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INTERPONEN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONTRA EL
DECRETO 650-GBA/11 – PLANTEAN NULIDAD DEL DECRETO N° 806-
GBA/97 – PLANTEAN INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4°
DE LA LEY 11.720
Sr. Gobernador de la
Provincia de Buenos Aires
DANIEL OSVALDO SCIOLI
S. / D.
Ref: Interponen recurso contra el Decreto N°
650-GBA/11 por razones de nulidad e
ilegitimidad – Plantea nulidad consecuente
del Decreto N° 806-GBA/97 e
inconstitucionalidad del artículo 4 de la ley
11.720.
De nuestra consideración:
Obdulio Norberto Pennella en su carácter de
Presidente de la ASOCIACIÓN ARGENTINA DE ACABADO DE
METALES (“SADAM”) con domicilio legal en calle Medrano Nro. 273,
Piso 4, Departamento “C” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Omar
Rodolfo Fernández, en su carácter de apoderado de INDUSTRIAS
MAGROMER CUEROS Y PIELES S.A., con domicilio legal en Corrientes
2763, Piso 4, Departamento 13, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Silvana Alejandra Ridolfi, en su carácter de apoderada de INOFER S.A.
con domicilio legal en Talcahuano 309, piso 6 Of. 11, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Silvana Alejandra Ridolfi en su carácter de apoderada de
AUTOMACIÓN MICROMECÁNICA S.A.I. y C., con domicilio legal en
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con domicilio legal en Talcahuano 309, piso 6 Of. 11, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Silvana Alejandra Ridolfi en su carácter de apoderada de
CONTROLES TECNOVA S.A. con domicilio legal en con domicilio legal
en Talcahuano 309, piso 6 Of. 11, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Leandro
Carlos Delaney, en su carácter de apoderado de CURTIEMBRE PASO
DEL REY S.A. con domicilio legal en Ercilla 7287, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, José Luis Smichowski, en su carácter de apoderado de
TARANTO S.A., con domicilio legal en Mario Bravo 641, Avellaneda,
Provincia de Buenos Aires y Roberto Luis Giampetruzzi en su carácter de
gerente de TIMPOL S.R.L., constituyendo domicilio al efecto de este
procedimiento juntamente con su letrada patrocinante la Dra. Claudia
Marcela SAMBRO MERLO, T° XXVIII F° 479 C.A.S.I., en Calle 48 entre 13
y 14 Colegio Público de Abogados de La Plata, Casillero 36 , se presentan
a los efectos que seguidamente exponen:
I. PERSONERÍA
a) Obdulio Norberto Pennella actúa en
nombre y representación de la Asociación Argentina de Acabado de
Metales (“SADAM”), tal como lo acredita con copia del Acta de la
Comisión Directiva N° 488 de fecha 16 de noviembre de 2010 de
designación de cargo y Estatuto Societario de 1974, cuya copia se
acompaña.
b) Omar Rodolfo Fernández actúa en
nombre y representación de Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A.I.C.
tal como lo acredita Escritura N° 146 de fecha 11 de septiembre de 2002
celebrada por ante el Escribano Martín Miguel Queirolo, Titular del
Registro 17 de Mercedes, Provincia de Buenos Aires.
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c) Silvana Alejandra Ridolfi actúa en
nombre y representación de INOFER S.A. tal como lo acredita con poder
otorgado por Escritura N° 162, celebrada por ante la Escribana Susana
Margarita Maccario, Titular del Registro N° 53 del Partido de Avellaneda.
d) Silvana Alejandra Ridolfi actúa en
nombre y representación de Automación Micromecánica S.A.I. y C. tal
como lo acredita con poder otorgado por Escritura N° 193, celebrada por
ante la Escribana Susana Margarita Maccario, Titular del Registro N° 53
del Partido de Avellaneda.
e) Silvana Alejandra Ridolfi actúa en
nombre y representación de Controles Tecnova S.A. tal como lo acredita
con poder otorgado por Escritura N° 163, celebrada por ante la Escribana
Susana Margarita Maccario, Titular del Registro N° 53 del Partido de
Avellaneda.
f) Leandro Carlos Delaney, actúa en nombre y
representación de CURTIEMBRE PASO DEL REY S.A, tal como lo acredita
con poder otorgado por Escritura N° 31, celebrada por ante el Escribano
Osvaldo Emilio Casalia, Titular del Registro N° 765.
g) José Luis Smichowski, actúa en nombre y
representación de TARANTO S.A. tal como lo acredita con poder
otorgado por Escritura N° 94, celebrada por ante el Escribano Néstor
Daniel LAMBER, Titular del Registro N° 100 de la Ciudad y Partido de
Lanús.
3
h) Roberto Luis Giampetruzzi, actúa en nombre
y representación de TIMPOL S.R.L., conforme Contrato social extendido por
Escritura Pública N° 121 a los 17 días del mes de julio de 1986 por ante el
Escribano Eloy Ariel Roldán Titular del Registro N° 881. Acta n° 31 de directorio
autenticada designación de autoridades (socio gerente) Guillermo Daniel
Giampetruzzi y Roberto Luis Giampetruzzi certificada por ante el Escribano Luis
Alberto Milani titular del registro 59 del Partido de La Matanza.
II.-OBJETO.
Que vienen oportunamente, a promover
formal recurso de reconsideración contra el Decreto 650-GBA/11, en razón
de ostentar vicios de nulidad absoluta e insanable en todos sus elementos.
Que asimismo, como acto coligado y
modificatorio del Decreto N° 806-GBA/97, interponen formal planteo de
nulidad respecto de este último, por los vicios que fulminan su eficacia,
efectuando reserva de las acciones que por daños pudieren haberse
generado, en razón de haber aplicado una tasa, que desde su génesis ha
operado de manera contraria a su naturaleza jurídica.
El mismo se interpone en los términos y con
los alcances previstos en el artículo 95 y concordantes de la Ley 7.647.
La impugnación se sustenta en cuestiones de
legitimidad que infieren a las claras la nulidad del acto dictado, como
asimismo la intromisión en la esfera de la competencia reservada al Poder
Legislativo, en clara flagrancia con el sistema federal y republicano
conforme el artículo 5 de la Constitución Nacional que rige nuestro
sistema estadual local.
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En tal sentido, solicitan la suspensión in
limine de la normativa impugnada, reservándose el derecho de iniciar
una acción similar en sede judicial para enervar los efectos del Decreto
650-GBA/11 y su predecesor N° 806-GBA/97 que adelantan nulos de
nulidad absoluta e insanable.
Que en la clara inteligencia de
comprender que se han avasallado derechos diseñados y delimitados por
el sistema federal, y avanzado sobre esferas de materia local no delegada,
se reservan el derecho de recurrir hasta la instancia Superior, a efectos de
preservar los derechos y garantías vulnerados con el dictado de los
reglamentos aquí cuestionados.
III.- CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO
DE ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS.
El Decreto cuya nulidad se promueve, ha
sido dictado por el señor Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, el
16 de junio de 2011, y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de
Buenos Aires, el día 8 de agosto del corriente año.
En razón de lo previsto en materia de plazo
para interponer el recurso oportuno, la Ley de Procedimiento
Administrativo dispone el parámetro de legalidad temporal, que a efecto
ilustrativo transcriben: Art. 125. Publicación. Los reglamentos administrativos
producirán efectos jurídicos a partir del día siguiente al de su publicación en el
Boletín Oficial de la Provincia, si en ellos no se dispusiere la publicación por otro
medio”.
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Sin perjuicio de ello, el Decreto de marras,
se encuentra en situación de precariedad respecto de su efectividad, toda
vez que el presente recurso, impone un examen de su legalidad, atento
que se halla sujeto al plazo observado por la presente vía recursiva.
Con referencia a la legitimación para instar el
presente procedimiento, los suscriptos, se encuentran inscriptos como
generadores de residuos especiales.
No obstante actuar en ejercicio de un
derecho subjetivo, aún cuando este adoleciere, su legitimación resulta
suficiente en rigor del interés legítimo que imbuye su reclamo por la
actividad desarrollada, y en el franco señalamiento de la ilegitimidad de la
norma que arbitrariamente se les aplica.
Así, se ha manifestado la doctrina uniforme a la
que seguidamente se cita:
“Cabe preguntarse si todavía tiene sentido la categoría del interés legítimo,
cuando ya el código procesal administrativo de la Provincia de Buenos Aires —
para dar un ejemplo cuantitativamente importante en cuanto a justiciables—
lo equipara al derecho subjetivo en cuanto a la legitimación y cuando el derecho
constitucional de incidencia colectiva que emerge de las normas nacionales es
de aplicación obligatoria en todo el país. Al mismo tiempo van apareciendo
casos de tutela judicial del interés legítimo incluso sin tales códigos. Esos casos
también pueden, si se lo desea, subsumirse en un derecho subjetivo a la
legalidad, o en un derecho de incidencia colectiva a la legalidad; constituyen
ejemplos de interés moral —el más débil en nuestra jurisprudencia
tradicional— ahora tutelado sin embargo judicialmente con vigor en muchos
casos.
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Con todo, tal vez sea prematuro anunciar su desaparición del mundo jurídico
en derecho administrativo, razón por la cual mantenemos por ahora su
tratamiento. Aunque puede resultar algo forzado, pareciera ser que no puede
asignarse el carácter de derecho de incidencia colectiva a todo interés legítimo,
ni viceversa. Mientras que la administración puede sin problema reconocer
carácter de parte al titular de un interés legítimo, es difícil que acudan a ella los
titulares de derechos de incidencia colectiva, que preferirán la acción judicial
directa. En la práctica es así posible que el interés legítimo se transforme en el
primer círculo de afectados por el acto, con tutela administrativa pero
usualmente no judicial en el orden nacional —sí en muchas Provincias— y el
derecho de incidencia colectiva sea una categoría algo más restrictiva que el
interés simple de toda la colectividad, con tutela judicial por imperio del art. 43
de la Constitución. En cualquier caso, es obvio que lo mejor sería que los
tribunales cortaran por lo sano eliminando estas categorías. Una cuestión es
determinar quiénes pueden ser partes en el procedimiento administrativo, esto
es, tienen capacidad o aptitud legal para serlo; otra, las condiciones que se
requieren para que uno de los sujetos mencionados pueda ser tenido como parte
“interesada” en un procedimiento determinado.
En el proceso judicial tradicional, la legitimación deriva de tener o no derechos
subjetivos afectados por la litis que se plantea; en el procedimiento
administrativo la legitimación no sólo puede surgir de un derecho subjetivo
sino también de un interés legítimo afectado. En algunos casos, por excepción,
puede serlo por un interés simple, pero la regla es que sea necesario un derecho
subjetivo o un interés legítimo y que el interés simple sea insuficiente”1.
Y también así lo habilita la Jurisprudencia en fallos tales como
“Soria de Guerrero” o “Polino” en los cuales, el voto del Doctor Fayt destaca que
todo ciudadano tiene “interés legítimo” para solicitar el control judicial cuando se 1 AGUSTIN GORDILLO – Tratado de Derecho Administrativo.
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trate de la defensa del orden constitucional, inscribiéndose así en la tendencia del
derecho constitucional de ampliación de los sujetos titulares para ejercer acciones en
defensa de los derechos constitucionales:
“…es menester analizar el punto referente a la legitimación de los
actores. En efecto, al margen de las polémicas doctrinarias sobre el alcance de
expresiones como la utilizada de "interés legítimo", y otras que la situación sugiere,
nacidas las más de ellas no en el campo del derecho constitucional que es norte
primordial del tribunal por la vocación que la propia Ley Suprema le impone sino en
otros de jerarquía infraconstitucional, cabe que esta Corte resuelva si no basta ser
ciudadano argentino para tener derecho a reclamar de los jueces el cumplimiento de
la Constitución, si ella se encuentra en trance de ser alterada de un modo que pueda
ser considerado contrario a su propias disposiciones.
12. Que, en otras palabras, no está en juego en tal planteo la
pretensión de utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los
derechos que de él derivan, sino el mismo derecho fundamental a que la Constitución
se mantenga. No está en debate el resultado del juego de normas constitucionales,
sino las mismas reglas de ese juego. Sólo a partir de la existencia de esas reglas es que
tiene sentido comenzar otros problemas que por su grado de concreción, únicamente
pueden ser derivados de aquéllas. Por ello entonces, lo que el caso plantea no es de un
problema de legitimación corriente, en el que quepa hablar de las exigencias regulares
para la existencia de un "interés legítimo", sino de la afectación aducida de la fuente
misma de toda legitimación. El tema excede así de encasillamientos que pretendan
minimizarlo, exigiéndole al recurrente algo que sólo puede generarse a partir de lo
que es su pretensión preservar.
13. Que, en este mismo sentido, la Corte tuvo oportunidad de
precisar "que frente a tal situación fundante no cabe hablar de dilución de un derecho
con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de
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la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia
de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para
defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza
cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé" (Fallos 313:594,
considerando 21, disidencia del doctor Fayt; en sentido concordante Fallos
306:1125).2
Con lo expuesto, tiénense por debidamente
acreditados los presupuestos de admisibilidad de la pretensión
administrativa instalada.
IV.- ILEGALIDAD DE LOS DECRETOS
N° 806-GBA/07 y 650-GBA/11.
El Decreto 650-GBA/11 ha sido sancionado,
como modificatorio del Decreto N° 806-GBA/97.
Ambas normas, tanto la consecuente como la
originaria, ostenta vicios de nulidad absoluta por lo cual en un
razonamiento ecuánime con el apotegma jurídico de “lo accesorio sigue la
suerte de lo principal” lo que se traduce en materia administrativa en la
Doctrina de los actos coligados, el presente planteo debe abarcar la
nulidad de ambos Decretos, ya que el modificatorio parte de una situación
jurídica nula, inconstitucional y repugnante a las garantías que privilegia
la República.
Así, en la búsqueda de una mejor exposición
para el mejor entendimiento de la Administración, se observarán los
elementos de ambas normas, en forma conjunta, a fin de facilitar la
2 CS, 1994/04/07, “Polino Héctor y otro c. Poder Ejecutivo.
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ponderación de las nulidades que a modo dominó se suscitan con
vocación de dependencia.
Sin desmedro de señalar, que estos Decretos,
tomados como una norma de derecho administrativo sancionado por un
Poder en su legítimo ejercicio, ostentarían defectos inexcusables, el análisis
de los mismos, que se abordaría de responder a cuestiones administrativas
formales, deviene menor ante la grosera intromisión de poderes asumidos,
de neto corte indelegable.
a) Vicio en la motivación del Decreto 650-
GBA/11.
Ahora bien, de la lectura de los
considerandos, como elemento motivación, surge como introito un
pronunciamiento inusitado que subrepticiamente evidencia motivos y
finalidades que se alejan palmariamente del interés público.
Así el considerando 3° expresa: “Que a lo
largo de la vigencia del mencionado decreto la Autoridad Ambiental ha
capitalizado la experiencia en lo referente al control de los residuos especiales,
formando cuadros técnicos, y desarrollando normativa complementaria a fin de
solucionar las falencias naturales que han ido surgiendo en la práctica;” (el
subrayado les pertenece).
Que si bien constituye todo un mérito la
formación del personal en el área administrativa que corresponda, y su
experiencia en campo todo un valor agregado, sorprende la utilización de
la frase “formando cuadros técnicos”.
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La misma resulta habitual de los discursos
de los candidatos políticos en oportunidad de sus propuestas de campaña
en clara alusión a los profesionales que diseñan el desarrollo de la gestión
política en las distintas áreas.
Pero aún si se soslayare esta peculiar
concepción vertida en una pretendida norma reglamentaria, sopesa como
temperamento negativo la alusión a que estos pretendidos e inexplicables
desde lo jurídico “cuadros técnicos”, desarrollaren “normativa
complementaria a fin de solucionar las falencias naturales que ha idos
surgiendo en la práctica” (Sic.)
Esta alusión en el Decreto, impone un análisis y
reproche profundo, cabal y contundente por parte de estos recurrentes.
En modo alguno, el señor Gobernador, ostenta
facultades para dictar normativa que pretenda entrometerse, aun con la
mejor de las voluntades, en facultades que no sólo son propias de otros
poderes convivientes en las instituciones provinciales sino que
estrictamente le están prohibidas.
La Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, reformada en 1994, congruente con el sistema federal y los
presupuestos republicanos previstos en la Carta Magna, dispone en el
Capítulo III, “Atribuciones del Poder Ejecutivo” en su artículo 144: “El
Gobernador es el jefe de la administración de la Provincia, y tiene las siguientes
atribuciones: “…” 2°) Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia,
facilitando su ejecución por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren
su espíritu”. (El subrayado les pertenece).
11
Desde esta óptica de la Suprema norma local,
la norma en crisis, troca el considerando atacado en el ejercicio de una
atribución en forma ilegal.
Reforzando este concepto sin precedentes en
el sistema jurídico continental, siquiera alcanzado por los períodos en que
se gobernaba bajo los superados Decretos de Necesidad y Urgencia, el
considerando octavo redobla el concepto eludiendo toda posibilidad de
duda en cuanto a la intención del señor Gobernador en la sanción de esta
sui generis manda cuando expresa: “Que la autoridad ambiental provincial
cuenta con una experiencia mayor a 12 años en cuestiones de control en la
materia. En este período ha formado cuadros técnicos, se ha enfrentado a
problemas no pensados por el legislador ni por el redactor de la reglamentación, ha
desarrollado una normativa complementaria tanto para hacer más operativa la
norma como para intentar solucionar falencias naturales del mencionado marco
normativo;”
En este caso, no sólo se crea un criterio unívoco
que en los administrados enciende una alarma que le obliga en forma
ineludible a acudir no sólo en defensa de los derechos cuya legitimación
viabiliza, sino del mismo sistema republicano que se ha previsto como
principio pétreo en la Constitución Nacional.
Así, se arroga la potestad de legislar basado
en su “pretendida experiencia de doce años en cuestiones de control en la
materia” (Sic).
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Con este mismo razonamiento, los
instrumentadores quirúrgicos, por su experiencia en el quirófano bien
podrían arrogarse el derecho de efectuar las cirugías, acordes al equipo al
que pertenecieran. A guisa de ejemplo cardiovascular, neurológicas,
oncológicas y así hasta la rama de la medicina que se pretenda imaginar.
En este mismo orden de ideas, y volviendo al
concepto tan peculiar de “cuadro técnico” al que ya se han referido y que
en honor a la brevedad se remiten, se atreve a elucubrar que “se ha
enfrentado a problemas no pensados por el legislador ni por el redactor
de la reglamentación” (Sic).
No encuentra sustento jurídico ninguno, la
manifestación que expresa que el legislador no ha pensado los problemas
a que se habrían enfrentado estos cuadros técnicos.
Aún si así fuera, no puede ningún otro poder
del Estado, arrogarse ninguna competencia en caso de que el Poder
originario omitiera ejercerla.
No obstante, en un solapado “fujimorazo”,
el señor Gobernador, se arroga estas potestades, cuando le han sido
inhibidas como atribuciones puesto que están expresamente conferidas al
ejercicio habitual del Poder Legislativo.
En este sentido, el artículo 3° de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires expresa: “Todo poder público
emana del pueblo; y así éste puede alterar o reformar la presente Constitución,
siempre que el bien común lo exija y en la forma que por ella se establece pueden
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impedir la vigencia de esta Constitución. Toda alteración, modificación, supresión
o reforma de la presente Constitución dispuesta por un poder no constituido o
realizada sin respetar los procedimientos en ella previstos, como así también la
arrogación ilegítima de funciones de un poder en desmedro de otro, será nula de
nulidad absoluta y los actos que de ellos deriven quedarán sujetos a revisión
ulterior”.
Esta pretensión, invocada en un
considerando irreverente a los principios ordenados en la Norma
Superior, evidencian la ilegalidad y la consecuente ilegitimidad de la
actividad desplegada.
Sin menoscabo de lo predicho, y más allá de los
reproches jurídicos, el considerando en sí ostenta un colorido concepto,
que además de tornar ilegal la actividad, la adentran en el ril del absurdo.
Cuando el señor Gobernador, en este
mismo considerando expresa que el organismo “se ha enfrentado a
problemas no pensados por el legislador ni por el redactor de la
reglamentación” (Sic); cabe preguntarse quién es para el señor
Gobernador el responsable constitucional de reglamentar la ley 11.720.
Pues una escueta mirada de la Constitución nos dice claramente: que es él
mismo.
Así se avizora en la cita al artículo
constitucional transcripto supra.
No se concibe entonces cómo, el
Gobernador ha suscripto una norma, motivada en la falta de conocimiento
(según su misma letra), no sólo del Legislador Provincial sino del mismo
Gobierno a quien él representa.
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Sin desmedro de aludir que la presente
ha sido revisada por la Asesoría General de Gobierno, del concepto
vertido se desprende, que quien elaboró la normativa, ha sido algún
órgano de su gobierno, que claramente piensa que el Ejecutivo Provincial,
se encuentra distraído y desconoce la materia ambiental.
Corresponde aclarar que si esto fuera
cierto, tampoco correspondería como ya se expusiera, atribuirse poderes
de otras esferas, con la subjetiva mirada de que la esfera de competencia es
inoperante o inexperta en la materia.
Con tamaña confesión, el Organismo
Provincial para el Desarrollo Sostenible, que se encuentra bajo su esfera,
podría arrogarse la facultad de dictar decretos en materia ambiental, ya
que su área es la que más relación sostiene en materia de ambiente;
también del Ministro de Salud bien podría dictar decretos ya que como el
señor Gobernador tampoco es médico, podría revelar la misma
inexperiencia que confiesa, en esta área. Y así sucesivamente.
Seguramente las Academias Nacionales
de los distintos sectores, también se creerán con rigor irrefutable para
elaborar normas de excelencia.
Afortunadamente, en el sistema republicano,
las instituciones son las que ostentan a rajatabla el poder que el Soberano,
en su oportunidad Constituyente, les confiere: la actividad contraria se
dilucida como una actividad irregular e ilegítima del gobierno de turno,
aún cuando este fuera legítimamente constituido.
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Como colofón, este considerando y su
congruente (el tercero) carecen de lógica aristotélica y razonabilidad
jurídica.
Y en la misma conducta flagrante en materia
reglamentaria que se ha señalado en todo este desarrollo, el considerando
sexto, en una reiterada vocación legislativa, al punto de arrojarse la
facultad de modificar la ley 11.720 reza: “Que la referida Ley no contempla en
forma especial a los pequeños generadores de residuos los que, por su enorme
cantidad en conjunto, suman una significativa cantidad de residuos que deben ser
tratados y cuya gestión evidencia complicaciones administrativas y de costos;”
Si la ley que es el instrumento mediante el cual
se expresa el legislador, no ha contemplado determinada categoría, dicha
“omisión” no puede subsanarse o condenarse como errónea, mediante
una norma emitida por un Poder sin potestad legislativa cuya única
competencia es de índole reglamentaria.
Así con una gravedad institucional manifiesta,
al introducir una nueva categoría por la vía de un decreto, crea un nuevo
sujeto pasivo, ergo establece una obligación en cabeza de un
administrado; actividad ésta sólo concebible por la vía legislativa.
b) Vicio en la motivación de los
considerandos del Decreto 806-GBA/97.
Corresponde por tanto, adentrarse en el
análisis del primer considerando, siempre orientados en la inteligencia de
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que el Decreto 650-GBA/97 cuya validez se cuestiona, se origina en este
Decreto, el que se plantea como nulo e irrazonable a saber:
Que la ley N° 11.459 y su Decreto
Reglamentario, son habilitatorias y por lo tanto no prevén regulación alguna sobre
residuos especiales generados por la actividad industrial; (El subrayado les
pertenece).
Como primera cuestión, corresponde
analizar que significa que la ley y su decreto reglamentarios son
“habilitatorias”.
A dicho efecto, y entendiendo que referencia
la categoría jurídica de la norma, en nuestro sistema legal positivo, que es
uniforme en rigor del federalismo, es decir con independencia de las
legislaciones locales que deben refrendar a una unívoca técnica legislativa
las leyes son: formales, o materiales, dentro de esta última categoría,
operativas o programáticas, y a su vez ambas también pueden ser de
orden público.
No existen las leyes ni decretos
“habilitatorios”, y tampoco el término resulta incorporado como parte de
la lengua oficial dentro de la Real Academia Española.
Sí es habitual verlo plasmado en trámites
referidos a habilitaciones municipales; no obstante hay palabras y
prácticas que por muy habituales, lejos estarían de ser convocadas en el
texto de una norma so pena de rayar en la puerilidad.
17
La sanción de un texto normativo debe
guardar respeto con la técnica jurídica y con el lenguaje utilizado; y esto al
solo efecto de demostrar la falta de constricción al procedimiento a la
sazón de que su defecto se erige de la mera lectura.
Retomando el texto del considerando,
continúa manifestando que la ley 11459 omite legislar en materia de
residuos generados por la actividad industrial.
Dicha alusión deviene incongruente cuando
el Decreto 806-GBA/97, es dado a luz al mundo jurídico como una norma
reglamentaria de la ley 11.720.
Seguidamente el considerando segundo reza:
“Que la LEY N° 11720 de residuos especiales, excede la regulación sobre residuos
industriales, los que hasta el presente no cuentan con una reglamentación
adecuada y por lo tanto provocan un riesgo latente en la sociedad; (El subrayado
les pertenece).
El decreto introduce una categoría diferente
respecto de la clasificación que efectúa la ley 11720, amén de reiterar esta
práctica por parte del ejecutivo local de erigirse en censor de las
cualidades de las normas emanadas por el Poder Legislativo.
En un intento procaz, de justificar su
antijurídica intervención, habla de un riesgo latente en la sociedad
(vocablo éste de contenido político que excede al adecuado para lo que se
pretende decir: población), intentando introducir la normativa como una
norma derivada de una situación de emergencia, cuando ella no ha sido
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declarada y a catorce (14) años, el Decreto no ha sido ratificado por el
Congreso Provincial.
Aun así, esta expresión se da de patadas con
el Anexo I de la ley 11.720 que expresa en forma generosa cuáles son los
desechos contemplados los que a efecto autosatisfactivo se transcriben:
Y)1 – Desechos clínicos resultantes de la atención médica prestada en hospitales,
centros médicos y clínicas para la salud humana y animal (Legislado en la
Provincia de Buenos Aires por la ley 11.347).
Y) 2 Desechos resultantes de la producción y preparación de los productos farmacéuticos; Y) 3 Desechos de medicamentos y productos farmacéuticos para la salud humana y animal; Y) 4 Desechos resultantes de la producción, la preparación y utilización de blocidas y productos fitosanitarios; Y) 5 Desechos resultantes de la fabricación, preparación y utilización de productos químicos para la preservación de la madera; Y) 6 Desechos resultantes de la producción, la preparación y la utilización de disolventes orgánicos; Y)7 Desechos que contengan cianuros, resultantes del tratamiento térmico y las operaciones de temple; Y)8 Desechos de aceites minerales no aptos para el uso que estaban destinados; Y) 9 Mezclas y emulsiones de desecho de aceite y agua o de hidrocarburos y agua; Y)10 Sustancias y artículos de desecho que contengan o estén contaminados por bifenilos policlorados (PCB), trifenilos policlorados (PCT) o bifenilos polibromados (PBB); Y)11 Residuos alquitranados resultantes de la refinación, destilación o cualquier otro tratamiento pirolítico;
19
Y)12 Desechos resultantes de la producción, preparación y utilización de tintas, colorantes, plumentos, pinturas, lacas o barnices; Y)13 Desechos resultantes de la producción, preparación y utilización de resinas, látex, plastificantes o colas y adhesivos; Y)14 Sustancias químicas de desecho, no identificados o nuevas, resultantes de la investigación y el desarrollo o de las actividades de enseñanza y cuyos efectos en el ser humano o el medio ambiente no se conozcan; Y)15 Desechos de carácter explosivo que no estén sometidos a una legislación diferente; Y)16 Desecho resultantes de la producción, preparación y utilización de productos químicos y materiales para fines fotográficos; Y)17 Desechos resultantes del tratamiento de superficies de metales y plásticos; Y)18 Residuos resultantes de las operaciones de eliminación de desechos industriales.
DESECHOS QUE TENGAN COMO CONSTITUYENTES Y)19 Metales carbonilos; Y)20 Berilio, compuestos de berilio; Y)21 Compuestos de cromo hexavalente; Y)22 Compuestos de cobre; Y)23 Compuestos de cinc; Y)24 Arsénico, compuestos de arsénico; Y)25 Selenio, compuestos de selenio; Y)26 Cadmio, compuestos de cadmio; Y)27 Antimonio, compuestos de antimonio; Y)28 Telurio, compuestos de telurio; Y)29 Mercurio, compuestos de mercurio;
20
Y)30 Talio, compuestos de talio; Y)31 Plomo, compuestos de plomo; Y)32 Compuestos inorgánicos de flúor, con exclusión de fluoruro cálcico; Y)33 Cianuros inorgánicos; Y)34 Soluciones ácidas o ácidos en forma sólida; Y)35 Soluciones básicas o bases en forma sólida; Y)36 Asbestos (polvos y fibras); Y)37 Compuestos orgánicos de fósforo; Y)38 Cianuros orgánicos; Y)39 Fenoles, compuestos fenólicos, con inclusión de clorofenoles; Y)40 Eteres; Y)41 Solventes orgánicos halogenados; Y)42 Disolventes orgánicos, con exclusión de disolventes halogenados; Y)43 Cualquier sustancia de grupo de los dibenzofuranos policlorados; Y)44 Cualquier sustancia de grupo de las dibenzoparadioxinas policloradas; Y)45 Compuestos organohalogenados, que no sean las sustancias mencionadas en el presente anexo (por ejemplo; Y39, Y41, Y42, Y43, Y44). No resulta entonces casual, que en
ningún otro considerando se cite la potestad del señor Gobernador nacida
de la Constitución Provincial, para respaldar el dictado de la norma
reglamentaria.
A fin de dar una conclusión, que exprese el
pensamiento rector de nuestra República, y ordene el accionar de los
21
gobiernos, se citan y hacen propios en aras de convocar a la reflexión, al
antecedente más genuino de nuestro sistema republicano y federal, a
saber:
“Acabamos de ver cuáles serán los fines de
proponerse la Constitución. Pero no se busca fines sin emplear los medios de
obtenerlos; y para obtenerlos seria y eficazmente, es menester que los medios
correspondan a los fines.
El primero de ellos será la creación de un
gobierno general como los objetos o fines tenidos en vista, y permanente como la
vida de la Constitución.
La Constitución de un país supone un gobierno
encargado de hacerla cumplir: ninguna constitución, ninguna ley se sostiene por
su propia virtud.
Así la Constitución en sí misma no es más que
la organización del gobierno considerado en os sujetos y cosas sobre que ha de
recaer su acción en la manera como ha de ser elegido, en los medios o facultades de
que ha de disponer y en las limitaciones que ha de respetar.
Según esto, la idea de constituir la República
Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general
permanente, dividido en tres poderes elementales destinados a hacer, a interpretar
y a aplicar la ley tanto constitucional como orgánica.
Los artículos de la Constitución, decía Rossi,
son como cabezas de capítulos del derecho administrativo. Toda constitución se
realiza por medio de leyes orgánicas. Será necesario, pues, que haya un poder
legislativo permanente, encargado de darlas.
22
Tanto esas leyes como la Constitución serán
susceptibles de dudas en su aplicación. Un poder judiciario permanente y general
será indispensable para la República Argentina.
De las tres formas esenciales de gobierno que
reconoce la ciencia, el monárquico, el aristocrático y el republicano, este último ha
sido proclamado por la revolución americana como el gobierno de estos países. No
hay, pues, lugar a cuestión sobre forma de gobierno.
En cuanto al fondo, éste reside originariamente en la
nación, y la democracia, entre nosotros, más que una forma es la esencia misma
del gobierno”3
Por lo expuesto, las motivaciones vertidas en
los considerandos de los Decretos N° 650-GBA/11 y N° 806-GBA/97, los
mismos carecen del carácter de motivación suficiente, enervando la
finalidad de las normas en crisis, a las que aludirán en acápite especial.
V.- VICIO EN EL ELEMENTO
DISPOSITIVO.
Como fuera señalado en el apartado anterior,
los vicios que ostentan la parte dispositiva de los Decretos N° 650-GBA/11
y su antecedente N° 806-GBA/97, serán analizados en forma conjunta, con
análisis de los artículos que se modifican entre sí, toda vez que la falta de
técnica jurídica empleada en los mismos, dificulta su inteligencia para el
destinatario, lo que exige una mirada pormenorizada en quien pretende su
nulidad.
3 JUAN BAUTISTA ALBERDI – Bases – Capítulo XIX – Continuación del mismo asunto. Del gobierno y su forma. La Unidad Pura es Imposible. Pág. 133/134 – Ediciones Plus Ultra 1981.
23
El artículo 1° del Decreto N° 650-GBA/11
expresa:
ARTÍCULO 1°. Modificar la reglamentación de los artículos 2°), 4°), 5°), 6°), 7°),
8°), y 58) contenidos en el artículo 1° del Decreto N° 806/97, reglamentario de la
Ley N° 11.720, los que quedarán redactados de la siguiente manera:
“Artículo 2°. Será Autoridad de Aplicación del presente decreto la máxima
Autoridad Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, la que estará encargada de
hacer cumplir sus fines.”
Se prevé aquí, la primera modificación al
Decreto N° 806-GBA/97 que en su artículo 2°, reglamentario de la ley
11720 expresa:
"Artículo 2: Será Autoridad de Aplicación del
presente Decreto la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos
Aires, la que estará encargada de hacer cumplir sus fines, teniéndose en cuenta los
incentivos previstos en el artículo 6° del presente, especialmente el tratamiento y
disposición final de los residuos especiales en zonas críticas donde se encuentren
radicados un gran número de generadores de residuos de esta clase y no cuenten
con posibilidades de efectuar el tratamiento en sus propias plantas provocando un
peligro inminente a la población circundante y al ambiente."
En rigor de verdad, lo que propone el
Decreto N° 650-GBA/11 en su artículo 2° respecto de su antecesor no es en
sentido técnico una modificación sino una abrogación respecto del artículo
en sí, ya que cambia en su totalidad el texto del artículo 2° del Decreto N°
807-GBA/97.
24
Más allá del reproche en materia de técnica
normativa en cuanto a que los reglamentos regulan situaciones a cumplir,
a omitir previstas por la ley y en caso de hallarse facultados por vía de la
delegación, designan en forma contundente autoridades; así el uso del
futuro le quita carácter imperativo a la norma.
Pero lo que se evidencia como otra pauta
más del desorden de la manda, es que no precisa en forma contundente
cuál es la autoridad de aplicación, mencionando características de la
misma en rigor de rango.
Esta falta de certeza, pone a los
administrados en situación de real “adivinanza” y a la población que tanto
se pretende proteger en estado de precariedad, ya que debe establecerse
en forma contundente a través de la ley que establece las competencias de
las carteras cuál es el organismo competente. Justamente por eso, porque
se trata de “ejercer competencias estatales”.
El artículo 57° de la ley 11720 (Incluido en el
TITULO VII – De la autoridad de aplicación expresa al respecto:
“Será Autoridad de Aplicación de la presente ley
el Instituto Provincial del Medio Ambiente, creado por Ley 11.469, quien podrá
delegar, en todo o en parte sus facultades, a los distintos organismos provinciales
que tenga incumbencia en materia ambiental. Por ley 11.737 – modificatoria ley
11.175 – de ministerios el organismo se denomina “secretaría de política
ambiental” por decreto 4.732 artículo 1° así lo dispone”
25
Y en la actualidad, el Organismo Provincial
para el Desarrollo Sostenible, es el que interviene como Autoridad de
Aplicación conforme la ley 13757 a saber:
ARTICULO 31.- Créase el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible
(OPDS), quien ejercerá la autoridad de aplicación en materia ambiental en el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires, como entidad autárquica de derecho
público en la órbita del Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno, con
capacidad para actuar de forma pública y/o privada dentro del ámbito de la
competencia que le asigna la presente ley, cuya organización y funcionamiento
sobre la base de la descentralización operativa y financiera, será reglamentada
oportunamente por el Poder Ejecutivo. En especial, le compete:
1. Planificar, formular, proyectar, fiscalizar, ejecutar la política ambiental, y
preservar los recursos naturales; ejerciendo el poder de policía, y,
fiscalizando todo tipo de efluentes, sin perjuicio de las competencias
asignadas a otros organismos.
2. Planificar y coordinar con los organismos competentes, la ejecución de
programas de educación y política ambiental destinada a mejorar y
preservar la calidad ambiental, participando en la ejecución de la misma
a través de la suscripción de convenios con otros organismos públicos y/o
privados, municipales, provinciales, nacionales, e internacionales.
3. Intervenir en la conservación, protección y recuperación de reservas,
áreas protegidas, y bosques, de los recursos naturales y de la fauna
silvestre, del uso racional y recuperación de suelos, de protección y
preservación de la biodiversidad, diseñando e implementando políticas a
esos fines.
4. Desarrollar acciones tendientes a diversificar la matriz energética
provincial a través de las energías generadas por medio de fuentes
renovables, alternativas o no fósiles.
5. Promover la investigación y el uso de fuentes alternativas de energía, y
desarrollar políticas orientadas a la sustentabilidad y eficiencia
26
energética en el sector publico y privado como prevención del cambio
climático; y acciones tendientes a la promoción y la instalación de
unidades de generación energética a partir de fuentes renovables o no
fósiles tendientes a disminuir las emisiones de gases de efecto
invernadero.
6. Ejecutar las acciones conducentes a la fiscalización de todos los
elementos que puedan ser causa de contaminación del aire, agua, suelo y,
en general, todo lo que pudiere afectar el ambiente e intervenir en los
procedimientos para la determinación del impacto ambiental.
7. Fiscalizar, en el ámbito de su competencia, a los organismos que tengan a
su cargo aspectos de la ejecución de la política ambiental que fije el
Poder Ejecutivo.
8. Intervenir en los procedimientos de prevención, determinación,
evaluación y fiscalización en materia de residuos, sin perjuicio de los
lineamientos que establecen las Leyes 11.347, 11.720, 13.592, de las
obligaciones que en ellas se establecen para los Municipios y del Decreto-
Ley 9.111/78.
9. Elaborar y ejecutar programas sobre el ecosistema del Delta Bonaerense
y de las demás cuencas del territorio de la provincia de Buenos Aires, en
coordinación con otros organismos competentes en la materia.
ARTICULO 32.- El Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible estará
cargo de un Director Ejecutivo, designado por el Poder Ejecutivo, con rango
equivalente a Secretario y será la autoridad de aplicación de la Ley 11.723 y de
las que en adelante se sancionen, en su carácter de sucesor institucional de la Ex
Secretaría de Política Ambiental, exceptuándose el Artículo 20, inciso 13 de la
presente Ley.
ARTICULO 33.- El Poder Ejecutivo reglamentará la organización, el
funcionamiento, la dotación de personal y el procedimiento del Organismo
Provincial para el Desarrollo Sostenible.
27
ARTICULO 34.- Sustitúyese el artículo 15 de la Ley 10.907 por el siguiente:
“Artículo 15: El Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, será el
organismo de aplicación de la presente Ley.”
Cualquier otro organismo que en el futuro lo
reemplace deberá ser creado por ley que derogue los preceptos
precedentes y requerirá la modificación del decreto reglamentario.
Ello así, y como ya se ha señalado, la falta de
certeza, coloca a los administrados en situación de real “adivinanza” y a la
población que tanto se pretende proteger en estado de precariedad .
Ahora bien, sin menoscabo del análisis
conjunto de los artículos del Decreto 650-GBA/11, corresponde
introducirse en la exégesis del artículo 3° del Decreto 806-GBA/97 que
expresa:
"Artículo 3: Se considerarán residuos especiales
los comprendidos en el artículo 3° de la Ley N° 11720, teniendo en cuenta las
siguientes especificaciones:
a) Los residuos alcanzados por el Anexo I de la Ley N° 11720 y que posean
algunas de las características peligrosas del Anexo II de la misma.
b) Todo aquel residuo o desecho que, por su naturaleza represente directa o
indirectamente un riesgo para la salud o el medio ambiente, surgiendo dichas
circunstancias de las características de riesgo o peligrosidad de los constituyentes
especiales, variabilidad de las masas finales y/o efectos acumulativos. Por lo cual
28
serán considerados como residuos especiales y por lo tanto alcanzados por las
disposiciones de la Ley N° 11720 y del presente, los residuos provenientes de
corrientes de desechos fijadas por el Anexo I de la Ley Nº 11720 cuando posean
alguno de los constituyentes especiales detallados en el Anexo I del presente
Decreto.
En caso de dudas sobre la peligrosidad de una sustancia o en el caso de
constituyentes de residuos que pertenezcan a grupos o familias de sustancias
citadas en el Anexo I de la Ley N° 11720 o del presente Decreto, deberán
analizarse sus características peligrosas de acuerdo a lo fijado por el Anexo II de la
Ley N° 11720.
Para las características de peligrosidad H11 y H12 se utilizará información
disponible. En caso de no existir o resultar insuficiente se deberán realizar los
ensayos necesarios cuando la Autoridad de Aplicación lo considere conveniente.
En el caso de residuos especiales líquidos el análisis de ecotoxicidad se realizará en
tres niveles tróficos de acuerdo a técnicas reconocidas a nivel internacional.
La Autoridad de Aplicación deberá establecer, por medio de un acto
administrativo, para cada rubro de actividad y para las sustancias especiales que
no tienen relación directa con los procesos desarrollados por esa actividad y por lo
tanto no es esperable una variación cuantitativa de la misma, si existen
concentraciones y/o masas presentes en los residuos o combinación de residuos por
debajo de las cuales no existen riesgos a la salud o al medio ambiente y por lo tanto
no deben ser considerados como residuos especiales.
La enumeración de sustancias del Anexo I del presente Decreto no reviste carácter
taxativo. La Autoridad de Aplicación podrá anualmente actualizar en virtud de
29
los avances científicos y tecnológicos el contenido del Anexo I del presente
Decreto.
Los plurales de las sustancias o residuos especiales detalladas en el Anexo I del
presente Decreto significan cualquier compuesto de la familia o grupo de
sustancias mencionadas.
A los fines de determinar si los residuos poseen sustancias especiales se utilizará el
siguiente criterio:
* Información sobre las materias primas, insumos, productos, residuos y residuos
especiales generados y los correspondientes balances de masa de los procesos
productivos.
* Concentración de las sustancias especiales en residuos, mediante los métodos
analíticos que fije la Autoridad de Aplicación o, de no estar determinados, los
métodos estándares fijados por instituciones de reconocimiento internacional. En
este último caso deberá especificarse la fuente de información de la técnica
analítica utilizada.
Para los residuos especiales que sean utilizados como insumos, el generador deberá
informar el destino que les dará y los que los utilizan deberán presentar ante la
Autoridad de Aplicación una memoria técnica de su uso en los procesos
productivos fijando expresamente el porcentaje de reutilización de los mismos.
La Autoridad de Aplicación tomará conocimiento de esta memoria técnica, la que
tendrá el carácter de declaración jurada.
30
Los residuos especiales a utilizarse como materia prima de un proceso productivo,
sólo perderán su característica de tales cuando egresen del establecimiento con la
documentación fehaciente de haber sido adquiridos por un tercero para ser
utilizados como insumos según los procesos denunciados. En caso de no haber sido
utilizado para los fines que fueron adquiridos se aplicarán las sanciones previstas
en la Ley N° 11720 y el presente Decreto. El transporte de los mismos se
considerará alcanzado dentro de las disposiciones para el transporte de sustancias
peligrosas de la Secretaría de Transporte de la Nación.
Para la realización del control y manejo de los residuos especiales derivados de las
operaciones normales de los buques que para su tratamiento o disposición final
sean trasladados a instalaciones fijas en tierra, la Autoridad de Aplicación deberá
propiciar convenios con la Prefectura Naval Argentina.
Con respecto a los residuos especiales o barros contaminados provenientes del
dragado de cursos y cuerpos receptores de agua y disposición final de sedimentos
provenientes de dicha actividad, quien lo realice deberá solicitar autorización a la
Autoridad de Aplicación de la presente, indicando las características físicas,
químicas y biológicas del material a retirar, la metodología de extracción, las
tecnologías de acondicionamiento y disposición final, de tal forma que la
Autoridad de Aplicación pueda controlar el movimiento, destino y disposición
final bajo estrictas medidas de seguridad en resguardo de la salud de la población
y el medio ambiente en general". ( El Subrayado les pertenece).
El artículo 3° de la ley 11720, establece qué es
residuo especial y qué no lo es, cuando además determina un régimen de
exclusión.
31
Ello, es una competencia natural del
legislador que en modo alguno ha delegado al Ejecutivo provincial.
Así el texto citado expresa:
ARTICULO 3°: Se entiende por residuo a cualquier sustancia u objeto, gaseoso
(siempre que se encuentre contenido en recipientes), sólido, semisólido o líquido
del cuál su poseedor, productor o generador se desprenda o tenga la obligación
legal de hacerlo.
Por lo que serán residuos especiales los que pertenezcan a cualquiera de las
categorías enumeradas en el anexo 1, a menos que no tenga ninguna de las
características descriptas en el anexo 2; y todo aquel residuo que posea sustancias
o materias que figuran en el anexo 1 en cantidades, concentraciones a determinar
por la Autoridad de Aplicación, o de naturaleza tal que directa o indirectamente
representen un riesgo para la salud o el medio ambiente en general.
Quedan excluidos del régimen de la presente Ley y sujetos a la normativa
específica conforme a su objeto:
a) Aquellos residuos especiales que la Autoridad de Aplicación compruebe
fehacientemente su uso como insumos reales y/o se constituyan en productos
utilizados en otros procesos productivos. la autoridad de aplicación deberá crear
mecanismos técnico -administrativos específicos de control a los fines de
garantizar el destino y uso de los mismos, evitando posibles evasiones al
régimen de responsabilidad administrativa instituido por la presente, hasta
tanto se dicte una norma particular al respecto;
b) Los residuos patogénicos, los domiciliarios, los radioactivos;
32
c) Los residuos derivados de las operaciones normales de los buques, con
excepción de aquellos que para su tratamiento o disposición final sean
trasladados a instalaciones fijas en tierra. Asimismo se excluye lo relativo al
dragado y disposición final de sedimentos provenientes de dicha actividad.
Del cotejo del artículo 3° de la Ley 11720 y
del 3° del Decreto Reglamentario 806-GBA/97, surge que el Ejecutivo no
fijó las cantidades y concentraciones de sustancias y materiales que
figuran en el Anexo I de la Ley 11.720, señaladas en dicho artículo,
omitiendo reglamentar la misma. Por el contrario, procedió a legislar, al
incluir un Anexo I con un listado de sustancias especiales, indicando
además, que dicho listado no reviste carácter taxativo, alterando así el
espíritu de la Ley 11720, el cual en su Exposición de Motivos, reza “Para
ello se ha utilizado en la definición de residuos especiales, la mecánica del
listado taxativo”
Y a efectos de evacuar cualquier duda respecto
de la intención del legislador, se transcriben los fundamentos en momento
de la sanción de la ley 11720:
“Se somete a consideración de Vuestra
Honorabilidad el adjunto proyecto de ley sobre residuos industriales especiales que
tiende a suplir la ausencia de una legislación acorde con la realidad y las
necesidades de nuestra Provincia.
Nótese, en tal sentido, que solamente en el
Conurbano Bonaerense la actividad industrial, se estima, genera anualmente
600.000 toneladas de residuos, los cuales en la mayoría de los casos no son
tratados adecuadamente.
33
Resulta claro, entonces, que la solución debe tener
comienzo de ejecución, dentro de un marco legislativo que permita al Estado
efectuar un control adecuado y ordenado sobre los desechos industriales que son
tratados en el texto que se acompaña.
El proyecto en remisión, si bien sigue el criterio
global de la Ley nacional 24.051, resulta superadora en temas que hacen a la
materia y características propias de nuestra Provincia.
Es así que, se reivindica plenamente el poder de
policía provincial haciendo caer bajo jurisdicción de la misma toda generación,
manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos
especiales generados o ubicados dentro del territorio de nuestra provincia (art. 1
del proyecto).
Cabe destacar que se ha denominado “residuos
especiales”, a aquellos que comúnmente se han venido conociendo bajo la
designación de “peligrosos”, con una connotación que, para nada a beneficiado al
adecuado conocimiento y valoración de los mismos.
Para ello se ha utilizado en la definición de
residuos especiales, la mecánica del listado taxativo (como también lo hace la Ley
24.051) pero, habiendo receptado las críticas efectuadas por diversos especialistas
en relación a la amplitud de la definición que consagra la ley nacional, se ha
tratado de limitar dicho concepto tomando como base el antecedente de la directiva
de la CEE del 20 de marzo de 1978, relativa a residuos tóxicos y peligrosos. (El
subrayado les pertenece).
34
Asimismo se ha circunscripto el concepto de
“generador”, al de habitualidad, con el objeto de evitar la diversidad de agentes
que podrían ser alcanzados de haber seguido el modelo nacional.
En otro aspecto se crean distintos registros, tanto
de generadores, cuanto de operadores, tecnologías y profesionales, lo cual amen del
debido control que el Estado debe ejercer sobre los mismos, facilita enormemente
las definiciones dentro del ámbito burocrático.
En cuanto a la referente el transporte de residuos
especiales, se ha incorporado la figura del “manifiesto”, documento de singular
importancia que hace no tan sólo, a la seguridad del transporte, sin
fundamentalmente a la responsabilidad del generador y del propio transportista.
Referido al transportista, en si mismo (arts.
28/36), se han reglamentado los requisitos mínimos que deben cumplir y que
resulta acorde con las más moderna legislación en la materia.
En cuanto al tema de las distintas plantas (Título
V), se ha procedido a definir, los tres tipos que se admiten en el proyecto,
incorporando como novedad, la planta llamada de almacenamiento transitorio
(art.51). Esta modalidad obliga al municipio, en cuya jurisdicción existen
generadores de residuos especiales, a arbitrar medios que permitan la ubicación de
tales residuos, facilitando así el debido control ambiental y otorgando las máximas
seguridades a la población.
En cuanto a la autoridad de aplicación, el
proyecto resuelve el tema otorgándosela al organismo creado por ley 11.469, esto
35
es, el Instituto Provincial del Medio Ambiente, facilitándole la posibilidad de
delegar facultades para una más efectiva y ágil aplicación de la norma proyectada.
Confiamos que con ella se podrá dar comienzo de
solución al delicado tema de la contaminación ambiental producida por desechos
generados por la industria y operadores que generan residuos del tipo legislado.
Dios guarde a Vuestra Honorabilidad.”
Asimismo, advirtiendo que la génesis de la
norma que debía reglamentarse, ha expresado su voluntad claramente, la
que se ratifica en sus fundamentos, la pretendida elaboración de un
procedimiento de creación de categorías, bajo la órbita de la actividad
discrecional por parte del Ejecutivo Provincial, resulta genuinamente
ajena a lo previsto por la ley, a las competencias de índole reglamentarias
y a las mismas potestades que se le han conferido a la autoridad de
aplicación.
El artículo 3° de la ley 11720 establece
tres situaciones esenciales referentes al residuo especial; dos por
inclusión y una por exclusión a saber:
a. Los que pertenezcan a cualquiera de las categorías enumeradas en
el anexo I siempre que tengan alguna característica del Anexo II
b. Los que posean sustancias o materias del anexo I y que la
Autoridad de Aplicación en razón de concentraciones o cantidades
determine como residuo especial o de naturaleza tal que directa o
indirectamente representen un riesgo para la salud o el medio
ambiente en general.
36
Por contrario sensu, de la lectura, carece de calidad de
residuo especial:
“Los residuos que correspondan al Anexo I y aun así, carezcan de las
características descriptas en el Anexo II”.
Aquí establece una categoría de “no especial” por
carecer de características de peligrosidad.
Justamente en razón de esa “peligrosidad” que la ley
excluye y limita, el Ejecutivo local, intenta legislar, cuando por ese
concepto, más allá de la manda constitucional, le está acotado introducirse
en la materia.
En una clara violación al artículo 114 inc. 2° de la
Constitución Provincial, pretende llenar un aparente vacío legal, el que no
es tal ya que la ley establece que la “peligrosidad” que es un concepto
jurídico indeterminado, es un parámetro que ha contemplado al definir al
residuo especial, como presupuesto de inclusión, y hasta de exclusión
como es el caso, no habiendo dejado letra abierta a ninguna interpretación
especial.
Así, todo el texto subrayado del artículo 3° del Decreto
806-GBA/97, deviene ilegal en primer lugar porque le manda hacer a la
Autoridad de Aplicación, actividades y la imbuye de responsabilidades
primarias cuando ésta ha sido creada por Ley y la misma, es de rango
superior al Decreto.
37
Como si esto no fuera suficiente, se evidencian
en el Decreto N° 650-GBA/11, las intromisiones que se detallan:
1. Creación de la figura del “pequeño generador” (Artículo 5°),
fundamentando para ello que “…la referida Ley no contempla en forma
especial a los pequeños generadores de residuos, los que , por su enorme
cantidad en conjunto, suman una significativa cantidad de residuos que
deben ser tratados y cuya gestión evidencia complicaciones
administrativas y de costos” (Sexto Párrafo de los Considerandos”)
2. Creación de la figura del “generador eventual” (Artículo 8°) como
aquel que no genera habitualmente residuos especiales por sus procesos o
actividades, sino que lo hace ocasionalmente como producto de un
incidente o una remediación. (El Subrayado nos pertenece).
Al respecto cabe mencionar que el artículo 6° del Decreto en crisis, al
referirse a la “tasa por remediaciones”, señala que el sujeto responsable de
la contaminación a ser remediada, deberá estar inscripto como
“GENERADOR” (y no eventual como lo señala) el artículo 8°.
De modo tal, que en el supuesto de corresponderle esta atribución, no
queda claro si quien remedia, debe inscribirse como “generador” o como
“generador eventual”.
Ello, sin perjuicio de señalar que tal norma contraría el espíritu de la Ley
11720, la cual en su Exposición de Motivos señala “Asimismo se ha
circunscripto el concepto de “generador”, al de habitualidad, con el objeto de
evitar la diversidad de agentes que podrían ser alcanzados de haber seguido el
modelo nacional.”
38
De modo tal que por vía reglamentaria se crea el concepto de
“eventualidad” cuando el espíritu de la Ley 11720 expresamente lo
rechaza.
3. Creación el “Factor peligrosidad”, generando 3 Categorías de
peligrosidad A, B y C, las cuales son determinantes en la aplicación de la
tasa (Artículo 5°).
4. Creación de la obligación de someterse al régimen de la Ley 11720 a
los operadores y transportistas de ajena jurisdicción que presten servicios
en la Provincia de Buenos Aires (Artículo 6°).
Dicha norma no sólo es violatoria en cuanto al establecimiento de
derechos y obligaciones que sólo pueden tener origen legislativo, sino que
además, en este caso concreto, crea una suerte de aduana provincial para
los transportistas y operadores, cuyo asiento no está en territorio
bonaerense, violando el régimen federal.
5. Creación de una conducta pasible de infracción, consistente en que
la modificación de procesos u operaciones que modifiquen la situación de
residuos especiales, no contemplado en el Certificado de Habilitación
Especial, y no declarada previamente, será pasible de las sanciones
previstas en la Ley 11720 (Artículo 8°), violando así el principio “nullan
poene sigue lege”
Siguiendo un orden secuencial, y a fines de
ponderar la ilegalidad de las normas en cuestión, del artículo 4° del
Decreto N° 650-GBA/11 y su precedente el Decreto N° 806-GBA/97, se
analizarán en el acápite siguiente toda vez que se introduce en las aguas
de la inconstitucionalidad.
39
VI.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL
ARTICULO 4° DE LA LEY 11.720.
El artículo 4° de la ley 11.720 establece:
“El Poder Ejecutivo fijará el valor de la tasa
anual que deberán abonar los generadores, transportistas, almacenadores,
tratadores y/u operadores de plantas de disposición final de residuos
especiales”.
Así lo expuesto, el primer punto en análisis,
somete a la dilucidación del concepto “tasa” en el derecho positivo
argentino.
Como imperativo preliminar, corresponde, a
efectos de obtener una comprensión razonada, especificar que el término
tributo es el genérico abarcativo de todas las especies como impuesto, y la
tasa que es la que nos convoca.
Se traduce como la actividad recaudatoria
que realiza el Estado en sus distintas formas, por prestaciones del mismo a
los contribuyentes cuando estas prestaciones (servicios públicos) sean
brindadas con carácter regular. De ahí, y en consonancia con el beneficio
que reportan, el principio de equidad y la congruencia con el sistema
republicano es que adquieren su otro carácter: la obligatoriedad.
Así en el ámbito nacional Fonrouge define:
"tasa es la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en
virtud de una ley, por la realización de una actividad, que afecta especialmente al
obligado siendo de notar al respecto, que la ultima parte del concepto no significa
que la actividad estatal debe traducirse necesariamente en una ventaja o beneficio
individual, sino tan solo que debe guardar cierta relación con el sujeto de la
40
obligación por cualquier circunstancia que lo vincule jurídicamente con el servicio
público instituido".
De esto modo, la doctrina tributaria, ha
elaborado un protocolo de caracteres que diferencian a la tasa de otros
tributos a saber:
1.- Naturaleza tributaria de la tasa
2.- Existencia de un servicio que presta el Estado.
3.- Naturaleza del servicio prestado.
4. -Divisibilidad del servicio.
5.- Ventaja.
6.- Destino de los fondos.
7.- Prescripción
8.- Naturaleza tributaria
Asimismo, deberá estar sujeta a los
siguientes principios: legalidad, no confiscatoriedad, igualdad y
equidad.
Pero a fin de resultar más contundentes,
corresponde adentrarse en un análisis que comprenda sus dos aspectos:
el jurídico y el tributario con el objeto de dilucidar la sujeción de su
finalidad al interés público comprometido como eje principal de la
actividad del estatal.
La naturaleza jurídica de la tasa es un tema
que aunque discutido ha arribado a conclusiones contestes.
El Estado aplica tasas porque ejercita su
potestad tributaria, sólo que vinculando la contribución a un presupuesto
41
de hecho especial, como es la prestación de un servicio determinado, es
decir, tomando como elemento determinante del gravamen la realización
de una circunstancia diferente de aquellas que normalmente adopta para
el impuesto y para otras categorías tributarias.
Desde el momento que la tasa y el
impuesto pertenecen a la misma categoría jurídica, por derivar ambos del
poder tributario, la obligación emergente de aquella surge por imperio de
la ley, independientemente de la voluntad de los particulares, al realizarse
el presupuesto fáctico previsto. Resulta ineludible pues, que
obligatoriamente rija en esta materia el principio de legalidad, no
bastando una autorización de carácter general frecuentemente otorgadas a
reparticiones autárquicas, pues estas carecen de valor tributario y sólo
pueden administrar o recaudar gravámenes establecidos por ley.
Esta expresión ha de entenderse en sentido
amplio, referido no sólo al acto emanado directamente del poder
legislativo de la nación o de las provincias sino también a las ordenanzas
municipales, que son actos de orden legislativa fundados en el poder
originario emanado de la Constitución y dentro de la competencia que ella
señala.-
Puede concluirse, que la tasa es la prestación
pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en virtud de ley por la
realización de una actividad que afecta especialmente al obligado, siendo
de notar al respecto que la última parte del concepto no significa que la
actividad estatal debe traducirse necesariamente en una ventaja o
beneficio individual, sino tan solo que debe guardar cierta relación con el
42
sujeto de la obligación, por cualquier circunstancia que lo vincule
jurídicamente con el servicio público instituido (desarrollo de alguna
actividad, propiedad o uso de bienes, realización de gestiones o trámites, y
demás actividades estatales).
Ahora bien, situados en la definición
conceptual, y en el marco legal en el que pretende sostenerse, el artículo
1° del Decreto N° 650-GBA/11 en su modificación al artículo 4° del
Decreto N° 806-GBA/97 expresa:
“Artículo 4°. Los establecimientos alcanzados por la Ley N° 11.720, deberán
abonar la Tasa Especial correspondiente en concepto de fiscalización,
habilitaciones y sus sucesivas renovaciones, conforme a los objetivos previstos en
el artículo 58 de la misma.
Dicha tasa se abonará en la sede de la Autoridad de Aplicación o donde ésta
establezca. Los fondos recaudados ingresarán como recursos de la Autoridad de
Aplicación de acuerdo a lo fijado por el artículo 55 de la Ley N° 11.720.
La Autoridad de Aplicación establecerá la forma, los plazos y modo en que los
obligados procederán al pago de la Tasa Especial”.
Del texto colige, que el concepto de la tasa se
sostiene en la actividad estatal de ejercicio de su potestad de control en
materia de gestión de residuos especiales.
Si esto fuera tal, resulta confiscatorio
incongruente e irrazonable, el texto vertido en la modificación al artículo
5° que en su parte final expresa:
43
“…”
Inspecciones que fehacientemente se realicen en el período. Variable que contempla
los costos que demanden las tareas de inspección y los análisis fehacientemente
realizados.
Hasta tanto la Autoridad de Aplicación establezca una escala de costos en función
de los gastos de movilidad y del personal empleado durante una inspección o
auditoria, el administrado abonará la suma fija de quinientos pesos diarios ($500.)
por inspección o auditoria. Dichos gastos se deberán abonar dentro de los treinta
(30) días de efectuadas las mismas.
Toma de muestras y análisis de laboratorio efectuados. La Autoridad de
Aplicación establecerá una escala de valores en función de los costos de análisis
efectuados.
Cuando los análisis sean efectuados por un laboratorio externo, por cuenta y
orden de la Autoridad de Aplicación, el monto a abonar por el administrado será
igual al facturado por dicho laboratorio externo.
Tasa por Ingreso Interjurisdiccional de residuos especiales. Para el caso de
residuos provenientes de otra jurisdicción para su tratamiento o disposición final
en el territorio de la Provincia, el Operador que recibe dichos residuos deberá
adicionar en la alícuota variable el término SCEJ que contempla la cantidad de
residuos ingresados a tratar provenientes de extraña jurisdicción, conforme a la
siguiente fórmula:
TAO 11.720 = (To x NCA) + [(SCGFP + SCEJ x 2) x UR x AT]
Tasa por remediaciones. El sujeto responsable de la contaminación a ser
remediada, al momento de autorizar el inicio de la remediación deberá estar
inscripto como Generador de residuos especiales. La Alícuota Variable de la tasa a
abonar correspondiente a los residuos provenientes de la remediación, se calculará
en base a los residuos especiales remitidos a tratar en cada año calendario. Para
44
dar por finalizado el proceso de remediación, el Generador deberá haber abonado la
totalidad de las tasas correspondientes a dicha remediación.
Ya nos hemos adentrado en forma minuciosa,
sobre la característica y naturaleza jurídica de la tasa.
La misma, sopesa en el mundo tributario como
derivada de un “hecho imponible”: el servicio por parte del Estado.
Cabe preguntarse cuál es el fundamento de que
la gestión de un régimen de residuos especiales genere una tasa cuando
esta gestión de es soportada en forma exclusiva por el pecunio del
particular?
Si se advierte el funcionamiento de las tasas, así
la “tasa de justicia” se eroga por la prestación del servicio de justicia que,
en la mayoría de sus fueros contempla defensor oficial y hasta servicio
jurídico gratuito.
Así también la tasa por alumbrado barrido y
limpieza de neto corte municipal, en modo alguno pondera que los
vecinos deberán además de pagarla, contratar y sostener el servicio de
recolección domiciliaria, el sueldo del barrendero ni el cambio de la
célula fotoeléctrica en caso de ser necesario para el funcionamiento del
alumbrado público.
Pero, de modo incomprensible, los sujetos
jurídicos comprendidos en el artículo 1° de la ley 11720 en su carácter de
generadores, manipuladores, almacenadores, transportistas, tratadores y
45
quienes tengan a su cargo la disposición final del residuo, deberán
abonar todo esta traza de su bolsillo con el agravante de que en algunos
casos ostentan más de una categoría.
Cuál es el sustento de la tasa, el servicio que el
Estado les prestaría a todos los habitantes de la provincia?
Tal como está planteada luce como un tributo
de neto corte recaudatorio.
Y ello, en rigor de la nueva normativa que con
una innovación inusitada en el ámbito jurídico dispone “tarifas” para las
inspecciones, las tomas de muestras, las remediaciones, cuyo costo está
a cargo de quien sea considerado contaminante y por supuesto sin
ahondar en la imposición de la misma a sujetos jurídicos sometidos a
relaciones jurídico estatales de extraña jurisdicción.
Agrava el cobro de esta tasa, cuya naturaleza
jurídica se ha dilucidado ampliamente, la pretensión de intentar
introducir por la vía de un servicio que debe prestar el Estado, en
ejercicio del Poder de Policía que debe desarrollarse en forma
GRATUITA, ello por estar sostenido por las rentas generales.
Así, no se abonan tasas a la Comisión Nacional
de Comunicaciones, ni al Ente Nacional Regulador del Gas, ni al Ente
46
Nacional de la Electricidad, ni a la Superintendencia de Servicios de
Salud, ni a la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Esta práctica, que constituye una actividad
irregular del Estado Provincial, ha generado una caja de recaudación que
lejos de contribuir a la gestión de los residuos se erige como otro de los
peculiares mecanismos por los que se distraen fondos del sector privado
al sector Estatal, que en definitiva resienten la actividad y perjudican el
crecimiento de las fuentes genuinas de trabajo para concluir generando
más empleo público en condiciones precarias.
Así el Organismo Provincial para el
Desarrollo Sostenible y su antecesora, con base en el artículo 58 de la ley
11720, se arrogan un servicio que no prestan, ya que la norma de alusión
expresa formalmente en su inciso d) entre sus competencias:
“Entender en el ejercicio del poder de policía
ambiental, en lo referente a los residuos especiales…”
Claramente el ejercicio del poder de policía,
constituye una actividad estatal cuyo estipendio, se sostiene con los
fondos de las arcas generales. Lo contrario implicaría un control
clientelista, donde controlados y controladores se encontrarían sujetos a
una relación económica conexa y demasiado estrecha que atentaría
contra la objetividad de la actividad de control.
47
Y resulta oportuno introducirse en la
disquisición doctrinaria, a efectos de dilucidar cualquier subterfugio que
pretenda echar confusión sobre el tema.
El término poder de policía es de raigambre
continental.
No obstante, el desarrollo de la institución en
sí, considera el ejercicio de este poder por parte de la Administración
como “policía administrativa” como contraposición de la concepción
contemporánea del Poder de Policía conceptualizado como facultad
legislativa reservada al Congreso de la Nación.
Así lo ha expuesto la Doctrina mayoritaria a
saber:
“Recuerda Diez que “desde el punto de vista terminológico, la palabra
policía deriva de la voz latina politia procedente de la griega politeia, que
significa constitución de la ciudad, constitución del Estado y, en un
sentido aplicable a la administración pública, gobierno. Se llega a entender
con esta palabra el ordenamiento político del Estado, cualquiera fuese su
régimen. Llega a identificarse con el conjunto de la actividad del Estado,
comprendiendo el gobierno en un concepto más amplio de administración
estatal” (el subrayado, como en todos los casos siguientes, no está en el
original).
En general, los autores coinciden en destacar que, el concepto, en esta
época germinal, era abarcadora de todo el “poder público”, y todavía en
nuestros días -como ha dicho Bielsa- “policía, en su acepción más amplia,
significa ejercicio de poder público sobre hombres y cosas”.
48
Se ha dicho, en este sentido, que “durante los primeros tiempos de la
historia helénica, la policía fue el equivalente del gobierno del Estado,
cualquiera fuera su régimen (y) se identificaba con el Estado”; en la Edad
Media, bajo la organización feudal, “el concepto de policía se limita a
significar el buen orden de la sociedad civil, presidido por la autoridad
estatal, quedando el orden moral y religioso a cargo de la autoridad
eclesiástica”.
Todo ello, claro está, es el producto de análisis y sistematizaciones
posteriores, pues el vocablo “policía” no se utilizó, al menos con este
sentido, sino hasta el siglo XVII. Legarre, que destaca la relación entre las
concepciones “paternalistas” de la autoridad del monarca y el origen de la
expresión “policía”, explica de este modo el debut formal del término en el
ámbito de la ciencia política: “En 1758 el jurista suizo Emmerich de Vattel
publicó su Derecho de Gentes [donde] sostiene que el soberano debe cuidar
de la nación como un padre tierno y sabio, y como un administrador fiel.
En cuanto padre, debe ocuparse de la verdadera felicidad de la nación, que
constituye uno de los principales objetos de un buen gobierno. A este
objeto del gobierno Vattel lo llama policía”. Continúa diciendo, en nota al
pie, que “La palabra original francesa es police. En inglés fue traducida
como polity (en la primera traducción de 1759-1760, y en la de 1793) y
como police (en la traducción de 1797...) Estas palabras (polity y police) se
usaban intercambiablemente en el siglo XVIII [y] hoy en día también son
sinónimos [...] aunque polity es considerada una forma arcaica...”.
Posteriormente, por influencia de Blackstone, el término habría sido
utilizado en el Derecho Inglés, y proyectados su influencia a los Estados
Unidos.
Según Gordillo, “desde la edad antigua hasta el siglo XV ´policía´
designaba el total de las actividades estatales [...] en el siglo XI se separa
49
del concepto de policía todo lo referente a las relaciones internacionales;
sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estén excluidas del
concepto también la justicia y las finanzas”. Sin embargo, Cassagne ha
destacado que “la policía no era, entonces, un concepto absoluto e
ilimitado. Antes bien, las medidas limitativas de derechos particulares no
debían contradecir (al menos en el terreno de los principios) las reglas de la
justicia legal o general que sólo justificaban esa intervención por razones
inherentes al bien de la comunidad”. Es a partir de la Edad Media cuando,
a partir de “una sustancial mutación en los fines de los gobiernos
sustituyéndose el bien común por la razón de estado” se abandonaron estas
limitaciones, para permitir la imposición de conductas sin base objetiva o
legal.
Altamira recuerda que “en el siglo XIV, en el lenguaje francés, se
introdujo la palabra Police para designar el fin y la actividad del Estado.
En sentido estricto, nos dice Fritz Fleiner [...] se empleaba la palabra ´La
Police´ como característica de una buena y ordenada situación de los
negocios del Estado. Al fin del siglo XV, Alemania se apropia del concepto
francés y lo incorpora con la denominación ius politiae, al sistema de los
derechos soberanos de los príncipes territoriales. Si el Estado medieval se
había limitado al mantenimiento de la paz jurídica, el ius politiae
procuraba al Estado de los siglos XVI y XVII la facultad de proveer por la
fuerza del Estado al ´bienestar común´. El ius politiae asignaba al soberano
la competencia para dictar las normas que proporcionaban a los súbditos
´la felicidad en esta vida´. Otorgó al Estado la posibilidad de hacer valer su
poder sobre todas las actividades individuales de los ciudadanos,
quedando titular del pode público absoluto. El Estado policía se confundió
con el Estado absoluto”.
50
Más adelante -a partir del siglo XVII- el sistema político comienza a
sofisticarse, y ya se pueden identificar, dentro del conjunto del poder
público, ciertas funciones estatales particulares, que adquieren identidad
propia, y se van diferenciando de la noción de “policía”. Finalmente,
“durante el siglo XVIII, la teoría del Estado de policía entra en crisis”. A
partir de la Revolución Francesa, “la policía, o sea el poder estatal, se
circunscribe a la protección del orden jurídico y a la regulación de la
seguridad pública. La policía se transfiere de la voluntad del monarca a la
voluntad legislativa”.
A partir de la “división de poderes”, tiene sentido diferenciar las
atribuciones derivadas al Poder Legislativo (que se identificarán con la
expresión “poder de policía”, de cuño norteamericano) de la actividad
administrativa del órgano ejecutivo (denominada entonces “policía
administrativa”).
En el Estado de Derecho, el “poder de policía” se limitaba inicialmente a la
seguridad, e incorporó luego a “las limitaciones de derechos por razones de
moralidad y salubridad”, arribándose así a la noción “clásica y limitada”
de “poder de policía”; este concepto “tuvo al incorporar también la
promoción del bienestar general” (concepción amplia, o broad and
plenary).
En nuestro país, se ha señalado que la expresión “poder de policía” fue
utilizada por primera vez por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el recordado precedente de 1992 in re “Ercolano v. Lanteri de Renshaw”,
en su sentido amplio.
51
Expuestos estos antecedentes básicos, analizaremos el significado actual de
las expresiones mencionadas. Santiago Legarre, en un profundo y completo
libro sobre el tema, sostiene que “no hay diferencias sustanciales entre
policía y poder de policía. La segunda expresión es la reencarnación
estadounidense del primer término, de raigambre europea”.
En el punto anterior hemos subrayado el núcleo de las diferentes
definiciones de “policía”, de donde se advierte una escasa uniformidad:
para algunos “policía” es una cierta “actividad”, o el “objeto” de esa
actividad; para otros, en cambio, es un “poder”. Es claro que en la medida
en que se considere a la “policía” como un “poder de hacer” (es decir, como
“facultad” o “atribución”) y no como “actividad” (es decir, conducta
derivada de ese poder), las expresiones “policía” y “poder de policía” serían
análogas, y la última aún podría ser redundante.
No obstante esta dispersión, y dado que numerosos autores se han referido
a la “policía” como “actividad”, creemos conveniente diferenciar “policía”
y “poder de policía”. Así, atendiendo a la utilización de ambos términos
por parte de nuestra doctrina, entendemos que, por razones de claridad, la
expresión “policía” -sin otros aditamentos- puede reservarse en la
actualidad, y en nuestro medio, a una parte de la actividad del Estado (en
sentido lato) caracterizada por la imposición de límites coactivos a la
libertad y los derechos del individuo, para permitir su coexistencia con las
libertades y derechos de los restantes individuos de la sociedad.
Los elementos de esta definición los hemos tomado de Bielsa, quien dijo que
“hoy el término ´policía´ es usado (...) para indicar aquella actividad de
administración interior que se explica como limitación de la libertad
personal del individuo, en la forma de coacción”, y de Diez, quien señaló
52
que “la función de la policía es limitar los derechos de cada individuo para
hacer posible la convivencia y el bienestar de todos”.
Por eso, atendiendo a su diferente origen histórico (y geográfico, según
apunta Legarre) entendemos que resulta conveniente mantener una
separación entre las nociones de “policía” (en el sentido amplio aquí
expuesto, sucesor del antiguo concepto de “policía”) y la más moderna
“poder de policía” (como potestad exclusivamente legislativa) que
justamente analizaremos a continuación. “Poder de policía”, de acuerdo a
lo que se ha anticipado antes, es hoy en día la potestad del Estado,
atribuida al Poder Legislativo, para dictar leyes que impongan limitaciones
a los individuos por razones de interés público, restringiendo su esfera de
libertad y reglamentando los derechos reconocidos en la Constitución, con
el objetivo de permitir la efectividad simultánea de los derechos de todos,
compatibilizándolos en la medida en que ello sea posible.
Este poder “no ha sido establecido expresamente en la Constitución, pero
como él es de la esencia de todo gobierno, su falta de determinación en
forma expresa no ha motivado jamás cuestión ni duda seria”26. Se trata,
además, de un poder local.
Son conocidas las dos concepciones -restringida y amplia- sobre el “poder
de policía”. Según la primera de ellas (“narrow”, para la jurisprudencia
norteamericana) este poder de policía se limita a cuestiones de salubridad,
moralidad y seguridad públicas; según el concepto amplio (“broad and
plenary”), el ámbito del poder de policía es más extenso, pues incluye todas
aquellas cuestiones que interesen a la prosperidad general. Este último
53
criterio, adoptado por la Corte Suprema de los EE.UU. [...] es el que ha
adoptado la Corte de nuestro país”.4
Esto, a fin de diferenciar la naturaleza
jurídica del poder de policía, enunciado en el marco de competencias del
hoy OPDS con fundamento en el artículo 58 inc d) de la ley 11720, que
desplaza legalmente la oportunidad de cobrar por dicho servicio una
tasa.
En mérito al argumento aquí vertido, citan la
Doctrina que se transcribe:
“PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA. El
principio de legalidad o de reserva en materia tributaria como herramienta de
política económica en el ámbito de la competencia nacional, es función privativa
del Congreso de la Nación, actuando el Poder Ejecutivo solamente en ejercicio de
sus funciones referidas a la promulgación de leyes, reglamentación de las
mismas o en cumplimiento de funciones delegadas y en tanto la delegación no
afecte el principio de legalidad al establecer la ley, con claridad, el parámetro
impositivo. Ello sin perjuicio de la elaboración de proyectos de ley, para la
ulterior consideración a la sanción legislativa con los que, de manera creciente,
el Poder Ejecutivo propone políticas públicas, en especial, en materia tributaria”.
“PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA
TRIBUTARIA. El principio de legalidad o de reserva en materia tributaria es
absoluto – por lo que no admite excepción alguna- y alcanza tanto a la creación
de impuestos, tasas o contribuciones, como a la modificación de los elementos
4 DURAND, Julio Cesar – Sobre los conceptos de “policía” “poder de policía” y “actividad de policía”.
54
esenciales que lo componen: hecho imponible, alícuota, base de cálculo, sujetos
alcanzados y sujetos exentos. La competencia del Congreso es exclusiva en la
materia, no puede ser ejercida por ninguno de los otros dos poderes, ni siquiera
en situación de emergencia”.
IMPROCEDENCIA DE LA CREACIÓN POR EL
PODER EJECUTIVO. La Corte Suprema ha dicho que: “Los principios y
preceptos constitucionales son categóricos en cuanto prohíben a otro poder que el
Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas”. En este
caso se cuestionaba el gravamen de emergencia a los activos financieros,
existentes al 9/7/89 establecido por dec. 560/89, y que fue declarado
inconstitucional (107).
IMPROCEDENCIA DEL INCREMENTO POR
EL PODER EJECUTIVO DE UNA ALÍCUOTA ESTABLECIDA
LEGALMENTE. La Corte suprema, con cita del precedente “Video Club
Dreams” sostuvo que “el aumento de la alícuota fijada legalmente es
incompatible con el principio de reserva o legalidad. El principio de legalidad no
se limita a la creación del tributo, sino a la modificación de los elementos
sustanciales. En el caso se discutía la validez del artículo 34 del Decreto 435/90
en tanto dispuso el incremento de la alícuota por el art. 13 de la ley de impuesto
a los capitales – 1,5% del capital imponible- al 3% .
IMPROCEDENCIA DE LA EXTENSIÓN DEL
IMPUESTO A OTROS HECHOS IMPONIBLES POR DECRETO. La
interpretación extensiva o analógica queda absolutamente desestimada en
materia tributaria. En línea con este criterio, la Corte Suprema dijo que
“Cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos
55
taxativamente previstos en la ley.. se exhibe en pugna con el principio
constitucional de legalidad del tributo”; “… no cabe aceptar la analogía en la
interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o
imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador, habida cuenta de
la reiterada doctrina en el sentido de que atendiendo a la naturaleza de las
obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad –arts. 4° y 67 inc. 2
de la Constitución Nacional (Fallos 315:2329- 1993)”5
Con lo expuesto, queda configurada la
flagrancia al orden Constitucional previsto por la Carta Magna y la
Norma Suprema Local.
Así desde su origen, la tasa de residuos
especiales, ha nacido como un engendro sin sustento en la legalidad y
con intenciones voraces y contrarias a su naturaleza jurídica.
A dicho efecto, su conformación polinómica,
como el eventual incremento de las alícuotas, debió ser sancionada por el
Congreso Provincial, hecho eludido desde 1997 en que tuvo lugar la
sanción del Decreto N° 806-GBA/97.
Ante tamaña flagrancia, deviene redundante
introducirse en el análisis del cálculo sin desmedro de que el mismo
prevé un incremento que puede alcanzar hasta un 300% a la sazón de la
actividad.
5 GELLI MARIA ANGÉLICA – La Ley 2006.
56
De neto corte confiscatorio, el antecedente de
ilegalidad, que sobrepasa la discusión de la competencia, viene a
demandar la revisión del proyecto de ley de Presupuesto General de
Gastos de la Provincia, en la inteligencia de que dicho recurso
recaudatorio, ha sido contemplado por más de 14 (catorce) años, como
propio de la renta provincial.
A efectos de evitar la perpetración de otra
vulneración al sector, elevarán una copia del presente ante la Comisión
de Presupuesto del Senado Provincial, de modo formal.
Con el fin de guardar congruencia, se cita
seguidamente la jurisprudencia en la materia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la que resulta uniforme en lo que a procedimientos
formales y competencias tributarias se refiere:
“Que contra la sentencia de la Cámara Federal de
Apelaciones de la Ciudad de General Roca que, al confirmar lo resuelto en la
instancia anterior, declaró que Telefónica de Argentina S.A. es sujeto imponible
de las tasas de inspección, seguridad e higiene, y por la ocupación del espacio
público, aéreo y subsuelo instauradas por los arts. 131 y 196 de la ordenanza
fiscal 744 de la Municipalidad de Viedma, la parte actora dedujo el recurso
extraordinario que fue concedido mediante el auto de fs. 293/293 vta-“
“Que las cuestiones debatidas en el sub lite, en lo
atinente a la exigibilidad del pago de los tributos municipales en concepto de
inspección, seguridad e higiene, guardan sustancial analogía con las
consideradas y resueltas en la sentencia dictada en la causa T 375 XXXI
57
Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús s/ acción declarativa”,
sentencia del 18 de abril de 1997, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe
remitirse en razón de la brevedad”.
Que en lo que respecta a la tasa por ocupación del
espacio público, aéreo y subsuelo, resulta aplicable el caso de la doctrina
establecida por el Tribunal en el precedente T 201 XXVII Telefónica de
Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Pico s/ acción meramente
declarativa”, fallada el 27 de febrero de 1997, a cuyas conclusiones corresponde
remitir.
Por ello, se declara procedente el recurso
extraordinario, se confirma el pronunciamiento apelado en relación a la gabela
de “inspección, seguridad e higiene” y se lo revoca en lo concerniente a la tasa de
“ocupación del espacio público, aéreo y subsuelo…” Fdo. Eduardo Moliné
O´Connor, Augusto Cesar Belluscio , Antonio Boggiano, Guillermo A. F.López,
Adolfo Roberto Vazquez”6
VIII. MANIFIESTAN VIOLACION A
LA LEY 25.561 DE ORDEN PUBLICO.
La actividad reglamentaria, habrá de
cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que
justifican el acto, su causa u objeto.
De todo lo hasta aquí expuesto, surge que
otra vez, otro elemento se encuentra ausente en los Decretos impugnados.
6 Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Vidma s/ Acción Declarativa.
58
Ahora bien, la doctrina es uniforme en
materia de finalidad, en cuanto la misma consiste en el interés público
comprometido. De este modo, toda la actividad que despliegan los
funcionarios, en ejercicio de sus funciones, con presupuesto e imputación
de gasto público debe tener, más allá de la política elegida por el partido
de turno un único interés: el bien público de la comunidad que
administran.
En rigor de la ausencia de motivación en el
acto, la que ha sido extensamente desarrollada en el punto
correspondiente que antecede, se plantea el vicio en el elemento finalidad,
que resulta el norte de toda la actividad administrativa.
Esta finalidad impone la ponderación del
bien común, el que en este caso se traduce en dictar normas que
produzcan, dentro del ámbito de su competencia, el cumplimiento de la
garantía constitucional prevista en el artículo 41 de la Carta Magna y 28 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
La finalidad del acto, deberá preservar la
garantía de todos los habitantes a desarrollarse en un ambiente sano, y a la
preservación de los recursos naturales para las futuras generaciones.
No obstante, los derechos y garantías de
ambas Constituciones, en modo alguno tienen orden de prevalencia ni
pueden sobreestimarse uno en menoscabo de los otros.
El sistema jurídico debe plasmarse de modo
tal, que el armónico ejercicio de los derechos permita la convivencia de
59
todos ellos traducida en un intercambio equitativo para el mejor ejercicio
de los mismos.
De este modo, un sistema jurídico
congruente, sonará como una melodía instrumentada por una orquesta
sinfónica con un laureado director.
Lo contrario, lamentablemente, se explayará
como un desacuerdo desafinado e hiriente para los destinatarios.
Esta comparación, lejos de ser pueril resulta
por demás ilustrativa de todo lo que hasta aquí se ha expuesto.
Es cierto que el artículo 41 de la Constitución
Nacional y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
garantizan el goce de un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano, y ello contempla al “humano” en todas sus
necesidades.
Esta presión ejercida en forma ilegal y
permanente, sobre las fuentes de trabajo so pretexto de los residuos
especiales, vulnera y atenta en forma inexcusable contra la economía del
conurbano y la calidad de vida de los habitantes.
Así, muchas industrias se nutren de la mano
de obra de los vecinos, generando múltiples beneficios que redundan en
producción, fuentes de trabajo y cercanía y compromiso con la fuente
laboral.
El exceso de las medidas que pretende el
Ejecutivo local, como los Decretos que merecen este reproche, con la
60
contrapartida de su laxitud con respecto a las obligaciones en cabeza de la
administración, constituirá la debacle laboral y económica de la
Provincia.
Así estas normas, parecen redactadas sin el
menor análisis preliminar que bien puede realizar un lego.
Pero más allá de resultar una cuestión
subjetiva o emocional, deriva en otra violación al derecho positivo vigente.
Con la crisis del 2001, cuya gravedad no
necesitarán ilustrar, el Congreso de la Nación por iniciativa del Poder
Ejecutivo Nacional dictó la ley 25.561, cuyo sumario reza: Declárase la
emergencia pública en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria. Régimen cambiario. Modificaciones a la Ley de
Convertibilidad. Reestructuración de las obligaciones afectadas por el
régimen de la presente ley. Obligaciones vinculadas al sistema
financiero. Obligaciones originadas en los contratos de la
administración regidos por normas de derecho público. Obligaciones
originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema
financiero. Canje de títulos. Protección de usuarios y consumidores.
Disposiciones complementarias y transitorias.
Ahora bien, esta ley, prorrogada año a año, y
vigente por el momento hasta el 31 de diciembre de 2011 por la ley 26.563,
sostiene el Estado de Emergencia toda vez que la situación de cesación de
pagos en que incurrió el país frente a sus obligaciones, llevo a la Nación al
estado de quiebra literal.
61
De este modo se ha prorrogado la
Emergencia, a efectos de ir saneando los sectores previstos en la norma, y
cuya estabilidad aun no se ha restablecido.
Va de suyo que la declaración de Emergencia
es un estado de excepcionalidad, pero que sí predomina por sobre
cualquier otra situación jurídica, y sobre todo, que atente contra los
ámbitos protegidos por la emergencia.
El título I de la ley actualizada, denominado
“Declaración de emergencia pública”, en su artículo 1º prevé
expresamente:
ARTICULO 1° — Declárase con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76
de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder
Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el
31 de diciembre de 2004, con arreglo a las bases que se especifican
seguidamente.
1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios.
2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo
y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de
las economías regionales.
3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y
compatible con la reestructuración de la deuda pública.
62
4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución,
afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°.
(El subrayado les pertenece).
Esta ley, que resultó el artífice de la
recuperación del país, que está vigente y es de ORDEN PÚBLICO, está
siendo vulnerada por el Decreto 806-GBA/97 desde 2001, como así
también por toda la normativa que de neto corte confiscatorio se ha
sancionado (Decreto N° 650-GBA/97).
Las leyes de emergencia y que ostentan la
calidad de orden público, prevalecen por sobre las otras leyes, aun cuando
hubieren sido sancionadas dentro del marco de legalidad y con
observancia del procedimiento impuesto por la Constitución Nacional.
A ello debe agregarse que toda la normativa
que sostiene la tasa de Residuos Especiales es nula, violatoria de los
presupuestos mínimos de legalidad, y contraria al interés público
comprometido ya que no sólo no ha mejorado la calidad ambiental con
acciones positivas, sino que se traduce al sector industrial como un
martillo ante el cual muchas de las fuentes de trabajo de la Provincia,
caerán fulminadas con las consecuencias que ello conlleva.
Así, no solo se vulnera la libertad de trabajo
prevista en la Constitución en el artículo 14 y 14 bis, sino que además se
viola un principio previsto en la situación más dramática del país, que
evidenció como norte de su reactivación, la promoción de la economía a
través del empleo.
63
Ante esta circunstancia, toda esta lamentable
instancia, carece de interés público comprometido, constituyendo una
espada de Damocles que fagocitará paulatinamente el sector del que
pretende nutrirse.
Estas acciones de gobierno disfrazadas de
política ambiental, constituyen una grosera violación a las instituciones
vigentes, y devendrá en un resentimiento irreparable de las condiciones
de vida de la población a la que se dice proteger.
IX. SOLICITAN SUSPENSIÓN
INMINENTE DE LAS NORMAS IMPUGNADAS.
Toda vez, que el presente libelo ha
demostrado la ilegalidad e irrazonabilidad no sólo de la tasa impuesta,
sino también de la inclusión de nuevos sujetos pasivos, en ejercicio de
potestades que no le han sido conferidas, y que resultan indelegables,
solicitan se suspendan los efectos del Decreto N° 806-GBA/97 y 650-
GBA/11, ante la evidente flagrancia al orden institucional, y hasta tanto se
resuelva por la vía pertinente su derogación atento la inexistencia de
acción de lesividad en el sistema positivo local.
X. EFECTÚAN RESERVAS.
a) De acudir a la justicia a efectos de instar
la suspensión.
De conformidad con lo expuesto en el
epígrafe precedente, y en la prístina convicción de que los impugnantes
ostentan un derecho subjetivo irrefutable, y que resultan sujetos pasivos
de una actividad irregular cuya ilegitimidad enerva sus efectos, se
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reservan el derecho de solicitar la suspensión por vía judicial en caso de
que en el término de 30 (treinta) días, el Señor Gobernador sostenga en
forma contumaz los Decretos en crisis.
b) De iniciar la acción impugnatoria
correspondiente.
En caso de obtener un pronunciamiento
negativo por parte de la Administración en el término de los plazos
previstos, manifiestan que acudirán a los Tribunales competentes a efectos
de iniciar la acción que valide los derechos vulnerados.
c) De recurrir ante el Supremo Tribunal
Provincial
En sentido congruente con lo expuesto, se
reservan el derecho de promover la instancia judicial en caso de ser la vía
final, e intentar la ponderación de sus derechos ante la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires.
d) De promover el Caso Federal.
En la unívoca inteligencia que se han
vulnerado normas de carácter Federal, que atentan contra el sistema
republicano y el normal devenir de la gestión institucional, se reservan el
derecho de acudir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
e) De iniciar acciones de repetición y
eventuales daños y perjuicios.
Habiéndose evidenciado en el análisis
impugnatorio presente, que se ha perpetrado una actividad irregular por
parte del Estado Provincial, que ha generado perjuicio económico a
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particulares, y cuya contrapartida a sido palmariamente opuesta a la
finalidad de proteger el bienestar general, se reservan el derecho de iniciar
acciones por daños y perjuicios y las eventuales de repetición que
pudieren derivar, tomando este acto impugnatorio como interruptivo de
la prescripción liberatoria.
XI. – OFRECEN PRUEBA.
A los fines de acreditar la personería
invocada y la debida legitimación aportan prueba instrumental, a saber:
a) Actas Notariales que acreditan la
personería.
b) Copias de Certificados de Habilitación de
Residuos Especiales.
XI. DERECHO
Fundan el derecho que les asiste en los
artículos 1, 5, 14, 17, 18, 19, 28, 33 y 41 de la Constitución Nacional, 1, 3,11,
15, 27, 28, 31, 103 inc. 1° 144 inc. 2 de la Constitución Provincial; leyes
11.459, 11.720 y 7647, Decretos y Legislación concordante.
XII. AUTORIZA. A los efectos del presente autoriza a la
letrada firmante, Dra. Claudia M. Sambro Merlo, y a quien ella
formalmente designe, a tomar vistas, extraer fotocopias y todo otro
trámite referido a la prosecución del presente.
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XIII. PETITORIO. Por todo lo expuesto solicita:
1.- Se los tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y
acreditada la personería.
2.- Se tenga por constituído el litis consorcio activo en razón de la
identidad del objeto y con sustento en la economía del procedimiento.
3.- Se tenga por constituído el domicilio señalado a los efectos de este
procedimiento.
4.- Se tenga por debida y oportunamente interpuesto el recurso de
reconsideración contra el Decreto Nº 650-GBA/11.
5.- Se tenga por impetrada la nulidad de las normas atacadas por vicios de
nulidad manifiesta y absoluta.
6.- Se tenga por impetrada la nulidad e ilegitimidad del Decreto Nº 806-
GBA/97.
7.- Se tenga por aportada la instrumental y acreditadas las distintas
personerías con las respectivas actas notariales que se anejan.
8.- Se tenga por efectuada la reserva del recurso por ante la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y la correspondiente a la
suspensión de los efectos en sede judicial, por eventual defecto en sede
administrativa.
9.- Se tenga por efectuada la reserva del Caso Federal como así también el
inicio de acciones de carácter resarcitorio.
10.- Se dicte la nulidad absoluta del Decreto Nº 650-GBA/11 y su
antecesor el Nº 806-GBA/97.
Saluda a usted atentamente
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