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INTERPONE ACCION DE AMPARO - SOLICITA MEDIDA

CAUTELAR DE NO INNOVAR

Señor Juez.

NORMA ELENA MORANDINI -DNI 5.738.222, por

derecho propio, en mi carácter de ciudadana y Senadora

Nacional por la Provincia de Córdoba, constituyendo domicilio

legal en la calle Viamonte 740 3º piso de esta Ciudad, y domicilio

electrónico 20101340067, conjuntamente con mi letrado

patrocinante, Dr. Daniel Alberto Sabsay, abogado inscripto en el

T° 29 F° 389 del CPACF, respetuosamente nos presentamos ante

V.S. y decimos:

I. OBJETO

Que vengo por el presente a interponer en legal

tiempo y forma acción de amparo en los términos del art. 43 de

la Constitución Nacional, contra el Poder Ejecutivo Nacional, con

domicilio en la calle Balcarce 50 de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires.

La acción se inicia en los términos del art. 43 de la

Constitución Nacional, Ley 16.986 y en mérito a las

consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente

expondré, con el propósito de que V.S. tenga a bien dictar la

prohibición de no innovar tal como lo prevé el artículo 230 del

CPCC, así como la medida cautelar contemplada en el artículo 15

de la Ley 26.854.

La premura del caso surge claramente por la

ilegalidad manifiesta del acto que pone en riesgo inminente

derechos y garantías explícitamente reconocidas por la

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Constitución Nacional.

A tal fin, pido asimismo se declare la

inconstitucionalidad de los artículos 4, 5, 6 inc. 1, 10 y 13 inc. 3

y 15, de la Ley 26.854 que restringen la posibilidad de obtener

medidas cautelares en juicios contra el Estado Nacional y

cercenan el derecho de mi parte a obtener una tutela judicial

efectiva en los términos de los artículos 18 y 43 de la CN y 8 y 25

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

II. LEGITIMACION

Que mi legitimación nace en virtud de mi carácter de

Senadora Nacional por la provincia de Córdoba y vocal de la

Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la

Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las

Telecomunicaciones y la Digitalización, encontrándome facultada

para entablar todas las acciones pertinentes en resguardo del

interés general.

El contenido esencial del derecho a la tutela judicial

efectiva, ante el posible apartamiento normativo sobre la acción y

el proceso, ha de ser interpretado para dar aplicación a la

Constitución Nacional, pues entre sus derechos fundamentales

se encuentra el derecho a la jurisdicción. En ese sentido la

CSJN, ha expresado: “Que es función indeclinable de los jueces el

resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como

norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Nacional,

sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de

limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se

tiene en cuenta que las normas de ese carácter deben enderezarse

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a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarlas“. (CSJN, Fallo del

27/12/90 “in re” Peralta, Luis c/ Estado Nacional – Ministerio de

Economía – Banco Central de la República Argentina s/ Amparo,

publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91)

Tanto como un ser humano sano controla sus

fuerzas, el control judicial de la constitucionalidad de las normas

es el medio que el pueblo ha elegido como auto-restricción a

través del derecho considerando que tener votos no es una

excusa para violar la Constitución.

El Poder Judicial cuenta con la facultad de controlar

que la actuación de los poderes del Estado permanezca dentro de

los límites fijados por la CN, considerando especialmente la

doctrina sentada en el caso “Marbury v. Madison”: “… un acto de

la Legislatura repugnante a la Constitución, es inválido”.

La cuestión aquí planteada es justiciable y se

encuentra contenida en el marco conceptual establecido por el

artículo 116 de la CN, por ello corresponde a V.S. examinar el

flagrante apartamiento constitucional que motiva esta acción

bajo los dictados del artículo 43 del mismo cuerpo normativo, ya

que no sólo están ampliamente cumplidos los requisitos

expresados por la CSJN en el fallo “Halabi” sino que, principios

de economía procesal, fundan también la solicitud.

III. HECHOS

El día 10 de octubre de 2009 el Honorable Congreso

de la Nación sancionó la ley 26.522 de “Servicios de la

Comunicación Audiovisual”. Mediante el artículo 18º del Capítulo

III se creó, en el ámbito del Congreso de la Nación, la Comisión

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Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación

Audiovisual, la que tenía el carácter de Comisión Permanente.

Dicha Comisión Bicameral estaba integrada por ocho (8)

senadores y ocho (8) diputados nacionales, designados mediante

resolución de cada Cámara. Así, por DPP-27/14 de fecha 14 de

abril de 2014 el Presidente del Honorable Senado de la Nación

designó a los siguientes Senadores:

- FELLNER, Liliana B.

- GODOY Ruperto

- IRRAZABAL, Juan Manuel

- HIGONET, María de los Angeles

- KUNATH, Sigrid

- MONTERO, Laura G.

- PETCOFF NAIDENOFF, Luis C.

- MORANDINI, Norma E.

La ley 26.522 fue parcialmente modificada mediante

la ley 27.078, sancionada el 16 de diciembre de 2014. Es a partir

del artículo 88º de esta norma que se sustituyó el artículo 18º

original de la “Ley de Servicios de la Comunicación Audiovisual”,

ampliando las competencias y funciones de la Comisión

Bicameral Permanente, en los siguientes términos:

“Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la

Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las

Telecomunicaciones y la Digitalización.

Artículo 18.- Comisión Bicameral. Créase en el ámbito del

Congreso de la Nación, la Comisión Bicameral de Promoción y

Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de

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las Telecomunicaciones y la Digitalización, que tendrá el carácter

de Comisión Permanente.

La Comisión Bicameral se integrará por ocho (8) senadores y

ocho (8) diputados nacionales, según resolución de cada Cámara.

Dictará su propio reglamento.

De entre sus miembros elegirán un (1) presidente, un (1)

vicepresidente y un (1) secretario; cargos que serán ejercidos

anualmente en forma alternada por un representante de cada

Cámara.

La comisión tendrá las siguientes competencias:

a) Proponer al Poder Ejecutivo nacional, los candidatos para la

designación de tres (3) miembros del directorio de la Autoridad

Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, y de tres (3)

miembros del directorio de Radio y Televisión Argentina Sociedad

del Estado y del titular de la Defensoría del Público de Servicios

de Comunicación Audiovisual por resolución conjunta de ambas

Cámaras.

b) Proponer al Poder Ejecutivo nacional, los candidatos para la

designación de tres (3) miembros del directorio de la Autoridad

Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

por resolución conjunta de ambas Cámaras.

c) Recibir y evaluar el informe presentado por el Consejo

Consultivo Honorario de los Medios Públicos e informar a sus

respectivos cuerpos orgánicos, dando a publicidad sus

conclusiones.

d) Velar por el cumplimiento de las disposiciones referidas a

Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado.

e) Evaluar el desempeño de los miembros del directorio de la

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Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y

del Defensor del Público.

f) Evaluar el desempeño de los miembros del directorio de la

Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones.

g) Dictaminar sobre la remoción por incumplimiento o mal

desempeño de su cargo al Defensor del Público; en un

procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el

derecho de defensa, debiendo la resolución que se adopta al

respecto estar debidamente fundada.”

El artículo 77º de la ley 27.078 crea como organismo

descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo

nacional, la Autoridad Federal de Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones, la que actuará como

Autoridad de Aplicación de la ley.

La Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y

las Comunicaciones tiene como funciones la “regulación, el

control, la fiscalización y verificación en materia de las TIC en

general, de las telecomunicaciones en particular, del servicio

postal y todas aquellas materias que se integren a su órbita

conforme el texto de la presente ley, la normativa aplicable y las

políticas fijadas por el Gobierno nacional.”

El ente creado será conducido y administrado por un

Directorio integrado por siete (7) miembros nombrados por el

Poder Ejecutivo Nacional. Estará conformado por un (1)

presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo

nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión

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Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación

Audiovisual, las Tecnologías de las Telecomunicaciones y la

Digitalización, que serán seleccionados por ésta a propuesta de

los bloques parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría

o primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la

tercera minoría parlamentaria; un (1) director a propuesta de las

provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y un (1)

director a propuesta del Consejo Federal de Tecnologías de las

Telecomunicaciones y la Digitalización, en las condiciones que

fije la reglamentación. Previo a la designación, el Poder

Ejecutivo nacional debe publicar el nombre y los

antecedentes curriculares de las personas propuestas para el

Directorio.

Mediante el dictado del Decreto 677/2015 del 28/04/2015

el Poder Ejecutivo Nacional puso en funciones a la Autoridad

Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,

creada mediante el artículo 77º de la ley N° 27.078 y reglamentó

el procedimiento administrativo tendiente a la designación de los

miembros del Directorio. Para ello se estableció que el nombre y

los antecedentes curriculares de las personas propuestas para

integrar el Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones se remitirán al Poder

Ejecutivo nacional en un plazo máximo de veinte (20) días,

contados a partir de la fecha de publicación del presente, los que

en un plazo máximo de cinco (5) días se publicarán en el Boletín

Oficial y en por lo menos dos (2) diarios de circulación, durante

tres (3) días. En simultáneo con tal publicación se difundirán en

la página oficial de la red informática de la Presidencia de la

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Nación.

El pasado martes 19 de mayo se constituyó la Comisión

Bicameral en los actuales términos del artículo 18 de la ley

26.522, con las autoridades e integrantes de la anterior Comisión

Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación

Audiovisual, designados por RP Nº475/14 (HCD) RP 742/14

(HCD) y DP 27/14 (HSN). El Frente para la Victoria, la Unión

Cívica Radical y FAP-UNEN-CC son los bloques representados en

la Comisión Bicameral, sin que se haya nombrado a la fecha a

ningún otro legislador de otra fuerza política o se haya alterado

la composición de la Comisión.

En dicha ocasión, la Comisión Bicameral cumplió con lo

dispuesto en el artículo 18 inciso b de la ley 26.522. La primera

minoría nominó entonces a su candidato – Sr. Federico Hernán

BEKERMAN- y de común acuerdo se prorrogó por siete días la

reunión a fin de que la segunda y tercera minoría propusieran,

respectivamente, a sus candidatos, lo que sucedió el 26 de mayo

de 2015.

La Unión Cívica Radical postuló entonces al señor Miguel

Ángel GIUBERGIA y el interbloque al represento propuso al Dr.

Eduardo A. BERTONI, de meritoria trayectoria y reconocimiento

por sus calidades profesionales y personales tanto en el ámbito

académico como en la sociedad civil para integrar el Directorio de

la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las

Telecomunicaciones. Si bien la Comisión Bicameral de Promoción

y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías

de las Comunicaciones y la Digitalización comunicó a la

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Presidencia de la H. Cámara de Senadores tal decisión mediante

nota con número de expediente S-1846/15 el 27 de mayo, la

citada propuesta no fue elevada al Poder Ejecutivo Nacional sin

que mediara razón alguna que justificara tal negligencia. Y en el

caso de existir algún impedimento, éste no fue notificado

formalmente a los miembros de la Comisión ni, más importante

aún, analizado en su seno a fin de que sea resuelto el eventual

planteo.

En fecha 16 de junio de 2015 a través del Decreto 1116/15

el Poder Ejecutivo designó a los señores Federico Hernán

BEKERMAN y Miguel Ángel GIUBERGIA como directores de la

Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones, tal como fuera acordado en reunión de la

Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la

Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las

Telecomunicaciones y la Digitalización, pero obvió ex profeso la

designación del postulante Sr. Eduardo A. BERTONI, propuesto

por la accionante, y tal como fuera aprobado en la mencionada

reunión de Comisión.

En palmaria contradicción con la decisión adoptada en el

pleno de la Comisión Bicameral, los días 7, 10 y 11 de agosto de

2015 fueron publicados tanto en el Boletín Oficial de la

República Argentina como en la página oficial de la red

informática de la Presidencia de la Nación los antecedentes

curriculares del Señor José Asad PELUC, D.N.I. N 22.903.068

a efectos de su designación como miembro del Directorio de la

Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las

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Comunicaciones, afirmando taxativamente que su postulación

era propuesta por la Comisión Bicameral de Promoción y

Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de

las Comunicaciones y la Digitalización. Sin embargo, luego de la

reunión en la que se propuso a los señores Miguel Angel

Giubergia y Eduardo A. Bertoni la Comisión Bicameral no volvió

a reunirse, por tanto la desestimación de la postulación del Sr.

Bertoni y la propuesta del señor José Asad PELUC no fueron

tratadas en el seno de la Comisión. Resulta por demás evidente

que ninguna decisión en nombre de la Comisión puede ser

adoptada sino en reunión plenaria de sus miembros, en tanto

constituye un cuerpo colegiado que responde a la voluntad de

quienes la integran, en todo caso sujetos a las normas que

imponen tanto los Reglamentos de las Cámaras que componen el

Congreso de la Nación como el propio Reglamento interno de la

Comisión.

Por los motivos expuestos cabe señalar que el accionar

diligente del Poder Ejecutivo, de concretarse, resultaría viciado

de nulidad en tanto se sustenta en un documento -

publicaciones realizadas en el Boletín Oficial de la República

Argentina- susceptible de redargución de falsedad ideológica en

razón de no tener origen en la Comisión Bicameral, ámbito

exclusivo de decisión en relación a la representación del Poder

Legislativo en el Directorio de la Autoridad Federal de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

IV. PROCEDENCIA DEL AMPARO

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Es claro lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución

Nacional en cuanto dispone: "Toda persona puede interponer

acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro

medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de

autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o

inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad

o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta

Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá

declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el

acto u omisión lesiva”.

La presente acción de amparo resulta procedente en

cuanto:

1. Se interpone contra actos de autoridad pública que en

forma actual lesionan, restringen, alteran y amenazan con

arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías

explícitamente reconocidos por la Constitución Nacional,

así como por los tratados internacionales que gozan de

jerarquía constitucional por estar incluidos en el art. 75

inc. 22 de la CN.

2. No existen otros recursos o remedios administrativos o

judiciales que permitan obtener la protección de los

derechos y garantías constitucionales lesionados (arts. 2°,

inciso a) de la Ley 16.986 y 43 de la CN).

3. La demanda se presenta en término (art. 2°, inciso e) de la

Ley 16.986), y se peticiona el cese inmediato del accionar

lesivo iniciado por la Autoridad Federal de Tecnologías de

la Información y las Comunicaciones para la designación

de un miembro en flagrante contradicción con la decisión

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adoptada por la Comisión Bicameral de Promoción y

Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las

Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización.

La reforma Constitucional de 1994 inauguró una

nueva etapa en la vida de la garantía como género de tutela,

diseñando “LA ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO”. En

dicha inteligencia, debe privilegiarse la interpretación de la

Constitución que concibe al art. 43 como una garantía

constitucional auto-operativa. Por tanto, al referir que las

disposiciones contempladas en el art. 43 de la ley fundamental

son directamente operativas se pretende significar que la

normativa constitucional que ofrece la arquitectura del amparo

es plena; es decir se autoabastece por sí misma, no requiriéndose

por vía de principio que se lleve adelante el desarrollo legislativo

por parte del Congreso de la disposición, en razón de que su

ausencia de ninguna manera puede ser causal que pueda

esgrimirse para impedir su integral aplicación jurisdiccional.

De lo expuesto se deduce que el amparo es

directamente operativo. Tal afirmación fue recepcionada por la

Jurisprudencia del Fuero Civil y Comercial Federal en el fallo

“GUEZAMBURU, ISABEL C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL” en

el voto del DR. JORGE PEREZ DELGADO, quien sostuvo que

“el art. 43 de la CN en tanto prevé las condiciones que se deben

reunir para acceder a la vía de amparo, se basta a sí mismo, es

por tanto operativo y no tolera el agregado de otros requisitos que

tenían como presupuestos un diferente régimen constitucional”.

En el caso, esos requisitos se encuentran reunidos dado

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que el actuar del demandado viola derechos reconocidos en la

Constitución Nacional y en los Instrumentos Internacionales de

Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22

CN).

De esta manera entiende la doctrina que se tiene por

finalizada la discusión acerca del reconocimiento jurídico de los

llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa (Conf. María

A. Gelli “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y

Concordada”). Es así como aseveramos que con posterioridad a

la reforma, el legislador constitucional ha creado la categoría de

derechos de incidencia colectiva en general.

Al respecto la jurisprudencia tiene dicho: “se debe

considerar que el amparo es un proceso sumamente simplificado

en sus dimensiones temporales y formales, pues la finalidad

fundamental de la pretensión que constituye su objeto consiste en

reparar, con la mayor premura la lesión de un derecho

constitucional" (Conf. Palacio L. E., Derecho Procesal Civil tomo 7

Pág. 137; CNCCFed. Sala I, causa 30.317/95). Ello así, en tanto

no existe otra vía para reparar el agravio producido con la

urgencia del caso, pues el art. 43 de la Constitución Nacional -

conforme la reforma del año 1994- introdujo una modificación

trascendente en lo que hace a la acción de amparo, destinada a

darle un dinamismo propio, despojándolo de aristas formales que

fueran obstáculo al acceso inmediato de la jurisdicción cuando

está en tela de juicio garantías constitucionales (Cf. Palacio, “La

Pretensión de Amparo en la Reforma Constitucional de 1994", LL

del 07.09.95). De este modo, el amparo es una garantía

constitucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener

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como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de

una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el

más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los

derechos fundamentales en crisis (Conf. Adolfo A. Rivas “El

amparo e intervención de terceros” en J.A 24/12/97).

Para resolver la cuestión NO SE REQUIERE MAYOR

DEBATE Y PRUEBA, atento que de la sola vista de las normas

citadas y las acciones públicas alcanza para establecer la

flagrante inobservancia a los procedimientos que la ley establece.

V. SOLICITA SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD

DE LOS ARTÍCULOS 4, 5, 6 INC. 1, 10, 13 Y 15 DE LA

LEY 26.854.

Toda vez que los artículos 4, 5, 6 inc. 1 y 13 inc. 3 de la

Ley 26.854 afectan gravemente los derechos de tutela judicial

efectiva y seguridad jurídica de mi mandante y afectan el

principio de división de poderes, solicito que se declare su

inconstitucionalidad, en los términos que a continuación se

exponen.

INFORME PREVIO (art.4)

Una regla esencial en las medidas cautelares es que éstas

se dicten “in audita parte”. Acreditadas la verosimilitud del

derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos

suficientes para trabar una medida cautelar.

No olvidemos que se trata de una decisión esencialmente

provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada o

modificada en cualquier estadio del proceso.

Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la

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contraparte, pues ésta puede defenderse ampliamente al pedir

reconsideración de la medida o bien apelarla. Sin embargo, el

artículo 4° citado, convierte a la medida cautelar en un proceso

contradictorio, dando oportunidad al Estado para que a)

consume los hechos que intentan evitarse con la traba de la

medida y b) conozca de antemano el contenido de la demanda.

En efecto, en el artículo 4 de la Ley 26.854 se establece

como trámite necesario para el otorgamiento de medidas

cautelares el traslado del escrito inicial a la autoridad

administrativa demandada por el término de cinco días, en los

siguientes términos: “Solicitada la medida cautelar el juez, previo

a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que,

dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé

cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la

presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse

acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la

medida solicitada y acompañará las constancias documentales

que considere pertinentes…”.

Más allá de que el título del artículo es “Informe” y que allí

se indica que el juez procederá a “requerir a la autoridad pública

demandada que dentro del plazo de cinco días, produzca un

informe que dé cuenta del interés público comprometido por la

solicitud” (el destacado me pertenece), lo cierto es que se trata de

un verdadero traslado. Ello es así, toda vez que se faculta a la

autoridad administrativa demandada a expedirse acerca de las

condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar

solicitada y acompañar constancias documentales que considere

pertinentes, conjuntamente con la presentación del informe.

16

De este modo, se excepciona el principio general que indica

que las medidas cautelares se decretan y cumplen sin

intervención de la otra parte, reconocido en forma expresa en el

CPCCN y unánimemente tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia. Reciente jurisprudencia en una causa análoga

sostuvo: “Considero que la implementación inaudita parte de las

medidas cautelares, constituye el leitmotiv de toda la teoría que

consagra la vigencia y eficacia de las mismas. No encuentro

entonces, fundamentos valederos para considerar que el requisito

del informe previo pueda ser aplicable, sin trasgredir la manda de

los arts. 16º, 18º y concordantes de la Constitución Nacional” (Juz.

Civ.Com.yCont.Adm. Federal de la Plata Nº 4, “COLEGIO DE

ABOGADOS DE LA PLATA Y OTROS C/ANSES S/AMPARO LEY

16986”, sentencia del 4 de octubre de 2013).

Es sabido que el derecho a la jurisdicción no se limita a

obtener una sentencia favorable sino que ésta debe ser oportuna

y tener virtualidad para resolver efectivamente la cuestión

planteada. Por lo demás, cabe recordar que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en su rol de intérprete de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en

reiteradas oportunidades ha destacado la importancia de una

respuesta a tiempo del servicio de justicia, destacando que la

demora en llegar a una solución puede llegar a constituir, por sí

misma, una violación de las garantías judiciales.

De lo expuesto, cabe concluir que en el caso sub examine

se configura una situación de extrema urgencia que requiere una

solución inmediata. La demora en el otorgamiento de la medida

cautelar solicitada, ocasionará en forma inevitable la frustración

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del derecho de mi mandante.

LA VIGENCIA TEMPORAL (arts. 5 Y 6, inc.1º)

El derecho a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica

de mi mandante también se ve afectado en virtud de lo dispuesto

en los artículos 5 y 6 inc. 1 de la Ley 26.854.

En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que

aquí importa, que “al otorgar una medida cautelar el juez deberá

fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia,

que no podrá ser mayor a los seis (6) meses…” y en la segunda de

las normas citada, que “la medidas cautelares subsistirán

mientras dure su plazo de vigencia”.

En otras palabras, la Ley 26.854 establece un plazo

máximo de duración de las medidas cautelares contra el Estado

Nacional con independencia de la existencia de sentencia

definitiva en el expediente principal, extremo que resulta

prácticamente imposible que pueda cumplirse ese tiempo de

duración del proceso principal. Es que la vigencia de las medidas

cautelares no se supedita al transcurso del tiempo, sino a la

existencia misma de los motivos que la originan.

De hecho, siempre son provisorias y sujetas –en cualquier

momento- a la sustitución, modificación o limitación que

dispongan los jueces. “Fijarles un plazo de vigencia desnaturaliza

un instituto importante dirigido a preservar la jurisdicción del

Poder Judicial, tan caro al estado de Derecho, y priva a los

administrados de una tutela efectiva por parte de los jueces”

(Ezequiel Cassagne, “El plazo y otras restricciones a las medidas

cautelares”, La Ley, mayo de 2013, p. 57).

18

Es por este motivo que en la medida en que no obtenga la

sentencia definitiva o, eventualmente, no desaparezca el peligro

en la demora invocado por esta parte, el decaimiento de la

medida cautelar no tendrá fundamento alguno y no producirá

otro efecto más que poner en riesgo el efectivo cumplimiento de

la sentencia de fondo, afectando, como ya hemos visto, el

derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, el único

modo de que realmente se asegure el cumplimiento de la

sentencia de fondo es que las medidas cautelares permanezcan

vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.

TIPO DE CAUCIÓN (art. 10)

Este artículo de la ley sostiene que las medidas cautelares

solo tendrán eficacia práctica cuando el justiciable otorgue una

caución real o personal para afrontar las eventuales costas y

daños y perjuicios que pudieran causa. Esta norma constituye

una violación del principio de división de poderes en tanto se

arroga una facultad privativa de los jueces, como es la de

establecer, sobre un marco de prudencia y razonabilidad, qué

tipo de contracautela habrá de exigirse.

VI. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

La ley 26.854 y el artículo 230 del CPCCN habilitan su

procedencia en este tipo de proceso dado que según su texto

podrá decretarse en toda clase de JUICIOS.

La natural e inevitable lentitud de los procedimientos,

puede provocar el cierto riesgo de que la resolución del conflicto

resulte tardía una sentencia que quizás sea absolutamente justa

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pero paradojalmente ineficaz. Puede suceder que mientras se

aguarda el normal desenlace del proceso común se alteren,

deliberada o involuntariamente, las circunstancias fácticas y

jurídicas existentes al momento en que se procuró la puesta en

marcha del órgano jurisdiccional, tornando de esta manera en

ilusorias o ineficaces las decisiones jurisdiccionales destinadas a

restablecer la plena vigencia del derecho sometido a debate.

Tomando el concepto de "tutela anticipada" en un sentido

amplio la misma se puede obtener de dos maneras: a) en forma

provisoria, b) en forma definitiva. El instituto procesal que

corresponde a la forma anticipatoria provisoria es la cautelar

material o cautelar innovativa

La medida cautelar material o cautelar innovativa

constituye una subespecie dentro de la anticipación de la tutela

por medio de la que se logra la finalidad perseguida -obtención

de lo que constituye el objeto de la pretensión- en forma previa a

la sentencia de mérito y con carácter provisorio. Nos hallamos

frente a una manifestación peculiar de los alcances de la teoría

general de las medidas cautelares, caracterizándose por el

especial alcance que debe otorgársele al poder cautelar general

que posee el juez y que le permite adoptar las medidas urgentes

que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar

provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. La función de

la sentencia de mérito a la que se llega luego de obtenida la plena

cognición y el ejercicio en forma acabada el derecho de defensa

de las partes, es -nada más ni nada menos- que la determinación

(en grado de certeza) de si se tuvo o no derecho para obtener

aquello que se entregó cautelarmente con base en una mera

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verosimilitud del derecho e inaudita altera pars.

VII. VEROSIMILITUD EN EL DERECHO

Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí

permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre

la bondad del derecho alegado, no sobra recordar que la

jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una

importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito

al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los

magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho

pretendido sino sólo su verosimilitud.

Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en

oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que

atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético,

dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. C.S.J.N.

in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina -

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no

innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).

VIII. PELIGRO EN LA DEMORA

Sólo ordenando la suspensión de la aplicación hechos o

acciones de gobierno impugnados es posible mantener la

verosimilitud del derecho planteado por la suscripta, toda vez

que el interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la

medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en

el peligro que implica que la duración del proceso convierta en

ilusorios los derechos reclamados.

Acerca de este requisito la Corte ha establecido que “el

21

examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una

apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de

establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los

hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al

reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior

sentencia” (CS, julio 11-996, 'Milano, Daniel R. c. Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social'). En definitiva, la aplicación de las

acciones de gobierno cuya suspensión se persigue, generaría

consecuencias indudablemente graves.

IX. PROCESO SUMARÍSIMO

Solicito que el procedimiento que se insta sea tramitado

bajo las reglas que gobiernan el proceso sumarísimo, de

conformidad a lo preceptuado por el artículo 498 y concordantes

CPCCN.

X. CONTRACAUTELA

Ofrezco como contracautela la caución juratoria, en los

términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCCN.

XI. FORMULA RESERVA DEL CASO FEDERAL

Se deja planteado para el hipotético aunque improbable

caso de que las instancias ordinarias no acogieran a este pedido

el remedio federal conforme las prescripciones 14 de la Ley 48,

dado que en el caso estamos en presencia de una decisión que

restringe derechos y garantías consagrados en la CN y los

Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; tales como

los previstos en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inc. 19 y

22

en los instrumentos de derechos humanos receptados en el art.

75 inc. 22.

XII. PRUEBA

Documental: Se acompaña la siguiente prueba

documental:

a) Copia simple de la Ley 27.078.

b) Copia simple del Decreto 677/15.

c) Copia simple del DPP 27/14 (HSN), de designación de

los miembros de la Comisión Bicameral Permanente de

Promoción y Seguimiento de la Comunicación

Audiovisual.

d) Copia simple de Nota con número de expediente S-

1728/15 el 20 de mayo de 2015.

e) Copia simple de Nota con número de expediente S-

1827/15 el 27 de mayo de 2015.

f) Copia simple de Nota con número de expediente S-

1846/15 el 27 de mayo de 2015.

g) Copia simple del Boletín Oficial de la República

Argentina de fechas 7, 10 y 11 de agosto de 2015.-

XIII. PETITORIO

a) Se me tenga por presentado, en el carácter invocado, por

parte y por constituido el domicilio procesal.

b) Se dé trámite a la acción impetrada y se ordene el traslado

del art. 10º de la Ley 16.986.

c) Se haga lugar a las medidas cautelares requeridas, previa

23

declaración de inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc.

1, 10 y 13 inc. 3 de la ley 26.854.

d) Tenga por formulado el expreso planteo del caso federal.

e) Oportunamente se dicte sentencia declarando la

suspensión inmediata del proceso de designación del Señor

José Asad PELUC, D.N.I. N 22.903.068 como miembro del

Directorio de la Autoridad Federal de Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones.

Proveer de Conformidad

SERÁ JUSTICIA