AMICUS CURIAE:

I N F O R M E SOBRE V I S I T A A C A J A M A R C A

A PROPÓSITO D E L C A S O C O N G A

Doctor Emilio Álvarez Icaza Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Referencia: Medida Cautelar 452-11-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes.

Petición: 452-12-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes.

Quien suscribe, Bartolomé Clavero, profesor de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Sevilla, miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las

Cuestiones Indígenas (2008-2010) y Vicepresidente del mismo (2010), le ruega que por

su intermedio alcance a la Ilustrada este informe de carácter jurídico sobre el caso de

referencia a fin de que pueda operar como Amicus Curiae.

1. Presentación.

En los días 10 y 11 de marzo de 2013 he realizado una visita a Cajamarca, Perú,

por invitación de la Central Única Nacional de Rondas Campesinas del Perú

(CUNARC), del Gobierno Regional de Cajamarca y del Instituto Internacional de

Derecho y Sociedad (IIDS) con sede en Lima.

El objetivo de la visita ha sido el de recabar información y recibir testimonios

sobre el caso "Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes", conocido en el Perú

como "Caso Conga", caso de concesión inconsulta de licencia por parte del Gobierno

peruano para actividades extractivas. Para el objetivo de este informe, pueden ahorrarse

datos sobre el caso que son de dominio público en el Perú y de los que ya obran

antecedentes en poder de la Secretaría de su Ilustrada.

El día 10 se celebró la reunión con delegaciones de las Rondas Campesinas de

las provincias de Celendín, Hualgayoc-Bambamarca, Cajamarca, San Marcos,

Cajabamba y Contumazá de la región de Cajamarca, así como de otras provincias de las

regiones de Piura, Lambayeque, La Libertad, Ayacucho, Apurímac y Cusco.

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El día 11 se celebró la reunión con el Gobierno Regional, estando presentes su

Presidente, Gregorio Santos, su Vicepresidente, César Aliaga, su Gerente de Recursos

Naturales y Gestión del Medio Ambiente, Máximo León Guevara, y su Gerente de

Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, Pelayo Roncal Vargas.

Estuvieron presentes en ambas reuniones Zulma Villa, representante del IIDS,

Ydelso Hernández Llamo, Presidente de la CUNARC, y Pedro Egoavil Sosa, Secretario

Nacional de Prensa y Propaganda de la CUNARC.

Entre las cuestiones suscitadas en la primera reunión por parte de las Rondas

Campesinas figuran la identidad indígena de las comunidades que representan, la

continuidad de la actividad minera inconsulta dentro de sus territorios, la permanencia

de la situación de grave riesgo en la que se encuentran las comunidades, así como

denuncias sobre casos particulares, principalmente sobre el Caso Conga.

En la reunión con el Gobierno Regional se abundó sobre el impacto de

concesiones mineras efectuadas por el Gobierno Nacional que no responden a la

concepción del desarrollo sostenida por el primero; se ofreció ulterior información sobre

daños producidos a personas y comunidades por el tratamiento policial y militar del

Gobierno Nacional al conflicto social que se ha provocado frente al Proyecto Conga, y

se consideró la posibilidad de que el Gobierno Regional se persone como copeticionario

ante la jurisdicción interamericana. El Caso Conga fue objeto igualmente de

consideración especial en esta reunión.

El presente Informe se ciñe a aquellos concretos extremos sobre los que creo que

puedo efectuar alguna aportación y que creo relevantes para el caso. Tales son la

cualificación de las Rondas Campesinas que interponen la demanda para acogerse al

derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas; la legitimación material

del Gobierno Regional de Cajamarca para sumarse a la misma demanda, y la

responsabilidad del Estado por actuaciones y omisiones que inciden en el caso.

Este trabajo es pro bono, sin remuneración o emolumento alguno, ni directo ni

indirecto, por ninguna de las partes.

2. Acerca de la identidad indígena de las Rondas Campesinas en el Perú.

En primer lugar, ha de interesar la autoidentificación de la parte demandante. En

la reunión de Cajamarca el día 10 de marzo, las autoridades de las Rondas Campesinas

de esta Región han presentado a las respectivas comunidades como "pueblos

originarios, campesinos y ronderos herederos de los pueblos indígenas Caxamarcas,

Coremarcas y Chachapoyas". Cito literalmente del acta de la reunión suscrita y sellada

por las delegaciones presentes de la CUNARC. A ello añadieron en dicha reunión

noticia de las instituciones y prácticas propias de raíz indígena que siguen vivas entre

dichas comunidades. Las mismas Rondas Campesinas y su forma de rotación en el

servicio comunitario responden al principio cultural de la reciprocidad indígena.

El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169), del que Perú es parte,

sustenta esa identificación. La población campesina de la Región de Cajamarca

responde en su mayor parte a los requerimientos del mismo sobre identidad indígena

por cuanto que desciende efectivamente de pueblos indígenas anteriores a la

colonización española y a la existencia del Estado peruano; por razón de que guarda

algún grado de relación con derecho pre-estatal e incluso precolonial, aunque sea

mínimo por los efectos destructores de la presión del colonialismo y del Estado, o de

que se encuentra en proceso de recuperación, como la misma jurisdicción comunitaria

de las Rondas actualmente testimonia; y, sobre todo, porque, según acaba de citarse,

manifiestan conciencia de dicha descendencia, lo cual constituye un factor decisivo de

identificación para el propio Convenio.

El Convenio 169 establece esto último de forma categórica en su artículo

primero que vengo siguiendo: "La conciencia de su identidad indígena (...) deberá

considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las

disposiciones del presente Convenio".

Con todo esto y muy particularmente mediante la autoidentificación, desde la

perspectiva y con el lenguaje del Convenio 169, las Rondas Campesinas son

instituciones representativas de pueblos indígenas, aquellas que deben ser tenidas en

cuenta para la evacuación de consulta en los asuntos que les afectan: "( . . . ) Los

gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se

prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente

( . . . )" (art. 6.1).

A esto debe añadirse que, desde principios de 2003, hay en Perú una ley

específica, la Ley de Rondas Campesinas, con este categórico pronunciamiento: "Los

derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se

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aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca". Esta ley

además tiene un sustento constitucional inequívoco.

La Constitución peruana de 1993 en vigor reconoce en una misma disposición

personalidad y autonomía de unas y otras comunidades: "Las Comunidades Campesinas

y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su

organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así

como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece ( . . . )" (art.

89). Igualmente, les reconoce jurisdicción a unas y otras en una misma disposición sin

hacer distinción alguna y con mención expresa además de las Rondas Campesinas: "Las

autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas

Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial

de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos

fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha

jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder

Judicial" (art. 149). La legislación del Estado coordina, pero autonomía y jurisdicción

campesinas y nativas sólo tienen como límite los derechos fundamentales de la persona.

La jurisprudencia ha reforzado la posición constitucional de las Rondas

Campesinas como instituciones representativas, por sí mismas, de comunidades incluso

en el caso de que no haya título comunitario sobre el territorio. Un Acuerdo Plenario de

la Corte Suprema de Justicia de la República de 13 de noviembre de 2009 declara en sus

fundamentos jurídicos que las Rondas Campesinas "forman parte de un sistema

comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares

o espacios rurales del país en que existen -estén o no integradas a Comunidades

Campesinas y Nativas preexistentes (.. .). Como tales, las Rondas Campesinas (...) se

inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y

de los valores andinos de solidaridad (y) trabajo comunal". En consecuencia, la Corte

Suprema considera que el Convenio 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas deben integrar el cuerpo normativo aplicable a

las Rondas Campesinas.

3. Respecto a la aparente confusión en materia de sujetos a la consulta.

Pese a todo ello, en lo referente al derecho a la consulta, el Congreso y,

principalmente, el Gobierno del Perú, sus leyes y sus políticas, no acaban de asumir ni

la asimilación entre comunidades nativas y comunidades campesinas en cuanto que

pueblos indígenas ni la significación por sí mismas de las Rondas Campesinas como

entidades dotadas de los derechos correspondientes a los pueblos indígenas. La

confusión que de esto resulta puede servirse del mismo estado actual, ni siempre

inequívoco, del derecho peruano.

La diferencia de lenguaje entre Constitución y Convenio, entre los apelativos

que emplean la una y el otro, es fuente importante para la interesada confusión en la

identificación de campesino e indígena. A fin de resolverse dificultades normativas

conforme a derecho constitucional, conviene recordar que los tratados internacionales

de derechos humanos tienen reconocido en el Perú rango equivalente al de la

Constitución, pudiendo prevalecer por lo tanto de ser posterior, según jurisprudencia

constante del Tribunal Constitucional (a partir de la sentencia sobre los casos

acumulados 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC). En cuanto estrictamente a la

identificación de sujetos, el lenguaje de pueblos indígenas del Convenio 169 debería

haber sobreseído al de comunidades de la Constitución, aparte desde luego de que este

apelativo siga conservando su propio sentido para entidades constitutivas de pueblos.

En todo caso, la confusión de lenguaje debería definitivamente despejarse, para

lo que no cabe duda de que, normativamente, la opción más fundada es la ofrecida, no

por la Constitución, sino por el Convenio. Observación constante al Perú por parte de la

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la

Organización Internacional del Trabajo (CEACR) la opción debiera ser la de adopción

de la categoría de pueblos indígenas del Convenio postergando la constitucional de

comunidades en la medida en que distingue entre campesinas y nativas. Es algo para lo

que, por el valor normativo del Convenio, ni siquiera haría falta una reforma

constitucional, pero instancias nucleares del Estado peruano vienen resistiéndose.

La confusión inducida entre el concepto de pueblo indígena y los conceptos de

comunidades campesinas y comunidades nativas no se resuelve, sino que incluso se

agrava con la reciente regulación peruana de la consulta indígena pese a presentarse

como puesta en práctica del Convenio (Ley del derecho a la consulta previa a los

pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización

Internacional del Trabajo, Reglamento correspondiente y resoluciones ulteriores al

respecto del Ministerio de Cultura). Se ignora la Ley de Rondas Campesinas

produciéndose un desvío incluso respecto al escenario de la asimilación constitucional.

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En concreto, para la formación de un banco de datos como registro oficial de

pueblos indígenas, se requieren tanto lengua como territorio propios, lo que no figura en

el Convenio y puede acabar produciendo una exclusión significativa de comunidades

campesinas y, muy en particular, de las Rondas Campesinas por sí mismas. Y no se

cuenta con los propios pueblos para dicho registro. La CEACR viene justamente

insistiendo en que, conforme al Convenio, a nada de ello puede procederse sin la

participación indígena. El registro de pueblos no queda desde luego excluido de la

exigencia. En el caso peruano, han de incluirse también, por sí, las Rondas Campesinas.

Oportunamente, en las últimas Observaciones al Perú procedentes de la CEACR,

aunque no se entre en el escrutinio de la referida regulación de la consulta indígena,

limitándose prácticamente a saludarla y congratularse, no se deja de incidir en el punto

de la identificación: "En sus comentarios anteriores, la Comisión subrayó la necesidad

de que todas las comunidades indígenas estén cubiertas por el Convenio,

independientemente de su denominación (.. .). La base de datos tiene un carácter

declarativo y referencial y no es un registro constitutivo de derechos. La Comisión

invita al Gobierno a indicar en su próxima memoria cuáles han sido los pueblos

indígenas referenciados y la manera en que se ha actualizado y evaluado el uso de la

base de datos oficial" (Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios

y Recomendaciones, Informe I I I , Parte 1A, Informe General y observaciones referidas a

ciertos países, 2013, C169, Perú).

Queda con todo suficientemente claro que no es la regulación ni las autoridades

peruanas las que pueden identificar a pueblos indígenas. Su registro en un banco de

datos justamente se especifica por la CEACR que no puede cobrar en caso alguno un

valor constitutivo para el reconocimiento de sujetos colectivos dotados de los derechos

correspondientes a pueblos indígenas.

Además de contar con el reconocimiento constitucional, ya sabemos que las

Rondas Campesinas cuentan con ley específica, las Ley de Rondas Campesinas. He

aquí su artículo primero en parte ya citado y ahora completo: "Reconócese personalidad

jurídica a las Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de

organización comunal, pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el

ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas,

colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial

conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la

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paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos

indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en

lo que les corresponda y favorezca".

Tras esta asimilación a pueblos indígenas aún más elocuente y efectiva que la

que pudiera basarse directamente en la Constitución, la autoridad de las Rondas se

vincula en su caso a la autonomía comunitaria común a campesinos y nativos, esto es

entonces, pues se les aplican los respectivos derechos, autonomía indígena: "En los

lugares donde existan Comunidades Campesinas y Nativas, las Rondas Campesinas o

Rondas Comunales, se forman y sostienen a iniciativa exclusiva de la propia

Comunidad y se sujetan al Estatuto y a lo que acuerden los Órganos de Gobierno de la

Comunidad a los que la Ronda Campesina está subordinada" (art. 2).

En esta línea, no cabe decir que todo el Estado peruano actualmente se resista a

la consideración de comunidades campesinas y nativas como formas de un mismo

sujeto de derechos. En un caso reciente, por sentencia de 41 de setiembre de 2012 en

resolución del recurso de agravio interpuesto por la presidenta de la comunidad nativa

Tres Islas, Juana Griselda Payaba Cachique, el Tribunal Constitucional, prestando firme

amparo a la autonomía comunitaria, trata indistintamente a las comunidades nativas y

campesinas como titulares de los derechos del caso. Adopta para su resolución el

lenguaje constitucional, no el del Convenio, pero sin dar pie alguno a la discriminación

en cuanto a la acreditación de derechos entre unas y otras comunidades. En todo caso,

entre sus consideraciones previas, la misma sentencia hace una indicación clave al

propósito. Aunque la Constitución sólo se refiera tierra y no a territorio de

comunidades, el Tribunal Constitucional entiende que lo segundo debe incluirse en

dicha misma referencia de la norma fundamental.

Si la confusión por lo respecta a la identificación de las comunidades nativas y

campesinas, de ambas, como pueblos indígenas no se halla completamente despejada en

el campo normativo, es entonces por la responsabilidad principal del Estado peruano. A

la luz de la regulación reciente de la consulta indígena, entre ley, reglamento y medidas

administrativas, parece mantenerse dicha confusión de forma deliberada por parte del

Gobierno para contarse con margen de maniobra en el reconocimiento de los pueblos

indígenas y los respectivos derechos.

En todo caso, en virtud del Convenio 169 y ante las mismas evidencias

normativas del derecho peruano, lo que no puede negarse es la legitimidad de las

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Rondas Campesinas de Cajamarca para presentarse en la reunión del 10 de julio como

lo hicieron, como autoridades de "pueblos originarios, campesinos y ronderos herederos

de los pueblos indígenas Caxamarcas, Coremarcas y Chachapoyas", de pueblos dotados

de los respectivos derechos con la garantía de obligación de consulta por parte del

Estado y derecho al consentimiento por parte indígena respecto a las medidas que

puedan afectarle (Convenio 169, art. 6).

4. Sobre la posibilidad de participación del Gobierno Regional de Cajamarca.

En la reunión del día 11, el Gobierno Regional hizo patente su extrema

preocupación por la situación actual de severa conflictividad frente al Gobierno

Nacional por su política de concesiones reiteradas de proyectos extractivos de profundo

impacto social y ambiental sin consulta ciudadana de ningún tipo, ni siquiera, por sí,

con su entidad propia, la indígena. Sus datos sobre daños, comenzándose por los de

carácter personal obtenidos a través de la asistencia sanitaria regional, resultan bastante

más graves de los que ya obraban en poder del IIDS.

Los muertos por la intervención policial y militar en defensa del Proyecto Conga

han sido cinco, Paulino Eleuterio García Rojas, de cuarenta años, Faustino Silva

Sánchez, de treinta y cinco, Antonio Joselito Sánchez Huamán, de veintinueve, Joselito

Vázquez Jambo, de veintisiete, y César Merino Aguilar, de diecisiete. El Gobierno

Regional dispone de una lista de más de doscientos heridos en la que no faltan los de

gravedad. A esto ha de sumarse por supuesto los daños producidos y en curso a

personas, familias y comunidades por los impactos de proyectos extractivos en marcha.

En esta perspectiva, el Caso Conga podría decirse que es uno más si no fuera por

la envergadura del impacto previsto, afectando a cabeceras de cuenca y por ende al

derecho al agua, y por la extensión generalizada de la reacción ciudadana. Enteras

lagunas van a ser desecadas así como manantiales y veneros obstruidos o desviados. La

extracción mineral prevista hará uso de materiales como mercurio y cianuro que añadirá

envenenamiento de aguas. Recuérdese al respecto que el 28 de julio de 2010 se produjo

la Declaración del Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. La Asamblea General

de las Naciones Unidas "profundamente preocupada porque aproximadamente 884

millones de personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de

personas no tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada año fallecen

aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años y se pierden 443 millones de

días lectivos a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento

(...) Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano

esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos". El derecho

al agua es el primer derecho humano gravemente afectado por el Proyecto Conga.

El Gobierno Nacional se niega en redondo a recapacitar. "Conga va" ha sido el

dicho del Presidente de la República ante la masiva protesta social en general e indígena

en particular provocada por el tal megaproyecto. El Gobierno Regional está viendo

posibilidades de plantear una consulta ciudadana no sólo para reencauzar pacíficamente

la situación, sino también y principalmente para que puedan adoptarse decisiones

democráticas sobre el modelo de desarrollo. El Gobierno Regional entiende que, por ser

gobierno representativo de Cajamarca, gobierno elegido por su ciudadanía y

responsable ante ella, debe tener competencia para realizar con autonomía tal consulta.

La reacción habida desde instancias de ámbito nacional está siendo preocupante.

La más llamativa, aunque no sea la más inquietante, procede de la Defensoría del

Pueblo. Eduardo Vega Luna, Defensor del Pueblo, dirige ,una carta a Gregorio Santos

Guerrero en su calidad éste de Presidente Regional de Cajamarca (Oficio 207-2013, de

4 de febrero) con esta consideración de entrada: " A l respecto, considero oportuno

señalar que los órganos competentes para realizar procesos de participación ciudadana

sobre proyectos mineros son el Ministerio de Energía y Minas en el caso de proyectos

de mediana y gran minería y los Gobiernos Regionales en el caso de proyectos de

pequeña minería y minería artesanal. En ese sentido, ni las municipalidades ni los

gobiernos regionales son competentes en el caso de proyectos mineros como Conga, por

lo que de llevarse adelante la propuesta (de referéndum) sería ilegal". Referéndum y no

otra forma de consulta es lo que el Defensor presume que se está planeando.

"El proyecto tuvo una etapa de participación ciudadana en la que los diversos

actores interesados debieron participar y expresar sus propuestas dentro del plazo legal",

asevera el Defensor del Pueblo, con lo cual deliberadamente se ignora que dicha misma

participación se plantea sólo tras la concesión administrativa a la empresa minera; que

la elaboración de estudios de impacto ambiental se encuentran sustancialmente en

manos de las propia empresa interesada, y que la regulación de la participación

ciudadana se produce a espaldas del derecho indígena a la consulta y al consentimiento,

atropellándolo en todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Convenio 169. El

consentimiento libre, previo e informado contemplado por la Declaración sobre los

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Derechos de los Pueblos Indígenas se hace absolutamente imposible. No se olvide la

sentencia Saramaka versus Surinam (2007) de la propia Corte Interamericana.

Respecto al sujeto de la participación conforme a la legislación peruana

aplicable a concesiones mineras, estamos ante una serie de normas que, de una parte, se

refiere a poblaciones involucradas sin distinción de derechos de pueblos indígenas o ni

siquiera de comunidades campesinas y nativas, aunque se les mencione, y que, de otra

parte, distingue entre pueblos indígenas y comunidades campesinas como si éstas no

pudieran constituir también pueblos indígenas. Es parte de la confusión interesada en la

que el actual Defensor del Pueblo abunda empeñadamente.

Su carta al Presidente Regional de Cajamarca hace finalmente votos de

renovación del compromiso de la institución que preside "con la defensa de los

derechos de las personas y la prevención de los conflictos sociales (...) dentro del marco

legal". Obsérvese que el Defensor está procediendo de oficio y que encima lo hace para

situarse bajo la ley en detrimento de derechos, entendiendo además que sólo le

competen los de carácter individual. Nada dice en absoluto, ni quiera para descartarla en

el caso, sobre obligación de consulta a comunidades que pudieran estar dotadas de los

derechos correspondientes a los pueblos indígenas.

La Constitución de la República del Perú define del siguiente modo el cometido

principal de la institución hoy presidida por el remitente de la carta al Presidente

Regional de Cajamarca: "Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos

constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el

cumplimiento de los deberes de la administración estatal ( . . . )" (art. 162). Entre los

deberes de la administración estatal está el de la consulta indígena. Y hay derechos no

sólo de la persona, sino también de la comunidad, por defender.

La presión del Defensor del Pueblo sobre el Gobierno Regional de Cajamarca a

través de la persona de su Presidente no es la más preocupante por resultar la más

llamativa. Como respuesta evidente a su firme posición de defensa de Cajamarca frente

a los proyectos impulsados por el Gobierno Nacional, el Ministerio Público, que según

la Constitución es autónomo (art. 158), no dependiente por tanto del Ejecutivo, viene

incoando un rosario de procesos contra Gregorio Santos: por delitos de apología de

rebelión, extorsión, contra la tranquilidad pública, disturbios, usurpación... Se han

reavivado incluso acusaciones de asesinato, torturas y secuestro que proceden de sus

tiempos de autoridad de las Rondas Campesinas. El hostigamiento policial, militar,

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fiscal y judicial de estas autoridades comunitarias ha de decirse que es práctica común.

Entre las delegaciones de Rondas Campesinas reunidas el día 10 en Cajamarca suman

también un notable número de procesos pendientes.

Para Gregorio Santos la peor amenaza ha procedido del Fiscal de la Nación, José

Peláez Bárrales, quien anunció que coordinaba con los fiscales de Cajamarca para

formalizar una denuncia contra el Presidente del Gobierno Regional por un delito de

sedición pues, según el fiscal superior, estaría propiciando un golpe de Estado contra el

Presidente de la República (prensa del 6 de julio de 2012).

Los argumentos sobre la falta de competencia legal del Gobierno Regional para

convocar un referéndum sin contar con instituciones centrales tienen su fundamento

legal. El problema radica en que la Defensoría del Pueblo se ponga al servicio de la ley

por encima de derechos y de derechos además tan fundamentales para la ciudadanía

como el derecho a la participación. En el mismo ordenamiento peruano puede también

sustentarse la capacidad y la responsabilidad del Presidente de un Gobierno Regional

para consultar a la ciudadanía que le elige y ante la que responde, la ciudadanía

cajamarquina en el caso.

Según la Constitución, el Gobierno Regional tiene competencia para "formular y

aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad

civil ( . . . )" (art. 192.2). La concertación requiere indudablemente consulta. A l plan de

desarrollo, para serlo, no pueden hurtársele cuestiones del alcance de proyectos mayores

extractivos. Además, en materia de minería, la Constitución le reconoce la competencia

correspondiente al Gobierno Regional sin el distingo entre mayor y menor (art. 192.9).

Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización atribuye a los Gobiernos

Regionales como competencia exclusiva "planificar el desarrollo integral de su región y

ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes" (art. 35.a). Entre las

competencias compartidas con el Estado figura la minería, pero sin distinción tampoco

entre mayor y menor (art. 36.c), lo que en todo caso no permitiría la Constitución.

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reitera igualmente los términos

constitucionales de atribución de competencia en minería para introducir luego el

distingo de "la pequeña minería y la minería artesana" a efectos de fomento y

supervisión, puntualizando en todo caso que la misma competencia se tiene respecto a

"la exploración y explotación de los recursos mineros de la región con arreglo a Ley"

(art. 59.c). El arreglo no sólo a ley, sino también y ante todo a Constitución, es lo que

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estamos viendo. La pretensión del Defensor del Pueblo en su carta al Presidente

Regional de Cajamarca sobre su incompetencia absoluta en el Caso Conga carece de

fundamento constitucional, lo mismo que los delitos que se le achacan por intentar

hacerse con competencias al respecto por responsabilidad ante la ciudadanía

cajamarquina.

Esta legislación regional y la de participación ciudadana contemplan la

posibilidad de consultas ciudadanas de ámbitos regional, a las que llama vecinales, pero

no permitiendo autonomía para su realización y residenciando las competencias en

manos de instituciones nacionales, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el

Jurado Nacional de Elecciones, instituciones de las que ha transcendido su indisposición

absoluta para conducir o permitir consulta alguna sobre el Caso Conga.

Si la Defensoría del Pueblo cumpliese de forma independiente con su cometido,

estaría cuestionando ese aspecto de la legislación en nombre de los derechos de la

ciudadanía regional y de su correspondiente autonomía, Si el Ministerio Público

estuviera ejerciendo su función, cejaría en su empeño de procesar a un Presidente

Regional como si fuera un delito intentar hacerse con el ejercicio efectivo de sus

competencias constitucionales.

5. En relación al deber de garantía del Estado.

A los pocos días de la carta referida del Defensor del Pueblo al Presidente

Regional de Cajamarca, el 18 de febrero de 2013, la Adjunta del primero para el Medio

mbiente, Asuntos Públicos y Pueblos Indígenas, Alicia Abanto Cabanillas, hizo

'blico un comunicado sobre el régimen de disposición de tierras a favor de la industria

minera extendiéndose al supuesto de las comunidades campesinas e indígenas (Servindi,

Servicios en Comunicación Intercultural, 19 de febrero).

Expone la Adjunta al Defensor del Pueblo para los Pueblos Indígenas que ya

pasaron los tiempos de las expropiaciones forzosas a favor de la industria minera porque

ahora se respeta la libertad de enajenación entre las partes, inclusive entre indígenas y

no indígenas, aunque en este caso, de ser tierras comunitarias, con algún requerimiento

especial como el de que se precisa para la disposición una mayoría cualificada de dos

tercios de votos por parte de la comunidad (Ley de la inversión privada en el desarrollo

de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades

campesinas y nativas, art. 11). Esta ley al cabo permisiva con la enajenación de tierras

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indígenas, pues la Constitución precedente a la de 1993 en vigor lo proscribía, data del

mismo año de la entrada en vigencia del Convenio 169, 1995, pero es posterior. Resulta

el primer ejemplo de la legislación y las políticas que lo ignoran por completo. De esto

la Adjunta al Defensor del Pueblo para los Pueblos Indígenas no dice nada.

Según su comunicado en cambio explica, no sólo puede tratarse de enajenación

de tierras indígenas, sino también de cesión temporal de derecho de uso, para lo que los

requisitos serían los comunes de la libertad entre privados. Esto resultaría del

Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera al considerar que para

las mismas basta "el derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en

donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a la legislación

vigente" (art. 7.1.c). Mediante acuerdo privado entre comunidad y empresa podría así

cederse tierra indígena sin que el Estado, en respeto de la libertad entre las partes,

hubiera de intervenir. Desaparece del escenario el Convenio 169 y su requerimiento de

consulta como obligación del Estado.

Ha de añadirse que esta doctrina la está hoy promocionando no sólo la

Defensoría del Pueblo, sino también el Ministerio de Cultura y su Viceministerio de

Interculturalidad, que es, con notables competencias, "el órgano técnico especializado

en materia indígena del Poder Ejecutivo" (Ley del derecho a la consulta previa a los

pueblos indígenas, disposición complementaria final primera).

Según esta línea oficial de razonamiento, si no se reconociera y garantizase la

extensión a comunidades indígenas de la libertad de disposición de propiedad, se

estarían produciendo discriminaciones y así atentando contra los mismísimos derechos.

La lógica distinta del Convenio 169 considerando a los pueblos indígenas sujetos de

derechos que el Estado debe garantizar ante todo mediante la consulta previa a cualquier

intervención de otros agentes, como sean las empresas, se queda prácticamente sin

espacio.

La promulgación de la Ley del derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas ha venido acompañada por una doctrina oficial que, en base a la legislación

peruana anterior, le priva de atmósfera. Dicha misma ley, la de consulta, se cuida de

mantener vigente esa otra legislación para impedir que juegue el principio ordinario de

que ley posterior deroga a la anterior. Perú hace dejación de su responsabilidad y

abandono de su obligación de consulta indígena al tiempo de proclamar que las asume.

1 3

En la misma línea, se defiende oficialmente que, cuando las tierras originalmente

procedentes de comunidades, se hallan parceladas, los propietarios pueden enajenarlas o

cederlas sin problema alguno, sin que tenga en particular por qué plantearse cuestión

respecto a los derechos comunitarios y a la correspondiente obligación de Estado del

plantear la consulta con carácter previo a la intervención de terceros. Es ciertamente un

supuesto en que parece que ha de privar la libertad entre particulares.

Sin embargo, cuando se trata de colectividades que, aun con titulación privada

de tierras, tienen como autoridades comunitarias a Rondas Campesinas y éstas,

alegando el origen común indígena, reclaman la garantía de la consulta frente a las

pérdidas del territorio por disposición de particulares sin consentimiento colectivo, el

Convenio 169 y su exigencia de consulta ha de aplicarse. Incluso en dichos casos de

privatización de tierras, el Estado tiene la obligación de garantizar derechos colectivos

mediante, ante todo, la práctica de la consulta. La posición de las Rondas Campesinas

ha de ser decisiva al efecto.

6. Conclusiones.

Son varios los derecho fundamentales contemplados por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos que se hallan neurálgicamente afectados por el

Caso Conga. Son derechos tanto individuales como comunitarios, ambos cubiertos por

la Convención desde que en el caso Awas Tingni versus Nicaragua se entendió

justamente que la persona sujeto del derecho ha de ser también, para que la

discriminación se prevenga, la comunidad, cada comunidad con jurisdicción y derecho

propios. Tal ha de ser el caso de las comunidades afectadas por el Proyecto Conga.

Afectados están gravemente sus derechos, los reconocidos por la Convención,

desde los relativos al reconocimiento y respeto de la personalidad jurídica (derecho que

para la comunidad es bastante más que el reconocimiento constitucional), y los derechos

a la vida y a la integridad, también entonces colectivas, hasta los derechos económicos,

sociales y culturales y el derecho clave para todos los derechos: "Toda persona tiene

derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces

o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun

cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones

oficiales" (art. 25.1).

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El problema más grave se produce cuando la justicia del Estado es la que falla a

los efectos primarios de amparar derechos. Según la experiencia de quienes están siendo

acosados y hostigados también judicialmente por su oposición a las políticas

extractivistas inconsultas del Gobierno Nacional, éste actualmente se conjura con otras

instituciones nacionales para cerrarles su espacio atrepellando sus derechos.

Autoridades de ámbito no nacional, como las regionales o también las randeras, se

encuentran imposibilitadas para ejercer sus competencias constitucionales en defensa de

la ciudadanía que representan. Un derecho como el "de participar en la dirección de los

asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos" (art.

23.1.a) queda en la práctica radicalmente cercenado.

A mi entender y en consecuencia, existen razones de peso para que la

jurisdicción interamericana haga suyo el Caso Conga, Caso Pueblos Indígenas de

Cajamarca y sus Líderes, comenzando por la emisión de medidas cautelares para la

prevención de males mayores e irreversibles.

La Ilustrada no necesita que se le recuerde el tenor del artículo 25 de su

Reglamento: "En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa

propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para

prevenir daños irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexión con una

petición o caso pendiente (. . .)", medidas que "podrán ser de naturaleza colectiva a fin

de prevenir un daño irreparable a las personas debido a su vínculo con una

organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables". Y se ha

dicho que persona ha de significar también persona jurídica o colectiva. Todo esto ha

sido una referencia constante en el trasfondo de las reuniones de Cajamarca con

autoridades regionales y randeras.

Permítaseme una última reflexión para el caso de que hubiere pronunciamiento

sobre la necesidad de consulta específicamente indígena a las comunidades más

directamente afectadas como algo distinto a la consulta general al conjunto de la

ciudadanía cajamarquina. Habría entonces de especificarse que los estándares los marca

el derecho internacional respectivo, esto es el Convenio 169 (art. 6) y la Declaración de

las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 19), en línea con

la referida sentencia Saramaka versus Surinam. La regulación peruana no los satisface

ni siquiera en el punto clave del valor del acuerdo indígena, adjudicando la última

decisión al Estado en todo caso, haya o no haya consentimiento.

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Cuando la referida normativa internacional pone un punto tras hacer referencia

al consentimiento indígena, la peruana prosigue: "a través de un diálogo intercultural

que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción

de medidas respetuosas de sus derechos colectivos" (Ley del derecho a la consulta

previa a los pueblos indígenas, art. 3).

No se trata tan sólo del objetivo plausible de un diálogo intercultural

institucionalizado por la consulta. Hay más. El buen propósito conduce a que el criterio

de respeto a los derechos, el criterio mismo, quede en manos del Estado. El escrutinio

de derechos humanos no puede dejar de advertir esta clase decisiva de pormenores.

Lima, 16 de marzo de 2013.

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