Ingresamos a nuestro tema reconociendo la Ingresamos a nuestro tema reconociendo la importancia de las medidas cautelares, al ser importancia de las medidas cautelares, al ser

instrumentos centrales en la lucha por la instrumentos centrales en la lucha por la vigencia del debido proceso, que en sede vigencia del debido proceso, que en sede jurisdiccional adopta el nombre de tutela jurisdiccional adopta el nombre de tutela

jurisdiccional, colaborando a fin de que esta jurisdiccional, colaborando a fin de que esta última merezca ser calificada como efectiva. última merezca ser calificada como efectiva.

En el Proceso contencioso- administrativo, si En el Proceso contencioso- administrativo, si bien reposa en la estructura del Derecho bien reposa en la estructura del Derecho

Procesal Civil, cuenta con caracteres propios.Procesal Civil, cuenta con caracteres propios.

La noción de debido proceso hace mención, desde sus La noción de debido proceso hace mención, desde sus orígenes, a diversas garantías que el ordenamiento legal orígenes, a diversas garantías que el ordenamiento legal debe reconocer a una persona durante un proceso y frente debe reconocer a una persona durante un proceso y frente a la autoridad estatal que lo dirige.a la autoridad estatal que lo dirige.  Con el transcurrir del tiempo, dicha noción inicial ha Con el transcurrir del tiempo, dicha noción inicial ha evolucionado notablemente, siendo precisadas muchas de evolucionado notablemente, siendo precisadas muchas de las garantías que lo componen. Hoy, puede decirse que el las garantías que lo componen. Hoy, puede decirse que el debido proceso es el cumplimiento de todas las garantías y debido proceso es el cumplimiento de todas las garantías y todas las normas de orden público que debían aplicarse en todas las normas de orden público que debían aplicarse en el caso de que se trate. El debido proceso consiste en el caso de que se trate. El debido proceso consiste en llevar un proceso de acuerdo a derecho.llevar un proceso de acuerdo a derecho.

El DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL, es aquel que tiene toda El DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL, es aquel que tiene toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas, lo que no supone en través de un proceso con garantías mínimas, lo que no supone en modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia en cuanto al fondo. siquiera una sentencia en cuanto al fondo.

Despliega sus efectos en tres momentos distintos:Despliega sus efectos en tres momentos distintos:

1.- En el acceso a la Justicia.- que tenga la posibilidad de ejercer su 1.- En el acceso a la Justicia.- que tenga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.derecho de defensa.

2.- Una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en 2.- Una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable (proceso debido).un plazo razonable (proceso debido).

3.- Una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus 3.- Una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. pronunciamientos.

Hemos dicho hasta aquí, que el debido proceso es un conjunto de Hemos dicho hasta aquí, que el debido proceso es un conjunto de garantías que -empezando por la Constitución. Hemos indicado garantías que -empezando por la Constitución. Hemos indicado también, que la denominada tutela jurisdiccional, es la expresión del también, que la denominada tutela jurisdiccional, es la expresión del debido proceso en sede judicial, trátese del órgano jurisdiccional que se debido proceso en sede judicial, trátese del órgano jurisdiccional que se trate, y sea cual sea el tema ante él debatido.trate, y sea cual sea el tema ante él debatido.Los alcances del debido proceso, sin embargo, no quedan allí.Los alcances del debido proceso, sin embargo, no quedan allí.Analizando las características del Derecho administrativo, GARCIA DE Analizando las características del Derecho administrativo, GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ señalan que: ENTERRIA y FERNANDEZ señalan que: ““El Derecho administrativo, (...) está hecho, pues, de un equilibrio (por El Derecho administrativo, (...) está hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto, difícil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último supuesto, difícil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten –y esto término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten –y esto conviene tenerlo bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo conviene tenerlo bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido.” cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido.”   Si bien el procedimiento administrativo aparece como un conjunto de Si bien el procedimiento administrativo aparece como un conjunto de formalidades arbitradas las más de las veces en garantía del particular, formalidades arbitradas las más de las veces en garantía del particular, ello no debe hacernos olvidar otra finalidad del procedimiento, cual es ello no debe hacernos olvidar otra finalidad del procedimiento, cual es la de lograr el mayor acierto y eficacia de las resoluciones la de lograr el mayor acierto y eficacia de las resoluciones administrativas. En ese sentido, de manera coherente a lo indicado administrativas. En ese sentido, de manera coherente a lo indicado para el debido proceso, el debido procedimiento también incluye entre para el debido proceso, el debido procedimiento también incluye entre sus garantías al instituto cautelar, directamente relacionado al logro de sus garantías al instituto cautelar, directamente relacionado al logro de los fines del procedimiento.los fines del procedimiento.  

Nuestra ley Nº 27444 recoge dicho criterio en su artículo 146, Nuestra ley Nº 27444 recoge dicho criterio en su artículo 146, el cual regula diversos aspectos del instituto cautelar:el cual regula diversos aspectos del instituto cautelar:Artículo 146.- Medidas cautelaresArtículo 146.- Medidas cautelares

146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad 146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o 146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.adopción.

146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando 146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar 146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.perjuicio de imposible reparación a los administrados.De lo anterior, queda claro que el debido proceso reconoce De lo anterior, queda claro que el debido proceso reconoce entre sus garantías a las medidas cautelares, como -quizás-, entre sus garantías a las medidas cautelares, como -quizás-, el principal instrumento para el logro de los fines del proceso el principal instrumento para el logro de los fines del proceso o procedimiento que él garantiza.o procedimiento que él garantiza.

El principio del debido procedimiento, “constituye una El principio del debido procedimiento, “constituye una garantía general de los ciudadanos que ha sido introducida al garantía general de los ciudadanos que ha sido introducida al Derecho administrativo primero por la jurisprudencia, Derecho administrativo primero por la jurisprudencia, derivándola del derecho natural y de los tratados derivándola del derecho natural y de los tratados internacionales de derechos humanos.” Al igual que el internacionales de derechos humanos.” Al igual que el debido proceso, el debido procedimiento es un conjunto de debido proceso, el debido procedimiento es un conjunto de garantías, que se ofrecen al administrado frente a la garantías, que se ofrecen al administrado frente a la Administración a través del procedimiento administrativo. Administración a través del procedimiento administrativo. Cabe averiguar cuales son esas garantías.Cabe averiguar cuales son esas garantías.  Entre las muchas novedades de la ley Nº 27444, Ley del Entre las muchas novedades de la ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, figura la regulación Procedimiento Administrativo General, figura la regulación del debido procedimiento. El artículo IV de dicha ley en su del debido procedimiento. El artículo IV de dicha ley en su numeral 1.2, lo establece en esta forma:numeral 1.2, lo establece en esta forma:““Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.1.-El procedimiento administrativo se sustenta 1.-El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho de la vigencia de otros principios generales del Derecho administrativo:administrativo:1.2.-Principio del debido procedimiento.- Los administrados 1.2.-Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho administrativo. La regulación por los principios del Derecho administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.sea compatible con el régimen administrativo.  

Analizando la ley Nº 27444, MORON considera que el Analizando la ley Nº 27444, MORON considera que el debido proceso en el ámbito administrativo, debido proceso en el ámbito administrativo, comprende, a favor del administrado: comprende, a favor del administrado: 1.1.El derecho a exponer sus argumentos (derecho a ser El derecho a exponer sus argumentos (derecho a ser oído);oído);2.2.El derecho a ofrecer y producir pruebas; yEl derecho a ofrecer y producir pruebas; y3.3.El derecho a obtener una decisión motivada y El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. fundada en derecho.

Por su parte, estudiando la misma ley, BARTRA opina Por su parte, estudiando la misma ley, BARTRA opina que el debido procedimiento está formado por: que el debido procedimiento está formado por: 1.1.El derecho a ser oído; El derecho a ser oído; 2.2.El derecho a conocer el estado del expediente;El derecho a conocer el estado del expediente;3.3.El derecho a presentar pruebas, debiendo otorgarse El derecho a presentar pruebas, debiendo otorgarse un plazo prudencial para ofrecerlas y actuarlas; yun plazo prudencial para ofrecerlas y actuarlas; y4.4.El derecho a una decisión fundada en derecho.El derecho a una decisión fundada en derecho.  

  LLa justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela a justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción , sino como una facultad contemplarse como una excepción , sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar, siempre que resulte que el órgano judicial puede ejercitar, siempre que resulte necesario. ( necesario. ( CERVANTES ANAYA , Dante Manual de Derecho CERVANTES ANAYA , Dante Manual de Derecho Administrativo , Editorial Rodhas, 5ta Edición- 2006. Administrativo , Editorial Rodhas, 5ta Edición- 2006. Pág.736.) Pág.736.)

  El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace El concepto de medidas cautelares surge porque, se hace necesario que el ordenamiento jurídico diseñe necesario que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional, no perjudique los obtenerse una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar. ( fines que el proceso mismo quiere realizar. ( PRIORI PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo , pág. 182.)Contencioso Administrativo , pág. 182.)

Como se ha referido, la decisión de adoptar medidas Como se ha referido, la decisión de adoptar medidas provisionales destinadas a asegurar el resultado de un provisionales destinadas a asegurar el resultado de un proceso, no debe analizarse como una figura de proceso, no debe analizarse como una figura de excepción, ya que se trata del ejercicio de una excepción, ya que se trata del ejercicio de una facultad de órgano jurisdiccional, cuando considera facultad de órgano jurisdiccional, cuando considera que la misma resulta necesaria, esto es, si la ejecución que la misma resulta necesaria, esto es, si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición, pueden del acto o la aplicación de la disposición, pueden hacer perder la finalidad del recurso, sin prescindir de hacer perder la finalidad del recurso, sin prescindir de la obligación de ponderar y motivar todos los intereses la obligación de ponderar y motivar todos los intereses en conflicto.en conflicto.

Las medidas cautelares tienen carácter contingente, Las medidas cautelares tienen carácter contingente, en consecuencia debe tenerse presente que no en consecuencia debe tenerse presente que no solamente el demandante tiene derechos que solamente el demandante tiene derechos que proteger. Es así que la misma debe estar destinada a proteger. Es así que la misma debe estar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

Una medida cautelar es una resolución expedida por un órgano jurisdiccional a solicitud de parte, pronunciamiento que, sustentado en la apariencia del derecho alegado por el sujeto procesal solicitante de la medida y en el peligro que para ese derecho significa la demora del proceso en el cual se intenta hacer valer, busca asegurar la eficacia de la sentencia a expedirse en dicho proceso de la forma más adecuada posible, de tal manera que los efectos de dicha decisión final alcancen a la relación material controvertida tal como fue presentada ante la autoridad judicial.

1.-INSTRUMENTALIDAD La identificación de la instrumentalidad de las medidas cautelares fue obra del insigne procesalista italiano CALAMANDREI. Dicho tratadista, indicó en el año de 1936 que la instrumentalidad:“(...) es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares, las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito.“ “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.”

2.-PROVISORIEDAD2.-PROVISORIEDAD

El mismo CALAMANDREI, señalaba que:El mismo CALAMANDREI, señalaba que:““La opinión más extendida, (...), es la que vé un La opinión más extendida, (...), es la que vé un carácter constante o, en absoluto, un carácter carácter constante o, en absoluto, un carácter distintivo de las providencias cautelares en su distintivo de las providencias cautelares en su provisoriedad, o sea en la limitación de la duración provisoriedad, o sea en la limitación de la duración de los efectos (declarativos o ejecutivos) propios de los efectos (declarativos o ejecutivos) propios de estas providencias. Las mismas difieren, según de estas providencias. Las mismas difieren, según esta opinión, de todas las otras providencias esta opinión, de todas las otras providencias jurisdiccionales no por la cualidad de sus efectos, jurisdiccionales no por la cualidad de sus efectos, sino por una cierta limitación en el tiempo de los sino por una cierta limitación en el tiempo de los efectos mismos; (...)”.efectos mismos; (...)”.

3- VARIABILIDAD3- VARIABILIDAD

Producto de su instrumentalidad respecto al proceso Producto de su instrumentalidad respecto al proceso principal donde se discuten derechos sustanciales y, en principal donde se discuten derechos sustanciales y, en especial, a la sentencia que resolverá dicho conflicto, las especial, a la sentencia que resolverá dicho conflicto, las medidas cautelares pueden ser variadas en su tenor por el medidas cautelares pueden ser variadas en su tenor por el órgano jurisdiccional, a fin de que ellas sirvan de la mejor órgano jurisdiccional, a fin de que ellas sirvan de la mejor manera posible a los fines de tutela que la inspiran.manera posible a los fines de tutela que la inspiran.  El carácter variable de las medidas cautelares tiene dos El carácter variable de las medidas cautelares tiene dos facetas:facetas:a.- La primera es la de VARIACIÓN EN ESTRICTO SENTIDO, a.- La primera es la de VARIACIÓN EN ESTRICTO SENTIDO, cuando las circunstancias y presupuestos en base a los cuando las circunstancias y presupuestos en base a los cuales se otorgó la medida hayan cambiado, siendo cuales se otorgó la medida hayan cambiado, siendo necesario articular la instrumentalidad de la medida en la necesario articular la instrumentalidad de la medida en la forma más conveniente a los fines de la tutela jurisdiccional forma más conveniente a los fines de la tutela jurisdiccional en general y del proceso en particular. Están aquí en general y del proceso en particular. Están aquí comprendidos los supuestos de modificación y sustitución.comprendidos los supuestos de modificación y sustitución.B.- La segunda, apunta a la CANCELACIÓN de la medida B.- La segunda, apunta a la CANCELACIÓN de la medida otorgada (llamada también “revocabilidad”), cuando dichas otorgada (llamada también “revocabilidad”), cuando dichas circunstancias y presupuestos hayan variado al grado de circunstancias y presupuestos hayan variado al grado de convertir en innecesaria la tutela cautelar dispensada, o convertir en innecesaria la tutela cautelar dispensada, o simplemente hayan desaparecido, generando similar simplemente hayan desaparecido, generando similar consecuencia. La cancelación de las medidas cautelares consecuencia. La cancelación de las medidas cautelares también deriva de su provisoriedad. también deriva de su provisoriedad.

  4 .-CADUCIDAD4 .-CADUCIDAD

A consecuencia de su provisoriedad frente al A consecuencia de su provisoriedad frente al proceso principal donde se discuten derechos proceso principal donde se discuten derechos sustanciales y, en especial, a la sentencia que sustanciales y, en especial, a la sentencia que resolverá dicho conflicto, las medidas cautelares resolverá dicho conflicto, las medidas cautelares surten efectos mientras no se dicte dicha sentencia. surten efectos mientras no se dicte dicha sentencia. Sobre el tema, podemos afirmar que:Sobre el tema, podemos afirmar que:El pronunciamiento de la SENTENCIA funciona como El pronunciamiento de la SENTENCIA funciona como causa extintiva de los efectos de la RESOLUCIÓN causa extintiva de los efectos de la RESOLUCIÓN cautelar no solamente cuando declara que el cautelar no solamente cuando declara que el derecho en previsión de la existencia del cual ha derecho en previsión de la existencia del cual ha sido emanada no existe, sino también cuando sido emanada no existe, sino también cuando declara que existe; en efecto, si en el primer caso la declara que existe; en efecto, si en el primer caso la providencia cautelar se extingue porque se providencia cautelar se extingue porque se comprueba que la hipótesis sobre la cual se basaba comprueba que la hipótesis sobre la cual se basaba no era fundada, en el segundo caso se extingue no era fundada, en el segundo caso se extingue igualmente como providencia cautelar porque en su igualmente como providencia cautelar porque en su lugar se coloca la providencia principal, por la cual lugar se coloca la providencia principal, por la cual desde ese momento en adelante queda regulada la desde ese momento en adelante queda regulada la relación sustancial.relación sustancial.

1.- JURISDICCIONALIDAD1.- JURISDICCIONALIDAD

Desde su origen está circunscrito a los procesos ante la Desde su origen está circunscrito a los procesos ante la autoridad jurisdiccional. autoridad jurisdiccional. Siendo la tutela cautelar una expresión de la tutela Siendo la tutela cautelar una expresión de la tutela jurisdiccional efectiva, ella encuentra su realización jurisdiccional efectiva, ella encuentra su realización sólo a partir de una resolución expedida por el órgano sólo a partir de una resolución expedida por el órgano jurisdiccional competente para el proceso respecto del jurisdiccional competente para el proceso respecto del cual o en el cual se solicita la medida. cual o en el cual se solicita la medida. El carácter jurisdiccional de las medidas cautelares El carácter jurisdiccional de las medidas cautelares obedece, a una prolongación del poder-deber del obedece, a una prolongación del poder-deber del Estado de impartir justicia, que busca tutelar el Estado de impartir justicia, que busca tutelar el ordenamiento jurídico garantizando los derechos ordenamiento jurídico garantizando los derechos constitucionales que informan al proceso, a través de la constitucionales que informan al proceso, a través de la concentración de los medios adecuados para la eficaz concentración de los medios adecuados para la eficaz solución de los conflictos de intereses con relevancia solución de los conflictos de intereses con relevancia jurídica.jurídica.

2 .-SUMARIEDAD2 .-SUMARIEDAD

Con las medidas cautelares se busca hacer Con las medidas cautelares se busca hacer cesar el peligro que amenaza a un derecho o cesar el peligro que amenaza a un derecho o evitar que el daño producido al mismo se evitar que el daño producido al mismo se torne irreparable, producto de la demora del torne irreparable, producto de la demora del proceso principal. En ese sentido, si para proceso principal. En ese sentido, si para tutelar dicho derecho se aguarda la emisión tutelar dicho derecho se aguarda la emisión de la sentencia que resuelva el fondo de la de la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, dicha tutela corre el riesgo de controversia, dicha tutela corre el riesgo de tornarse irrealizable.tornarse irrealizable.  Se busca que el juez resuelva casi Se busca que el juez resuelva casi inmediatamente, sacrificando incluso la inmediatamente, sacrificando incluso la garantía del contradictorio, con el único fin garantía del contradictorio, con el único fin de garantizar el logro de los fines de la de garantizar el logro de los fines de la medida que expida. Por ende, frente al medida que expida. Por ende, frente al trámite del proceso ordinario, el trámite de la trámite del proceso ordinario, el trámite de la solicitud cautelar es sumario.solicitud cautelar es sumario.

3.- AUTONOMIA3.- AUTONOMIA

Una tercera cualidad del procedimiento cautelar es su Una tercera cualidad del procedimiento cautelar es su autonomía.autonomía.También producto del carácter instrumental de las También producto del carácter instrumental de las medidas cautelares, y a fin de no perturbar en lo más medidas cautelares, y a fin de no perturbar en lo más mínimo la preparación y final emisión de la sentencia mínimo la preparación y final emisión de la sentencia que resuelve el fondo de la litis, las medidas cautelares que resuelve el fondo de la litis, las medidas cautelares tienen una tramitación autónoma. Si bien la medida tienen una tramitación autónoma. Si bien la medida sirve al proceso principal, dicha utilidad radica en sirve al proceso principal, dicha utilidad radica en garantizar la efectividad de la sentencia que lo garantizar la efectividad de la sentencia que lo resuelva, no en preparar de mejor manera la emisión de resuelva, no en preparar de mejor manera la emisión de dicho pronunciamiento final, resultando conveniente dicho pronunciamiento final, resultando conveniente que toda medida cautelar sea solicitada, tramitada y que toda medida cautelar sea solicitada, tramitada y otorgada en forma autónoma e independiente respecto otorgada en forma autónoma e independiente respecto del proceso principal.del proceso principal.  En nuestro país, la autonomía de las medidas cautelares En nuestro país, la autonomía de las medidas cautelares esta determinada no sólo por la existencia de una esta determinada no sólo por la existencia de una regulación especial del llamado “procedimiento regulación especial del llamado “procedimiento cautelar” entre los artículos 635 y 641 del Código cautelar” entre los artículos 635 y 641 del Código Procesal Civil, sino por su consagración expresa en el Procesal Civil, sino por su consagración expresa en el mencionado numeral 635.mencionado numeral 635.

4.- RESERVA4.- RESERVA

Surge de los fines del instituto cautelar, concretamente, Surge de los fines del instituto cautelar, concretamente, también a propósito de la instrumentalidad que lo también a propósito de la instrumentalidad que lo caracteriza.caracteriza.Decimos que un procedimiento cautelar debe ser Decimos que un procedimiento cautelar debe ser reservado, no por que en ningún caso deba ser público, reservado, no por que en ningún caso deba ser público, sino debido a que exige discreción y prudencia. Hacer lo sino debido a que exige discreción y prudencia. Hacer lo contrario, esto es publicitar la existencia de un pedido contrario, esto es publicitar la existencia de un pedido cautelar, lo único que lograría es hacer inservible la cautelar, lo único que lograría es hacer inservible la institución procesal, y empezar a elucubrar sobre su institución procesal, y empezar a elucubrar sobre su desaparición so pretexto de su inoperancia.desaparición so pretexto de su inoperancia.Significa que el Juez toma la decisión de amparar o Significa que el Juez toma la decisión de amparar o denegar la petición cautelar sin oír a la parte contraria, denegar la petición cautelar sin oír a la parte contraria, esto es sin notificarle de tal pedido y sin darle la esto es sin notificarle de tal pedido y sin darle la oportunidad de formular alegaciones; exigencia que oportunidad de formular alegaciones; exigencia que resulta obvia para que no se frustren tanto la finalidad resulta obvia para que no se frustren tanto la finalidad de la medida cautelar como su eficacia.de la medida cautelar como su eficacia. Si se procediese en forma contraria, se pondría en Si se procediese en forma contraria, se pondría en inminente peligro la finalidad de la medida cautelar, inminente peligro la finalidad de la medida cautelar, pues el emplazado podría poner a buen recaudo sus pues el emplazado podría poner a buen recaudo sus bienes y derechos, haciendo ilusorio el derecho del actor.bienes y derechos, haciendo ilusorio el derecho del actor.

1.- APARIENCIA DE FUNDABILIDAD DE LA PRETENSION CONTENIDA EN LA 1.- APARIENCIA DE FUNDABILIDAD DE LA PRETENSION CONTENIDA EN LA DEMANDADEMANDA

En sede cautelar es suficiente que dicha existencia aparezca como En sede cautelar es suficiente que dicha existencia aparezca como verosímil. Ello significa que, luego de un cálculo de probabilidades, se verosímil. Ello significa que, luego de un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de la cognición cautelar no tiene el valor de declaración de certeza, de la cognición cautelar no tiene el valor de declaración de certeza, sino de hipótesis, pudiéndose ver si ella corresponde a la realidad sólo sino de hipótesis, pudiéndose ver si ella corresponde a la realidad sólo cuando se dicte dicha providencia principal.cuando se dicte dicha providencia principal.Regularmente, la medida cautelar es otorgada, cuando el juez se está Regularmente, la medida cautelar es otorgada, cuando el juez se está nutriendo de la información que lo pondrá en la posibilidad de resolver nutriendo de la información que lo pondrá en la posibilidad de resolver el proceso. En esas circunstancias, es imposible que el juez transmita el proceso. En esas circunstancias, es imposible que el juez transmita alguna certeza al otorgar la medida. Esta es la razón de ser de la alguna certeza al otorgar la medida. Esta es la razón de ser de la verosimilitud, siendo ilógico pretender colocar a la certeza como verosimilitud, siendo ilógico pretender colocar a la certeza como presupuesto de las medidas cautelares.presupuesto de las medidas cautelares.La apariencia de fundabilidad de la pretensión contenida en la La apariencia de fundabilidad de la pretensión contenida en la demanda, está recogida como uno de los requisitos de toda medida demanda, está recogida como uno de los requisitos de toda medida cautelar en el artículo 611 del Código Procesal Civil. cautelar en el artículo 611 del Código Procesal Civil.

2.- PELIGRO EN LA DEMORA DEL PROCESO PRINCIPAL2.- PELIGRO EN LA DEMORA DEL PROCESO PRINCIPAL

El peligro en la demora, “(...) condición típica y distintiva de El peligro en la demora, “(...) condición típica y distintiva de las providencias cautelares, (...)” según CALAMANDREI, era las providencias cautelares, (...)” según CALAMANDREI, era definida por dicho tratadista como “(...) el peligro del definida por dicho tratadista como “(...) el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.” Para dicho autor, existía peligro procedimiento ordinario.” Para dicho autor, existía peligro en la demora si se cumplían los siguientes requisitos: en la demora si se cumplían los siguientes requisitos: primero, la existencia de un estado de peligro para un primero, la existencia de un estado de peligro para un derecho y la necesidad de evitar la lesión del mismo; derecho y la necesidad de evitar la lesión del mismo; segundo, la urgencia de solicitar tutela jurisdiccional, segundo, la urgencia de solicitar tutela jurisdiccional, siendo de prever que la demora de dicha tutela permitirá la siendo de prever que la demora de dicha tutela permitirá la transformación del peligro en daño o la agravación del daño transformación del peligro en daño o la agravación del daño ya producido; y tercero, que la tutela ordinaria se ya producido; y tercero, que la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta para dichos fines.manifieste como demasiado lenta para dichos fines.  Actualmente, podemos decir que el peligro en la demora Actualmente, podemos decir que el peligro en la demora “(...) constituye la amenaza de que una pretensión se torne “(...) constituye la amenaza de que una pretensión se torne ineficaz, luego de estimarse la misma a la finalización del ineficaz, luego de estimarse la misma a la finalización del proceso”; peligro que, si bien nace de la imposibilidad de proceso”; peligro que, si bien nace de la imposibilidad de que el proceso judicial sea solucionado de manera que el proceso judicial sea solucionado de manera inmediata (es decir, del necesario desarrollo temporal del inmediata (es decir, del necesario desarrollo temporal del proceso), se complementa por las posibles actividades que proceso), se complementa por las posibles actividades que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto.jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto.

3.- ADECUACION DE LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA3.- ADECUACION DE LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA

Es indudable que las medidas cautelares, debido a su Es indudable que las medidas cautelares, debido a su actuación inmediata, importan una modificación jurídica actuación inmediata, importan una modificación jurídica y, según los casos, también fáctica de la situación del y, según los casos, también fáctica de la situación del demandado, incidiendo sobre los intereses de esta demandado, incidiendo sobre los intereses de esta parte.parte.

Si bien dicha alteración resulta necesaria para que la Si bien dicha alteración resulta necesaria para que la medida cumpla sus fines, el juez debe cuidar que la medida cumpla sus fines, el juez debe cuidar que la medida expedida debe ser aquella que afecte menos medida expedida debe ser aquella que afecte menos tales intereses, a fin de salvaguardar al máximo el tales intereses, a fin de salvaguardar al máximo el derecho constitucional de igualdad de las partes dentro derecho constitucional de igualdad de las partes dentro del proceso. A fin de mantener la igualdad de las partes del proceso. A fin de mantener la igualdad de las partes en el proceso y de evitar perjuicios innecesarios, el juez en el proceso y de evitar perjuicios innecesarios, el juez entonces debe dictar la medida cautelar que resulte entonces debe dictar la medida cautelar que resulte más adecuada al caso.más adecuada al caso.  De acuerdo a ello, decimos:De acuerdo a ello, decimos:1.- Una medida cautelar es adecuada, cuando resulta 1.- Una medida cautelar es adecuada, cuando resulta más idónea y ajustada a sus fines (brindar tutela más idónea y ajustada a sus fines (brindar tutela procesal a la pretensión principal).procesal a la pretensión principal).2.- Será más adecuada según sea más congruente y 2.- Será más adecuada según sea más congruente y proporcional respecto al objeto materia de tutela.proporcional respecto al objeto materia de tutela.

4.- LA CONTRACAUTELA4.- LA CONTRACAUTELA

1.- 1.- Sirve para asegurar el resarcimiento de los daños Sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte que podrían causarse a la contraparte por la excesiva por la excesiva celeridad y el perjuicio que pudiera generar la celeridad y el perjuicio que pudiera generar la providencia cautelar, restableciendo el equilibrio entre providencia cautelar, restableciendo el equilibrio entre las exigencias de celeridad y justicia. las exigencias de celeridad y justicia.

2.- 2.- Nace como una necesidad de garantizar los Nace como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada con la medida cautelarintereses de la parte afectada con la medida cautelar, , se propone como fin el desarrollo justo y equitativo de se propone como fin el desarrollo justo y equitativo de la relación procesal, estableciendo un equilibrio entre la relación procesal, estableciendo un equilibrio entre las partes respecto de la situación de hecho o de las partes respecto de la situación de hecho o de derecho surgida a consecuencia de la medida cautelar derecho surgida a consecuencia de la medida cautelar expedida.expedida.

Para la concesión de una medida cautelar, interviene el Para la concesión de una medida cautelar, interviene el análisis de los requisitos antes desarrollados, más no análisis de los requisitos antes desarrollados, más no el de la contracautela, por cuanto ella, en realidad, se el de la contracautela, por cuanto ella, en realidad, se ubica en un plano posterior, al referirse a los posibles ubica en un plano posterior, al referirse a los posibles daños que podrían provocarse con la actuación de daños que podrían provocarse con la actuación de aquella medida, requiriendo ser presentada recién aquella medida, requiriendo ser presentada recién antes del inicio de dicha actuación.antes del inicio de dicha actuación.

En su obra “Introducción al estudio sistemático de las En su obra “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, CALAMADREI clasifica las medidas providencias cautelares”, CALAMADREI clasifica las medidas cautelares en cuatro grupos.cautelares en cuatro grupos.  1.- “providencias instructorias anticipadas”, con las cuales, en 1.- “providencias instructorias anticipadas”, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno. Con ellas se busca la conservación o en el momento oportuno. Con ellas se busca la conservación o aseguración de la prueba, y pueden adoptarse antes o durante aseguración de la prueba, y pueden adoptarse antes o durante el proceso.el proceso.2.- providencias de “aseguramiento de la futura ejecución 2.- providencias de “aseguramiento de la futura ejecución forzada”, las cuales sirven para facilitar el resultado práctico de forzada”, las cuales sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.bienes que puedan ser objeto de la misma.3.- medidas de “anticipación de providencias decisorias”, 3.- medidas de “anticipación de providencias decisorias”, mediante las cuales se decide interinamente una relación mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida, en espera de que a través del proceso ordinario controvertida, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva.se perfeccione la decisión definitiva.4.- “cauciones procesales”, impuestas al interesado como 4.- “cauciones procesales”, impuestas al interesado como condición para obtener una ulterior providencia cautelar, a fin condición para obtener una ulterior providencia cautelar, a fin de que esta sirva como cautela de la cautela, es decir, para de que esta sirva como cautela de la cautela, es decir, para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, reestableciendo el equilibrio entre las exigencias de cautelar, reestableciendo el equilibrio entre las exigencias de celeridad y justicia.celeridad y justicia.

1.- CONSERVATIVAS O DE NO INNOVAR .- La providencia 1.- CONSERVATIVAS O DE NO INNOVAR .- La providencia cautelar mira a conservar el estado de hecho, en espera cautelar mira a conservar el estado de hecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. ejercer sus efectos.

2.- INNOVATIVAS.- Al contrario, cuando se trata de que 2.- INNOVATIVAS.- Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas, la providencia cautelar para relaciones jurídicas, la providencia cautelar para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que podría llegar la providencia principal, debe tender a que podría llegar la providencia principal, debe tender a operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicableso inaplicables. .

 En su Capítulo II denominado “Medidas cautelares específicas”, establece cuatro clases de medidas cautelares:

1. Medidas para futura ejecución forzada, entre los cuales aparecen todas las variantes de embargo (incluido el secuestro), y la anotación de la demanda;

2. Medidas temporales sobre el fondo;

3. Medidas innovativas; y

4. Medidas de no innovar. Sobre las dos últimas, los artículos 682 y 687, respectivamente, subrayan su carácter excepcional y puntualizan que sólo serán concedidas cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

Sin perjuicio de ello, el citado código, en sus numerales 618 y 629, comprende dos modalidades cautelares de aplicación residual: las medidas anticipadas y las medidas genéricas, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva..

Artículo 38.- Oportunidad La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o

dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.

Artículo 39.- Requisitos La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en

cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

2. Se considere necesaria la emisión de una 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.pensión.

3. Se estime que resulte adecuada para 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.garantizar la eficacia de la pretensión.

Para la ejecución de la medida cautelar el Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.

Tratándose de pretensiones contra actuaciones Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.juratoria.

Si la resolución final no reconoce el derecho Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela.de la contracautela.

Son especialmente procedentes en el proceso contencioso Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.innovar.  En principio, en el proceso contencioso-administrativo En principio, en el proceso contencioso-administrativo cualquier medida cautelar sería procedente. cualquier medida cautelar sería procedente.   Sin perjuicio del tratamiento expreso que dicha ley hace del Sin perjuicio del tratamiento expreso que dicha ley hace del tema cautelar, su Primera Disposición Final indica que “El tema cautelar, su Primera Disposición Final indica que “El Código Procesal Civil es de aplicación supletoria en los casos Código Procesal Civil es de aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente ley”. Quiere decir ello que son no previstos en la presente ley”. Quiere decir ello que son aplicables al proceso contencioso-administrativo las normas aplicables al proceso contencioso-administrativo las normas previstas en el Título IV (“Proceso cautelar”) de la Sección previstas en el Título IV (“Proceso cautelar”) de la Sección Quinta (“Procesos Contenciosos”) de dicho código.Quinta (“Procesos Contenciosos”) de dicho código.  A diferencia del proceso civil, en el proceso contencioso-A diferencia del proceso civil, en el proceso contencioso-administrativo son posibles sólo algunas pretensiones. Así por administrativo son posibles sólo algunas pretensiones. Así por ejemplo, la ley Nº 27584, reguladora de él en nuestro país, ejemplo, la ley Nº 27584, reguladora de él en nuestro país, establece cuatro tipos de pretensiones: pretensiones contra establece cuatro tipos de pretensiones: pretensiones contra actos administrativos, pretensiones de reconocimiento o actos administrativos, pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de derechos e intereses, pretensiones restablecimiento de derechos e intereses, pretensiones contra “vías de hecho”, y pretensiones contra omisiones de la contra “vías de hecho”, y pretensiones contra omisiones de la Administración.  Administración.  

1.- Procede apelación contra el auto que deniega la medida 1.- Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna.superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna.2.- Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada 2.- Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puedepuede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. medida.

- De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida - De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.sin efecto suspensivo.- De la lectura se aprecia que no es indispensable la oposición - De la lectura se aprecia que no es indispensable la oposición previa antes de interponer recurso de apelación, el cual se previa antes de interponer recurso de apelación, el cual se puede interponer directamente obviando las oposición. puede interponer directamente obviando las oposición.

3.- No procede recurso de casación, por su singular 3.- No procede recurso de casación, por su singular procedencia y fines del instituto casatorio. Dichos fines son en procedencia y fines del instituto casatorio. Dichos fines son en realidad importantes, a tal punto que puede afirmarse que en realidad importantes, a tal punto que puede afirmarse que en el recurso prima el interés público sobre el interés de las el recurso prima el interés público sobre el interés de las partes, por cuanto interesa a la colectividad más que al partes, por cuanto interesa a la colectividad más que al individuo el cumplimiento de ellos.individuo el cumplimiento de ellos.

Es un medio alternativo de resolución de conflictos legales, a través Es un medio alternativo de resolución de conflictos legales, a través del cual las partes resuelven directamente un litigio con la del cual las partes resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de un tercero.intervención o colaboración de un tercero.Es evidente que la finalidad de la figura en estudio es resolver, Es evidente que la finalidad de la figura en estudio es resolver, mediante el acuerdo de las partes, un conflicto ya existente, mediante el acuerdo de las partes, un conflicto ya existente, pudiendo ser positivo su efecto (logro del acuerdo y evitación del pudiendo ser positivo su efecto (logro del acuerdo y evitación del proceso o la sentencia, según el caso), o negativo (no obtención del proceso o la sentencia, según el caso), o negativo (no obtención del acuerdo).acuerdo).

Existen dos tipos de conciliación: la Existen dos tipos de conciliación: la conciliación extrajudicialconciliación extrajudicial y la y la conciliación judicialconciliación judicial..1.-La conciliación extrajudicial es un medio alternativo al proceso 1.-La conciliación extrajudicial es un medio alternativo al proceso judicial, es decir, mediante ésta las partes resuelven sus problemas judicial, es decir, mediante ésta las partes resuelven sus problemas sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde el tercero que actúa o interviene puede ser cualquier el tercero que actúa o interviene puede ser cualquier persona y el y el acuerdo al que llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo acuerdo al que llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo transaccional. Es decir, es semejante a una transacción.transaccional. Es decir, es semejante a una transacción.2.-La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del 2.-La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto mediante una sentencia; en este sentido es una forma conflicto mediante una sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusión del proceso judicial. El tercero que dirige esta especial de conclusión del proceso judicial. El tercero que dirige esta clase conciliación es naturalmente el juez de la causa, que además de clase conciliación es naturalmente el juez de la causa, que además de proponer bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las proponer bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la legalidad.legalidad.

La Conciliación Extrajudicial es un Mecanismo La Conciliación Extrajudicial es un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos que, en la Alternativo de Resolución de Conflictos que, en la actualidad, constituye una manera diferente y efectiva actualidad, constituye una manera diferente y efectiva de solucionar los conflictos, se basa en el diálogo y la de solucionar los conflictos, se basa en el diálogo y la creatividad para buscar soluciones satisfactorias para creatividad para buscar soluciones satisfactorias para las partes en disputa teniendo como objetivo, no sólo las partes en disputa teniendo como objetivo, no sólo la solución del conflicto entre las personas, sino la solución del conflicto entre las personas, sino también, trabajar a través de ello en la consecución de también, trabajar a través de ello en la consecución de una cultura de paz; partiendo de la necesidad social una cultura de paz; partiendo de la necesidad social por un acceso a la justicia democrática, donde las por un acceso a la justicia democrática, donde las personas en conflicto tengan un resultado satisfactorio personas en conflicto tengan un resultado satisfactorio en la resolución de en la resolución de

Oportunidad de la conciliación.- Artículo 323.- Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia.

Artículo 324.- Formalidad de la conciliaciónLa conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso.  El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia."  Requisito de fondo de la conciliación.- Artículo 325.- El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.

"Artículo 327.- Conciliación y proceso "Artículo 327.- Conciliación y proceso Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación éste, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial.Extrajudicial.  Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la aprobará previa verificación del requisito establecido en el aprobará previa verificación del requisito establecido en el artículo 325 y, declarará concluido el proceso.artículo 325 y, declarará concluido el proceso.  Si la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae Si la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno o sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno o algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. En de las pretensiones o de las personas no afectadas. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de tercero."intervención de tercero."Efecto de la conciliación.- Efecto de la conciliación.- Artículo 328.- La conciliación surte el mismo efecto que Artículo 328.- La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada.la sentencia que tiene la autoridad de la cosa juzgada.

Allanamiento y Reconocimiento.- Allanamiento y Reconocimiento.-

Artículo 330.- El demandado puede expresamente allanarse Artículo 330.- El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el Auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la Auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta.ésta.  El reconocimiento se regula por lo dispuesto para el El reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento.allanamiento.  Oportunidad del allanamiento.- Oportunidad del allanamiento.-

Artículo 331.- El demandado puede allanarse a la demanda Artículo 331.- El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia.en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia.  Procede el allanamiento respecto de alguna de las Procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones demandadas.pretensiones demandadas.

Improcedencia del allanamiento.- Improcedencia del allanamiento.- Artículo 332.- El Juez declara improcedente el Artículo 332.- El Juez declara improcedente el allanamiento y ordena la continuación del proceso cuando:allanamiento y ordena la continuación del proceso cuando:  1. El demandado no tiene capacidad para disponer del 1. El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto;derecho en conflicto;  2. El apoderado o representante del demandado carece de 2. El apoderado o representante del demandado carece de facultad para allanarse;facultad para allanarse;  3. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros 3. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte;medios, además de la declaración de parte;  4. El conflicto de intereses afecta el orden público o las 4. El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas costumbres;buenas costumbres;  5. El conflicto de intereses comprende derechos 5. El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles;indisponibles;  6. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no 6. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados;proviene de todos los demandados;  

7. Presume la existencia de fraude o dolo 7. Presume la existencia de fraude o dolo procesal;procesal;  8. Advierte que la sentencia a dictarse va 8. Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no a surtir efecto frente a tercero no emplazado; o emplazado; o   9. El demandado es el Estado u otra 9. El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización representante tenga autorización expresa.expresa.

Artículo 333.- Declarado el allanamiento, Artículo 333.- Declarado el allanamiento, el Juez debe expedir sentencia inmediata, el Juez debe expedir sentencia inmediata, salvo que éste no se refiera a todas las salvo que éste no se refiera a todas las pretensiones demandadas.pretensiones demandadas.

Oportunidad de la transacción.- Oportunidad de la transacción.- Artículo 334.- En cualquier estado del proceso las partes Artículo 334.- En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la causa el trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia.esté al voto o en discordia.  Requisitos de la transacción.- Requisitos de la transacción.- Artículo 335.- La transacción judicial debe ser realizada Artículo 335.- La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo.Secretario respectivo.  Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el Secretario transacción legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada.escritura pública o documento con firma legalizada.

  Transacción del Estado y otras personas de derecho Transacción del Estado y otras personas de derecho público.- público.- Artículo 336.- Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Artículo 336.- Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades, sólo Regionales y Locales y las universidades, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente.autoridad o funcionario competente.  Esta exigencia es aplicable también a la conciliación, Esta exigencia es aplicable también a la conciliación, al desistimiento de la pretensión y al del proceso.al desistimiento de la pretensión y al del proceso.  Homologación de la transacción.- Homologación de la transacción.- Artículo 337.- El Juez aprueba la transacción Artículo 337.- El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme.decisión sobre el fondo que no se encuentre firme.

La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta.ésta.  Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros.terceros.  Con la transacción judicial no se puede crear, regular, Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.proceso.  Normatividad supletoria.- Normatividad supletoria.- Artículo 338.- En todo lo no previsto en este Capítulo, se Artículo 338.- En todo lo no previsto en este Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código Civil.aplican las normas pertinentes del Código Civil.

Artículo 339.- Aunque hubiera sentencia consentida o Artículo 339.- Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta.calidad de transacción ni produce los efectos de ésta.

Clases de desistimiento.- Clases de desistimiento.- Artículo 340.- El desistimiento puede ser:Artículo 340.- El desistimiento puede ser:  1. Del proceso o de algún acto procesal; y1. Del proceso o de algún acto procesal; y2. De la pretensión.2. De la pretensión.  Aspectos generales del desistimiento.- Aspectos generales del desistimiento.-

Artículo 341.- El desistimiento no se presume. El Artículo 341.- El desistimiento no se presume. El escrito que lo contiene debe precisar su contenido y escrito que lo contiene debe precisar su contenido y alcance, legalizando su firma el proponente ante el alcance, legalizando su firma el proponente ante el Secretario respectivo.Secretario respectivo.  El desistimiento es incondicional y sólo perjudica a El desistimiento es incondicional y sólo perjudica a quien lo hace.quien lo hace.

Oportunidad.- Oportunidad.-

Artículo 342.- El desistimiento del proceso o del acto Artículo 342.- El desistimiento del proceso o del acto procesal se interpone antes que la situación procesal que se procesal se interpone antes que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto.renuncia haya producido efecto.  El desistimiento de la pretensión procede antes de que se El desistimiento de la pretensión procede antes de que se expida sentencia en primera instancia, salvo que sea expida sentencia en primera instancia, salvo que sea convencional.convencional.  Desistimiento del proceso o del acto procesal.-Desistimiento del proceso o del acto procesal.-

Artículo 343.- El desistimiento del proceso lo da por Artículo 343.- El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión. Cuando se formula concluido sin afectar la pretensión. Cuando se formula después de notificada la demanda, requiere la conformidad después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado expresada dentro de tercer día de notificado, del demandado expresada dentro de tercer día de notificado, o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso.carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso.  El desistimiento de algún acto procesal, sea medio El desistimiento de algún acto procesal, sea medio impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la impugnatorio, medio de defensa u otro, deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular. Si el desistimiento situación procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio impugnatorio, su efecto es dejar firme el es de un medio impugnatorio, su efecto es dejar firme el acto impugnado, salvo que se hubiera interpuesto adhesión.acto impugnado, salvo que se hubiera interpuesto adhesión.

Desistimiento de la pretensión.- Desistimiento de la pretensión.- Artículo 344.- La resolución que aprueba el Artículo 344.- La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada. Este desistimiento no requerirá la conformidad juzgada. Este desistimiento no requerirá la conformidad del demandado, debiendo el Juez revisar únicamente la del demandado, debiendo el Juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza del capacidad de quien lo realiza y la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento lo dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda.en lo que corresponda.  Si el desistimiento no se refiere a todas las Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es deducido por uno de los pretensiones o si sólo es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En pretensiones y personas no comprendidas en él. En este último caso, debe tenerse presente lo dispuesto este último caso, debe tenerse presente lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario.sobre litisconsorcio necesario.  El desistimiento de la pretensión no obsta el trámite de El desistimiento de la pretensión no obsta el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo Juez, la reconvención, que continuará ante el mismo Juez, cualquiera que fuese su cuantía.cualquiera que fuese su cuantía.  Desistimiento de pretensión no resuelta.- Desistimiento de pretensión no resuelta.- Artículo 345.- El titular de una pretensión no resuelta Artículo 345.- El titular de una pretensión no resuelta en primera instancia, puede desistirse de la misma en primera instancia, puede desistirse de la misma antes que el proceso sea decidido por el superior.antes que el proceso sea decidido por el superior.

Artículo 346.- Abandono del proceso.- Cuando el Artículo 346.- Abandono del proceso.- Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado .parte o de tercero legitimado .  Para el cómputo del plazo de abandono se entiende Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda.iniciado el proceso con la presentación de la demanda.  Para el mismo cómputo, no se toma en cuenta el Para el mismo cómputo, no se toma en cuenta el período durante el cual el proceso hubiera estado período durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el juez".paralizado por acuerdo de partes aprobado por el juez".  Medidas cautelares.-Medidas cautelares.-Artículo 347.- Consentida o ejecutoriada la resolución Artículo 347.- Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el expediente.las medidas cautelares, y se archiva el expediente.

Naturaleza del abandono.- Naturaleza del abandono.- Artículo 348.- El abandono opera por el sólo Artículo 348.- El abandono opera por el sólo transcurso del plazo desde la última actuación transcurso del plazo desde la última actuación procesal o desde notificada la última resolución.procesal o desde notificada la última resolución.  No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con él realiza un acto de impulso beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal.procesal.  No se consideran actos de impulso procesal aquellos No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso, tales que no tienen por propósito activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos.análogos.  Paralización que no produce abandono.- Paralización que no produce abandono.-

Artículo 349.- No opera el abandono cuando la Artículo 349.- No opera el abandono cuando la paralización del proceso se debe a causas de fuerza paralización del proceso se debe a causas de fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido superar mayor y que los litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su alcance.con los medios procesales a su alcance.

Improcedencia del abandono.- Improcedencia del abandono.- Artículo 350.- No hay abandono:Artículo 350.- No hay abandono:  1. En los procesos que se encuentran en ejecución de 1. En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia;sentencia;  2. En los procesos no contenciosos;2. En los procesos no contenciosos;  3. En los procesos en que se contiendan pretensiones 3. En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles;imprescriptibles;  4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo 4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso;desde notificada la resolución que la dispuso;  5. En los procesos que se encuentran pendientes de una 5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez, o resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los Auxiliares jurisdiccionales o al la ley le impone a los Auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez; y,que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez; y,  6. En los procesos que la ley señale.6. En los procesos que la ley señale.

Efectos del abandono del proceso.- Efectos del abandono del proceso.-

Artículo 351.- El abandono pone fin al proceso sin Artículo 351.- El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración afectar la pretensión. Sin embargo, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían Asimismo, restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda.antes de la demanda.  Si por segunda vez, entre las mismas partes y en Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del ordena la cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiera lugar.demandante, si a ello hubiera lugar.  Validez de pruebas actuadas en proceso Validez de pruebas actuadas en proceso abandonado.- abandonado.-

Artículo 352.- Las pruebas actuadas en un proceso Artículo 352.- Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son válidas y pueden ser extinguido por abandono son válidas y pueden ser ofrecidas en otro proceso.ofrecidas en otro proceso.

Recursos de apelación.- Recursos de apelación.-

Artículo 353.- La resolución que declara el Artículo 353.- La resolución que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso sólo puede estar fundamentado en la recurso sólo puede estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo, o en causas de existencia de un error de cómputo, o en causas de fuerza mayor. La resolución que desestima un fuerza mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo.suspensivo.  Abandono y prescripción extintiva.- Abandono y prescripción extintiva.-

Artículo 354.- Declarado el abandono, la Artículo 354.- Declarado el abandono, la prescripción interrumpida por el emplazamiento prescripción interrumpida por el emplazamiento sigue transcurriendo, tal como si la interrupción sigue transcurriendo, tal como si la interrupción no se hubiese producido.no se hubiese producido.