instituto de investigaciones jurÍdicas · 2020. 11. 24. · instituto de investigaciones...

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie Estudios Jurídicos, Núm. 352

COORDINACIÓN EDITORIAL

Lic. Raúl Márquez Romero Secretario Técnico

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho Jefa del Departamento de Publicaciones

Miguel López Ruiz Cuidado de la edición

José Antonio Bautista Sánchez Formación en computadora

Mauricio Ortega Garduño Elaboración de portada

EVOLUCIÓN Y RESULTADOS

DE LA LEY FEDERAL CONTRA

LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

México, 2020

SERGIO GArcíA rAMírEZ EDUARDO roJAs VALdEZ

Primera edición: 18 de noviembre de 2020

DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades

Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-30-3741-9

Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

VII

CONTENIDO

Nota introductoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

I. El origen de la Ley Federal contra la Delincuencia Or- ganizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

II. Los “nuevos” tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

III. Las “nuevas” técnicas de investigación . . . . . . . . . . . . 27

IV. El aseguramiento ampliado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

V. Criterios de oportunidad y colaboradores . . . . . . . . . 39

VI. Prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

VII. Reflexiones sobre los resultados de la LFDO . . . . . . . 49

Apéndice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

IX

NOTA INTRODUCTORIA

Esta breve obra en torno a una ley relativamente reciente (1996), varias veces reformada, pretende atraer la reflexión del lector ha-cia temas que van más allá de los preceptos analizados. Esos temas se localizan en la fuente, el entorno y las consecuencias del ordena-miento. Reflejan problemas relevantes que han aparecido y se han agravado en nuestro medio y en nuestro tiempo, pero también en otros países. De ahí que el interés primordial de los autores —y la invitación a los lectores— no se reduzca al análisis dogmático de las palabras de la ley.

Evidentemente, la inseguridad y la criminalidad han creci-do. Lo sabemos y padecemos. No sólo enfrentamos una delin-cuencia numerosa, sino también formas nuevas y muy lesivas de criminalidad que han sembrado la alarma social y determinado reacciones “espectaculares” —en sentido estricto— del Estado. En el discurso político se reconoce que el primer deber del poder público es asegurar la paz —con libertad y justicia, por supues-to— de la sociedad. Sin embargo, la realidad —que “sí existe”— desacredita ese discurso.

Para enfrentar la criminalidad —tanto la tradicional como la que se denomina “evolucionada”, y dentro de ésta la “orga-nizada”—, el poder público echa mano de medidas punitivas que no garantizan la seguridad y merman los derechos y las libertades de los ciudadanos. Estas opciones autoritarias, con es-caso fundamento en la razón y en la experiencia, entrañan una grave erosión al Estado de derecho y a los principios y valores de la sociedad democrática. Además, distan mucho de producir los efectos anunciados por sus promotores y aplicadores. En va-rios extremos, la Ley Federal contra la Delincuencia Organiza-

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx Libro completo en: https://tinyurl.com/y6r8ogx7

DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

NOTA INTRODUCTORIAX

da forma parte de esas medidas ineficaces y contraproducentes. Por ello se le llamó el “bebé de Rosemary”, expresión que se recoge en esta obra. Fue la primera criatura de una nueva ge-neración (en México) de normas penales que al cabo de poco tiempo llegarían al plano constitucional a través de una reforma de doble rostro (2008): por una parte, democrático; por la otra, autoritario.

Muchos juristas, preocupados por el avance constante de métodos represivos que “maximizan” el empleo de la ley penal, han formulado inquietantes advertencias a este respecto; adver-tencias que además de calar en los temas penales inciden, más ampliamente, en consideraciones relevantes para la preservación del Estado de derecho propio de una sociedad democrática. Esas reflexiones son aprovechables para ponderar el estado actual y el rumbo del aparato penal en nuestro país, agravado a través de las reformas introducidas en 2019 a la Constitución general de la república. En este catálogo figuran la militarización de la seguri-dad pública (Guardia Nacional), la prisión preventiva oficiosa y la privación (llamada extinción) de dominio. Nada de esto corres-ponde a nuestras mejores tradiciones liberales. Todo marcha en la dirección inaugurada por la Ley Federal contra la Delincuen-cia Organizada. Y ninguna de estas medidas ha logrado reducir la criminalidad y devolver a la sociedad condiciones razonables de seguridad.

Hemos incorporado esta nota introductoria en la presente obra para invitar a los lectores a volver su mirada —y sus con-secuentes preocupaciones— hacia los desarrollos incorporados en el sistema penal durante los últimos lustros. Es indispensable “repensar” el sistema penal mexicano, fuertemente influido por corrientes autoritarias, y marchar hacia un nuevo sistema que preserve con eficacia y energía tanto la seguridad y la paz de los ciudadanos, como sus derechos fundamentales, al amparo del Estado de derecho y en los términos inherentes a una sociedad democrática. Por ello es indispensable corregir el rumbo. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada constituye un impor-



NOTA INTRODUCTORIA XI

tante capítulo para el examen de las desviaciones del sistema pe-nal. Su origen, como ya se mencionó, corresponde a 1996, pero su historia y sus efectos han crecido en la medida en que su iden-tidad autoritaria ha tenido la capacidad de permear en el sistema jurídico mexicano.



1

I. EL ORIGEN DE LA LEY FEDERAL

CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

En el plano internacional avanzó la idea de contar con medios ex-traordinarios para enfrentar la delincuencia no convencional. Este propósito llegó a México, donde el crimen organizado ganaba es-pacios cada vez mayores. En el fundamento de estas novedades se alojó la convicción, natural o inducida, de que el Estado no podía frenar la actividad de ciertos grupos criminales —equipados con abundantes recursos, compleja organización y creciente impac-to—, por medio de los instrumentos jurídicos ordinarios; era nece-sario contar con herramientas acordes a la amenaza que aquéllos representaban.

La primera aparición de la figura de delincuencia organizada en el texto constitucional llegó a través de la reforma al artículo 16, aprobada en 1993, que trajo consigo novedades plausibles, de corte garantista; pero también depositó en ese texto algunos pro-blemas que gravitarían sobre la justicia penal en los años siguien-tes. En esa reforma se aludió a la delincuencia organizada, tema sobre el que no había análisis suficiente que pudiera determinar el contenido y el rumbo de la figura. Ésta operó como factor para prolongar la retención de un imputado por parte del Ministerio Público durante un periodo mayor del previsto en el común de los casos.1 Quedó abierto el espacio para entender que el hecho de que el imputado perteneciera a una organización criminal po-dría constituir una agravante en el conjunto de cargos o encua-

1 En la generalidad de los casos, la retención puede durar cuarenta y ocho horas, plazo que “podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada”.



GARCÍA RAMÍREZ / ROJAS VALDEZ2

drar en un tipo penal. La solución finalmente adoptada transitó en esta última dirección, como veremos en el presente trabajo.2

El diseño de una ley para enfrentar la delincuencia organi-zada, desde la vertiente penal —sin que esto implicara atender otros aspectos del problema—, fue impulsado por el presidente Ernesto Zedillo.3 La tarea inició con el estudio de experiencias comparadas en el combate a esa forma de delincuencia.4 A par-tir de los hallazgos que se alcanzaran se elaboraría el correspon-diente proyecto legislativo.5 Fue así que el 18 de marzo de 1996 se presentó a la Cámara de Senadores la iniciativa de Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO).

En esa iniciativa se afirmó que la delincuencia organizada es “uno de los problemas más graves por los que atraviesa la co-munidad mundial, del que México no escapa”. Para atender este problema, se advirtió la necesidad de contar con una “política criminal integral… que comprenda desde la prevención general hasta la readaptación social especial, pasando por la procura-

2 Sobre la reforma de 1993 y la inclusión de esta figura en el texto constitu-cional, cfr. García Ramírez, Sergio, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 4a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2005, pp. 37 y ss.

3 En el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, el presidente Ernesto Ze-dillo afirmó que “se revisaría la legislación penal sustantiva, a fin de que pueda sancionarse de manera directa, efectiva y con mucho (sic) mayor severidad a quienes se organicen para delinquir, o a quienes colaboren con ellos”. Versión electrónica del Plan Nacional de Desarrollo en: http://zedillo.presidencia.gob.mx/pages/pnd.pdf

4 Para conocer el resultado de esta investigación, cfr. Andrade Sánchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contra el crimen organizado, México, Consejo de la Judicatura Federal-Poder Judicial de la Federación-UNAM-Senado de la Repú-blica, 1997.

5 Bruccet Anaya, Luis Alonso, El crimen organizado. Origen, evolución, situación y configuración de la delincuencia organizada en México, México, Porrúa, 2001, p. 339, y Félix Cárdenas, Rodolfo, “Algunas observaciones críticas a la futura reforma constitucional con especial mención a la delincuencia organizada”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.), La reforma constitucio-nal en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 64 y 65.



EVOLUCIÓN Y RESULTADOS DE LA LEY FEDERAL... 3

ción y la impartición de justicia”.6 Sin embargo, la iniciativa no respondería cabalmente al propósito de establecer una política integral.

Las Comisiones de Estudios Legislativos y de Justicia del Senado emitieron el dictamen el 15 de octubre de 1996. En él manifestaron: “Los mexicanos tenemos derecho a vivir en paz y con tranquilidad, a desarrollar nuestras vidas de acuerdo con las reglas que como comunidad nacional nos hemos dado… Los mexicanos no podemos admitir una convivencia de intereses ilegítimos”.7 Si los grupos criminales organizados se consolidan, quedaría “en entredicho la capacidad de los mexicanos como Es-tado nacional, como sociedad capaz de autorregularse por la vía del derecho”. Así las cosas, era indispensable “extirpar un mal que puede ser mortal”.8

Un analista y crítico de la propuesta legislativa, Sergio Gar-cía Ramírez, denominó a la ley “el bebé de Rosemary”. En esta expresión se evocaba la clásica película de terror de Roman Po-lanski, que presenta la historia de una mujer embarazada por el demonio. De esta suerte se iniciaría una nueva generación de seres malignos. En forma semejante, la LFDO representaba el primer paso —o uno de los primeros— en una nueva era de nor-mas que abandonan los principios del derecho penal liberal en aras de un (falso) eficientismo, fundado en la idea de que con reglas más restrictivas de derechos fundamentales será posible enfren-tar la emergencia —si se puede llamar así a una situación que ha durado varias décadas— que significa el crimen organizado.9

6 “Iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada”, Diario de los Debates de la Cámara de Senado-res, 19 de marzo de 1996. Versión electrónica disponible en: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=2&lg=56&ano=2 &id=5097

7 “Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia; y de Estudios Legisla-tivos, Primera, el que contiene proyecto de decreto que reforma la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada”, 15 de octubre de 1996. Versión electróni-ca disponible en: http://www.senado.gob.mx/?ver=sp&mn= 2&sm=2&id=278

8 Idem.9 Así, Sergio García Ramírez sostiene: “En un artículo periodístico pu-




Inmediatamente después de la aparición de esta ley —e inclu-so antes de su promulgación— surgieron críticas, que ponían de manifiesto los desaciertos del legislador y los efectos negativos que traería el nuevo ordenamiento.10

El artículo 2o. de esta Ley, bajo su redacción original, tipificó a la delincuencia organizada con la siguiente fórmula: “Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes (delitos-objetivo, que la propia ley mencionaba), serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada”. En consecuencia, se-

blicado en «Excélsior» el 25 de abril de 1996, que dediqué a comentar ese ordenamiento, lo califiqué, en uso de un símil cinematográfico, como El bebé de Rosemary. Permítaseme que recupere aquí esa figura, tomada de un filme realizado hace varios años por el director Roman Polanski. En esta historia, el demonio decide engendrar un hijo en el vientre de Rosemary, para iniciar una nueva generación diabólica que tomaría el control del planeta. Vuelvo al tema que vengo desarrollando: la ley secundaria sobre esta materia es una suerte de bebé de Rosemary trasplantado a la vida jurídica; en efecto, constituye el principio de una nueva generación de normas penales: revoca los principios del derecho conocido en México y plantea un régimen punitivo diferente. De esta suerte, abre la puerta hacia horizontes inciertos y caminos intransitados, o bien, transitados y abandonados por razones que conocen perfectamente quie-nes se han asomado siquiera a la historia de las instituciones penales. ¿A dón-de se llega por esta ruta?”. Delincuencia organizada…, cit., p. 89. Asimismo: “En 1996 se expidió la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que inició formalmente la desviación del orden penal mexicano. Por ello la denominé el bebé de Rosemary, evocando el nombre de una película de Roman Polanski. En este filme, el bebé se convertiría en un deplorable engendro, que tendría prole. La ha tenido… Inició su crecimiento y ha tenido abundante prole. La-mento no haberme equivocado. Infectó la legislación y la práctica. Creó figuras inconstitucionales. Introdujo mecanismos de negociación entre el Estado y el delincuente, sometiendo a la justicia penal al juego de la oferta y la demanda. Y lo peor: generó una cultura penal que hoy lucha por sus fueros”. La reforma penal constitucional (2007-2008). ¿Democracia o autoritarismo?, 5a. ed., México, Porrúa, 2010, p. 51.

10 Cfr., por ejemplo, el parecer de Olga Islas de González Mariscal en el “Prólogo” a García Ramírez, Delincuencia organizada…, cit., pp. XXIX y ss.




ría sancionado penalmente el mero acuerdo de organización. Este adelanto de la punibilidad, característico de un orden penal regresivo,11 generó numerosas críticas, que determinaron —en cierta medida— la reforma del precepto.

El 23 de enero de 2009 se reformó la ley para ajustarla a la definición de delincuencia organizada contenida en el artículo 16 de la Constitución, derivado de la reforma del 18 de junio de 2008, con lo que se suprimió la punición del acuerdo de orga-nización.12 No obstante, el 16 de junio de 2016 se introdujeron en la LFDO dos tipos penales —artículos 2o. bis y 2o. ter—, basados en textos de la Convención de las Naciones Unidas con-tra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo).13 Así, se reinstaló en la fórmula penal el acuerdo de or-ganización, aunque con una redacción distinta, como se analiza-rá posteriormente.

Hasta octubre de 2020 se han expedido dieciséis decretos de reforma a la LFDO. De ellos, catorce han modificado el catálogo de delitos-objetivo contenidos en el artículo 2o. Nueve han agre-gado nuevos delitos, y cinco se han limitado a incorporar ajustes derivados de la emisión de diversas leyes federales y generales o modificaciones al Código Penal Federal.

Conviene mencionar desde ahora, con especial acento, que el catálogo de delitos-objetivo se ha incrementado sistemática-mente; hoy día, ese conjunto es particularmente numeroso, e in-

11 Raúl Zaffaroni examina el “avance contra el derecho penal liberal o de garantías”, a partir de supuestos “estados de excepción o emergencias justifi-cantes”. Uno de los signos de ese avance es, precisamente, la “anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios)”. El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006, p. 14. Peor todavía —agreguemos— si esa anticipación abarca situaciones anteriores a los actos preparatorios.

12 El artículo 2o. quedaría redactado de la siguiente forma: “Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada”.

13 Emitida el 15 de noviembre de 2000, ratificada por México el 4 de marzo de 2003 y publicada en el Diario Oficial el 11 de abril de este mismo año.




cluso se podría decir que desmesurado. El problema que aquí se observa es que carecemos de una caracterización de lo que deba considerarse delito-objetivo en congruencia con la ratio que inspi-ra el concepto de delincuencia organizada, tema central del pre-sente estudio. Por ello, el legislador se ha “despachado” con gran libertad; al calor de diversas circunstancias ha incrementado el catálogo de delitos-objetivo, y esta “diligencia” legislativa parece trazar el rumbo hacia el futuro. Por supuesto, la incorporación de nuevos ilícitos en el catálogo trae consigo todas las consecuen-cias —penales, procesales, penitenciarias— que entraña la figura de delincuencia organizada. Últimamente se ha ampliado aquel acervo con varios tipos vinculados a la recaudación fiscal,14 tema que suscitó severos cuestionamientos.15

En este ensayo analizaremos las modificaciones incorpora-das por el decreto del 16 de junio de 2016, que supuso la mo-dificación de treinta y cinco artículos, la adición de once y la derogación de seis. No examinaremos todas las reformas, puesto que en algunos casos éstas se limitaron a conciliar la LFDO con el Código Nacional de Procedimientos Penales, o bien, sólo in-corporaron algunos contenidos constitucionales provenientes de la reforma del 18 de junio de 2008.16

14 Fracciones VIII, VIII bis y VIII ter, según reforma y adiciones publicadas en el DO del 8 de noviembre de 2019.

15 Así, por ejemplo, Rodolfo Félix Cárdenas, en las XX Jornadas sobre Jus-ticia Penal organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Aca-demia Mexicana de Ciencias Penales, celebradas del 26 al 29 de noviembre de 2019, consideró que es un absurdo que la defraudación fiscal sea parte del catálogo de delitos-objetivo del artículo 2o. de la LFDO, puesto que un pre-supuesto de este delito es la existencia de un contribuyente, mientras que, por razones obvias, las organizaciones criminales no pagan impuestos por los in-gresos obtenidos a partir de sus actividades ilícitas. Asimismo, cuestiona que esta incorporación contribuya a la desiderata manifestada en la exposición de motivos de recaudar mayores impuestos, en la medida en que la LFDO no está orientada a obtener la reparación del daño.

16 El examen del doble sistema penal contenido en la Constitución mexica-na puede ser consultado en La reforma penal constitucional…, cit., pp. 49 y ss.



7

II. LOS “NUEVOS” TIPOS PENALES

Como antes señalamos, el texto original del artículo 2o. de la LFDO aludía tanto a la organización como al acuerdo de organi-zación para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras tuvieran como fin o resultado, cometer alguno o algunos de los delitos mencionados en el catálogo del mis-mo precepto. Se trataba, pues, de un delito de comisión alternativa.

En su momento, uno de los autores del presente trabajo cues-tionó ese exceso de la LFDO, al señalar que el artículo 2o.

constituye, obviamente, un grave rebasamiento del principio ge-neral de responsabilidad delictuosa. El vigente artículo 13 del CP señala que son autores o partícipes del delito, y por ende respon-sables penalmente, entre otros sujetos, los que acuerden o prepa-ren su realización (fracción I). Sin embargo, no se entiende que el simple acuerdo apareje responsabilidad penal; para que la haya es preciso que exista un principio de comisión que vaya más allá de los actos preparatorios equívocos. La resolución manifestada no es punible… En cambio, el texto del artículo 2 lleva directamente a la desmesurada consecuencia de incriminar el mero acuerdo.17

Guerrero Agripino ha manifestado que “tipificar el acordar organizarse, representa el lado extremo de la tendencia antici-pada del ius puniendi estatal a través del tipo. Significa sancionar la preparación de la preparación”.18 Carrancá y Rivas considera

17 García Ramírez, Delincuencia organizada…, cit., pp. 108 y 109.18 La delincuencia organizada. Algunos aspectos penales, criminológicos y político crimi-

nales, 2a. ed., México, Ubijus-Universidad de Guanajuato, 2012, p. 356.




que “el solo acuerdo o resolución de organizarse para realizar algo no puede ser constitutivo de delito, salvo que «se exteriori-ce» conforme al artículo 12 y el delito no se consume por causas ajenas a la voluntad del agente”.19

Incluso Polaino-Orts, quien en términos generales se ha pro-nunciado en sentido favorable a los regímenes excepcionales en materia penal, afirmó que el tipo contenido en la LFDO “gene-raba en su redacción anterior también graves problemas de legi-timación democrática”. En efecto,

si la organización ya supone un adelantamiento de la barrera de punición penal, el acordar organizarse supone dar un paso toda-vía más atrás de ese iter criminis, hasta tal punto de que la puni-ción se alejaba alarmantemente de la mínima peligrosidad que se requiere para poder conminar con una sanción penal un hecho delictivo. En dos palabras: una entidad delictiva bastante para desencadenar el reproche penal; sin embargo, el acordar orga-nizarse no lo tenía necesariamente, pues en tal etérea expresión cabe todo tipo de conductas, incluso las muy alejadas de la peli-grosidad criminal, de ahí su especial problematicidad a los ojos del Derecho penal.20

19 Ley Federal contra la Delincuencia Organizada anotada, México, Porrúa, 2006, p. 14.

20 “Criminalidad organizada: fundamentos dogmáticos y límites normativos (con referencia a la Ley Federal mexicana contra la delincuencia organizada)”, en Jakobs, Günther y Polaino-Orts, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de combate mediante el Derecho penal, México, Flores, 2013, p. 101. En el mismo senti-do, el jurista español sostuvo que “hace ya años que veníamos proponiendo que la revisión constitucional de la fórmula que empleaba el legislador mexicano en ese art. 2 LFDO y procediera a excluir la mención al acuerdo de organización, pues en dicha conducta (y técnicamente: un adelantamiento del adelantamien-to de la barrera de punición penal) no queda en absoluto comprobado, sino que se da por supuesto, que el sujeto genera ya una conmoción de la Sociedad. Afortunadamente, el legislador mexicano suprimió ese adelantamiento del ade-lantamiento de la punición que suponía el «acordar organizarse», limitándose en la redacción actual del art. 2 LFDO a la sanción de la conducta propiamente de “organización delictiva”. Ibidem, p. 102.




El tipo penal de delincuencia organizada es cuestionable a la luz del derecho penal liberal. Vulnera los principios del hecho y de lesividad, además de la vertiente sustantiva del ne bis in idem, extremos a los que aludiremos infra. Además del cuestionamiento genérico que se puede hacer al tipo penal en sí mismo, la fórmula acogida por la LFDO constituía un exceso y pugnaba con la más elemental racionalidad.

En realidad, lo que se sancionaba era la simple promesa de cometer ciertos delitos, expresada por tres personas. Carecía de importancia que esa promesa no se materializara. Peor aún: se podría imponer una pena, aunque fuera imposible —por cual-quier motivo— llevar a cabo los delitos acordados. Bastaba que esa realización fuera viable en el momento del acuerdo. En la práctica, resultó muy difícil acreditar la existencia del acuerdo punible. Por ende, el alcance de la incriminación era meramente simbólico.

El 18 de junio de 2008 se emitió una amplia reforma consti-tucional en materia penal. Entre otros puntos relacionados con el régimen especial contra la delincuencia organizada, el artículo 16 acogió una definición de este delito. En el curso de nuestra historia constitucional, la ley suprema ha mencionado diversos delitos a propósito de penas permitidas o excluidas —así, artículo 22— o acerca de la responsabilidad penal de funcionarios pú-blicos —título cuarto—; pero no ha sido frecuente que el propio ordenamiento supremo trace las líneas esenciales de un tipo pe-nal.21 Lo hizo para referirse al enriquecimiento ilícito de servi-dores públicos, e igualmente para caracterizar la delincuencia organizada.

En virtud de la caracterización constitucional de la delin-cuencia organizada, fue necesario reformar el artículo 2o. de la LFDO. Así se hizo el 23 de enero de 2009. Esta reforma eliminó

21 García Ramírez, Sergio, “El sistema penal constitucional”, en Islas de González Mariscal, Olga (coord.), El derecho en México: dos siglos (1810-2010). De-recho penal, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2010, t. VII, pp. 28-30.




el concepto de “acordar organizarse” como verbo rector del tipo penal. La criticada definición de delincuencia organizada conte-nida en el artículo 16 constitucional ofrecía una aparente venta-ja: los tipos penales previstos en la legislación secundaria debían ajustarse, como cualquier otra norma del ordenamiento jurídico, a la ley fundamental, incluyendo los derechos humanos de fuente internacional.

El legislador secundario marchó en otra dirección al intro-ducir dos tipos penales en los nuevos artículos 2o. bis y 2o. ter de la LFDO, mediante decreto publicado el 16 de junio de 2016. El primero de ellos considera una punibilidad de hasta dos terceras partes de la correspondiente al tipo de delincuencia organizada para “quienes resuelvan de concierto cometer las conductas se-ñaladas en el artículo 2o. de la presente Ley y acuerden los me-dios de llevar a cabo su determinación”.

No hay diferencia entre esta descripción y la relativa al acuer-do de organización que existía antes de la reforma de 2009. En ambos casos se sanciona la exteriorización de un propósito criminal que ni siquiera ha llegado al nivel de actos preparato-rios. Probablemente se pretendió superar las críticas formula-das en torno a la redacción original del artículo 2o. Para ello, el legislador recurrió a la curiosa técnica de utilizar sinónimos: intercambiar unas palabras por otras a fin de evadir las críticas que había recibido aquel precepto. Por supuesto, el cambio de palabras no legitima —ni antes ni después— las normas incons-titucionales.

Llama la atención que a diferencia del tipo previsto en el ar-tículo 2o., el 2o. bis no exige la concurrencia de tres personas por lo menos; basta con que intervengan dos.22 El segundo párrafo del artículo 2o. bis aclara que las pruebas confesionales y testi-moniales no serán suficientes para acreditar este delito; aquéllas deberán estar corroboradas con otros datos o medios de prueba.

22 García Ramírez, Efraín, Análisis jurídico del delito de delincuencia organizada, México, Tirant lo Blanch-Barra Nacional de Abogados, 2019, p. 97.




Por otro lado, el artículo 2o. ter considera una punibilidad igual a la del delito de delincuencia organizada para “quien a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de una or-ganización criminal, participe intencional y activamente en sus actividades ilícitas u otras de distinta naturaleza cuando conozca que con su participación contribuye al logro de la finalidad de-lictiva”. Cabe preguntarse si era realmente necesaria la creación de este tipo penal. A pesar de que se alude a la participación activa, ésta no puede implicar el dominio del hecho o constituir una aportación esencial; de ser así, el sujeto debería ser sanciona-do a título de autor.23 Por lo tanto, se trata de una participación accesoria, correspondiente a la complicidad, cuya regulación ya figura en el Código Penal Federal.

Además, la punibilidad asignada en el mismo artículo 2o. ter quebranta el principio de proporcionalidad, en cuanto sanciona con la misma intensidad a quien forma parte de la organización criminal y a quien concurre con actividades, incluso de carácter lícito —el tipo penal las admite cuando se refiere a actividades que no sean ilícitas—, que contribuyen a la obtención de la fina-lidad delictiva.24 No es necesario que se alcance esta finalidad; basta con favorecerla o facilitarla.

La iniciativa que sirvió de base para la elaboración de la re-forma invocó la necesidad de ajustar el orden jurídico nacional a los compromisos asumidos por el Estado mexicano, en parti-cular los derivados de la Convención de Palermo. En ese senti-do, los legisladores proponentes consideraron oportuno crear los tipos penales antes analizados. Así, el tipo penal del artículo 2o. ter corresponde, casi literalmente, al artículo 5.1, a), ii) de la Con-vención, mientras que el tipo alojado en el artículo 2o. bis atien-

23 Sobre los elementos de la coautoría, cfr. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. de Diego-Manuel Luzón Peña et al., Pamplona, Civitas, 2014, t. II: Especiales formas de aparición del delito, pp. 188 y ss.

24 En el mismo sentido, cfr. García Ramírez, Efraín, Análisis jurídico…, cit., p. 99.




de a lo especificado en el artículo 5.1, a), i),25 con algunas diferen-cias: la norma internacional se refiere al acuerdo para cometer un delito grave, mientras que, como ya se mencionó, el artículo 2o. bis alude a la resolución de concierto. Recordemos: se optó por recurrir a un sinónimo, quizá para remontar críticas pasadas.

Es importante mencionar que el artículo 11.6 de la Conven-ción de Palermo señala que

nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará al prin-cipio de que la descripción de los delitos tipificados con arreglo a ella y de los medios jurídicos de defensa aplicables o demás prin-cipios jurídicos que informan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados de conformidad con ese derecho.

En razón de lo anterior, la Guía Legislativa para la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional señala que “el delito tipificado en el derecho interno por un Estado para cumplir con los requisitos de penalización establecidos en la Convención no debe estar descrito por fuerza exactamente de la misma manera que en la Convención, con tal de que la conducta en cuestión quede penalizada”.26

En este sentido, es válido cuestionar si el Estado mexicano está efectivamente obligado a introducir las figuras típicas men-cionadas en los términos en que lo ha hecho, o bien puede for-mular su normativa de manera que ajuste su sistema penal a los

25 “Iniciativa de los senadores Arely Gómez González, Roberto Gil Zuarth, Graciela Ortiz González, Ana Lilia Herrera Anzaldo, Marcela Guerra Castillo y Blanca Alcalá Ruiz, con proyecto de decreto por el que se reforman, adicio-nan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada”, Gaceta del Senado, 25 de noviembre de 2014.

26 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Guía Legis-lativa para la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, párr. 102, e). Disponible en: https://www.unodc.org/docu-ments/treaties/Legislative_Guide_2017/Legislative_Guide_S.pdf




principios propios de un Estado constitucional, sin dejar de san-cionar la pertenencia a estructuras criminales.

Se ha manifestado frecuentemente que el tipo de delincuen-cia organizada contraviene el principio de lesividad u ofensivi-dad, porque no implica un daño ni pone en peligro un bien jurí-dico, o porque no es posible verificar la lesión concreta, en tanto aquel tipo se vincula con bienes abstractos, como la seguridad pública, la paz social, o incluso la seguridad normativa, cuya le-sión no es posible verificar.

Cancio Meliá sistematiza las posiciones teóricas en torno al contenido del injusto en los delitos de organización. La primera de ellas considera que éstos implican un ejercicio abusivo del de-recho de asociación. Una segunda posición hace notar el adelan-tamiento de la punibilidad, y señala que los bienes jurídicos que se intenta proteger corresponden al contenido de los delitos-ob-jetivo, cuya lesión se encuentra latente —aun cuando no se ma-terialice— en razón de la existencia del grupo criminal. En tercer término, se habla del injusto sistémico. Bajo este concepto, el delito de organización es autónomo materialmente con respecto a los delitos-objetivo, porque considera una lesión a bienes jurí-dicos propios, que son de carácter abstracto, difuso o colectivo,27 como ya se mencionó.

La primera posición mencionada en las líneas precedentes ha perdido relevancia en años recientes. De acuerdo con ella, el bien jurídico tutelado sería propiamente el recto ejercicio del derecho de asociación. Empero, esta concepción no alcanza a justificar las punibilidades asignadas al tipo de delincuencia or-ganizada ni lo distingue de la asociación delictuosa. En general, es complicado vincular la imposición de una pena con el ejercicio de un derecho fundamental, en tanto éste no comprende la co-misión de un delito. No se trata, pues, del ejercicio abusivo de un

27 “El injusto de los delitos de organización: peligro y significado”, Icade. Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, Madrid, núm. 74, mayo-agosto, 2018, p. 253.




derecho; la conformación de una organización criminal excede este marco.

De acuerdo con la segunda postura señalada, los delitos de organización suponen un adelantamiento de las barreras de la punibilidad: la imposición de la pena se anticipa al daño o puesta en peligro de los bienes jurídicos que se encuentran en el núcleo de los delitos-objetivo. Así, el delito de delincuencia organizada operaría con fines meramente preventivos al impedir la realiza-ción de los fines de las organizaciones criminales, que suponen un peligro para aquellos bienes jurídicos.28 Se eliminan los obs-táculos a la intervención del aparato punitivo estatal, que por ello puede operar con eficacia.

La doctrina denomina “delitos obstáculos” u “obstativos” a estos ilícitos de finalidad preventiva. Polaino-Orts cita a Fernan-do Mandovani, para quien los delitos obstáculo, efectivamente, violan el principio de lesividad; empero, considera que su exis-tencia puede estar justificada si se atiende a “concretas exigen-cias de defensa social”, sobre todo cuando constituyen “remedios eficaces para una imperiosa y urgente defensa contra el crimen”. Condiciona su legitimidad a que se respete el principio de taxa-tividad, se prevenga a través de ellos la lesión de bienes jurídicos relevantes y se sancionen únicamente los actos idóneos para pro-ducir un resultado.29

Guerrero Agripino describe las teorías que justifican el ade-lantamiento de la barrera de punibilidad. A este respecto, se re-fiere a la teoría de la peligrosidad social, en cuyos términos es válido punir conductas cuyo potencial lesivo se advierte a través de la experiencia, aunque no hayan arrojado un daño ni oca-

28 Ibidem, pp. 256-258, y Silva Sánchez, Jesús-María, “¿«Pertenencia» o «in-tervención»? Del delito de «pertenencia a una organización criminal» a la figu-ra de la «participación a través de organización» en el delito”, Lusíada. Direito, Lisboa, núm. 3, 2005, pp. 103 y 104.

29 Polaino-Orts, Miguel, “Delitos obstáculo. Un estudio sobre los límites de legitimidad de la anticipación punitiva”, en Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.), Derecho penal y modernidad, Lima, Ara Editores, 2010, pp. 164 y 165.




sionado un peligro verificable para los bienes jurídicos. Por otro lado, la teoría de la peligrosidad abstracta considera que deter-minadas conductas poseen las condiciones mínimas para lesionar bienes jurídicos; en otras palabras, se parte de la idea de que todo comportamiento que reúna ciertas características es peligroso en abstracto.30

Silva Sánchez es partidario de esta postura, porque permite ubicar el tipo de delincuencia organizada en su dimensión cor-porativa. La existencia de la organización delictiva representa un peligro real para determinados bienes jurídicos, siempre que la estructura sea idónea para concretar, eventualmente, la lesión de esos intereses. Los integrantes del grupo criminal son respon-sables en la medida en que su pertenencia a aquél contribuye a poner en peligro bienes jurídicos; únicamente responderán por su aportación al injusto.31

Uno de los principales problemas que trae consigo esta pos-tura es que, en caso de concretarse los delitos-objetivo, no sería válido imponer tanto las penas que les corresponden como las

30 La delincuencia organizada…, cit., pp. 392 y 393.31 El citado jurista sostiene: “A mi juicio, este segundo punto de vista re-

sulta, por varias razones, más convincente. Por un lado, no niega la específica dimensión institucional de la organización criminal. También desde esta pers-pectiva es posible advertir la especial peligrosidad de la organización criminal, derivada no solo de la forma de ejecución común que le es propia, sino sobre todo de la dinámica propia de las organizaciones, encaminada a la comisión de delitos, que, entre otras cosas, tiene la capacidad de «alargar» el alcance de los actos de organización de sus miembros. Por ello, este planteamiento puede jus-tificar asimismo la intervención sobre la organización en sí, disolviéndola, dado que esta no ofrece garantía alguna —sino todo lo contrario— de seguridad cog-nitiva para los bienes jurídicos protegidos en los tipos relativos a los delitos-fin de la organización. Ahora bien, la organización, en tanto que estado de cosas favorecedor del hecho delictivo concreto cometido luego por alguno o algunos de sus miembros, debe mostrar una idoneidad, en virtud de su dotación de me-dios, hombres y estructuras, para obtener su objetivo de comisión de los delitos concretos de que se trate… Además, la organización conforma un sistema de acumulación institucionalizada de aportaciones individuales favorecedoras de la ejecución de los delitos-fin de la asociación delictiva”. Silva Sánchez, “¿‘Pertenencia’ o ‘intervención’?…”, cit., pp. 103-105.




previstas para la delincuencia organizada, puesto que se estaría violentando el principio ne bis in idem en su vertiente sustantiva, al punir simultáneamente el acto preparatorio y el delito consuma-do. En virtud de este principio, los delitos de resultado absorben a los de peligro, por lo que si se realizan los delitos-objetivo no sería posible atribuir responsabilidad por delincuencia organizada.32

Al final del día, con base en la teoría del adelantamiento, se estaría puniendo a una persona por la posibilidad de hechos futuros, que pueden o no materializarse. En palabras de Cancio Meliá, esta postura “puede conducir a que se subraye en exce-so la fuente del peligro, es decir, el sujeto, en la definición del injusto, cayendo en consecuencia en una expansión incontrola-ble de lo aprehendido por la tipificación: «Quien pena por he-chos futuros, ya no tiene razón alguna para dejar impunes los pensamientos»”.33 Al basar la imposición de la pena en la posi-bilidad de que se cometan delitos futuros, lo que se sanciona es la peligrosidad. Esto contraviene el principio del hecho, porque anticipa la punición a partir de un pronóstico sobre la probabili-dad de comportamientos futuros.

Como mencionamos, otra postura doctrinal estima que el delito de delincuencia organizada posee un injusto autónomo con respecto al de los delitos-objetivo. Se trata de un injusto sis-témico en el que no existe un adelantamiento de la punibilidad,

32 Coinciden en este punto, Hernández-Romo Valencia, Pablo, El delito de delincuencia organizada. Ideas para argumentar su inconstitucionalidad, México, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 24, 25, 55 y 56, y Astrain Bañuelos, Leandro Eduardo, El derecho penal del enemigo en un Estado constitucional: especial referencia en México, México, Marcial Pons, 2017, p. 163. Silva Sánchez considera “la comisión de uno o varios delitos concretos no agota necesariamente el desvalor del peligro representado por el «favorecimiento institucionalizado» de otros. Como, en ge-neral, un delito de lesión no absorbe todo el desvalor de los delitos de peligro”. Asimismo, citando el parecer de otros autores, considera que es necesario tomar en consideración que la organización criminal normalmente subsistirá con pos-terioridad a la concreción de ciertos delitos-objetivo, por lo que en realidad sub-siste el peligro para los bienes jurídicos. “¿«pertenencia» o «intervención»?…”, cit., p. 105.

33 Cancio Meliá, “El injusto de los delitos de organización…”, cit., p. 258.




sino que constituye la lesión a un bien jurídico propio de carácter colectivo o supraindividual, que se compone por intereses socia-les, como la paz, la seguridad pública o el orden estatal. En pa-labras de Polaino-Orts, se protegen “las condiciones de ejercicio social de todos los bienes jurídicos «individuales» y «colectivos» con unos mínimos parámetros de fiabilidad dentro del contexto social” o “el proyecto vital actual de las personas en Derecho”.34 Así las cosas, no viene al caso la prevención de actos delictivos futuros, sino la pertenencia a un sistema antijurídico que deses-tabiliza a la sociedad.

En términos del funcionalismo sistémico, lo que se intenta proteger es la seguridad cognitiva sobre la vigencia de la norma, es decir, la confianza de los individuos en que el ordenamiento jurídico conserva su vigor a pesar de la existencia de organiza-ciones criminales cuyo comportamiento se ajusta a otros están-dares. El comportamiento punido es la pertenencia a un grupo delincuencial que se rige por un sistema antisocial, y cuya mera existencia vulnera la estructura social en cuanto pone en duda la vigencia de su orden jurídico.35

Los defensores de esta posición teórica consideran que si se parte de la existencia de un bien jurídico propio y distinto al de los delitosobjetivo será posible eludir la violación al principio del hecho o al de lesividad, toda vez que se está sancionando una conducta que pone en peligro actual ciertos intereses colectivos.

34 Polaino-Orts, “Delitos obstáculo…”, cit., p. 172. Cfr., igualmente, Gue-rrero Agripino, La delincuencia organizada…, cit., pp. 338-395.

35 Jakobs, Günther, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del ene-migo”, trad. de Manuel Cancio Meliá, en Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 38. Jakobs proporciona el siguiente ejemplo: “…dando un paseo nocturno por un parque urbano, nadie se tranquilizará tan sólo con la consideración de que no debe ser sometido a un robo, incluso, ser privado de su vida, sino que, por el contrario, si inicia el paseo, también partirá de que con alta probabilidad, no será tratado de ese modo”. Cfr. “La pena estatal: significado y finalidad”, en Jakobs, Günther et al., Función de la pena estatal y evolución de la dogmática post-finalista. Estudios de derecho penal funcionalista, México, Porrúa, 2006, p. 40.




Tampoco existe impedimento para aplicar de manera simultá-nea, en su caso, las penas relativas a la delincuencia organizada y a los delitos-objetivo.36

El problema de esta construcción teórica radica en la am-plitud de los bienes jurídicos que supuestamente tutela el tipo de delincuencia organizada. ¿Cómo se determina la lesión a la paz social, al orden público o, más aún, a la seguridad cogniti-va? Para hablar con franqueza, digamos que no son las organi-zaciones criminales las que impiden que la población confíe en la vigencia de las normas jurídicas, sino la falta de aplicación de éstas, es decir, la impunidad. Bajo esa lógica, también se debería considerar delictiva la incapacidad para generar resultados en la procuración de justicia o en otras funciones del Estado que inte-resan grandemente a la sociedad.

Para Cancio Meliá, “se trata de una aproximación estruc-turalmente carente de límites, y que abriría, por tanto, todas las puertas a un entendimiento arbitrario del alcance del tipo”.37 En la medida en que no es posible verificar el daño o puesta en peli-

36 Polaino-Orts, “Criminalidad organizada…”, cit., pp. 112, 113 y 124-132.37 “El injusto de los delitos de organización…”, cit., pp. 265 y 266. El ju-

rista español afirma: “Las normas jurídicas —y su concreta reconstrucción jurídico-dogmática— no reaccionan frente a los humores del público; la nor-ma jurídico-penal no depende, como es evidente, del «ambiente» social en un determinado momento. Si se recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad públicos, el problema de la determinación conceptual del objeto de protección tan sólo queda desplazado hacia lo empí-rico, y, con ello, en este caso, librado a la arbitrariedad. Si, en segundo lugar, se prefiere objetivar la noción de paz u orden públicos, es decir, concebirla como una situación de hecho de tranquilidad, también son correctas las críticas antes expuestas conforme a las cuales tal aproximación al objeto de protección signi-ficaría una duplicación del cometido global del ordenamiento jurídico (penal) de control social, implicando, por lo tanto, una definición aparente, incorrecta del bien jurídico, convirtiendo artificiosamente en concreto objeto de protec-ción de los delitos de organización al elemento genérico que constituye el fin último de todo el Derecho penal. En conclusión, este concepto de bien jurídico no es tal, sino sólo un envoltorio hueco que puede abrir el camino a la arbitra-riedad”. Ibidem, pp. 266 y 267.




gro a esos bienes abstractos, entonces es fácil dar el siguiente paso y calificar a diversas conductas como potencialmente lesivas sin existir un sustento empírico para ello.

Silva Sánchez señala que aquí opera un modelo de transfe-rencia, en el que existe responsabilidad únicamente por pertene-cer a una organización, a pesar de que no se tiene el dominio del peligro generado por aquélla. En tal virtud, se trata de un “delito de adhesión o de pertenencia”. Lo que se sanciona es la deci-sión de formar parte de un sistema ilegal, con independencia de su contribución a la realización de los fines de la organización. El jurista lo resume así:

a todos y cada uno de los miembros de la organización se les res-ponsabiliza del estado de cosas peligroso para la paz pública que es la organización, aunque cada uno de los miembros por separa-do no constituya, obviamente, dicho peligro para la paz, ni tam-poco pueda afirmarse que domine el referido peligro colectivo.38

Es posible ubicar a Günther Jakobs —artífice de la teoría del derecho penal del enemigo— en una postura intermedia.39 El profesor alemán distingue entre normas principales, que prevén delitos cuyo contenido es un bien jurídico tutelado individual, como la vida o el patrimonio, y normas de flanqueo, que ga-rantizan las condiciones de vigencia de las normas principales.40

38 “¿«Pertenencia» o «intervención»?…”, cit., pp. 105-107. En palabras de este autor, “la organización criminal, como sistema de injusto, tiene, así, una dimensión institucional —de institución antisocial— que hace de ella no solo algo más que la suma de sus partes, sino también algo independiente de la suma de sus partes. En esa dimensión institucional radica seguramente su diferencia específica con respecto a las meras agrupaciones coyunturales para cometer delitos, del mismo modo que su funcionalidad delictiva la distingue de otros sistemas sociales”. Ibidem, p. 102.

39 Cancio Meliá, “El injusto de los delitos de organización…”, cit., pp. 261 y 262.

40 Jakobs, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, trad. de Enrique Peñaranda Ramos, en Jakobs, Günther, Moder-na dogmática penal, México, Porrúa, 2002, pp. 419-421.




Vienen al caso la tutela de la paz social o el orden público, o la seguridad cognitiva, que consiste en la confianza de los ciudada-nos en la vigencia del ordenamiento jurídico.

Quien comete el delito de delincuencia organizada, es decir, quien decide pertenecer a una estructura criminal, aun cuando no ha lesionado bienes jurídicos individuales, genera una sensa-ción de inseguridad y anormalidad. Los individuos no pueden salir a la calle con la convicción de que no serán atacados sus bie-nes individuales. Por lo tanto, quien comete estos delitos, ya está provocando un resultado.

No obstante lo anterior, Jakobs siempre ha concebido al de-recho penal del enemigo como un instrumento para eliminar focos de peligro; las sanciones se asemejan, en realidad, a una medida de seguridad. Su finalidad es la neutralización o inocuiza-ción de los agentes delictivos. En un Estado que proscribe la pena de muerte, esto se logrará a través de penas privativas de libertad de considerable duración, basadas principalmente en la proba-bilidad de actos lesivos posteriores.41 En consecuencia, aunque concibe la verificación de un resultado actual, éste depende de la amenaza que entraña la probable comisión de los delitos-objeti-vo.42 En todo caso, si atendemos a la doctrina desarrollada por Jakobs, esta discusión carece de sentido, puesto que el jurista no parte de la concepción de bien jurídico, sino atribuye al derecho

41 Jakobs, Günther, “¿De qué se trata exactamente la problemática del de-recho penal del enemigo?”, trad. de Miguel Polaino-Orts, en Jakobs, Günther et al., El derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, México, Flores Editor, 2008, p. 3. Del mismo autor, “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, cit., pp. 36 y 37.

42 Al respecto, Cancio señala: “La afectación de esa cimentación cognitiva es definida de modo predominante como amenaza, es decir, como arrogación de organización que consiste en el anuncio de la comisión futura de delitos. De este modo, la fundamentación del injusto también queda trabada en la preven-ción (fáctica), por lo que se dificulta la aprehensión específica de la dimensión colectiva (de lo que ya ha ocurrido: la constitución de la organización). Aquí hay espacio para una ulterior normativización”. “El injusto de los delitos de organización…”, cit., p. 265.




penal la función de garantizar las expectativas de cumplimiento normativo.43

Aun cuando la doctrina se refiera a bienes jurídicos colecti-vos, como la paz social o la tutela de la seguridad cognitiva, lo cierto es que se trata de conceptos abstractos, cuya efectiva le-sión no puede ser corroborada. Ferrajoli se refiere a la “parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico”, que consiste en el tránsito entre la protección de derechos subjetivos a la tutela de intereses del Estado.44 En concordancia con los postulados de su modelo, el jurista italiano considera que no deberían tener cabi-da en los Estados constitucionales los tipos penales en los que no sea posible verificar un daño o cuando menos un peligro concre-to y no abstracto para los derechos subjetivos.45

Empero, los sistemas penales incluyen delitos cuyo contenido se refiere a bienes difusos, como la administración de justicia o la democracia, sin que por ese motivo se eleven voces que cuestio-nen su legitimidad. En general, la doctrina admite la validez de delitos cuyo objeto jurídico sea un bien colectivo.46 Sin embargo, existe una diferencia importante entre los delitos que tutelan, por ejemplo, las mencionadas democracia o administración de justi-cia, y los delitos de asociación, a los que se atribuye la protección del orden público o la paz social. Los primeros se refieren a con-ductas vinculadas de una forma más directa con la afectación de estos principios e intereses aunque no sea posible verificar la alteración a los bienes colectivos que los sustentan.

43 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputa-ción, 2a. ed., trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 9, 10 y 44, y Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Madrid, Civitas, 2000, pp. 15-18.

44 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 10a. ed., Madrid, Trotta, 2011, p. 467.

45 Ibidem, pp. 470 y ss.46 Inter alia, Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. de Diego-Manuel

Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ma-drid, Civitas, 2008, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 54, y Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 8a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 59 y 60.




Isabel Sánchez García de Paz considera que los tipos de aso-ciación criminal sirven a diversos propósitos. Son preventivos, en tanto sancionan “conductas que a lo sumo podríamos califi-car de preparatorias de un futuro delito, más bien cabría decir que son previas incluso a la preparación de un delito concreto”. Igualmente, operan como “tipos de recogida”, en tanto permi-ten atribuir responsabilidad penal cuando se carece de elementos probatorios para vincular a ciertos sujetos con los delitos-objetivo de las organizaciones criminales, sobre todo tratándose de los líderes de éstas. Finalmente, cumplen una función procesal, que consiste en permitir la realización de actos de investigación, aun cuando no se hayan actualizado los delitos planeados por organi-zaciones criminales.47

Esta clasificación debe ser matizada tomando en considera-ción la realidad mexicana. Si bien se concibe a la delincuencia organizada como un tipo autónomo con respecto a los delitos-objetivo enunciados en el artículo 2o. de la LFDO,48 en la prác-tica de la que tenemos noticia no existe una sola sentencia en la

47 “Función político-criminal del delito de asociación para delinquir desde el Derecho penal político hacia la lucha contra el crimen organizado”, en Arro-yo Zapatero, Luis y Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (dirs.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, Cuenca, Universidad de Castilla-La Mancha-Universidad Salamanca, 2001, pp. 669-673. Sánchez García de Paz afirma que el tipo de asociación “cumple en la práctica para la policía la significativa fun-ción de permitir una investigación en el ámbito previo de otros delitos, inves-tigación que de otro modo sería imposible. Permite al juez autorizar medidas indagatorias que al final pueden posibilitar el descubrimiento de delitos de los que no existía sospecha inicial… Cabe decir, hasta cierto punto, que la figura de la asociación ilegal permite «encubrir», dar un «paraguas legal» formal a investigaciones delictivas no apoyadas en la sospecha de concretos delitos, in-cluso previas a la comisión de cualquier delito, luego de otro modo ilegales”. Ibidem, p. 671. En el mismo sentido, Cancio Meliá señala que “las necesidades policiales ejercen —a través de la política— su influjo sobre el Derecho penal material; las criminalizaciones, una vez establecidas, dan lugar a actividades de investigación policial. “El injusto de los delitos de organización…”, cit., p. 250.

48 Pleno de la Suprema Corte de Justicia se la Nación, “Delincuencia or-ganizada. el delito previsto en el artículo 2o., y sancionado en el artículo 4o., ambos de la Ley Federal contra la misma, es autónomo y no una agravante”,




que se haya sancionado al imputado exclusivamente por delin-cuencia organizada.49 Para efectos penales, esto significa que el tipo no sirve verdaderamente a los fines de protección anticipada de bienes jurídicos. Su utilidad radica, por un lado, en sus efectos simbólicos, en la medida en que su existencia permite manifestar que se está haciendo lo necesario para combatir al crimen orga-nizado y sancionarlo adecuadamente, y por otro, en la aplica-ción de un régimen procesal extraordinario que restringe varias garantías.

Es cierto que la ciencia jurídico-penal del siglo XXI debe ocuparse de diversas cuestiones incorporadas a los sistemas ju-rídicos de nuestro tiempo, cuyas características —al igual que los fenómenos sociales que han motivado su aparición— no se adecuan a las construcciones dogmáticas forjadas en épocas an-teriores, sobre todo en el siglo pasado. Un ejemplo evidente es la responsabilidad penal de las personas jurídicas.50 Sin embargo,

Tesis P. XXV/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Registro 186614, t. XVI, julio de 2002, p. 8.

49 Mediante solicitud de información se pidió al Consejo de la Judicatura Federal que informara acerca del número de sentencias condenatorias exclusi-vamente por el delito de delincuencia organizada desde el 7 de noviembre de 1996 (fecha de publicación de la LFDO). La respuesta obtenida fue que “de la búsqueda realizada en la base de datos del Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE), no se advirtió registro alguno con los criterios solicitados, de ahí que la respuesta a la información sea igual a CERO”.

50 Sobre el particular, Roxin manifiesta: “Es cierto que, como el «futuro» se ve puesto en peligro menos por personas individuales que por colectivida-des, habrá que desarrollar sobre todo en este campo nuevas estructuras de im-putación, como pone de relieve la discusión vivamente apasionada sobre el Derecho penal de las personas jurídicas”. Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 62. Alicia Azzolini considera que la doctrina mexicana “sigue debatiéndose entre las dificultades dogmáticas para aceptar la responsabilidad penal de las personas colectivas y la conveniencia político-criminal de su aceptación”. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: evolución de la legislación y la doctrina”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.), Evolución del sistema penal en México. Tres cuartos de siglo, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, pp. 331 y 334. Cfr., asimismo, Azzolini Bincaz, Alicia y Quintero, María




no es menos cierto que resulta legítimo y necesario cuestionar formulaciones teóricas cada vez más abstractas y complejas para justificar la compatibilidad de ciertas normas jurídicas, que esti-mamos excesivas, con los principios propios del derecho penal.51

Si la justificación para sancionar a quien incurre en delin-cuencia organizada es la probabilidad de que en el futuro cometa determinados ilícitos, en realidad se está formulando un juicio de peligrosidad al amparo del derecho penal de autor, que no tiene cabida en un Estado constitucional. Ahora bien, si la sanción se basa en la alteración de la paz social, el orden público o la segu-ridad cognitiva, dicha perturbación sólo se actualizará cuando la organización criminal lleve a cabo, efectivamente, sus propósitos delictivos. La preparación de éstos, con anterioridad a los hechos que los actualizan, se realiza en la sombra, fuera de la mirada pú-blica; en ese momento no existe la alteración que supuestamente justifica sancionar al agente de la delincuencia organizada.52

Ya dijimos que el artículo 16 constitucional contiene una de-finición de la delincuencia organizada. Por otra parte, el artículo 19 de la propia carta magna incluye a este delito en el catálogo de conductas que traen consigo la aplicación de prisión preventiva

Eloísa, Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un acercamiento a la temática, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2019; Ontiveros Alonso, Mi-guel, “¿Para qué sirve el compliance en materia penal? (a propósito del Código Nacional de Procedimientos Penales)”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.), El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, pp. 139-154, y Derecho penal. Parte general, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales-Ubijus-Alexander von Humboldt Stiftung/Foundation, 2017, pp. 145-153.

51 Cancio Meliá alude a “una presión de legitimación especial” para las normas penales avocadas a combatir la delincuencia no convencional. “El in-justo de los delitos de organización…”, cit., p. 250.

52 En sentido similar, cfr. Hernández-Romo Valencia, El delito de delincuencia organizada…, cit., p. 18. Este jurista menciona que “no se puede olvidar que estas conductas son delitos que son secretos, en realidad no habrá el mentado «peli-gro público», dicho peligro será una idea, casi imposible de probar; ni tampoco se podrá hablar de perturbación jurídica ni de conmoción en la confianza de la comunidad en la vigencia del Derecho”. Idem.




oficiosa. Si la Constitución dispone la aplicación de esta medida en los casos de delincuencia organizada, que se encuentra limita-da conceptualmente en el artículo 16, no es posible extender su aplicación —ni la de otras restricciones de derechos previstas en la carta magna para los imputados por este delito— a otros su-puestos, por más que se les quiera incluir como parte del régimen especial. En este sentido, es inconstitucional el artículo 3o. de la LFDO, que estipula la mencionada medida cautelar de manera oficiosa para los delitos previstos en los numerales 2o. bis y 2o. ter, puesto que constitucionalmente no pueden ser tenidos como delincuencia organizada.

Desde su origen, la LFDO ha previsto dos rangos de puni-bilidad. El más elevado se aplica cuando la organización tiene como objetivo la comisión de delitos contra la salud; el menos riguroso, cuando vienen al caso los demás delitos del catálogo. La reforma de 2016 amplió el conjunto de delitos cuya comisión se sanciona con las penas más severas: operaciones con recursos de procedencia ilícita, trata de personas, secuestro y delitos en materia de hidrocarburos.

Vale la pena recordar de nuevo el principio ne bis in idem. En el supuesto de que se sancionen tanto los delitos-objetivo como la delincuencia organizada —como ha ocurrido siempre en el sistema mexicano—, no es válido tomar como referencia dos ve-ces el desvalor de aquéllos: la primera, para determinar la pena correspondiente a la delincuencia organizada, y la segunda, para el mismo efecto en relación con los delitos-objetivo.



27

III. LAS “NUEVAS” TÉCNICAS

DE INVESTIGACIÓN

La reforma de 2016 incorporó a la LFDO varias figuras y medidas extraordinarias destinadas a facilitar el descubrimiento de la ver-dad. El hallazgo de la verdad cuenta como principio o fin —según la perspectiva desde la que se contemple— del proceso penal en los términos de la reforma de 2008 al artículo 20 constitucional. En este sentido, sustenta la legitimidad de la justicia y del quehacer jurisdiccional.53

Entre las medidas aportadas por la reforma de 2016 apare-ció el agente encubierto. El artículo 11 dispone que el titular del Ministerio Público de la Federación —hoy el Fiscal General de

53 Michele Taruffo destaca el valor verdad en el proceso: “ese valor —la ver-dad— existe y… es relevante… la administración de justicia constituye un sec-tor importantísimo de la vida social y de la actividad del Estado, de modo que en ella debieran reencontrarse los mismos valores de verdad que representan… los criterios constitutivos del correcto funcionamiento del sistema sociopolítico”. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. de Daniela Accatino Scagliotti, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 114 y 115. Advierte: “a menudo el valor de la verdad en el contexto de la administración de justicia es negado por razones ideológicas, relativas a la forma en que se concibe la naturaleza y la función del proceso”. Il proceso civile “adversary” nell’esperienza americana, Padova, CEDAM, 1979, p. 125. Impugna, a este respecto, el procedimiento adversarial: es “estructuralmente inadecuado, y resulta incluso fuertemente contraindicado para la búsqueda de la verdad, además de fundarse en una ideología de la jus-ticia que no reconoce a la verdad ningún valor positivo”. Ibidem, p. 129; es in-capaz de garantizar el descubrimiento de la verdad. Cfr. ibidem, p. 131. No lo ha entendido así la legislación reglamentaria, desatención que no examinaremos ahora (al respecto, cfr. García Ramírez, Sergio, El procedimiento penal. Constitución y Código Nacional, con la colaboración de Eduardo Rojas Valdez, México, Porrúa-UNAM, 2018, pp. 193 y ss.).




la República— o el servidor público en quien éste delegue la co-rrespondiente facultad, puede autorizar operaciones encubiertas a fin de investigar “las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de actuación e identidad” —esto último fue incorporado por la enmienda analizada—. Con ese propósito se proporcionará una nueva identidad a los agentes del orden pú-blico. El artículo 11 bis previene que “ninguna persona podrá ser obligada a actuar en operaciones encubiertas”.

Esta figura ha merecido la crítica de un importante sector de la doctrina, que suele señalar el detrimento que supone para el derecho a la intimidad. Al final del día, se trata de un agente estatal que finge una identidad diversa, con el objetivo de ganar la confianza de la persona investigada —sobre cuya responsabi-lidad penal no existe prueba plena—, a la que se hace creer que el servidor público es un particular.

Belem Martínez Bolaños advierte que la figura del agente encubierto se basa en el engaño. Es cierto que otras técnicas de investigación implican necesariamente este elemento, como la vi-gilancia o la intervención de comunicaciones, pero en el caso del agente encubierto el engaño llevará a que el agente

trabe amistad, confraternice, o simplemente “trabaje” con diver-sos sujetos a los que terminará conociendo, y ello supone que conversará con ellos, en ocasiones tendrá que entrar en lugares cerrados, incluso domicilios de estas personas, podrá conocer sus comunicaciones, etc., lo que significa que de un solo golpe, el “engaño” pone al agente infiltrado ante la posibilidad de afectar varios derechos fundamentales como son la intimidad, la inviola-bilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, etc.54

54 “El agente encubierto como medio de prueba extraordinaria contra el crimen organizado”, Derecho Penal Mínimo. Revista de Análisis Jurídico Penal, Méxi-co, núm. 10, octubre 2010, p. 50. Para Flavia Lamarre, “el agente encubierto hunde sus raíces en el sistema inquisitivo. Detrás de esta figura se alza el objeti-vo final de averiguar la verdad a cualquier precio… El agente encubierto supo-ne la presencia continua del Estado en la esfera de intimidad de una persona, al punto que puede saber mucho más de ella que aquello estrictamente necesario




Los derechos fundamentales no son ilimitados —oración fre-cuentemente recordada por los legisladores—, pero las restric-ciones que se les impongan deben satisfacer ciertas condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Para atenderlas, lo idóneo es que sea la autoridad judicial la que autorice las restric-ciones, considerando las circunstancias del caso.

De los preceptos citados se desprende que la LFDO no inclu-ye esta garantía, en tanto faculta al propio titular del Ministerio Público a decidir la procedencia de la medida. Ese titular es una autoridad, que en este caso actúa con parcialidad; por ello es preciso que la potestad de aprobar la restricción a derechos hu-manos quede en manos de un tercero: el juzgador.

Es evidente que la exclusión de la intervención judicial pre-tende favorecer la secrecía de la operación y evitar filtraciones de información que pongan aquélla en riesgo, e incluso representen un peligro para la vida de los agentes. Empero, no es posible utili-zar esta medida indiscriminadamente; su carácter extraordinario supone que sólo se les utilice cuando no exista otro medio para allegarse evidencia. He aquí otra razón para que el empleo de agentes encubiertos se sujete al control de juzgadores de alto nivel.

Obviamente, el agente encubierto incurrirá en la comisión de conductas típicas, cuando menos a título de delincuencia or-ganizada. En principio, dichos comportamientos no serán cons-titutivos de delito, porque estarán justificados con base en el cumplimiento de un deber jurídico previsto en la fracción VI del artículo 15 del Código Penal Federal.55 Lo anterior no significa que el agente pueda realizar cualquier conducta; su calidad de

para obtener una condena judicial”. “Agentes encubiertos y criminalidad orga-nizada: derechos y demagogia”, Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, núm. 88, 2010, p. 183.

55 Beatriz García Sánchez analiza otras opiniones doctrinales en torno a la no configuración de delitos a partir de la conducta de los agentes encubiertos. Cfr. “Medios legales en la persecución de la delincuencia organizada eficaces y legítimos”, en Morán Blanco, Sagrario, Ropero Carrasco, Julia y García Sán-chez, Beatriz, Instrumentos internacionales en la lucha contra la delincuencia organizada, Madrid, Dykinson, 2011, pp.136-138.




servidor público lo coloca en una posición de garante de deter-minados bienes jurídicos. Además, es necesario observar la fina-lidad específica de la figura analizada: indagar la existencia de delitos y la responsabilidad de ciertos sujetos. Por ende, es preciso valorar en cada caso la racionalidad de la actuación del agente encubierto, que a su vez permitirá aplicar la excluyente mencio-nada. Si éste enfrenta el dilema de proteger bienes jurídicos o tener éxito en la investigación encomendada, debe optar por la primera alternativa.56

Se incorporaron al artículo 11 bis 1 otras novedades sobre técnicas de investigación, cuya aplicación tampoco requiere au-torización judicial, al amparo de una redacción que en algunos casos resulta vaga o ambigua. Así, la fracción I se refiere a “me-dios e instrumentos y cualquier herramienta que resulten nece-sarios para la generación de inteligencia”. La aplicación de esta técnica se reduce a lugares públicos. Aquí es posible incluir múl-tiples acciones, cuya operación será legítima cuando no ponga en juego la vigencia de derechos humanos.

La fracción II menciona la “utilización de cuentas bancarias, financieras o de naturaleza equivalente”. Esta técnica genera va-rias incógnitas: ¿utilización para qué?, ¿de qué forma?, ¿las cuen-tas corresponden a sujetos investigados? De ser esto último, sería estrictamente necesaria la intervención judicial. Además, consi-dérese que las acciones que el Estado puede ejercer sobre cuentas de particulares en el desarrollo de una investigación no son más que medios de análisis o, en todo caso, medidas cautelares con-sistentes en la inmovilización de recursos, lo que dista mucho de constituir una “utilización”.

En la fracción III se alude a la vigilancia electrónica. Las al-ternativas son diversas, y muestran el valor que puede aportar la

56 Cfr., en similar sentido, Bolaños Martínez, “El agente encubierto…”, cit., p. 60, y Santiago Vasconcelos, José Luis et al., “Operaciones bajo cobertura”, en Herrán Salvatti, Mariano et al. (coords.), Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada y corrupción. Con fundamento en la Convención de Palermo, Mé-xico, Fiscalía General del Estado de Chiapas-Ediciones Coyoacán, 2007, p. 97.




tecnología para la investigación del delito. Ahora bien, la vigilan-cia no autorizada por un juez sólo será válida cuando se ejerza en lugares públicos; de lo contrario, se invadirá el terreno de los derechos humanos. La fracción IV prevé el seguimiento de per-sonas. Es evidente la utilidad de esta medida, pero preocupa la falta de previsión sobre sus límites temporales u operativos.

La fracción V menciona la colaboración de informantes. No existe claridad sobre el contenido exacto de esta figura. Por su-puesto, el Código Nacional de Procedimientos Penales ya consi-dera la prueba testimonial. Por lo demás, la LFDO otorga ciertas ventajas a los integrantes de grupos delictivos organizados que aporten información, tema recogido en los artículos 35 y subse-cuentes, que analizaremos infra. En fin de cuentas, ¿quiénes son estos informantes? ¿Cuál es su diferencia con los testigos y con los colaboradores? Pudiera resultar inútil esta disposición legal por carencia de contenido específico.

Finalmente, la fracción VI brinda fundamento a la figura de usuarios simulados, cuya naturaleza es similar a la de los agentes encubiertos. No se trata de servidores públicos que simulan in-corporarse a las filas de la delincuencia organizada, sino de falsos “clientes”, personas que recurren a los “servicios” proporciona-dos por las estructuras criminales a fin de generar prueba sobre la responsabilidad de ciertas personas.

Pongamos énfasis en la acción descrita: no se busca obtener prueba o descubrir evidencia, sino generarla, construirla, fabri-carla, es decir, provocar un hecho que no existiría sin la inter-vención del usuario simulado. Por ello es inadecuado llamarla “técnica de investigación”: en realidad no se está indagando la existencia de un delito cometido, sino provocando la realización de una conducta ilícita. De ahí que Manzini considere que la práctica de esta figura constituye una “semplice commedia”.57

57 Salama, Maamoun, L’agente provocatore, Milán, Dott. A. Giuffré editore, 1965, p. 26.




La figura del usuario simulado coincide con lo que la doc-trina ha denominado “agente provocador”; es más amplio el al-cance de este concepto, pero en todo caso se trata de una perso-na que genera las condiciones fácticas para la aparición de una conducta delictiva cometida por un tercero. El mismo Carrara se refirió críticamente a esta figura: “Es satánico el papel del que induce a Ticio a cometer un delito para denunciarlo y arruinarlo. Y es, además, infamia execrable, cuando ese papel lo representan agentes gubernativos por fines políticos”.58

Dado que nos hallamos ante una simulación, en el

instituto de investigaciones jurÍdicas · 2020. 11. 24. · instituto de investigaciones...

Documents