajo que puedan realizar o por los gastos que genera una transacción entrecapitalistas y trabajados. Estos métodos de organización de la producción presentan en si unosproblemas de tipo económicos, pero uno de ellos es contiene en si mismo más posibilidades deagilizar y dinamizar la economía externa e interna de la empresa. El primer modelo presentadificultades en cuanto a los excesivos costos de transacción en la contratación sobre tema comotermino, salario, lugar, tipo de obra, control, vigilancia e intervención. El segundo, genera unproblema de pérdida de control, pues dentro de la empresa como ya lo hicimos notar se generauna integración vertical que mantiene la comunicación, pero esta produce unos gastos de agen-cia que repercuten en la economía empresarial.

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partes deberían gastar la observación depago de obligaciones en momentos distin-tos y tal vez durante toda la vida o existen-cia de la empresa. Un solo momento, un sologasto; (vi) el procedimiento favorece al em-presario, a los acreedores, a los trabajado-res y a la economía, al permitir que la deudadeje de ser un costo fijo para que el empre-sario o capitalista pueda invertir o reinver-tir más en los gastos de producción,aumentando la actividad económica de laempresa y generando un efecto multi-plicador en la economía; (vii) “la quiebra li-bera al quebrado de sus deudas o por lomenos, de la mayor parte de ellas”41. Estodetermina que el proceso de insolvencia, alser de doble vía, reorganización o liquida-ción, permite que el deudor se libere de lasdeudas ejerciendo su derecho y obligación,y el acreedor satisfaga su derecho exigién-dolo. La quiebra es: “… un remedio para elacreedor y [un] derecho para el deudor”42;(viii) dentro del marco jurídico, el régimende insolvencia se materializa en las PolíticasPúblicas dirigidas a la conservación y recu-peración de la empresa o su debida e inme-diata liquidación, pero esto solo persigue unfin y es el de satisfacer los derechos que im-plica la cesación o posible reactivación de unaunidad que genera riqueza para empresa-rios, trabajadores, sujetos de relación direc-ta o indirecta con la empresa a través devínculos de carácter patrimonial y/o perso-na, y en general los beneficios que recibe lasociedad y su economía; (ix) la tramitaciónde un proceso de reorganización beneficiaal empresario en cuanto se trata manteneren conservación y recuperación la empresa,la cual sin este se encontraría desprotegidade las deudas a corto plazo o mediano pla-zo, los procesos ejecutivos que estas origi-nan, el detrimento patrimonial que sufre alcompetir en condiciones dificultosas paraoperar y financiar su actividad, la limitaciónde acceso a derecho de crédito por encon-

trarse en mora o en conocimiento su situa-ción, las posibles intervenciones de carácterlaboral a través de huelgas por parte de lostrabajadores (quienes también toman parteen el acuerdo de reestructuración cuando tie-nen acreencias a favor), la ruptura de la con-fianza extranjera en la participación de laeconomía nacional por medio de empresas,todo esto comportando un desconocimientodel Estado de Derecho y Benefactor de laevolución, desarrollo y acondicionamiento dela economía.

Al analizar la dinámica de las economías yprocesos concursales o de quiebras o crisis,se puede determinar que “[gran proporción]de la actividad económica es realizada por las em-presas y no por individuos”43 (cursiva fuera detexto). Lo cual implica una protección eintervencionismo cuando se encuentran endificultades, y esto se lleva a cabo mediantelegislación establecida sobre criterios de pro-porcionalidad y razonabilidad (el primer cri-terio atiende a la relación del medio y el fin,y el segundo, a la observancia del medio yel fin), que condicionan el acceso de los em-presario al Régimen de Insolvencia Empre-sarial con todos los beneficios que esteestablece. Por todo lo expuesto, es necesarioel perfeccionamiento del sistema jurídico-concursal en Colombia, respecto del trans-currir del tiempo y el análisis comparativodel derecho nacional e internacional, sin de-jar a un lado las adaptaciones circunstancialesnecesarias.

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