INFORMACION y DEBATE

R. Sáez Valcárcel, El nuevo Código: maximalismo penal.P. Andrés Ibáñez, En la renovación del CGPJ. G. PortillaContreras, Identificaciones, cacheos, controles. C. PicoLorenzo, La modificación de normas legales por vía regla-mentaria. G. Sanchís Fernández-Mensaque, Cuestionesde derecho transitorio. R. Sarazá Jimena, La responsabili-dad por daños causados por productos defectuosos. C. Au-ger Liñán, Sobre el poder judicial en el constitucionalismoespañol. L. Prieto Sanchís, Diez argumentos sobre losprincipios. C. Castoriadis, La democracia como procedi-miento y como régimen. A. Gómez Movellán, Nuevo regla-mento de 'extranjería'. G. Turone, La investigación de loscasos de corrupción. F. Guariglia, Prohibiciones de valora-ción probatoria. E. Carranza, Prisión preventiva en Améri-ca Latina y Europa. J. O. Sotomayor Acosta, La respon-sabilidad del indígena en Colombia.

26 julio/1996

En este número: Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado, Audiencia Provincial (Madrid).Auger Liñán, Clemente, Presidente Tribunal Superior de Justicia (Madrid).Carranza, Elías, ILANUD, San José (Costa Rica).Castoriadis, Cornelius, filósofo y psicoanalista (París).Gómez Movellán, Antonio, del Cuerpo Superior de la Administración Civil del Estado(Madrid).Guarigfia, Fabricio, profesor de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de BuenosAires (Argentina).Pico Lorenzo, Celsa, magistrada, Tribunal Superior de Justicia (Barcelona).Portilla Contreras, Guillermo, catedrático de Derecho Penal (Jaén).Prieto Sanchís, Luis, catedrático de Filosofía del Derecho (Toledo).Turone, Giuliano, magistrado, Milán (Italia).Sáez Valcárcel, Ramón, juez de instrucción (Madrid).Sarazá Jimena, Rafael, juez de primera instancia (Sevilla).Sotomayor Acosta, Juán Oberto, profesor de Derecho Penal, Universidad de Antio-quia, Medellín (Colombia).Sanchís Fernández-Mensaque, Guillermo, magistrado, Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo (Sevilla).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Mario PESTANA PEREZ. Secretario de Redacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4.° B. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA INCLUIDO).

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M.15.960 -1987.ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- El nuevo código: maximalismo penal, Ramón Sáez Valcárcel 3- En la renovación del Consejo General del Poder Judicial, Perfecto Andrés lbáñez 8- Identificaciones, cacheos, controles policiales y otros 'entretenimientos' de la libertad. Una réplica

a las tesis legitimador as del retroceso histórico en materia de libertad y seguridad personal, Gui-lIermo Portilla Contreras 12

- La modificación de normas legales por vía reglamentaria y la aclaración de errores reglamentariosdiez años después de su presunta comisión. Dos ejemplos de incorrecta técnica legislativa, CelsaPico Lorenzo 22

- Cuestiones de derecho transitorio en relación con el artículo 147 de la Ley de Arrendamientos Ur-banos de 1964, Guillermo Sanchís Fernández-Mensaque 27

- La responsabilidad por daños causados por productos defectuosos. La ley 22/1994, de 6 de julio,Rafael Sarazá Jimena 30

- Sobre el Poder Judicial en el constitucionalismo español, Clemente Auger Liñán 39

Estudios- Diez argumentos sobre los principios, Luis Prieto Sanchís 41- La democracia como procedimiento y como régimen, Cornelius Castoriadis 50

Unión Europea, inmigración y el nuevo reglamento de la ley de 'extranjería' española: un comen-tario crítico, Antonio Gómez Movellán 60

Teoría/práctica de la jurisdicción- La investigación de los casos de corrupción a través de las técnicas de 'seguimiento de la pista

de los papeles' ['following the paper traill, Giuliano Turone 69- Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Fabricio Guariglia 76

Internacional- Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Euro-

pa, Elías Carranza 81- La responsabilidad del indígena en Colombia. Entre el mundo real y un 'mundo posible', Juán Ober-

to Sotomayor Acosta 89

Apuntes- 'Ben travato' y, probablemente, 'vero' 97- Porquería: suma y sigue 97- Es que Mena no sirve 97- Ustedes no son 'la justicia'. Carta breve a un ciudadano jurado 97- La pura pasión de 'informar' , , 98- El irresistible encanto de 'la carrera' 98- Prisiones: no se van, se quedan donde estaban 98

•eola.

Julio B. J MaierDerecho procesal penal

Tomo IFundamentos

Escriben:

Julio B. J. Maier y Alberto Binder (comps.)El Derecho penal hoy. Homenaje al Prol. David Baigú

Escriben:

Edmundo S. Heridler y Hernán V. GullcoCasos de Derecho penal comparado

Revista "Pena y Estado"Revista latinoamericana de política criminal

N!! 1 • Corrupción de funcionarios públicosDirector: Juan Bustos Ramírez

-1.-U••1I••,>a~.a.-••••••.-aI

o•••••,~la.-,"•,••o•••.-"11I

Enrique BacigalupoMarino Barbero Santos

Roberto BergalliAlberto M. Binder

Juan Bustos RamírezRosa del OlmoCarlos A. Elbert

Zulita FelliniGonzalo D. Fernández

A. García-Pablos de MolinaEnrique Gimbernat Ordeig

Julio B.J. MaierJaime Malamud Goti

Perfecto Andrés IbáñezCarlos Alberto Beraldi

Alberto BovinoFernando Cruz castro

Francisco J. Delgado Rosales

Luis Marcó del PontEnrique E. MaríAnatoli V NaumovAlexander S. NikiforovDaniel R. PastorMassimo PavariniMaximiliano A. RusconiMarcos G. SaltMarcelo A. SancinettiEberhard StruenseeGiuliano VassalliJorge Vázquez RossiEugenio R. Zaffaroni

Luigi FerrajoliCandido Furtado Maia-NetoWinfried HassemerJosé Hurtado PozoJosé María Simonetti

DEBATE

El nuevo código: maximalismo penalRamón SAEZ VALCARCEL

(<<Paranosotros sólo hay una estación: la estación del dolor»,Oscar Wilde, preso en la cárcel de Reading.)

Más de quince años se ha tardado en elaborar elcódigo penal que acaba de entrar en vigor. Proyec-tos, anteproyectos, borradores, se sucedían unos aotros ocupando en su estudio a toda la nómina depenalistas del país. Al final, ya en los límites de laúltima legislatura de gobierno socialista, se aprobóla ley, bautizada como el código penal de la demo-cracia. La coyuntura es histórica y, posiblemente,también histórica la oportunidad perdida de promul-gar una ley penal progresista, respetuosa con la li-bertad y la dignidad de las personas.

Cuando el escritor André Gide entraba por prime-ra vez en una ciudad procuraba visitar cuatro sitios:los jardines públicos, el mercado, el cementerio y elPalacio de Justicia. Si queremos conocer el gradode civilidad de una sociedad cualquiera es necesa-rio, como Gide, frecuentar ciertos lugares. Las leyespenales de esa comunidad serán una cita obligada.A partir de ellas se podrá indagar el grado de vio-lencia estatal y privada, el nivel de prohibición y decastigo.

La lectura del nuevo código penal no iba a dar unaimagen ilustrada y pacífica de nuestra sociedad. In-cluso, los colores que pueden obtenerse a partir deél dibujarían un perfil equivocado de nuestra reali-dad. Hay numerosos tipos penales absurdos, multi-tud de prohibiciones que carecen de sentido en unasociedad que dice progresar hacia una democraciaavanzada. No es verdad que habitemos una socie-dad violenta y desestructurada. El código penal pro-yecta, sin embargo, esa idea. La ley no responde alclima de tolerancia y respeto, desde luego mejora-ble, que se vive en el país. Más bien, parece la ex-presión política de un sistema de democracia au-toritaria.

1. ESTACION TERMINO

Esta ley, con sus 639 artículos, es una apuesta cri-minalizadora. Por tres razones:

a) Las penas son muy elevadas.b) El sistema sigue descansando sobre la pri-

sión, cuya centralidad es reveladora, sin quese hayan buscado verdaderas alternativas.

c) Son más, muchas más, las nuevas conductasque se prohíben que las viejas que se des-penalizan.

El código no responde a las exigencias del dere-cho penal mínimo, como programa político pro-gresista.

Aunque el ministro Belloch dijera, en el discursoante el pleno del Congreso de los diputados, reuni-do para la votación final del proyecto, que se habíarespetado el principio de intervención mínima y queel código iba a producir «un cambio de cultura, caside civilización», esto después con el entusiasmo desu entrada en vigor, en la obra legislativa no pue-den reconocerse los principios del minimalismo pe-nal, según los enuncia Ferrajoli. Programa que secaracterizaría por políticas de restricción de la pri-sión y de deflación de las prohibiciones legales, conel objetivo político, también un compromiso ético, dereducir los niveles de violencia del Estado.

Por el contrario, el nuevo código responde a otrasconcepciones ideológicas. El recurso generalizado ala sanción penal, en la actual situación de crisis delsistema político, expresa una opción maximalista in-compatible con un proyecto garantista.

Su confirmación puede buscarse en las escasasliberaciones de presos que ha provocado la vigen-cia del código. Las temidas excarcelaciones susci-taron una polémica, allá por el otoño del 95, que sedesarrolló en clave de las estrategias de pánico mo-ral sobre la ciudadanía, que sólo persiguen aglutinarconsensos sobre la necesidad de ley y orden, el dis-curso más reaccionario que ha fabricado el sistemapenal (según el modelo de Pedrito y el lobo: iqué vie-ne el looobooo ... !). La oposición de derechas y al-gún responsable de la Administración penitenciariaanticiparon que el nuevo código «pondría en la ca-lle» a una docena de miles de presidiarios. Eviden-temente, esa era la prueba del nueve de la bondadde la ley. Y ¿cuántos condenados han sido li-berados?

A partir de esa realidad es obligado preguntarsesi existe un discurso único, el oficial o, acaso, haydiscursos plurales y alternativos en el ámbito denuestro sistema penal. El criterio que nos podría ser-vir de patrón para indagar esa diferencia sería la

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postura de los grupos políticos y de los diversos sec-tores sociales ante la forma política de la prisión.Porque la cárcel, la exclusión y el encierro de laspersonas, constituye la expresión paradigmática dela maquinaria penal.

Cabría albergar, aquí también, la esperanza dedistinguir un discurso conservador frente a otro libe-ral, como ocurre en el espacio de la articulación delos derechos humanos y las libertades públicas.

Sin embargo, cuando uno se enfrenta al códigopenal desde la perspectiva de los materiales legis-lativos previos, el proyecto del Gobierno, las enmien-das elaboradas por los grupos parlamentarios y lasintervenciones de sus portavoces en la Comisión deJusticia, se sorprende ante la imposibilidad de iden-tificar un discurso que permita calificarse, al menos,como liberal. La nota que distinguía las opciones enliza, no era que unas defendieran la intervención pu-nitiva y otras se mostraran más propicias a su res-tricción, sino la diversa naturaleza de los comporta-mientos que pretendían castigar.

Aquellos incidieron en los valores tradicionales, yarepresentados con exceso en el código penal, mien-tras que las izquierdas intentaron criminalizar ofen-sas a los valores colectivos que estuvieron en as-censo durante la década de los ochenta: los dere-chos de los trabajadores y de las mujeres, la pro-tección del medio ambiente, los intereses de las mi-norías, la discriminación, el racismo y los delitos decuello blanco. Pero, su espacio de debate es el mis-mo. Ninguna de esas opciones puso en cuestión laprisión ni la inflacción del derecho penal.

Quienes ocupan posiciones que denominamosprogresistas han olvidado, aparentemente, todo uncaudal de vivencias surgidas en el contacto con elsistema penal: la experiencia carcelaria de los lu-chadores contra la dictadura, por no mencionar elsaber acumulado de quienes sufrieron, también en-tre nosotros, el universo de los campos de concen-tración nazis. ¿Acaso ese sufrimiento acumulado fueestéril?

Ese olvido y otras renuncias ideológicas han im-pedido el paso a la discusión acerca del carácterdestructivo sobre el ser humano de la pena de pri-sión, los efectos de los largos encierros, verdaderoscastigos corporales porque conllevan sufrimientos fí-sicos y psíquicos, o la necesidad de imponer límitesmás dignos a su duración.

El código de la democracia tiene treinta y cinco ar-tículos más que su precedente. Cada vez que al-guién nos preguntaba por ese trabajo legislativo, lacuestión era inevitable: ¿qué crees que falta en elcódigo? Si parece evidente que un sistema de liber-tades precisa de un arsenal punitivo menor que unadictadura, la respuesta no tiene matices. Sobran mu-chas cosas, muchas prohibiciones en esa nueva ley.

Aquí, en la incapacidad de los progresistas porelaborar alternativas, desde dentro del sistema, queverdaderamente implicaran una restricción de la vio-lencia institucional -corazón ideológico de lo quedebería ser una propuesta minimalista, conscientede que las penas, sobre todo las de prisión, signifi-can la administración de dolor- se evidencia su de-bilidad política, su escaso caudal transformador y elvacío estratégico en el que navegan.

En nuestro país el nivel de castigo actual es im-

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presionante. Casi cuarenta y cinco mil personas ha-bitan las prisiones, uno de cada cinco en situaciónde preventivo. El incremento de la población peni-tenciaria, fenómeno compartido por los Estados denuestra órbita política, ha sido espectacular en los úl-timos años. La criminología no ha podido interpretarese dato. Sólo sabemos que los índices de encierrono tienen un reflejo exacto en los de la criminalidad.

Cuando se discute qué conductas deben castigar-se, con qué penas y a qué personas, es preciso afir-mar que estamos ante un debate político, al que hade convocarse a toda la población, sobre todo a lossectores implicados, y no sólo a los llamados técni-cos, porque se trata de una reflexión eminentemen-te ética y cultural. Es la sociedad en su conjunto laque debe decidir el nivel de castigo que quiere dary soportar. En alguna medida esta norma es el pro-ducto de esas formas de monopolización del saberque sirven de coartadas al poder.

Porque el derecho penal, antes que una ciencia(objeto de estudio) o una técnica (en la solución decasos) se expresa en actos de poder y de domina-ción. El derecho de castigar es una de las manifes-taciones más groseras del Estado.

2. LA EVOLUCION DEL DERECHO PENAL

Quizá sea necesario indagar en las última líneasde desarrollo del derecho penal para elaborar undiágnostico de cómo hemos llegado a este punto.

El derecho penal liberal, fruto de las ideas de laIlustración, que significó, ahí es nada, un cambio decivilización que se hizo realidad a partir de las revo-luciones burguesas y la proclamación de las prime-ras cartas de derechos del hombre y del ciudadano,se definía en torno a varias notas, que son ya un lu-gar común en nuestra cultura. El derecho penal esun medio violento pero necesario para la conviven-cia (ya Beccaria confiaba el derecho a castigar enla «absoluta necesidad» para proteger la felicidad ylibertad de los hombres, porque había sido, precisa-mente, la necesidad la que les había obligado a ce-der parte de su libertad). Por su propia ofensividad-mal necesario, en tanto ejercicio de la violenciainstitucional- no debe utilizarse como instrumentoordinario sino como un último recurso en manos delEstado.

El moderno derecho penal, tal como advirtió Has-.semer, ha prescindido de esa tradición. Dos fenó-menos contradictorios han propiciado su transfo-mación:

a) Al calor de la crisis del Estado surgió un ver-dadero derecho penal autoritario (recorte delibertades y derechos fundamentales bajo laexcusa de la lucha contra el narcotráfico, elterrorismo y los inmigrantes ilegales) y se for-talecieron las estrategias penales ante la im-posibilidad de desarrollar políticas asistencia-les y reformistas, características del Estadode bienestar.

b) Los movimientos de las mujeres, los ecologis-tas y los sindicatos -en nuestro país en elcontexto del cambio político a un régimen deIibertades- emergieron y reclamaron al sis-tema penal la tutela de los diferentes ¡ntere-

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ses que representaban. Poco a poco, se fue-ron introduciendo, a lo largo de la década delos ochenta, nuevas figuras penales que ve-nían a amparar a los trabajadores en su liber-tad de contratación, en sus derechos esencia-les, en su seguridad, sus derechos colectivosa la libertad sindical y a la huelga, a protegerel medio ambiente, los intereses de la colec-tividad ante el orden socioeconómico (típicosdelitos de cuello blanco: delito fiscal, malver-saciones, corrupción pública ...) y los derechosde las mujeres. La mayoría de esos tipos sehan aplicado sólo de manera ocasional oanecdótica.

Esa paradoja política, movimientos alternativosque vinieron a confiar en el sistema penal y a pro-piciar su expansión, fue posible entre nosotros porel nuevo escenario que creó el ascenso de los par-tidos socialistas al poder en los países de la Europadel sur, y la apuesta por afirmar o imponer esos va-lores éticos desde arriba, como ha señalado ElenaLarrauri.

Así, la ley penal se ha utilizado simbólicamente,como medio de dirección social para «sensibilizar ala gente» ante problemas como los del medio am-biente o la marginación de la mujer. Bajo esa coar-tada ética el derecho penal deja de ser una últimarazón y quienes antes luchaban por la restricción delsistema ahora promueven la criminalización de nue-vas conductas, alejándose de programas más res-petuosos con los derechos humanos, como los quepropugnaban la intervención mínima.

El ministro de Justicia e Interior lo expresó ante elCongreso: «el papel promocional que el Estado seautoasigna, obliga a tipificar conductas que hastaahora nunca fueron delito, jugando el derecho penalun papel promocional, transformador o conformadorde la realidad social». Una declaración de principiosde derecho penal simbólico. Su instrumentalizacióncomo motor del cambio social no resiste una con-frontación con la historia del sistema penal. Al con-trario, fueron los progresos en la cultura de nuestrassociedades, al hilo de la evolución de la sensibilidadcolectiva, los que provocaron la reforma del derechopenal, no al revés, desde los orígenes del Estado li-beral y la supresión de los horribles castigos corpo-rales, a la abolición de la pena de muerte y la cade-na perpetua.

3. DIAGNOSTICO: UN CODIGO DURO

El nuevo código renuncia a los presupuestos libe-rales tanto en la parte general, donde se definen laspenas, como en la parte especial.

3.1 . Penas alternativas

Las supuestas medidas alternativas a la prisión,ensayadas en muchos países desde principios de si-glo, no sustituirán a las penas carcelarias, se con-vertirán en mecanismos complementarios al en-cierro, como demostrara la criminología crítica en losaños sesenta.

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La suspensión de la ejecución de las penas priva-tivas de libertad estará condicionada a que el con-denado no cometa un nuevo delito, de lo contrariole será revocada (art. 80 y 84.1). Dicha suspensiónpuede acompañarse de reglas de conducta cuyo in-cumplimiento puede determinar su anulación. Lasuspensión especial para drogodependientes se so-mete, además, a que el individuo no abandone el tra-tamiento «hasta su finalización» (art. 87.4).

En la nueva fórmula de sustitución de penas pri-vativas de libertad (art.88 y ss.) también se prevéque su quebrantamiento o incumplimiento supondrála ejecución de aquellas.

La libertad condicional será revocada si la perso-na delinque o no observa las reglas de conducta(art.93).

En todos los casos, la amenaza de ingreso en pri-sión es el mecanismo de coacción que asegura lamedida alternativa. Al final, volverán a la cárcel, por-que la tasa de reincidencia es elevadísima y porquelas reglas de conducta, de contenido disciplinario,chocan con un estilo de vida propio de los sectoresde población criminalizados, sobre todo jóvenesmarginales, estilo de vida que se rige por criterios yvalores de organización de la existencia incompati-bles con la sumisión a controles y rutinas bu-rocráticos.

Si se quiere restringir el uso de la prisión hay queexperimentar otros instrumentos penales verdadera-mente alternativos, en cuyo circuito no se encuentrela cárcel.

3.2. Penas cortas

No es cierto que hayan desaparecido las penascortas de prisión. Los arrestos de fin de semana, enausencia de previsiones presupuestarias y estable-cimientos especiales, se van a cumplir en la cárcel.Además, la incomparecencia al centro determinaráel cumplimiento ininterrumpido, es decir una penade prisión.

La desaparición del arresto domiciliario, como fór-mula de ejecución de la pena privativa de libertadque se encuentra entre nosotros desde finales del si-glo pasado, no se entiende. Nadie ha explicado larazón de esa decisión. Frente al arresto de fin de se-mana, el cumplimiento en el propio domicilio no ex-cluye al ciudadano de su entorno y medio social, nolo segrega junto a otros condenados ni le somete alaberrante y terrible régimen disciplinario carcelario,donde junto a controles institucionales de domina-ción coexisten poderes informales de sometimiento,poderes particulares, entre los que el interno vive enun clima de miedo permanente.

3.3. Multas

Se ha modificado la estructura de la pena de mul-ta, dificultando su aplicación, en un aparente ejerci-cio de modernidad, pero se ha hecho caso omiso delas críticas formuladas tradicionalmente en su con-tra: la responsabilidad personal subsidiaria en casode impago, que impone un castigo a los parientes

del condenado que se ven obligados a recaudar eldinero o transforma la pena en privación de libertad.

La ausencia de una política diferente en materiade penas se agrava por la dureza de la nueva leyen la previsión de las cuantías máximas de priva-ción de libertad, de derechos o de patrimonio, queestablece como respuesta al delito.

En ámbitos como las infracciones contra la pro-piedad, tráfico de drogas, libertad sexual, vida e in-tegridad corporal y terrorismo, las penas son ahoramás graves. Los condenados por esas conductassufrirán largos períodos de encierro y cárcel. Preci-samente, esos son los delitos cuya infracción repre-senta mayoritariamente a la población penitenciaria.

A ello colaborará, por un lado, la supresión de be-neficios penitenciarios que determinaban una impor-tante reducción de los tiempos de estancia en pri-sión y, por otro, la posibilidad vergonzosa de cum-plimiento íntegro de las penas, que establece el ar-tículo 78 del código, que significaría en algunos ca-sos, según la edad del condenado o sus expectati-vas de vida, una especie de condena perpetua.

El círculo se cierra de manera asfixiante con el re-sultado de más y más prisión.

3.4. Impulso criminalizador

En la parte especial tampoco las cosas han idopor otros derroteros.

La opción política, como se ha dicho, asumida portodos ha sido favorable a la expansión del sistema.Se han introducido muchos nuevos delitos y conser-vado algunas tipificaciones sonrojantes. Así, el abor-to, la insumisión, los delitos de opinión, la eutana-sia, las injurias a autoridades o Instituciones, los ul-trajes a España y a sus símbolos o emblemas, derespeto a los difuntos ... En contraste ejemplar conlas conductas que se han despenalizado (cheque endescubierto, desacatos y algunas falsedades) queno deben confundirse con modificaciones técnicas(delitos complejos) que no suponen descrimina-lización.

En los delitos societarios, los del medio ambiente,ordenanción del territorio, consumidores, y otros queprotegen bienes colectivos o intereses difusos, seha optado, como no podría ser de otra manera, portipos abiertos y de peligro abstracto.

En definitiva, no se han puesto las bases para quese produzca un cambio cultural en el derecho del Es-tado al castigo de los delitos, sino que se han afir-mado las corrientes involucionistas alejándonos delos principios liberales de restricción del poder puni-tivo y de tolerancia de los conflictos, que propugnanel desarrollo de políticas más civilizadas de caráctersocial y asistencial o de apoyo al funcionamientocorrecto de los controles del poder, internos y exter-nos. Esta norma es expresión de la crisis del Esta-do social y democrático de derecho y del descon-cierto de las estrategias progresistas.

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En la renovación del Consejo General del Poder Judicial

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

A la vista de la dramática realidad actual del Con-sejo General del Poder Judicial y del tenor del de-bate en curso sobre la misma, no sabría decir quées lo que más me impresiona: si la gravedad y pre-visible irreversibilidad de ese estado de cosas, deno modificarse sustancialmente las condiciones quelo han hecho posible (algo que no es seguro que seproduzca); la patética pobreza del monocorde dis-curso teórico de los epígonos del modelo español;o la impermeabilidad de éstos y de éste a la recal-citrante prueba de los hechos.

En cuanto al Consejo, cuyo desastroso desenla-ce actual tuvo, ya en 1986, un profeta de lujo en elTribunal Constitucional, no hace falta extenderse;como no sea para decir que -no obstante la racio-nalidad del temor que acaba de apuntarse-- quizáno vuelva a repetirse una peripecia tan singular ensu intensidad de masoquismo hasta el autoaniquila-miento, probablemente sin precedentes en la histo-ria de las instituciones. Pero sólo porque ahora, enese atormentado espacio, no parece posible la rei-teración del despliegue incontenible de una fuerzapolítica tan hegemónica como lo fue la mayoría so-cialista en los dos últimos períodos. Ello permite ali-mentar la esperanza de que el futuro Consejo pue-da gozar de cierto grado de pluralismo en su com-posición y, así, alimentar una dialécticq interna másfluida y con menor proclividad a la grosera bipolari-zación partidista. Por otro lado, tampoco es proba-ble la concurrencia en el Consejo de un grupo de vo-cales tan desinteresados por el devenir del órganoy con tan marcada predisposición a la ruptura delcompromiso quinquenal contraído al acceder al car-go, como -el ciertamente nutrido- que desfiló enestos años por el palacio de la calle Marqués de laEnsenada hacia otros destinos.

De todos modos, los datos que se conocen de lanegociación que está teniendo lugar entre los parti-dos --en el momento de dar este trabajo a la im-prenta- no arrojan un resultado muy tranquilizador.y es que la idea de cuota y la lógica del reparto pa-

1 «Los grupos parlamentarios tienen bastante difícil llegar a unpacto sobre quién debe presidir el próximo Consejo General delPoder Judicial, informaron a Europa Press fuentes de la negocia-ción, por lo que el sustituto de Pascual Sala será escogido, contoda probabilidad, entre los próximos vocales.» (De Las Provin-cias, 27 de mayo de 1996).

2 Discurso ideológico, hilvanado con urgencia en aquel mo-mento, con el único fin de ocultar el propósito efectivamente per-seguido con la decisión: disponer de un instrumento apto para in-cidir de inmediato en la composición del vértice de la jurisdiccióny sobre la jerarquía judicial.

3 Precisamente ahora, cuando es bien sabido en qué clima deintensa conflictividad política se produjo un nombramiento tan sig-nificativo como el último de la Sala Segunda del Tríbunal Supre-mo y la frustración de otro que no llegó a realizarse; todo con vis-

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recen hallarse inscritas tanto en el código genéticodel sistema como en el de sus gestores. A tal puntoque, de momento y por lo que hace al criterio de dis-tribución de puestos, lo más que se adivina es al-gún retoque cosmético de la tosquedad del ya habi-tual procedimiento, con el único objeto de hacerlomás presentable. Baste señalar que, según una ex-presiva información periodística, lo que podría evitaresta vez la predesignación política del presidente delCGPJ que viene no es la voluntad decidida de darcumplimiento a la previsión legal al respecto, sino laincapacidad objetiva de los contratantes para poner-se de acuerdo en una persona, tras el renovado in-tento de incumplir la ley una vez más 1

.

Sin embargo, tal vez la conciencia de las extraor-dinarias dimensiones de la catástrofe pudiera llevara los actores del actual proceso de renovación delConsejo a sentirse -¡qué menos!- en la obligaciónde ofrecer algún gesto susceptible de traducirse enla designación de cierto número de personas delperfil que el constituyente quiso expresar con la exi-genCia del quorum cualificado.

Me refería antes a la pobreza del discurso en fa-vor del modelo español, discurso que, en efecto, si-gue siendo el mismo de 19822

, si bien, ocasional-mente, con alguna inflexión a la que haré posterioralusión. En esencia, se afirma: que en democraciano hay más legitimidad que la procedente de las ur-nas; que el Consejo administra una calidad de po-der estatal que precisa necesaria y exclusivamentede aquel género de legitimación; que la designaciónparlamentaria de la totalidad de los componentes delConsejo, incluso con el elevado coeficiente de des-viación de la legalidad que experimenta en la prác-tica, no afecta a la independencia del juez concre-t03; que el retorno a la elección parcial de los com-ponentes del Consejo por los mismos jueces noaportaría a la institución otra cosa que un reforza-miento del más cerrado corporativismo casta!.

Del aludido planteamiento, lo primero que salta ala vista es la persistencia en esa mistificación into-

ta a incidir en bien conocidos procesos en curso. Cuando son no-torias las reíteradas sintomátícas rupturas de este Consejo en dosmitades. Cuando es tan evidente que, no obstante los reprochesde sectarismo dirigidos a la mayoría por la mínoría, el modelo ylos modales de uso de su poder por parte de ésta, en las oca-siones en que ha ha podido imponerlo, se han reproducido mi-méticamente en función asimismo de criterios básicamente polí-ticos, de política, al fin, de partido. Cuando todavía no se ha di-fuminado el emblemático uso alternativo, por unos y por otros, se-gún el momento, de Pascual Estevill y su paradigmático caso. ln-dicadores todos bien elocuentes de la pobreza del espacio abier-to en el seno de la institución a la defensa y la promoción de unvalor tan relevante para la justicia como es la independenciajudicial.

lerable que supone contraponer sistemáticamente eltipo ideal -el deber ser- del proceder parlamenta-rio, a los aspectos más negros del modo de ser realde la organización judicial de estirpe napoleónica.O, lo que es lo mismo, la voluntad de ocultación delo que hay de degradación partitocrática en la de-mocracia realmente existente; y la insistencia enpresentar a la magistratura como un cuerpo imper-meable a cualquier cambio cultural, y al movimientoasociativo-judicial en su conjunto como incapacita-do -hoy y siempre- para expresar otra sensibili-dad que la que lleva fatalmente a una defensa egoís-ta de los más ciegos intereses sectoriales. Todoesto, curiosamente, prescindiendo de cualquier aná-lisis de los procesos concretos que han llevado y lle-van a la producción de fenómenos de esa índole,con antecedentes causal es relativamente identifica-bles, y que no tienen nada que ver con alguna suer-te de fatum. Por cierto, situados en esta perspecti-va, hay que señalar que los mismos en quienes sehace patente la negativa a reconocer las verdade-ras causas sistémicas de la situación actual del Con-sejo, cierran también ostensiblemente los ojos a undato de realidad inobjetable: que las actitudes quese denuncian en la actual derecha asociativa judi-cial como argumento en favor del procedimiento dela LOPJ de 1985, guardan estrecha relación con ladinámica suscitada, o cuando menos potenciada porese texto y por la nefasta política de la justicia queinformó su redacción4.

Sorprende que a estas alturas, y fresco aún el re-cuerdo de lo mucho que de intolerable se ha queri-do cubrir, en momentos incluso bien recientes, conel manto justificador de una instrumental razón delas urnas, pueda seguir reiterándose el gastado sub-terfugio que, en su formulación habitual, ha servidopara negar el Estado de derecho en aspectos tancentrales como el respeto de la legalidad. La demo-cracia política, siendo esencial, no basta sino vaacompañada de la garantía jurídica que asegure efi-cazmente la funcionalización del ejercicio del poderlegítimo en su origen a la efectividad de los dere-chos fundamentales. Y a esto se orienta el Estadode derecho en su actual versión constitucional: a ga-rantizar, más allá de la voluntad de una concreta ma-yoría, los intereses de todos, que aquéllos expresan.

En este sentido, y es quizá la mejor aportación dela dura experiencia de estos años a la teoría políti-ca, la necesidad de un control eficaz de legalidad enúltima instancia, de las más graves ilegalidades del

4 En efecto, el cambio en el sistema de designación introduci-do por la LOPJ de 1985 -«sin duda como represalia política»(L. M. Díez Picazo, Régimen constitucional del poder judicial, Ci-vitas, Madrid, 1991, pág. 141)- contribuyó a la radicalización dela magistratura conservadora en sus posiciones. Por otra parte,una decisión que, en palabras de alguno de sus reponsables, ten-dría que servir para contener una supuesta politización indesea-ble de la magistratura, desencadenó otra -ésta sí real y del peorsigno- al poner en manos de los partidos (en particular del ma-yoritario) un arma de formidable incidencia condicionante de laautonomía de aquéllas y, eventualmente, de la independencia dejueces concretos.

El ulterior envilecimiento del sistema -al que es claro contri-buyeron todos sus gestores, incluidos quienes lo denostaban des-de la derecha extrajudicial y judicial- sirvió, sin embargo, a estaúltima también para cargarse de razón ante algunos sectores deopinión. Incluso para hacer olvidar que el anterior tratamiento le-

poder, se ha manifestado con una evidencia abru-madora. Es asimismo evidente que tal papel corres-ponde al juez quien sólo podrá llegar a ejercerlo conreal poder judicial, si goza de una verdadera situa-ción de independencia.

La independencia judicial tiene una proyección fi-nal que es personal: la del juez o tribunal competen-te frente al caso; pero se nutre antes de sustanciainstitucional, en la medida que precisa de un ciertomarco como condición de posibilidad. Este marcotiene una vertiente administrativa de cierta singula-ridad, por lo que en el estatuto funcionarial del juezhay, también, de singular; y otra, en cierto modo,presupuesto cultural y político de la anterior, que seactúa mediante la contribución al diseño global dela política de la justicia y a través de la garantía y de-fensa de la jurisdicción frente a eventuales injeren-cias o alteraciones de su ámbito. En el modelo cons-titucional vigente ambas funciones estan atribuidasal Consejo General del Poder Judicial.

El Consejo nació, como no siempre parece recor-darse, con la finalidad de dar un soporte institucio-nal eficaz al principio de independencia judicial, has-ta entonces siempre prácticamente inactuado. Conese fin se extrajo la administración de la jurisdiccióndel área del ejecutivo en que había estado tradicio-nalmente asentada. Ese cometido no podía ser con-fiado sólo a los jueces, para evitar una caída previ-sible en alguna suerte de absolutismo gremial. Tam-poco podría serio en exclusiva a otros sujetos polí-ticos, porque ello llevaría a una igualmente previsi-ble reproducción de la misma situación de depen-dencia política que quería impedirse. Si, después detodo, se optó por el actual sistema de composiciónmixta, con mayor presencia porcentual de jueces, espor ser obvio que la especificidad de la función cuyoejercicio se trata de preservar demanda conocimien-tos y actitudes específicos. Pero también porque laindependencia que ha de garantizarse es, precisa-mente, la judicial y debe serio frente a (que no quie-re decir necesariamente contra) otros centros de po-der dotados de una extraordinaria capacidad deinfluencia.

El motivo de atribuir la selección de la componen-te judicial a los propios jueces fue, en la lógica pro-funda del modelo, doble: de una parte, se trató dedotar de autenticidad a la presencia de los juecesen el Consejo; de otra, y muy singularmente, se qui-so inscribir, al mismo tiempo, en el cuerpo judicial,hasta entonces rígidamente jerarquizado, un meca-

gislativo del Consejo (1980) aún respetando pro forma la volun-tad del constituyente, la había defraudado también claramente enel fondo, al entregar la institución a la mayoría política de enton-ces. Como se recordará, esto se llevó a cabo mediante la limita-ción del derecho a asociarse -dirigida a excluir al sector proce-dente de Justicia Democrática- y a través de un régimen ma-yoritario de sufragio, que dio a la Asociación Profesional de la Ma-gistratura los 12 puestos judiciales del primer Consejo.

Por otra parte, los autores de la reforma de 1985 contribuye-ron decididamente a hacer imposible la construcción de un espa-cio de debate en el interior de la magistratura, como el que ha-bría estimulado la contribución a la formación electoral del Con-sejo mediante un sistema de sufragio interno de carácter propor-cional, coincidiendo en esto objetivamente con el sector más durode la APM, interesado en frenar el desarrollo del pluralismo ensu interior, precisamente para evitar una pérdida de hegemonía.

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nismo democrático-representativo apto para gene-rar en él una nueva dinámica político-cultural, pro-ductora a su vez de una cultura -no corporativa-de la jurisdicción5.

La composición del órgano fue, al fin, coherentecon la singularidad de la función constitucional quedebía desempeñar: una función administrativa y po-lítica -pero no de poder ni de partid~ para la ju-risdicción. De ahí la búsqueda en su interior de unequilibrio no estático, sino dialéctico o dinámico, através de una amplia difusión de la representativi-dad, garantizada por la extracción diversificada desus componentes. De este modo, el pluralismo in-terno de la presencia judicial, asegurado medianteel sufragio proporcional6, y el perfil del jurista no ju-dicial, idealmente presupuesto en la exigencia de unquorum cualificado para su elección, jugarían comoun antídoto eficaz frente a cualquiera de los riesgosde deslizamiento posibles: tanto hacia el corporati-vismo judicial, como hacia el corporativismo de cla-se política o de partido.

Un Consejo integrado por este procedimiento sa-tisface, además, una exigencia de importancia nodesdeñable: contribuye eficazmente a le~itimar al ór-gano de gobierno ante sus gobernados .

Otra de las mistificaciones sobre las que se asien-ta la fundamentación tópica del modelo español tie-ne su punto de arranque en un defecto de compren-sión de la naturaleza del "poder judicial». En la vul-gata justificadora de aquél resulta frecuente que sedispense la condición de poder estatal al Consejo y,en ocasiones, incluso, a la magistratura en su con-junto, atribuyéndoseles, implícita o incluso explícita-mente, idéntica naturaleza y capacidad de direcciónpolítica que a los otros dos poderes de la clásica tría-da. Es la coartada que posibilita dar el paso siguien-te: hacer también del Consejo una expresión de lasoberanía popular, como corresponde -se dice- atodo poder en el Estado democrático. Si los funcio-

5 Valdría la pena rescatar de las hemerotecas artículos comolos de De Miguel Garcilópez, «Justicia y política« (Abc, 11 de ene-ro de 1978) y Ogáyar Ayllón, «Un grave ataque a la independen-cia judicial» y «Constitución y poder judicial» (Abc, 25 de noviem-bre de 1977 y 18 de marzo de 1988), para comprobar con quélucidez se veía desde la cúpula judicial franquista la previsible efi-cacia transformadora del modelo de Consejo en su versión origi-nal, cuando apenas había comenzaado a perfilarse en el horizon-te como posibilidad. Los guardianes de la más genuina culturacorporativa sabían muy bien que, puesto que ésta era hija de lacarrera que ellos gestionaban con mano de hierro, un cambioesencial en la lógica interna de tal aparato organizativo era un ver-dadero golpe mortal en el mecanismo autorreproductor de aqué-lla.

6 Como ha señalado Luciani: «Todo sistema electoral es fun-cional a la obtención de determinados objetivos políticos» (11votoe la democrazia, Riuniti, Roma, 1991, pág. 15). La naturaleza dela función del Consejo, esencialmente de garantía y nunca de po-der en sentido fuerte, si algo demanda es obtener en él máximode autenticidad y de difusión de la representatividad, de modoque -como escribe Pizzorusso, «La experiencia italiana del Con-sejo Superior de la Magistratura», en Jueces para la Democra-cia. Informacion y debate, núm. 24, pág. 67- la independenciadel magistrado más aislado pueda ser tutelada cuando resulte ne-cesario. Ello hace rechazable el recurso a sistemas electoralesque no sean de carácter proporcional.

De otra parte, si el tipo de juez heredado, caracterizado por supasiva integración en el ámbito del poder político y por su mono-Iitismo cultural, fue claro fruto de una política de la justicia de sig-no autoritario, administrada mediante el ejercicio de un poder cor-

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narios no eligen al presidente del Gobierno ¿por quélos jueces tendrían que elegir a una parte de loscomponentes del Consejo? Es el imaginativo eslo-gan acuñado por un parlamentario en el debate so-bre el proyecto de la vigente LPOJ.

Hoy al menos está claro que "poder judicial» essólo el que tiene quien -y mientras- ejerce juris-dicción y que su condición no electiva, lejos de re-presentar un defecto, es, precisamente, una garan-tía. Como espero que ahora se considerará biendemostrado.

Según ya he anticipado, el ejercicio de la jurisdic-ción en condiciones de independencia exige que al-guien -el Consejo en este cas~ desarrolle unaactividad política y administrativa de cierto grado desingularidad y con la autonomía precisa para pres-tar a los titulares de aquélla el soporte necesario yadecuado a la naturaleza su función. Las particula-ridades de esa función hacen que el Consejo no seaun órgano de poder en el sentido habitual del térmi-no, porque no es un órgano de dirección política yporque carece de atribuciones en relación con la ge-neralidad de los ciudadanos. También porque, en elplano externo, su función es más bien negativa oreactiva: garantizar la independencia del juez frentea eventuales interferencias.

De este modo la invocación del poder del Conse-jo como poder judicial, a veces, o como poder polí-tico tout court, otras, con el fin de justificar la mani-da vinculación a la soberanía popular que asegura-ría el modelo español, padece en su punto de parti-da un serio defecto de caracterización del órgano su-puestamente a legitimar. La suya es una funciónconstitucionalmente relevante, pero de garantía y node poder, y menos de poder en sentido fuerte. Y,siendo así, demanda un criterio de legitimación com-patible y coherente con la naturaleza de aquélla yque haga posible su desarrollo en las mejorescondiciones.

Así las cosas, el modelo español, en el discurso

porativo confusamente jurisdiccional y jerárquico en el vértice yen los puntos neurálgicos de la estructura burocrática, el juezpostconstitucional ha de buscarse en dirección opuesta. Es de-cir, a través de un modelo organizativo de los aspectos adminis-trativos o de gobierno de la jurisdicción de base ampliamente re-presentativa. Mediante un reconocimiento efectivo del pluralismopolítico-cultural en los jueces con traducción genuina en la com-posición Consejo. Una verdadera alternativa a la vieja subculturajerárquica fruto de hábitos de subordinación acrítica sólo podrádesarrollarse en un marco auténticamente democrático, favore-cedor de forma natural del ejercicio de una libertad de juicio deprofunda impregnación constitucional, que es el presupuesto cul-tural de la sujeción «sólo a la ley».

Por eso en este punto declaraciones de retorno al modelo cons-titucional de Consejo, como las que se escuchan en ciertos me-dios judiciales y políticos, no bastan mientras no se precise el tipode sufragio. Una opción en este campo dirigida una vez más aprivilegiar a un sector de la magistratura -el más aUn política-mente- sería un nuevo fraude.

7 La necesidad de dar satisfacción a esta exigencia se ha he-cho patente a los propios gestores del actual sistema de elec-ción, que, de forma progresiva, han tenido que abrirse al contac-to previo con las asociaciones judiciales, cuya influencia se ha-bía considerado antes una fuente de riesgo de contaminación cor-porativa a eludir. Resulta curioso que en 1993, en momentos delanzamiento de lo que en medios socialistas se presentó como-«impulso democrático»-, la búsqueda de un cierto consensoasociativo-judicial se presentó -por algunos cualificados expo-nentes de aquellos medios- como uno de los pasos a dar parasalir de la profunda situación de deslegitimación del Consejo.

de sus creadores, trataría, de aportar al Consejo unaclase de legitimación que éste no necesita, dado elcarácter de su función constitucional, y para cuyo re-gular desempeño ha representado -demostrada-ment~ un obstáculo. Considerado el asunto en laperspectiva dinámica de una abstracta relación en-tre poderes en el interior del Estado constitucionalde derecho, es evidente que el sistema inauguradoen 1985 llevó consigo un sensible desplazamientodel Consejo al ámbito de un poder, el legislativo,frente al que también ha de ser garantizada la inde-pendencia del juez y respecto del que aquél ha dehallarse dotado de un grado de autonomía como elque presupone el hecho de que se encuentre, inclu-so, legalmente legitimado para promover conflictosconstitucionales. Situando el asunto en el más con-creto marco del modo de ser empírico y actual delEstado de partidos, es decir, de la degradación ensentido partitocrático de esta democracia política, elresultado -observable a escala ciertamente ma-croscópica en nuestra realidad vigent~ ha sido co-locar al Consejo en la objetiva imposibilidad prácti-ca de desempeñar con el mínimo de dignidad y efi-cacia su cometido institucional. Hacer de él una pa-tética caricatura, que, en realidad, es el único rostrode la opción política a examen que se conoce hastala fecha.

En efecto, el sistema llamado democrátic08, que

B Por oposición al llamado, curiosamente y con notable faltade rigor descriptivo, corporativo y no mixto. Así, en el artículo edi-torial ••Gobierno judicial» de El País, de 13 de octubre de 1994y en algún documento del Secretariado de Jueces para laDemocracia.

9 Es lo que corresponde a Pascual Sala, últimamente patroci-nador de una curiosa cruzada en favor de ••la unidad de la carre-ra judicial» (El País, 23 de junio de 1996), postulada como valoren sí, en lo que constituye una suerte de verdadero corporativis-mo ético. Este, en su opinión, tiene un preciado sostén en el ac-tual sistema de elección de los vocales del Consejo; en tanto quesu eventual sustitución por el original con intervención de las aso-ciaciones implicaría una ruptura del ideal de cohesión -¿de quéclase?-, al parecer con existencia actual, en el interior de lama~istratura.

1 Ultimamente se hace mucho hincapié en las ventajas quepodría reportar la introducción de una comparecencia de los can-didatos ante una comisión parlamentaria, como complemento delvigente sistema de designación. Se dice, en ocasiones, para queaquéllos pudieran exponer ••su programa". Pues bien, no cabeduda que todo lo que sea potenciar la transparencia en los me-canismos de designación llevará consigo alguna mejora en el pro-

en realidad ha demostrado ser corporativo de clasepolítica, desnaturaliza el carácter de la presencia deprocedencia judicial en el interior del Consejo, hastallegar a anularla virtualmente como tal, de maneraque aquél se divide mecánicamente en tantos blo-ques o lotes de partido como partidos representa-dos. Y cuando, como ocurrió en el quiquenio1990-1995, existe dentro de él un grupo político mar-cadamente mayoritario, el Consejo puede llegar afuncionar como Consejo de un único partido.

De momento es eso lo que ha habido. Lo que hay.y quien afirme lo contrario, incluso como alternativaposible dentro de las actuales coordenadas legales,deberá asumir la carga de la prueba9

. Con esto noquiero decir que el sistema vigente deba conducirpor necesidad a desenlaces del grado de negativi-dad del que ahora está a la vista. Ya decía al prin-cipio que un descenso en la intensidad de la mani-pulación partidista 10 del procedimiento de designa-ción, en la medida en que pudiera contribuir a limi-tar dependencias y abrir algún espacio de autono-mía conforme a principios para el funcionamiento delárgano, podría llevar a alguna mejora en su «cuentade resultados». Creo que nunca, sin embargo, a reo-rientar en profundidad el sentido de ésta. Ni, desdeluego, a una recuperación de la oportunidad históri-ca y el tiempo perdidos para la profundización de laindependencia judicial y el desarrollo de la mejor cul-tura democrática de la jurisdicción en nuestro país.

ducto de ésta. Pero tampoco puede caerse en la ingenuidad deperder de vista lo fácil que podría resultar, una vez pactados ex-traparlamentariamente los candidatos, cuadrar o modular los tér-minos escenográficos de la comparecencia parlamentaria. Porotra parte, mal podría servir ésta para calibrar programas de po-lítica de la justicia, que, por definición, tendrían que ser de diseñocolectivo. Algo, aquí, sólo concebible como expresión de partido,una vez excluida la contribución de las asociaciones judiciales,como tales, a la formación del Consejo.

De otro lado, hay que tener en cuenta que, de llegar a introdu-cirse ese régimen de comparecencias, aun con toda su posibleeficacia ideal, como también en el caso de ampliarse la base nu-mérica de la selección, ambas innovaciones no pasarían de sermodificaciones muy marginales del sistema, cuyas constantes es-tructurales permanecerían intocadas. En particular la representa-da por la mediación partidista, de partidos cuyo modo de ser ac-tual-tan desviado del paradigma democrático y, en ocasiones,incluso de la legalidad- no parece la mejor garantia. Sobre todosi lo que se trata de garantizar es, precisamente, la independen-cia judicial como presupuesto de efectividad del imperio de la leyfrente a todos, los sujetos públicos incluidos.

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Identificaciones, cacheos, controles policiales y otros«entretenimientos» de la libertad. Una réplica a las tesis

legitimadoras del retroceso histórico en materia de libertady seguridad personal

Guillermo PORTILLA CONTRERAS

Durante los años precedentes a la aparición de laLey Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre pro-tección de la seguridad ciudadana (LOPSC), se handesarrollado en nuestro país dos teorías opuestasrespecto a las prácticas de privación de libertadefectuadas por las Fuerzas y Cuerpos de seguridaddel Estado. Una de las teorías defendía que entre ladetención como privación de la libertad y la libertadno caben formas intermedias. Tal afirmación en nin-gún caso suponía la imposibilidad de la realizaciónde identificaciones, cacheos, o controles policiales.Por el contrario, dichas técnicas de prevención po-dían llevarse a efecto bien con el consentimiento delciudadano o sin su aceptación. Si esto último acon-tece, es decir, si se produce su negativa, el funcio-nario podía proceder a la realización de cualquierade esas medidas siempre que estuviera en la creen-cia de que la persona afectada ha podido participaren la comisión de un delito o falta. Tal restricción dela libertad hasta la aparición de la LOPSC sólo teníaun nombre -detención- y, en consecuencia, elfuncionario debía respetar en el ejercicio de esa me-dida cautelar todas las garantías que prevé el artí-culo 17 de la Constitución.

Al identificarse cualquier restricción de la libertadcon la detención, ello supone, inevitablemente, lanecesidad de extender las garantías mencionadas atodas aquellas técnicas en las que se limita, cual-quiera que fuera el plazo, la libertad de movimien-tos del ciudadano. Técnicas que, insisto, sólo en-contraban justificación cuando el funcionario actua-ba en la creencia racional, objetiva y motivada deque su utilización era imprescindible en la preven-ción o descubrimiento de un delito o falta. NuestroOrdenamiento jurídico no admitía ninguna otra res-tricción de la libertad debido a la ausencia de pro-porcionalidad entre la negativa a la identificación trasla comisión de una infracción administrativa o (¿) porcualquier otra causa no delictiva y la privación delibertad'.

Contra esta tesis se demandaba, fundamental-mente desde sectores policiales, la construcción defiguras de carácter procesal-penal, sin configuraciónlegal hasta 1992, que permitieran al funcionario res-tringir la libertad del ciudadano sin tener que recurrir

1 Vid. por todos, Portilla Contreras. El delito de práctica ilegalde detención por funcionario público. Madrid, 1990.

2 Cfr. la Sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 19 deseptiembre de 1991. La Ley. 1606. Ponente: señor Capó Delga-

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a las garantías constitucionales. Ya que la detenciónpor delitos y faltas estaban reguladas legalmente, esde suponer que lo que se estaba exigiendo era /a pri-vación de libertad sin garantías constitucionales delos presuntos autores de infracciones administrati-vas o de cualquier ciudadano, por el simple hechode serio, sin que sea sospechoso de haber cometi-do infracción alguna.

Pues bien, como ha quedado expuesto, antes dela aparición de la LOPSC, nuestro ordenamiento nopermitía tales actuaciones, salvo en el marco de ladetención y reducidas siempre a la sospecha racio-nal de la comisión de delitos o faltas. Sin embargo,a veces, se han justificado algunas de estas actua-ciones ilegales. Así, por ejemplo, el «simple controlpolicial superficial» sin indicios delictivos y sin las ga-rantías constitucionales se ha considerado lícit02

: elhecho de ser «parados» en la calle para ser identi-ficados, no puede calificarse técnicamente como«detención». Se considera que en estos casos nohay detención ya que ésta sólo afecta a la privaciónprovisional de la libertad por la presunta comisión deun ilícito penal. Por esta razón, se interpreta que lasgarantías del artículo 17.3 CE no son aplicables alos controles de policía que tienen por finalidad la ve-rificación de una prueba orientativa de alcoholemiaacordada sin indicios previos de infracción penalpara «la comprobación por los agentes del orden pú-blico de la identidad o estado de los infractores».Asimismo, en otras ocasiones parece que lo impor-tante en la calificación de licitud de la diligencia noha sido la racionalidad de la sospecha ex ante sinola confirmación ex post de los indicios irracionales3

.

De este modo, se sostuvo que, «la conducta de lapolicía al cachear a un sospechoso, en lugar tam-bién sospechoso, y encontrarle una cantidad relati-vamente importante de heroína, supone una actua-ción lícita y legítima como lo es la prueba de esta for-ma obtenida». En fin, puede afirmarse que en estossupuestos se amparaban judicialmente actuacionespolicia/es irregulares no recogidas en la legislaciónprocesal penal.

Como alternativa a la anterior posición, afortuna-damente, y como no podía ser de otro modo, una de-terminada línea jurisprudencial consideró que, en

do. Utiliza como base de su argumentación la providencia del TCde 28 de enero de 1991.

3 Cfr. la STS de 15 de abril de 1993. La Ley. 13.142. Ponente:señor De Vega Ruiz.

primer lugar, eran detenciones y, en segundo lugar,ilegales aquellos cacheos y retenciones con fines deidentificación que se practicaban sin las garantíasdel artículo 17 CE4

. En un sentido similar, la STS de27 de junio de 19925 consideró que la negativa a laidentificación tras haber tirado una cáscara de plá-tano al suelo no justificaba la privación de libertad y,en consecuencia, la detención es i1egaI6.

El planteamiento defendido en estas sentenciasno fue, sin embargo, compartido por la Sala Segun-da del Tribunal Constitucional que, en tres providen-cias dictadas en torno al tema de las diligencias deidentificación y cacheo, defendió la tesis según lacual la detención y, por tanto, la inmovilización delciudadano no sospechoso de haber participado enla comisión de un delito durante el tiempo impres-cindible para la práctica de dichas actuaciones, no

4 Cfr. STS de 20 de octubre de 1987 (R.526/1985). Ponente:señor Móner Muñoz. En esta sentencia se califica como deten-ción ilegal la privación de libertad por hechos que, como máxi-mo, podían ser constitutivos de falta sin que se dieran, además,los requisitos exigidos por el artículo 495 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal.

5 Cfr. (RAJP 1951/90). Ponente: señor Bacigalupo Zapater.6 Continúan esta misma tendencia otras sentencias como la

de 6 de noviembre de 1991 (RAJPa)191) de la AP de Zaragoza.Ponente: señor Pérez Legasa. En ella se consideró ilegal la de-tención de dos africanos a los que, tras pedirle la identificación ycomprobar los documentos que avalaban su estancia y empleolaboral en territorio nacional, se les privó de libertad. Tal senten-cia es confirmada posteriormente por la STS de 28 de mayo de1993 La Ley. 13.206. Ponente: señor De Vega Ruiz.

Por otra parte, la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de15 de octubre de 1991 (La Ley. 1992. 1628. Ponente: señor Vi-da/ Andreu) estimó ilegal la detención de un sujeto que fue re-querido para subir a un vehículo policial. Posteriormente, se efec-tuó un breve recorrido hasta lograr que, por radio, se comunicarala verificación de identidad -aun conociendo su domicilio- y lacarencia de requisitorias vigentes; ya desde la comisaría se leobligó a desplazarse en coche furgón hasta la sede central de lapolicía municipal y es en ese lugar donde, al fin, se le devuelvela libertad ambulatoria. Todo ello sin levantar atestado alguno ysin instrucción de derechos como simple incidencia de iden-tificación.

El Tribunal Supremo, siendo ponente el señor De Vega Ruiz-que en esta materia sorprendente mente ha cambiado de crite-rio en repetidas ocasiones-Ilegó a considerar que la «simple re-tención obligada, si es perceptible, se ha de identificar con la de-tención». Otra postura que avala la posición defendida en el tex-to es la de la STS de 3 de noviembre de 1992 RA 8879. En estesupuesto consideró ilegal el «llevar a una persona contra su vo-luntad a las dependencias de la policía municipal en donde estu-vo retenida cerca de una hora, diciéndosele después sin más,que podía marcharse».

En igual sentido, la STS de 25 de septiembre de 1993 (La Ley.13.424. Ponente: señor Hernández Hernández) consideró ilegalla detención de una persona a la que se le solicitó la identifica-ción debido a que infundió sospechas su actitud de darse la vuel-ta ante la llegada del coche patrulla. El ciudadano les mostró elcarnet de conducir y la cartilla de la SS. Pese a identificarse portales medios, le condujeron a Comisaría, cacheándole previamen-te, y lo introdujeron en el vehículo policial por su parte trasera,colocándole las esposas. La detención duró una hora.

7 Vid. Providencias de la Sala Segunda del TC de 26 de no-viembre de 1990 ante el recurso 2252/90 contra sentencia de laSección tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha18 de junio de 1990, por la que se condena al recurrente, comoautor de un delito de resistencia grave a los agentes de la auto-ridad, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa detreinta mil pesetas; de 21 de enero de 1991 ante el recurso2262/90 contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla,por la que se condenó a la recurrente, como autora de un delitode resistencia grave a los agentes de la autoridad, a la pena deun mes y un día de arresto mayor y multa de 30.000 pesetas; de28 de enero de 1991 ante el recurso 2260/90 contra sentencia

representa una privación de libertad y, al mismotiempo, supone para el afectado un sometimiento noilegítimo desde la perspectiva constitucional a lasnormas de policía?

Según este planteamiento, el ciudadano puedeverse obligado a aceptar tales medidas sin que so-bre él recaigan indicios racionales de comisión deun delito o falta ya que así -se dice en tales provi-dencias- lo disponen los artículos 11 y 12 de laLOFCSE8.

Esta tesis, en mi opinión, se contradice con la lí-nea iniciada por el propio Tribunal Constitucional enla sentencia de 10 de julio de 1986 sobre la ilegali-dad de la práctica de la «retención», según la cualhay que entender que sólo es lícita la privación delibertad que responde a los criterios establecidos enlos artículos 492 y 495 de la LECr9. Asimismo, con-

de la Audiencia Provincial de Sevilla, por la que se condenó a larecurrente, como autora de un delito de resistencia grave a losagentes de la autoridad, a la pena de un mes y un día de arrestomayor y multa de 30.000 pesetas.

En todas ellas se subraya que «el derecho a la libertad y comocontrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en laforma establecida por la ley, no puede entenderse afectado porlas diligencias policíales de cacheo e identificación, pues auncuando estas diligencias inevitablemente comportan molestias,su realización y consecuente inmovilización del ciudadano duran-te el tiempo imprescindible para su práctica, supone, para el afec-tado un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitu-cional a las normas de policía, sometimiento al que incluso pue-de verse obligado, sin la previa existencia de indicios de infrac-ción contra su persona, en el curso de la actividad preventiva eindagatoria de hechos delictivos que a las Fuerzas y Cuerpos delEstado incumbe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 y 12 dela Ley 2/86 de 13 de marzo. «Asimismo, en la Providencia de 28de enero de 1991, se manifiesta que "esta momentánea parali-zación de la actividad cotidiana del ciudadano no entraña una pri-vación de libertad" ni atenta contra su derecho a la libre circula-ción, que quedan intactos, tras la práctica de tales medidas po-liciales, siempre que éstas se realicen por los funcionarios legal-mente autorizados y durante el tiempo minimo imprescindiblepara cumplir el fin que persiguen.»

Las citadas providencias tienen su origen en la línea jurispru-dencial del Tribunal Constitucional en materia de control de alco-holemia; en efecto, la sentencia del TC 197/1985 de 7 de octu-bre considera que no se encuentra en la situación de detenido,«quién, conduciendo un vehículo de motor, es requerido policial-mente para la verificación de una prueba orientativa de alcoho-lemia, porque ni el así requerido queda sólo por ello detenido enel sentido constitucional del concepto, ni la realización misma delanálisis entraña exigencia alguna de declaración autoincrimina-toria del afectado ... Sólo, en definitiva, a partir de la apreciacióndel resultado positivo en el examen pericial practicado, puede ha-blarse de detención del demandante, porque sólo entonces huboya indicios de la posible consumación por el mismo del tipo des-crito en el numero 1 del artículo 340 bis, a) del CP (...). Igual-mente se expresa la STC 22/1988 de 18 de febrero. De un modosemejante, la sentencia 30/1962 de 27 de marzo del TribunalConstitucional italiano subrayó que las inspecciones personalesconstituían prestaciones impuestas y no restricciones físicas a lalibertad.

Asimismo la STS 28 de octubre de 1993. RAJP núm. 16. quedefiende que las identificaciones y cacheos no son privacionesde libertad.

En contra de lo expuesto en las citadas sentencias, entiendoque existe privación de libertad ---<Jetención- desde el instanteen que el ciudadano no consiente la práctica de la prueba, seden o no motivos bastantes de criminalidad; no es necesario, porconsiguiente, esperar al resultado del control para afirmar el es-tado de detención, durante el cual es preceptiva la información ycumplimiento de las garantías del artículo 17 de la Constitución.

8 Vid. Artículos 11 Y 12 de la LOFCSE.9 Es preciso reconocer que otra sentencia del TC de 19 de di-

ciembre de 1985 núm. 178, parece otorgar viabilidad a la deten-ción sin indicios de delito, ya que, en relación a la figura del arres-

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culca el artículo 5.1 del Convenio Europeo para laprotección de los derechos humanos y de las liber-tades fundamentales; en efecto, la detención de unno sospechoso, es decir, de un ciudadano sobre elque no recaen motivos razonables de haber come-tido una infracción o participado en una acción ilícita-delito o falta- es contraria al artículo 5.1,c) delConvenio, ya que este precepto sólo justifica la de-tención de aquél sobre el que recae o concurre unabase objetiva de la que se desprenda su posible par-ticipación en el hecho delictivolO. Pese a esta afir-mación, en el caso Guzzardi, el TDH entendía quela medida restrictiva de la libertad -como conse-cuencia de la aplicación de criterios de prevencióngeneral- pOdía extenderse a aquella persona o ca-tegoría de personas que aparentan la peligrosidadpor su tendencia permanente a la delincuencia 11; Yaunque el Tribunal no concreta la forma en que semanifiesta la intención de transgredir la ley, la juris-prudencia de la Comisión viene exigiendo de modoreiterado la comisión previa de una infracción de-Iictiva12.

Ahora bien, si es cierto que la Comisión ha recha-zado que la detención de un no sospechoso seaacorde con el artículo 5.1 ,c) del Convenio, en el casoMc Veigh, O'Neill y Evans contra Reino Unido, en-tendió que esta clase de detenciones estaban justi-ficadas en virtud del artículo 5.1, b), que admite ladetención de un individuo para garantizar el cumpli-miento de una obligación prevista por la ley13. Así,mantiene la Comisión que un control de identidadrespeta el principio de la libertad personal siempreque el ciudadano requerido rehúse tal verificación ocuando el funcionario dude sobre la autenticidad delas señas de identidad que se le ofrecen, en tales su-puestos la detención se justifica como medio para

to del quebrado, mantuvo que «...ni sólo la comisión de un hechodelictivo es tftulo para restringir la libertad", Vid. FJ Tercero. Aho-ra bien, en esta misma sentencia se indica que tal privación delibertad exige «una proporcionalidad entre el derecho a la liber-tad y la restricción de esa libertad, de modo que se excluyan-aun previstas en la ley- restricciones de libertad que no sien-do razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limita-ción". Vid. FJ Tercero.

10 Así lo reconoce el TEDH en la sentencia Lawless de 1 dejulio de 1961 al indicar que «sólo se puede detener a una perso-na cuando existan indicios racionales de la necesidad de impe-dirle que cometa una infracción ... para ponerla a disposición dela autoridad judicial competente». Vid. Serie A, núm. 3, págs. 51Y 52, aptdo. 14. Del mismo modo, en la sentencia de 29 de no-viembre de 1988 ~aso Bragan y otros-, pese a que en tal su-puesto llegue a la conclusión de que no se ha violado el articulo5.1 , al indicar la necesidad de que la privación de libertad se fun-damente en la razonable sospecha de que se había cometido unainfracción en el sentido del artículo 5.1.c); además señala que di-cho precepto exige, igualmente, que la finalidad de la detencióny su mantenimiento como preventiva sea la de poner al detenidoa disposición de la autoridad judicial competente. Vid. FJ 111 BJC116, págs. 91 Y ss.

En relación a esta última sentencia, existe un voto, en parte dis-crepante del Juez Pinheiro Farinha al entender también violadoel artículo 5.1 del Convenio. En efecto, este juez entiende que«se detuvo a los demandantes por las necesidades de la inves-tigación y para reunir medios de prueba, y no "para ponerlos adisposición de la autoridad judicial competente"». Asimismo, con-tinúa, «no me parece conforme con el Convenio que un agentede policía detenga a una persona por razonables sospechas deestar o de haber estado implicada en la comisión, preparación oinstigación de actos terroristas y que no tenga que responder ante

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garantizar la ejecución de la obligación. Además,como consecuencia de que la exigencia de entregainmediata del detenido a la autoridad judicial sóloabarca el apartado c) del número 1 del artículo 5, laComisión interpreta que tal garantía no se exige enlos supuestos de control de identidad del artículo5.1,b), por lo que justifica -como en caso Mc Veighy otros contra Reino Unido- una detención de cua-renta y cinco horas.

Regresando ahora a las providencias del TC an-tes citadas, es preciso indicar que éstas fundamen-tan la «legalidad» de las diligencias de identificacióny cacheo de ciudadanos no sospechosos en los ar-tículos 11 y 12 de la LOFCSE; sin embargo, curio-samente, a tenor de aquellos preceptos, los funcio-narios no se encuentran facultados para practicardetenciones al efecto de proceder a la identificaciónde esa clase de personas sino, todo lo contrario, sóloson competentes para la prevención de delitos ypara la práctica de la detención de los que partici-pen en su comisión.

Por todo ello, hay que llegar a la conclusión deque cualquier clase de privación de libertad -iden-tificación o cacheo no realizada voluntariamente-que se efectúe infringiendo los preceptos aludidosserá ilegal y, en consecuencia, dará lugar al delitode detención ilegal practicada por funcionario pú-blico.

Del mismo modo, la solicitud de identificacióndebe basarse en la creencia racional y bastante delfuncionario de que la persona a la que se solicita losdatos personales ha participado en la comisión deun delito o falta, pudiendo negarse el ciudadano alprocedimiento de identificación siempre que el fun-cionario no motive la solicitud.

El agente, en aquellos supuestos en los que el ciu-dadano se identifique, pese a la comisión de una fal-

la autoridad judicial para que se pueda fiscalizar si hubo motivosrazonables para sospechar».

En la misma línea, existe un voto particular disidente de los jue-ces Walsh y Carrillo Salcedo que entienden que en tal supuestose violó el artículo 5.1 del Convenio. El motivo de tal oposiciónradica en que interpretan que «las detenciones se efectuaron enel caso de autos con el propósito de interrogar a los detenidosen un momento en que no existía ninguna prueba para acusar-les. No se consiguieron tales pruebas y hubo de ponerles en li-bertad». De este modo, entienden que «el Convenio incorpora lapresunción de inocencia y consagra así uno de los derechos fun-damentales: la protección del individuo contra la injerencia arbi-traria del Estado en su derecho a la libertad. Las circunstanciasde la detención inicial y de la preventiva en los casos de auto noeran compatibles con este derecho y, en nuestra opinión, se vio-ló, por tanto, el artículo 5.1; finalmente señalan que «el Conveniono permite una detención para un interrogatorio con la esperan-za de conseguir la suficiente información que justifique la acu-sación».

Igualmente, la detención basada en sospechas no delictivas noconcuerda con el artículo 19 del Proyecto de Reglas Mínimas delas Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal.Este precepto dispone que la detención de una persona sólo sepodrá decretar cuando existan fundadas sospechas de su parti-cipación en un delito.

11 Vid. CEDH caso Guzzardi de 6 de noviembre de 1980.12 Cfr. Req. núm. 1602/62 Annuaire 1964, pág. 169; req.

núm. 3001/66, Recueil núm. 26 pág. 55.13 En el caso Me Veigh, O'Neill y Evans contra Reino Unido

la Comisión interpretó que no conculca el artículo 5.1 ,b) del Con-venio la detención practicada en ejercicio de la legislación anti-terrorista ~urante cuarenta y cinco horas- de aquellas perso-nas sobre las que no recaían sospechas delictivas. Vid. Req.núm. 8022/77, 8025/77 D. Y R. núm. 25, pág. 15.

ta, sólo podrá tomar nota del nombre, apellidos y de-más circunstancias para la averiguación e identifica-ción del mismo. Igualmente, en el caso de que nollegara a identificarse pero tuviere domicilio, tampo-co sería posible la detención, que exclusivamentepodría efectuarse en el supuesto de negarse a laidentificación, no tener domicilio conocido o no pa-gar la fianza -proporcional a la falta cometida- queimponga el funcionario 14.

La situación anterior a la entrada en vigor de laLOPSC era, pues, muy clara: no existían facultadeslegales de identificación, cacheo o control al margende la detención. Es decir, sólo eran factibles estasintervenciones interpretándolas como detenciones ycon las garantías del artículo 17 de la CE. En casocontrario, se estaría en la esfera típica del delito dedetención ilegal15.

Este era el estado de la cuestión hasta que apa-rece la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, so-bre protección de la seguridad ciudadana.

En esta Ley, el artículo 20 incorpora la figura dela «retención» al indicar que «Los agentes de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir,en el ejercicio de sus funciones de indagación o pre-vención, la identificación de las personas y realizarlas comprobaciones pertinentes en la vía pública oen el lugar donde se hubiere hecho el requerimien-to, siempre que el conocimiento de la identidad delas personas requeridas fuere necesario para el ejer-cicio de las funciones de protección de la seguridadque a los agentes encomienda la presente Ley y laLey Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

De no lograrse la identificación por cualquier me-dio, y cuando resulte necesario a los mismos finesdel apartado anterior, los agentes, para impedir lacomisión de un delito o falta o al objeto de sancio-nar una infracción, podrán requerir a quienes no pu-dieran ser identificados a que les acompañaren a de-

14 La ilegalidad de la detención por la comisión de faltas sinlas garantías del artículo 495 de la LECr es un criterio defendidoen diversas sentencias del Tribunal Supremo; así, en la de 20 deoctubre de 1987 se señala que «y es sabido -y los agentes dela Autoridad no pueden ignorarlo que no se puede detener porsimples faltas, artículo 495 de la LECr salvo que concurran las cir-cunstancias que allí se concretan, en el caso enjuiciado no erade aplicación, pues aquélla tenía un establecimiento abierto al pú-blico, y domicilio conocido; por ello su actuación no puede estarjustificada por el ejercicio del cargo, al poner de manifiesto la ar-bitrariedad e improcedencia de tal medida»; por su parte, en lasentencia del TS de 11 de octubre de 1988, se establece que noes lícita la detención llevada a cabo por una falta de desobedien-cia del artículo 570.5 del Código Penal; de un modo semejante,se expresa la sentencia del TS de 12 de noviembre de 1988; R.6943.

15 Es preciso advertir que el Código Penal de 1995 ha modi-ficado la estructura de los delitos de funcionarios y, en concreto,el delito de detención ilegal practicado por funcionario público. Laactual configuración regula la detención y la infracción de garan-tias en tres preceptos diferentes; dos de ellos aparentemente con-tradictorios entre sí. Así, el articulo 530 sanciona con pena de in-habilitación de cuatro a ocho años a la autoridad o funcionario pú-blico que acuerde, practique o prolongue una privación de liber-tad -siempre que la misma sea practicada en la creencia de lacomisión de un delito- sin respetar los plazos legales o sin lasgarantias constitucionales. Por otro lado, y de forma incoherente,puesto que ya se encuentra regulado en el artículo 530, el artí-culo 537 sanciona con pena de multa y de inhabilitación especialde dos a cuatro años, a la autoridad o funcionario que obstacu-lice, limite o no informe de las garantías constitucionales deldetenido.

pendencias proxlmas y que cuenten con mediosadecuados para realizar las diligencias de identifica-ción, a estos solos efectos y por el tiempo im-prescindible.» 16.

A este y otros preceptos de la citada Ley se pre-sentaron diversos recursos de inconstitucionalidadinterpuestos por noventa y un Diputados al Congre-so, el Parlamento de las Islas Baleares y la JuntaGeneral del Principado de Asturias y las Cuestionesde inconstitucionalidad planteadas por las Audien-cias Provinciales de Madrid y Sevilla.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 18 denoviembre de 199317

, tras declarar la constituciona-Iidad de este precepto y rompiendo, como se ha vis-to, con una línea irregular precedente del propio Tri-bunal que entendía que tales técnicas eran someti-mientos no ilegítimos desde la perspectiva constitu-cional y, por tanto, no tenían la consideración de pri-vación de libertad, reconoce ahora -regresando alplanteamiento de la STC de 10 de julio de 1986-que la detención con fines de identificación es unaprivación de libertad, tanto en los casos de perso-nas -no identificables- que se hallen en disposi-ción de cometer un ilícito penal como de aquéllasque hayan incurrido en una infracción administrativa.

La STC reconoce tácitamente que la LOPSC creauna nueva figura de privación de libertad: la deten-ción de autores de infracciones administrativas queno son identificables. Apoyan la constitucionalidadde esta figura en el artículo 5.1 del Convenio deRoma que admite la privación de libertad para elcumplimiento de una obligación 18.

Se considera que el acompañamiento es una me-dida de identificación que puede evaluarse como pri-vación de libertad. Ahora bien, se dice que esa pri-vación de libertad no tiene la consideración de unadetención preventiva y, por tanto, no reúne las ga-rantías del artículo 17 de la CE.

Pese a la evidente superposición de figuras sancionadas de for-ma diferente, tal regulación, cuando menos, impide que pueda in-terpretarse ~omo ha venido haciéndolo hasta ahora un sectorde nuestra doctrina- que la vulneración de las garantías del ar-tículo 17 de la CE es impune en relación al delito de detenciónilegal.

Junto a los preceptos mencionados, el artículo 167 del nuevocódigo ~ntre los delitos contra la libertad- recoge la sanciónde la autoridad o funcionario que, fuera de los casos permitidosy, sin mediar causa por delito, realice una privación de libertad.En estos supuestos, la sanción es la mitad superior al delito co-metido por particulares más inhabilitación absoluta de ocho adoce años.

Pues bien, respecto a los casos que estamos analizando deidentificaciones, cacheos, y otros controles policiales que se lle-ven a cabo fuera de los casos previstos -indicios de delito, faltao infracción administrativa- y sin mediar causa de delito, el pre-cepto aplicable será el artículo 167. Si, por el contrario, tales me-didas se efectúan en el marco de los indicios de criminalidad perosin respetar las garantías constitucionales, entonces, hay queaplicar el artículo 530.

16 Vid. por todos, Portilla Contreras. «Oesprotección de la lI-bertad y seguridad personal en la Ley sobre protección de la se-guridad ciudadana», en Materia/es de reflexión crítica sobre /aLey Corcuera. Ed. Trotta, 1993.

17 Cfr. STC de 18 de noviembre de 1993. R. 341. Ponente: se-ñor Fernando García-Mon y González.

16 Algo ciertamente discutible, puesto que no existe obligaciónlegal de identificación salvo cuando el funcionario cumpla con fí-nes de prevención de ilícitos penales.

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Tal privación de libertad con fines de identificaciónsólo puede afectar, según el TC, a personas no iden-tificables que hayan incurrido en una infracción ad-ministrativa. Dentro de este ámbito, en cuanto a lasgarantías aplicables a la identificación de autores deinfracciones administrativas, el TC sólo admite la ga-rantía consistente en la explicación de las razonesde la diligencia de identificación. En cuanto al plazo,el TC interpreta que la diligencia prevista en el artí-culo 20.2 de la LOPSC no es indefinida o ilimitadaen su duración ya que se utiliza la expresión «tiem-po imprescindible», por lo que tal diligencia debepracticarse de manera inmediata y sin dilación algu-na. Considera, además, que no son aplicables elresto de las garantías del artículo 17 CE, así, la in-formación sobre el derecho a no declarar, la asis-tencia letrada, el poder instar un procedimiento dehabeas corpus, sólo tienen sentido en la detenciónpreventiva. De este modo, se afirma que no se debeinformar sobre el derecho a no declarar ya que nose puede interrogar más que sobre datos de la per-sonalidad. Tampoco resulta inexcusable que la iden-tificación se lleve a cabo en presencia de abogado.

Finalmente, se argumenta que el artículo 25.3 dela Constitución, que prohíbe la imposición de san-ciones que impliquen directa o indirectamente priva-ción de libertad, no se ve afectado por el artícu-lo 20.2 LOPSC porque no tiene sentido sancionadorsino de estricta identificación personal.

En conclusión, la tesis defendida en esta senten-cia se basa en la consideración de que la restricciónde libertad con fines de identificación es una priva-ción de libertad pero no una detención preventiva.En consecuencia, el detenido en tales circunstanciasno goza de todas las garantías que impone el artí-culo 17 de la Constitución.

En definitiva, la «privación de libertad» de infrac-tores administrativos y de no sospechosos no cuen-ta con más garantía que la información de la razónde la restricción de la libertad mientras que a la de-tención por delitos y faltas acompañan todas las ga-rantías del artículo 17 de la CE.

De lo que se trata es de analizar la admisibilidadde que en un Estado democrático sea factible prac-ticar restricciones de la libertad sin motivos o con unfundamento diferente a la existencia real de un de-lito o falta.

Estamos presenciando un proceso involutivo derecorte de las garantías a la libertad personal ya queesta legislación aumenta las competencias policia-les creando un espacio temporal indeterminado para

19 Cfr. STS de 29 de enero de 1994. (RAJP núm. 303). Po-nente: señor Bacigalupo Zapatero En la misma se sanciona comodetención ilegal, la privación de libertad llevada a cabo tras la in-fracción de normas de tráfico.

20 Cfr. STS de 15 de noviembre de 1994 (RAJP núm. 50). Po-nente: Delgado García. Se trata de un supuesto en el que la po-licía detuvo a unos jóvenes que se encontraban en un vehículoestacionado junto a las proximidades de un bar conocido comolugar de tráfico y consumición de estupefacientes. «Entendemosque tal conjunto de circunstancias justificaba el que los agentesde la autoridad que allí se encontraban precisamente para pre-venir y perseguir el tráfico de drogas, llegaran a pensar razona-blemente que quienes estaban dentro del vehículo pudieran servendedores de alguna sustancia estupefacientes, por lo que lesmandaron salir encontrando sobre el asiento del conductor ... las

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practicar (¿) diligencias de identificación, sin las ga-rantías constitucionales, de personas que no sonsospechosas de haber cometido un ilícito penal.Esto favorece la lesión no sólo de las garantías dela libertad y seguridad sino de otros bienes esencia-les a los que se desampara como la integridad físi-ca o incluso la misma vida.

Un ejemplo de este retroceso es la eliminación deasistencia letrada al detenido sin tener en cuentaque el interés jurídicamente protegido no es tan sóloel derecho individual subjetivo a la defensa desde elinicio de la detención, sino también su dimensión co-lectiva, esto es, la necesidad que la sociedad tienede que ese derecho sea plenamente respetado. Sepretende, por tanto, la desaparición de garantías quese introdujeron en nuestro país en 1983 con la re-forma de los artículos 520 y 527 de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal con la intención de evitar cual-quier violencia policial en una de las fases de mayordesprotección del privado de libertad y de restricciónde sus derechos.

Veamos ahora cuál es el estado de las restriccio-nes de libertad tras la entrada en vigor de la LOPSCy la aparición de la STC de 18 de noviembre de1993, que no declaraba inconstitucional el artículo20 LOPSC. El TS sustenta ya con mayor firmeza,salvo excepciones 19, la licitud de las técnicas de res-tricción de la libertad.

Así, se ha llegado a afirmar que una detenciónpracticada por sospechas, aun cuando el funciona-rio reconoce ~ue fue por casualidad, no es una de-tención i1egal2 •

En la línea del TC, se considera que el cacheo noes una detención personal21. Por esta razón, el des-nudar al detenido para encontrar droga y no infor-marle de sus derechos no da lugar a la detención ile-gal. También suele afirmarse que «El derecho a lalibertad no ha sido conculcado por una diligencia po-licial de cacheo, aunque ello suponga la inmoviliza-ción del ciudadano durante el tiempo imprescindiblepara su práctica que en este caso, por ser una mu-jer la sospechosa, hubo de ser realizada necesaria-mente en las dependencias policiales ... próximas allugar de la detención .••22

Una sentencia importante porque resume la dis-cusión y opta por los espacios diferenciados entrela libertad y la privación de libertad, es la STS de 1de febrero de 199523

. En la misma se justifica la de-tención en función de la consecución del objetivo fi-nal no de la confirmación de la sospecha. Es decir,volvemos a encontramos con restricciones de liber-tad efectuadas no para demostrar la sospecha ¡ni-

mencionadas cuatro papelinas de heroína ...•• Cfr. sentencia cita-da. Es curioso que el TS, pese a reconocer que uno de los poli-cías asumió en el acto del juicio que la detención se habla pro-ducido por causalidad, insista en la existencia de sospechas ba-sándose exclusivamente en tres factores: que eran jóvenes, quese encontraban en el interior de un vehiculo y que se encontra-ban en la puerta de un discobar. Concluye, afirmando que no exis-tió detención ilegal y que, en consecuencia, no puede tacharsede i1egítíma la prueba obtenida mediante tal detención y el con-si~uiente registro del vehículo en el que se encontró la droga.

1 Cfr. STS de 2 de diciembre de 1994, núm. 64. Ponente:Cotta.

22 Cfr. STS de 23 de diciembre de 1994. (R. 1.271/94). Ponen-te: Moyna Ménguez.

23 Cfr. N. 236. R. 1663-94. Ponente: Soto Nieto.

cial -que no existe- sino con carácter aleatorio,en una pura labor de muestreo entre personas de«estatus peligroso». Así, se consideró lícita la priva-ción de libertad que practicaron dos funcionarios depolicía de paisano, sin justificación objetiva alguna,procediendo a continuación a registrar la vestimen-ta. Como consecuencia de tal registro se hallaronpocos gramos de droga tóxica y 16.000 pesetas.

En este caso, la policía ni ofreció explicación al-guna de la causa de la detención ni tenía base ra-zonable para pensar en la comisión de un ilícitopenal24.

Del mismo modo, la STS de 29 de junio de 199525

considera como detención lícita la parada de un ve-hículo para la identificación de sus ocupantes ya quela actuación policial fue necesaria, racional y propor-cional. Las sospechas se fundamentan en que losocupantes del vehículo tenían antecedentes -cir-cunstancia que curiosamente no se no conocía an-tes de la parada- y se encontraban en una actitud«harto recelosa» (el comillado pertenece al texto)26.Se dice que el hallazgo de las drogas en el pie delasiento del automóvil denota el buen fundamento desus sospechas.

En otras ocasiones, se convierte en lícita la priva-ción de libertad bajo el argumento de que el ciuda-dano aceptó voluntariamente el acompañamientopolicial a Comisaría27.

Rompiendo con esta preocupante involución res-

24 En esta sentencia se afirma que «la actuación policial, enel inicio mismo de sus diligencias, debe estar presidida por lamáxima cautela, armonizando los deberes gravitantes sobre losagentes tendentes a la prevención e investigación de los delitos ...con el respeto a la libertad de las personas sólo sujetas a aque-llas inmovilizaciones indispensables para la adecuada identifica-ción y sucinto control que desvanezcan cualquier duda sobre suposible implicación en un hecho delictivo ...••. Continúa la citadasentencia indicando que «la detención propia cierra el cerco dela libertad de movimiento del individuo y da paso de inmediato,entre otras medidas, a la básica de información de los derechosque le asisten ... De ahí que la jurisprudencia más actual vengadejando fuera de toda equiparación con la privación de libertada que se refiere el artículo 17 de la Constitución, supuestos talescomo retenciones por causa de identificación, cacheos ocasiona-les, controles preventivos, desplazamientos a dependencias po-Iiciales para ciertas diligencias, etc., todo ello en relación con eltrato personal prodigado, actitud de los investigados y duraciónde la diligencia ••. Se citan como apoyo de esta tesis las SSTS de15 de abril de 1993 y 20 de diciembre de 1993 que, inspiradasen la STC 20/1985 de 7 de octubre, sustentan que la proporcio-nalidad es el eje definidor de lo permisible entre la investigacióny la dignidad de la persona. En la misma línea, cita las senten-cias de 26 de marzo de 1993, 15 de abril de 1993, 20 de diciem-bre de 1993, 4 de febrero de 1994, 15 de noviembre de 1994. Ba-sándose en estos datos se afirma que el cacheo a que se some-tió al acusado fue legitimo y, desde luego, la detención subsi-guiente, una vez comprobada la tenencia de estupefaciente, enla cantidad y forma en que la llevaba consigo, perfectamente ajus-tada al ordenamiento legal. En el mismo sentido se manifiesta laSTS de 1 de febrero de 1995 (R. 846/94) que considera lícita larestricción de la libertad practicada por funcionarios al infundirlesospechas el vehículo en el que viajaban los acusados; por esemotivo les invitaron a parar y se procedió al registro del mismosin que existiera reticencia alguna. Allí descubrieron el doble fon-do en el que se ocultaba el hachís que se acompañaba de ajosy café esparcido y cerrado con silicona ... cuando fueron esposa-dos y detenidos siéndole leídos sus derechos. Se dice que nohay atentado a la libertad ya que las diligencias antecedentes fue-ron realizadas con su aquiescencia, sin oposición alguna.

25 Cfr. R. 3713/94. Ponente: Moyna Ménguez.26 Cfr. SSTS de 31 de enero y 14 de febrero de 1994 que Moy-

na utiliza como precedentes.

pecto a las garantías constitucionales, otras senten-cias -esta vez de audiencias provinciales- man-tienen una línea más correcta28. Se dice, con razón,que es posible la detención por sospechas de quese está cometiendo un delito, pero en ningún casola LOPSC permite interrogar o investigar a la perso-na sobre más que los extremos que afectan estric-tamente a su detención. Por lo que la detención yposterior cacheo, sin una cobertura justificativa desu actuación, como sería la racional creencia de co-meter un delito, es ilegal29.

En una posición similar se desenvuelve la senten-cia de la AP de Sevilla de 16 de febrero de 199530,al considerar que la retención para la práctica de unaprueba de alcoholemia, o la retención en la vía pú-blica a efectos de identificación no constituyen de-tención strictu sensu, más cuando un ciudadano sele coge por los brazos por dos agentes policiales, sele introduce en un vehículo poliCial y se le trasladaa las dependencias policiales, tal actuación no pue-de ser entendida sino como detención31.

Esta es la situación actual de la jurisprudencia so-bre las restricciones temporales de la libertad. Comose observa, tras la aparición de la LOPSC se admi-te generalmente la retención con el fin de procedera la identificación del presunto autor de la comisiónde una infracción administrativa.

Ahora bien, en la práctica, todo va a depender dela más o menos extensa interpretación del concepto«sospechas», Lo importante no es que la sospecha

27 Este es el caso de la STS de 30 de noviembre de 1995. R.857/95. Rvta, AJP núm. 108. Ponente: Martínez-Pereda Rodrí-guez. Ya que al aceptar la menor acudir al centro policial por pre-sunta posesión de drogas, aquélla no tenía porqué ser informadade sus derechos ni a la asistencia letrada ni a que se comunica-ra a sus familiares la razón de la restricción de libertad. Esta sen-tencia incorpora, como puede contemplarse, un peligroso prece-dente: el de la ¿renuncia? del ciudadano a derechos fundamen-tales frente al Estado.

28 Así, la AP de Alicante en sentencia de 17 de febrero de1995 (a)162. Ponente: señor Paricio y Dobón) considera ilícita laactuación de la Guardia Civil, que no se limitó a las diligenciasde identificación de un ciudadano que se encontraba en un bartomando una consumición sin dinero, identificación que efectiva-mente se logra, sino que procede a la detención y traslado a lasdependencias del Puesto de la Guardia Civil. Después de obte-ner la identificación, y proceder a su cacheo, sin que se justifiqueesta actuación, ni conste el motivo del cacheo, es cuando se en-cuentra una tarjeta del Hostal Portugal de Alicante, de la que de-riva la investigación y ocupación de cocaína.

29 Esta sentencia cuenta con un voto particular del magistra-do Javier Prieto Lozano que indica que las sospechas han de serrazonables y los profesionales disponen para ello de una forma-ción y praxis específica con las que adquieren unas reglas de ex-periencia que les permiten valorar importantes datos y circuns-tancias que para el común de las personas pueden parecer in-trascendentes, pasando el raciocinio para el experto con frecuen-cia, del dato a la conclusión de un silogismo directo no siemprefácil de expresar y en segundo término que «toda sospecha quediligencias ulteriores revelan como acertada, debe de considerar-se fundada pues no hay mayor fundamentación que la eviden-cia" (el subrayado no pertenece al texto). Es claro pues que lassospechas que en el presente caso abrigaron los agentes poli-ciales y que les llevaron a la práctica de los indicados cacheos,y sobre todo el practicado en la persona del procesado ... podríanser calificadas, y dado el resultado obtenido, como racionales.

30 Cfr. Rvta. AJP. a)201. Ponente: señor Asensio Cantisán.31 Cfr. sentencia citada. En el caso concreto, el ciudadano

mostró un documento que acreditaba la titularidad del ciclomotory solicitó la identificación del policía. «Ninguna justificación teníala detención, más allá del arbitrario y caprichoso deseo del poli-cía local de trasladarlo a las dependencias policiales».

17

sea racional sino que se consiga el objetivo policialaunque se carezca de cualquier fundamento en la in-tervención, cuando lo correcto es precisamente locontrario: detener con base racional aun cuandorealmente el sujeto no haya cometido el ilícito.

Como muestra de lo que afirmo, puede servir deejemplo lo que en determinados cursos de la pOlicíalocal se estudia como «anormalidades» que desem-bocan en sospechas. En este sentido, se dice quedebe procederse a la identificación de los sospecho-sos en las siguientes situaciones: cuando el ciuda-dano vigile al policía; cuando vigile frente a la puer-ta de un establecimiento; permanezca inactivo en lu-gares solitarios; camine junto a los vehículos obser-vando su interior o tocando manetas; pase repetida-mente por un lugar; permanezca en la vía largo ratosin motivo aparente; corra como si fuera perseguidopor alguien; circule sin llevar llave en el contacto; lle-ve placas de matrícula mal colocadas o no concor-dantes o antiguas para el modelo de coche de quese trate; tenga una notable impericia como conduc-tor o circule sin luces; se encuentre ajustando elasiento o el espejo retrovisor a su comodidad; esta-cione largo rato con alguien en su interior; aparentellevar mucho peso en el portamaletas; tenga el ve-hículo estacionado en descampados o junto a sola-res; tenga el vehículo sucio, con alguna puerta abier-ta o cristal bajado o roto, o con objetos revueltos ensu interior ...

Analizamos seguidamente, cuál ha sido la reac-ción doctrinal tras la promulgación de la LOPSC y,posteriormente, la aparición de la STC de 1993. Cu-riosamente, la doctrina que jamás se había ocupa-do monográficamente de estas materias32 parece,en estos momentos de euforia antigarantista, repen-tinamente interesada en ello. Este interés se ha ma-nifestado recientemente a través de la publicaciónde dos trabajos: uno, de 1994, titulado «La libertadambulatoria y la legalidad de su privación» de Herre-ro Herrero, una publicación del Centro de Publica-ciones del Ministerio de Justicia e Interior. El segun-do, de 1995, titulado "El derecho a la libertad per-sonal (Detención, privación y restricción de liber-tad»>, de García Morillo33. En ambos casos, se tratade trabajos legitimadores tanto de la LOPSC en lamateria que aquí se aborda como de la STC de 18de noviembre de 1993, como tendremos ocasión decomprobar.

El primero de los autores citados, Herrero Herre-ro, califica como detenciones funcionales-operativaslas conocidas restricciones temporales de libertad,

32 Salvo el libro dedicado a la detención de Vives Antón y Gi-meno Sendra y, posteriormente, aunque exclusivamente desdela óptica penal del delito de detención ilegal, Zúñiga Rodríguez yPortilla Contreras. Cfr. Vives Antón/Gimeno Sendra: La detención(Detenciones ilegales, La detención gubernativa y la detención ju-dicial), Barcelona, 1977, Zúñiga ROdríguez: Libertad personal yseguridad ciudadana, Barcelona, 1993. Portilla Contreras: El de-lito de práctica ilegal de detención por funcionario público, Ma-drid,1990.

33 Cfr. op. ci!. Valencia. 1995.34 Cfr. op. cit. págs. 18, 19 Y 20.35 Cfr. op. cit, págs. 37 y 38.36 Cfr. Andrés lbáñez, Portilla Contreras, Zúñiga Rodriguez,

Queralt Jiménez, Gimbernat Ordeig, Vega Benayas. Estos auto-res sustentan que son detenciones en sentido estricto las conte-

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utilizando un término hasta hoy desconocido por laCiencia. Así, dice que estamos ante «especies de"detención" caracterizadas por no revestir "privaciónde libertad", puesto que no se deja a alguien sin ella.Antes bien, se trata de "entretenerla" o restringirla"in situ", y por muy breve tiempo, con el fin de cum-plimentar las exigencias más inmediatas y elemen-tales de la norma». En realidad, subraya, «no se tra-ta de detenciones en el sentido técnico-jurídico deltérmino». Aquí incluye las paradas de vehículos paralos controles de alcoholemia, el requerimiento de laidentificación, los cacheos, etc.34

Desde el principio se advierte ya una contradic-ción entre la tesis del autor y la STC en la que sebasa, ya que niega que sean auténticas privacionesde libertad lo que el propio TC ya ha afirmado queson privaciones de libertad. Al mismo tiempo, reco-noce que las detenciones «funcionales-operativas»son detenciones pues así titula algún epígrafe y serefleja en el contenido de su obra y, sin embargo, lodenomina eufemísticamente «entretenimientos».Más tarde, se confirma la contradicción denunciaday admite que son detenciones pero que pueden gra-duarse, y que no todas tienen las mismas garantías,que el número y calidad de las mismas dependende la naturaleza de la detención.

Lo que se pretende es, como ya se ha visto, quelas garantías del artículo 17 CE no se observen ja-más. Por ello defiende su aplicación cuando seanverdaderamente «eficaces» para el detenido ya que«sería absurdo hablar de garantías contraproducen-tes para éste». En este sentido, respecto a las de-nominadas detenciones «funcionales-operativas»,considera que la aplicación de todas las formalida-des perjudican al detenido; «la presencia de aboga-do, que no tendría, por lo demás ningún sentido, pro-longaría el tiempo de restricción de la libertad am-bulatoria. Lo mismo sucedería con el uso del «ha-beas corpus» y con la puesta en «práctica» del res-to de derechos, salvo el de informar al detenido, deforma clara, del porqué del «entretenimiento»35.

Lo expuesto confirma la tendencia ya criticada quetiende a suprimir las garantías constitucionales delas prácticas de restricción de la libertad en las queno hay indicios delictivos. La referencia a las garan-tías como obstáculos del ciudadano contrastan conel verdadero y auténtico sentido de las mismas comolímite frente al Estado.

Además, este autor critica al sector doctrinal queafirma la posibilidad de la detención sólo a partir deuna infracción penal sin que sean constitucionalesotros supuestos de privación de Iibertad36

. Basa su

nidas en el artículo 20.1 de la Ley 1/1992), de Protección de laSeguridad Ciudadana y que, por tanto, deben someterse a las ga-rantías del artículo 17.1 de la Constitución.

Herrero Herrero critica a Andrés Ibáñez cuando considerócomo detención la identificación callejera y correspondiente ca-cheo de un par de personas, por parte de agentes de Policía que,según Herrero Herrero, sospecharon razonablemente que aqué-llas portaban droga. Cfr. nota número 5 de la pág. 77. No entien-do cómo ha podido sustentar la racionalidad de la sospecha cuan-do, en realidad, de la simple lectura de los hechos probados seobtiene la conclusión contraria. En efecto, en la Sentencia de 26de abril de 1991 de la Sección decimoquinta de la Audiencia Pro-vincial de Madrid se analiza el siguiente supuesto: unos agentespoliciales «que comparecieron en la comisaría presentando a losdetenidos, justificaron su intervención en que "una pareja prove-

crítica en que «la prevención necesita instrumentos(que han de ser evidentemente legales) restringen-tes, a veces, de las libertades. ¿Cómo, por ejemplo,defender preventivamente, si no, a los ciudadanosen general, de una delincuencia organizada, sofisti-cada, transnacional, cuyos objetos activos utilizan,por sistema, identidades falsas, si no se provee alos CC y FF de Seguridad (titulares de dicha pre-vención según el artículo 104 de la CE) de medioslegales para proceder a la auténtica identificación?¿Cómo hacer posible una sociedad civilmente orga-nizada si se deja penetrar en su seno, de forma to-talmente anárquica, a toda clase de personas forá-neas sin controlar su identidad, sus medios devida ...?37 Estas son las razones que Herrero Herre-ro emplea para considerar que deben justificarse"entretenimientos" o restricciones de la libertad am-bulatoria que no son detenciones y que "hacen po-sible la más elemental coactividad del derecho" »38.

Es realmente alarmante este tipo de consideracio-nes xenófobas que, además, no tienen nada que vercon el tema que abordamos. Pues, ¿qué relaciónexiste entre la delincuencia organizada y transnacio-nal y la identificación de no sospechosos o con el ca-cheo de infractores administrativos? Si se tienensospechas razonables de la participación delictivaentonces se deberán aplicar los requisitos de la de-tención por delitos sin que quepa la vulneración delos derechos de ciudadanos extranjeros que no seansospechosos.

Recientemente, García Morillo ha publicado otrotrabajo que sigue una línea similar al anterior. En elmismo se cuestiona y critica al sector doctrinal queidentifica la privación de libertad con la detención alconsiderar que ésta es cualquier forma de obstacu-lizar la libertad de la persona39. Frente a este con-cepto «tan amplio», el autor mencionado opone unconcepto, según él, más técnico y estricto, de de-tención que la equipara a la detención policial, pordecisión autónoma o por orden judicial, preordena-da a la imputación de un delito en un proceso pe-nal. ..»40 Según este autor, «las tesis de quienes re-ducen a la detención las posibilidades de privacióno restricción de libertad y niegan la existencia deotros supuestos implica aquello que el TribunalConstitucional rechaza, la "indebida restricción" delámbito de las categorías constitucionales, y condu-ce forzosamente a una de estas dos conclusiones:o a que en toda ocasión en que parezca necesariauna restricción o privación de libertad se proceda ala detención, o a que las situaciones que no sean de-tención queden desprovistas de las garantíé:is cons-titucionales»41.

Sin duda, o no ha leído atentamente las tesis quecritica o pretende confundir al lector aplicando la teo-

n¡ente de las casas circundantes se introducía en un coche", loque unido a que "ese barrio es visitado por jóvenes ya que en elmismo se trafica con la venta de droga" se tuvo por razón sufi-ciente para la identificación y subsiguiente cacheo». La policía de-nunció que tras la detención se encontró en poder de la acusadauna bolsa con 7,9 gramos de heroína con una riqueza del 35,2por 100.

En relación a estos hechos, en la sentencia se argumenta que«sólo cabe entender que exista habilitación legal para detenercuando se tengan "motivos racionalmente bastantes" para creer

ría que defiende de los estados intermedios o, comoél prefiere denominarlos, estados «diferentes». Pre-fiero pensar que se trata de una falta de rigor inte-lectual al decir que manifestamos lo que nunca he-mos dicho. Defendemos que no existen estados in-termedios entre la libertad y la privación de libertad.Por tanto, cualquier restricción de la misma tendrála consideración de detención y como toda deten-ción debe reunir todas las garantías del artículo 17de la Constitución. No es la nuestra sino la tesisopuesta la que admite privaciones de libertad queno son detenciones y, en consecuencia, no le sonaplicables las garantías citadas.

Pero es que este autor dice más: «Pretender quetoda privación de libertad es una detención es ha-cer un flaco favor a la libertad personal. Convertir to-das las medidas restrictivas o privativas de libertad,que en ocasiones son inevitables, en una detenciónimplica desear que esas dañosas consecuencias seproduzcan en casos en los que, al ser innecesariala detención, hubiesen sido perfectamente evita-bles.»42 Y continúa afirmando «Pero, lo que es másrelevante, la identificación con la detención de todamedida privativa o restrictiva de libertad priva a éstade las garantías constitucionales del derecho a la li-bertad. En efecto, si toda privación de libertad esuna detención, no hay más privación de libertad quela detención, y sólo a esta privación de libertad -ladetención- afectan las garantías recogidas en el ar-tículo 17.1 CEo Pero como la realidad es terca, re-sulta, lo veremos en seguida, que hay una gran va-riedad de situaciones fácticas de privación o restric-ción de libertad distintas de la detención. Ahora bien,estas situaciones fácticas no podrían ya, si privacióno restricción de libertad se identifica con detención,ser consideradas como tal privación o restricción delibertad, puesto que no serán detención, y, por con-siguiente, no estarán amparadas por lo dispuesto enel artículo 17.1 CEo Como previsoramente anuncia-ra el Tribunal Constitucional, la "indebida restric-ción" de las categorías constitucionales conduce aque situaciones efectivas de privación de libertadqueden sustraídas a la protección que a la libertaddispensa la Constitución.»43

Es realmente indignante que vuelva a repetir el ar-gumento al que ya he contestado. ¿Cómo es posi-ble seguir insistiendo en que desde la teoría que de-fendemos existen estados intermedios sin garantíasconstitucionales, si precisamente esa es la teoríaopuesta a la nuestra que él concretamente de-fiende?

Para que no quepa duda alguna de nuestra pos-tura volveré nuevamente a exponerla: en primer lu-gar, hasta la aparición de la LOPSC defendimos quesólo era posible la identificación y cacheo de pre-suntos autores de infracciones penales y que cual-

que ha pasado o está a punto de pasar algo criminalmente rele-vante. Pero no para ver qué pasa, como puro instrumento de usodiscrecional en el marco de una operación policial de muestreo".

37 Cfr. op. cito pág. 80.38 Cfr. op. cit. pág. 80.39 Cfr. op. cito pág. 77.40 Cfr. op. cit. págs. 77 Y 78.41 Cfr. pág. 79.42 Cfr. pág. 80.43 Cfr. op. cit. pág. 80 Y 81.

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quier otra restricción basada en sospechas de ilíci-tos administrativos o sospechosos de nada era in-constitucional. Tras la aparición de esa Ley defen-demos que se trata de detenciones -toda restric-ción momentánea de la Iibertad- y, por tanto, contodas las garantías constitucionales. No hay, en con-secuencia, ninguna situación de privación de liber-tad sustraída a la protección de la Constitución.

Pero no sólo no se conforma con confundir allec-tor sino que nos injuria al manifestar que «en el fon-do, las tesis que niegan los "espacios intermedios"-en puridad, espacios diferentes- conducen for-

44 Cfr. pág. 85. Para concluir, termina afirmando que «se res-trinja la libertad o se prive de ella no es, pues, algo exclusiva-mente posible por una detención policial originada por la presun-ta comisión de un delito. Las amenazas a la convivencia pacíficay a los bienes, valores y derechos constitucionalmente consagra-dos son hoy de muy diversa y compleja índole, y es menester pre-caverse frente a ellos. Esa precaución exige, a veces, restriccio-nes de la libertad individual en diversos grados. Que estas res-tricciones sean justificadas y no arbitrarias, admisibles y no gra-

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zosamente, ante la carencia de otros intrumentos, ala generalización de la detención y, por ende, a laaceptación de la detención arbitraria» lW. Resulta cu-rioso que esto lo afirme alguien que ha sido asesordel Ministerio de Justicia bajo cuyo mandato se apro-bó la LOPSC y que jamás se ha interesado por es-tos temas frente autores que, en algún caso, tienenlas únicas monografías de este país sobre detencio-nes ilegales y que, todos, absolutamente todos, des-de hace bastante tiempo, no coyunturalmente, vie-nen defendiendo la libertad y la seguridad personalfrente a las intromisiones ilegítimas del Estado.

tuitas, proporcionadas y no desmedidas y, en fin, previsibles y noazarosas es la auténtica garantía de la libertad; que la actuaciónarbitraria, injustificada o desproporcionada tenga consecuenciasjurídicas tangibles constituye la mayor disuasión contra la arbitra-riedad». Cfr. op.cit. pág. 260. Olvida García Morillo -constitucio-nalista- que las amenazas a la convivencia pacífica y a los bie-nes y valores constitucionales suelen considerarse delictivas y yaexisten medios lícitos de detención para evitarlas, sin tener querecurrir a espacios de impunidad policial.

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La modificación de normas legales por vía reglamentaria y laaclaración de errores reglamentarios diez años después de su

presunta comisión. Dos ejemplos de incorrecta técnicalegislativa

Celsa PICO LORENZO

1. INTRODUCCION

Superada la costumbre de modificar una partesustancial del ordenamiento jurídico por medio de laLey General de Presupuestos que cada año se dic-ta 1

, actividad que ahora se realiza mediante la lla-mada «ley de acompañamiento»2, los operadoresjurídicos tenemos nuevas dificultades en la tarea dedecidir si una disposición, legal o reglamentaria, seencuentra o no vigente en su redacción originaria.

El día a día normativo publicado en el «Boletín Ofi-cial del Estado», particularmente trascendente en elcampo del derecho administrativo, evidencia zonasgrises3

. Citaremos dos ejemplos de indudable re-levancia.

Así el artículo 26. 1. de la Ley Organica de dere-chos y libertades de los extranjeros en España, Ley7-85, fue modificado por el aparado 5 del articulo 7del Real DEcreto 49594, de 17 de marzo del Minis-terio para las Administraciones Públicas, sobre mo-dificación de la estructura y funciones de determina-dos órganos del Ministerio del Interior, ratificándoseaquella con ocasión de la promulgación del Real De-creto 155-1996, de 2 de febrero, por el que se aprue-ba el nuevo Reglamento de ejecución de la Ley Or-gánica 7-85. El artículo 100 del nuevo texto regla-mentario establece que los órganos competentespara imponer las sanciones previstas en aquel Re-glamento son los Gobernadores Civiles y los Dele-gados del Gobierno en Ceuta y Melilla.

También es significativa la Disposición AdicionalUnica del Real 1652-1995, de 13 de octubre, por elque se modifica lo relativo a las Gerencias Territo-riales del Ministerio de Justicia e Interior, en razóna que declara que las Direcciones Generales de faPolicía y de la Guardia Civil del citado Ministerio,continúan ostentando el rango de Subsecretaría y,por consiguiente, la consideración de órganos supe-

1 Tomemos el ejemplo de la Ley de presupuesto para 1992,la 31-91, de 30 de diciembre, en que se modificaba la Ley 8-88,confiriendo presunción de fe a los controladores laborales, la30-84, relativa a la deducción de haberes de funcionarios por díasde huelga, la 53-84, sobre compatibilidades de funcionarios, etc.

2 Véase las decenas de modificaciones llevadas a efecto porla Ley 42-94, de 30 de diciembre, de «Medidas fiscales, adminis-trativas y de orden social ••.

3 Véase el tortuoso camino que ha seguido la escala aplicableen el impuesto de sucesiones durante su trámite parlamentariohasta concluir en la Ley 42-94, de 30 de diciembre, en el artículode Carlos Casanova Caballero «Breve anécdota de como legis-

22

riores del Departamento. Comenzaremos nuestrasconsideraciones por la primera.

La Constitución establece los mecanismos de ini-ciativa y procedimiento para la reforma constitucio-nal (art. 106 Y siguientes en relación 87, 1 Y 2). De-termina el procedimiento de elaboración de las le-yes (art. 81 y siguientes), estableciendo cuando os-tentaran la naturaleza de orgánicas así como cuan-do las Cortes Generales podrán delegar en el Go-bierno la potestad de dictar normas con rango de leysobre materias determinadas no incluidas en el ám-bito de las Leyes orgánicas (art. 82). Contempla nosólo la autorización al ejecutivo para refundir textoslegales (art. 82.5) sino también los casos en que elGobierno podra dictar disposiciones legislativas pro-visionales, Decretos-Leyes, que habrán de ser so-metidos a debate y votación de totalidad al Congre-so de los Diputados (art. 86.1).

Así pues, leyes y disposiciones normativas confuerza de ley, tienen previsto en la Constitución as-pectos esenciales como la fijación de materia reser-vada al rango de Ley y el procedimiento de ela-boración.

En el concreto ámbito del derecho administrativogozan de especial significado disposiciones inferio-res en la jerarquía de fuentes como Reglamentos,Instrucciones de Servicio y Circulares (art.51 Ley30-92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común y arto 27 de la Ley RégimenJurídico Administración del Estado, de 26 de julio de1957, no derogado expresamente por la disposiciónderogatoria de la Ley 30-92). Respecto estas des-tacaremos que «para que produzcan efectos jurídi-cos las disposiciones administrativas habrán de pu-blicarse en el Diario oficial que corresponda» (art.52.1, Ley 30-82) así como que «ninguna disposiciónadministrativa podrá vulnerar los preceptos de otrade rango superior» (art. 51.2, Ley 30-92)4.

lar sin las Cortes •• publicado en El País de 22 de febrero de 1995,pág. 46. Relata una supuesta corrección de errores respecto deuna escala que las Cortes no aprobaron.

4 Sin embargo el TC en sus sentencias 107-84 Y 150-94 ha he-cho uso de instrucciones no publicadas al entender afectaba asu validez no a su eficacia. En la 150-94 señala que al no habersido publicada la Instrucción conjunta de los Ministerios dellnte-rior y de Trabajo y de Seguridad Social de 2 de julio de 1986 enel BOE los órganos judiciales no tenían obligación de aplicarla deoficio, mas no reputa aceptable que los Tribunales de Justicia alconocer de los procesos en que se dilucidan derechos constitu-cionales de las personas hubieren prescindido de las disposicio-

La norma suprema establece que los Tribunalescontrolan la potestad reglamentaria de la adminis-tración mas no establece, obviamente, el regimen ju-rídico de los Reglamentos. Actualmente una ampliareferencia a las disposiciones y resoluciones admi-nistrativas sigue contemplada en los artículos 23 ysiguientes de la Ley de Régimen Jurídico de la Ad-ministración del estado de 1957, subsistente en loque se refiere a estas cuestiones, dada su deroga-ción parcial por la Ley 30-92, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y ProcedimientoAdministrativo Común.

El artículo 24 de la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado ha de entenderse referi-do al actual marco constitucional y a la estructura mi-nisterial. No fija, quizás por entenderla implícita, lanecesaria homogeneidad de los textos reglamen-tarios.

2. LA NADA FACIL BUSQUEDA DE LADISPOSICION

De entrada no parece razonable ni lógico buscaruna modificación legislativa de una Ley Orgánica enun texto reglamentari05 mas así ha acontecido conla potestad sancionatoria reservada en el artículo 26de aquella al Secretario de Estado para la Seguri-dad-director de la Seguridad del Estado. La supre-sión de tal órgano por mor del Real Decreto 495-94,de 17 de marzo, comporto la necesidad de atribuirsus funciones a otros órganos del Ministerio del In-terior. Mientras las potestades sancionatorias atri-buidas al órgano extinguido en los artículos 69.7b)de la Ley 20-90, del Deporte y en el artículo 30.1 b)de la Ley 23-92, de 30 de julio, de Seguridad Priva-da son asumidas directamente por el Ministro, se ad-judica a Gobiernos Civiles y Delegados de Gobier-no en Ceuta y Melilla, las funciones atribuidas enmateria de expulsión e imposición de sanciones.

Estamos ante una competencia que ya había su-frido con anterioridad alteraciones por vía reglamen-taria. Así el artículo 89 del Real Decreto 1119-86, de26 de mayo, de ejecución de la Ley Orgánica de Ex-tranjería, había establecido que las expulsionesacordadas por las autoridades gubernativas o lasdispuestas por las autoridades judiciales se llevarána cabo por orden del director de la Seguridad del Es-tado o de los gobernadores civiles, por delegaciónde aquél. Al amparo de aquella disposición regla-mentaria fueron dictados decenas de acuerdos dedelegación a Gobernadores Civiles y a los Delega-dos del gobierno en Ceuta y en Melilla6

. Sin embar-go se dejaron sin efecto a raíz de la promulgación

nes válidamente adoptadas por las autoridades competentes.5 La apasionante aventura de encontrar la ley a la que luego

juristas, aplicadores del derecho y ciudadanos han de lanzarseha sido recientemente denunciada por Federico Sainz de Roblesen «El legislador juega al escondite", Tapia, 83, setiembre de1995, págs. 3-6.

A lo allí vertido podemos añadir lo acontecido con la modifica-ción de la Ley 13-95, de Contratos de las Administraciones PÚ-blicas, en lo relativo a las prohibiciones de contratar con la admi-nistracion. Debe buscarse en el BOE del 17 de enero de 1996bajo el epígrafe Disposición Adicional primera de la Ley 9-96, de

de la Ley 30-92, de 26 de noviembre. El fundamen-to de tal medida radica en el apartado segundo delartículo 127 de la citada Ley: "El ejercicio de la po-testad sancionadora corresponde a los organos ad-ministrativos que la tengan expresamente atribuida,por disposición de rango legal o reglamentario, sinque pueda delegarse en órgano distinto.» A conse-cuencia de su entrada en vigor dicto la Secretaríade Estado para la seguridad-dirección de la Seguri-dad del Estado la Circular 1 de de 26 de febrero de1993. En la misma fija que desde el 27 de febrerode 1993, fecha de entrada en vigor de la Ley 30-92,será aquella Secretaría de Estado el único órganodentro del territorio español que podrá ejercer lacompetencia para expulsar extranjeros de dichoterritorio. Recuerda también que, al amparo artícu-lo 109 d) de la Ley 30-92 y de la disposición adicio-nal segunda del RD 1119-86, de 26 de mayo las Re-soluciones de la Dirección General de la Seguridaddel Estado acordando la expulsión de extranjerospone fin a la vía administrativa.

Aquella recuperación de la competencia no erabaladí produciendo efectos en la determinación delórgano judicial competente para conocer de unevental recurso contencioso-administrativo. Recor-demos que los criterios determinantes de la compe-tencia territorial en el ámbito de la jurisdicción con-tencioso-administrativa (art. 11 LJCA) se enmarcanen el principio de «lugar de realización del acto». Cri-terio mantenido en el Anteproyecto de reforma de laLey de la Jurisdicción contencioso-administrativa de1986 (art. 14) Y en el Proyecto de Ley de 1995(art. 13). Mas tambien desempeña un papel relevan-te la autoridad de la que emana el acto (art. 14. 1LJCA). Dado que la Dirección General de la Segu-ridad del Estado había sido transformada en Secre-taría de Estado, en virtud del Real Decreto 2206-86,de 24 de noviembre, el conocimiento de tales actospasaba a atribuirse a la Audiencia Nacional en vir-tud del artículo 66 de la LOPJ.

El alterado artículo 26 de la Ley 7-85 no tiene ca-rácter de Ley Orgánica según la Disposición Finalsegunda del citado cuerpo legal por lo que no leafecta la doctrina constitucional? respecto a las re-laciones entre Ley Orgánica y reglamento en cuan-to que la Ley Orgánica no puede deferir al reglamen-to el objeto mismo de la reserva de Ley Orgánica.Sin embargo no estamos ante un reglamento ejecu-tivo que desarrolle los principios contenidos en unaley, sino ante un reglamento independiente que lle-na o suple un vacío existente. Simplemente el eje-cutivo ha hecho uso de las facultades conferidas enel artículo duodécimo de la Ley 10-83, de 16 deagosto, de Organización de la Administración Cen-trata. No se ha producido, pues una deslegalización

15 de enero, por la que se adoptan medidas extraordinarias, ex-cepcionales y urgentes en materia de abastecimientos hidráuli-cos como consecuencia de la persistencia de la sequía.

6 Una enumeración amplia puede verse en la nota 34 al RD1119-86, en Fernández Rozas, Legislacion básica sobre extran-jeros, Madrid, Tecnos, 1987.

7 Cfr. SSTC 77-85, 27 de junio y 108-86, 29 de julio.8 «La creación, modificación, refundición o supresión de las

Secretarías de Estado, Subsecretarías, Secretarías Generalescon rango de Subsecretarías, Direcciones Generales y Subdirec-ciones Generales y órganos asimilados, se realizará a iniciativa

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de una materia reservada a ley orgánica, sino unacuestionable des legalización por vía organizativa.

Conviene recordar que nuestra Constitución esta-blece no sólo que «La Administración pública sirvecon objetividad los intereses generales y actúa deacuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,descentralización, desconcetración y coordinación,con sometimiento pleno a la ley al Derecho» (art.106) sino también «El Gobierno ... ejerce la funciónejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo conla Constitución y las leyes». Por tanto resulta incues-tionable que la referencia constitucional a que «Losciudadanos y los poderes públicos están sujetos ala Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»(art. 9.1) comporta no sólo la prevalencia de la Cons-titución sobre el resto de fuentes del derecho asícomo el respeto de estas últimas a aquella sino tam-bién que el reglamento tiene un valor subordinadoa la ley.

Resulta cuanto menos discutible la técnica de lasupresión de órganos para alterar la competenciasancionatoria fijada por ley en cuanto conlleva unades legalización por vía reglamentaria. Así una com-petencia atribuida legalmente a un órgano superiorde la Administración del Estado se transfiere por víareglamentaria a un órgano subordinado de la admi-nistración periférica. No parece muy acorde con elcontenido del artículo 127.2 de la ley de Procedi-miento Administrativo Común en cuanto defiere elejercicio de la potestad reglamentaria a los órganosadministrativos que la tengan expresamente atribui-da, por disposición de rango legal o reglamentario.No obstante existe plena admisión del TribunalConstitucional9 al examinar la constitucionalidad delReal Decreto-ley 22-1982, de 7 de diciembre, pre-cisamente derogado por la ley 10-83, de 16 deagosto. En la citada ley, reguladora de la organiza-ción de la Administración del Estado, se reitera lovertido en el Real Decreto ley permitiendo, en ejer-cicio de las potestades organizativas del poder eje-cutivo, la supresión por vía reglamentaria de Secre-tarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Gene-rales, etc. Tal regulación legal, de difícil asunción ob-servando sus posibilidades, puede abrir la vía a unaamplia deslegalización de competencias sanciona-dora previstas por ley votada en Cortes mediantela supresión o modificación de órganos conculcan-do así el principio de reserva legal (art.25 CE).

Coincidimos con el profesor Baño león 10 en que«ninguna razón hay para proscribir que el legisladorremita al Gobierno, incluso sin condicionamientomaterial, determinadas medidas de organización»mas tal pOder de autoorganización no debería va-ciar de contenido la función legislativa.

De no tenerse presente todo lo hasta aquí enun-ciado no se comprende la legalidad del contenidodel artículo 100 del nuevo Reglamento de Extranje-ría, de 2 de febrero de 1996 al atribuir a los Gober-

del Departamento o Departamentos interesados y a propuestadel ministro de la Presidencia, mediante Real Decreto acordadoen Consejo de Ministros».

9 Cfr. STC 60-86, de 20 de mayo. Tras afirmar que la reservarelativa de ley contenida en el artículo 103.2. «de acuerdo con laley •• es constitucionalmente legitima sostiene que "la CE no hareservado expresa y directamente a la ley la creación, modifica-

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nadores civiles y Delegados del gobierno en Ceutay Melilla la competencia para imponer las sancionesprevistas en aquel texto (expulsión o multa) cuandola ley Orgánica 7-85, en su artículo 26, atribuyeaquella competencia al director de la Seguridad delEstado.

No obstante en la disposición reglamentaria aquíexaminada hay que reconocer un efecto positivo. Asíse ha producido un beneficio procesal en el ciuda-dano extranjero acercándole el Tribunal que debeenjuciar el acto. En efecto ahora, en aplicación delos artículos 11.1 y 10c) de la LJCA podrá recurrir elacuerdo administrativo de expulsión en la sede delTribunal Superior de Justicia que extienda su com-petencia al territorio en el que ejerza la suya el Go-bierno Civil o el Delegado de Gobierno en Ceuta oMelilla en razón al criterio de «lugar de realizacióndel acto».

3. LA TARDIA ACLARACION DE ERRORESREGLAMENTARIOS

Sorprendente es la Disposición Adicional Unicadel Real Decreto 1652-1995, de 13 de octubre, porel que se modifica el artículo 12 del Real Decreto10-91, de 11 de enero relativo a las Gerencias Terri-toriales del Ministerio de Justicia e Interior. Ningunarelación guarda con el epígrafe del texto reglamen-tario bajo el que se inserta, aunque el Preámbuloque se le dedica en la disposición sea de mayor ex-tensión que el referido a la norma reglamentaria bajocuyo pretexto se dicta. Dice así "la Secretaría Ge-neral, Dirección General de la Policía y la SecretaríaGeneral-Dirección General de la Guardia Civil a lasque se refiere el Real Decreto 1334-94, de 20 de ju-nio, por el que se establece la estructura básica delMinisterio de Justicia e Interior, continúan ostentan-do, desde su creación, el rango de Subsecretaría y,por consiguiente, la consideración de órganos supe-riores del Departamento». Estamos, pues, ante unReglamento novedoso no incardinable en las clasi-ficaciones usuales. Un "recordatorio» administrativono parece propio de un acto administrativo de ca-rácter general.

Tras la consulta del Real Decreto 1334-94, de 20de junio, observamos que ambas Secretarías Gene-rales-Direcciones Generales son las únicas respec-to a las que se determina, artículos 15 y 16, quemantienen las funciones específicas contenidas enlas disposiciones vigentes, ejerciendo, respecto delos asuntos que constituyen el ámbito material de sucompetencia las atribuciones del artículo 16 de laLey de Régimen Jurídico de la Administración del es-tado. Artículo este referido a las atribuciones de losdirectores generales que no se menciona respectolos otros directores generales.

Si acudimos al artículo 2 de la lRJAE11 conclui-

ción y supresión de tales órganos •• (los inferiores a los propiosDel'artamentos en los que aquellos se integran).

10 Baño León, Jose María Los límites constitucionales de la po-testad reglamentaria. Madrid. 1991. Civitas, pág. 137.

11 Cuya vigencia mantiene la disposicion derogatoria 2 de an-teproyecto ley, organización y funcionamiento, administración ge-neral del estado, versión 2 octubre de 1995, en tanto no entre en

remos que los ministros tienen consideración de ór-ganos superiores de la Administración del Estadomas no los que se encuentran bajo su dependenciacomo las Subsecretarías. Tampoco ascienden decategoría las Subsecretarías en el Anteproyecto deLey de Organización y funcionamiento de la Admi-nistración General del Estado 12. Así en la Exposi-ción de Motivos y en la memoria del Anteproyectose recalca el carácter de órgano directivo de la Sub-secretaría situado como dependiente de los órganossuperiores. Según ambos textos los únicos órganossuperiores en la organización central de la adminis-tración del Estado son los ministros y secretarios deestados mientras subsecretarios, directores genera-les y subdirectores generales tienen la naturaleza deórganos directivos (artículo séptimo). En cambio noes así en la Ley 10-83, de 16 de agosto de organi-zación de la Administración Central del Estado. Ob-servamos que son órganos superiores de los Depar-tamentos ministeriales, los ministros, los secretariosde estado, los subsecretarios y los secretarios ge-nerales que tengan rango de subsecretario (artículooctavo). Dado que su disposición derogatoria esta-blece la derogación de todas cuantas normas seopongan a la misma habrá que entender derogadala regulación de la LRJAE. La Disposición Adicionalquinta de la Ley 10-83 prevé también, aunque sin fi-jar plazo, que el Gobierno remitirá a las Cortes unproyecto de Ley que, dando cumplimiento al man-dato establecido en los artículos 98 y 103.2 CE, ven-ga a suplir, además, a la vigente Ley de Régimen Ju-rídico de la Administración del Estado. No puede de-cirse que el marco legal sea absolutamente preciso.

Examinemos ahora los textos a los que se refiereel Preámbulo del RD 1652-95, en pretensión de«aclarar ciertos errores de redacción de los RealesDecretos 2206-86, de 24 de octubre y 2294-86, de31 de octubre que se reprodujeron en el Real De-creto 1334-94, de 20 de junio».

El Real Decreto 2206-86, de 24 de octubre creala Secretaría de Estado para la Seguridad-Direcciónde la Seguridad del Estado que asumirá las funcio-nes hasta entonces desempeñadas por la DirecciónGeneral de la Seguridad del Estado. Crea tambiénla Secretaría General de la Dirección de la Policíaque asumirá las funciones de la Dirección Generalde la Policía. Señala su Preámbulo que un adecua-do desempeño de sus funciones requiere elevar elrango de ambas Direcciones Generales a Secreta-ría de Estado y Secretaría General respectivmente.Sin embargo conserva la estructura orgánica, fun-ciones y dependencia.

El Real Decreto 2294-86, de 31 de octubre, creala Secretaría General de la Dirección de la GuardiaCivil, con pronunciamiento análogo al reservado a laDirección General de la Policía, al señalar existencircunstancias para constituirla como órgano supe-rior de acuerdo Ley 10-83.

vigor la ley que regula el gobierno, aunque no la del artículo 8 dela Ley 10-83, referido a subsecretarios y secretarios generales.

12 Texto 2 de octubre de 1995.13 Hecho sorprendente cuando el Ministerio para las Adminis-

traciones Públicas había dictado la Resolucion de 3 de febrerode 1993, por la que se define el sistema de identificación comúndel personal al servicio de la Administración General del Estado,BOE del 11 de febrero.

Ante el pronunciamiento reglamentario de 13 deoctubre de 1995 cabe decir que ciertamente noconsta que en las múltiples reestructuraciones de losórganos de la Seguridad del Estado, hubiere habidomodificación del rango asignado en los Reales De-cretos de 24 y 31 de octubre de 1986. Sin embargodebe adicionarse que en sucesivas disposiciones nose ha identificado adecuamente el órgano 13. Esto noes figura su condición de Secretaría General de laDirección General de la Policía o Secretaría Gene-ral de la Dirección General de la Guardia Civil como,en cambio, si venía aconteciendo con la Secretaríade Estado para la Seguridad-Dirección de la Segu-ridad del Estado. Sirvan a título de ejemplo las Re-soluciones de 11 de junio y 22 de diciembre de199214 delegando en el Delegado del Gobierno enla Comunidad Autónoma de Canarias-GobernadorCivil de Las Palmas y en el Gobernador Civil de San-ta Cruz de Tenerife las facultades para autorizar laentrada y tránsito de extranjeros con documentacióndefectuosa o sin ella y delegando en el Delegadodel Gobierno en la Comunidad Autónoma de Casti-lIa y León-gobernador Civil de Valladolid facultadesen materia de expulsión del territorio nacional. De lalectura de los Reales Decretos 107-91, de 1 de fe-brero, reestructurando la Dirección General de laGuardia Civil, 59-87, de 16 de enero por el que semodifica el Real Decreto 669-84, de 28 de marzo,sobre estructura y funciones de los órganos de laSeguridad del Estado, y 58-87, de 16 de enero porel que se crean las Subdirecciones Generales en laDirección General de la Guardia Civil no se despren-de su carácter de Secretaría General de la DirecciónGeneral de la Policía o de la Guardia Civil ya queambos órganos figuran enumerados en su condiciónde «Dirección General» de la que dependen variasSubdirecciones Generales. Igual acontece con lasOrdenes Ministeriales de 17 de febrero y 20 de mayode 1988 reorganizando respectivamente la DirecciónGeneral de la Guardia Civil y la de la Policía.

4. A MODO DE CONCLUSION

Expusimos al principio que ejemplos como los queibamos a citar no resultan extraños ni anómalos ennuestro actual ordenamiento jurídico. Mas entende-mos que no podemos acostumbrarnos a su «norma-lidad». No se trata sólo de la existencia de dificulta-des en la aplicación del derecho no sustentadas endificultades interpretativas sino fundamentadas enproblemas «Iogísticos». Estamos también ante unacierta inseguridad jurídica. No resulta precisamenteplausible «rectificar errores» bastante tiempo des-pués de su posible comisión ni abrir la puerta a des-legalizaciones en materia sancionadora por la vía dela reorganización ministerial.

Se ha resuelto con carácter general sobre la identificación te-lefónica, distintivo personal, rótulo de despacho, rótulo de mesa,tarjeta de identidad institucional, tarjeta de visita personalizada,tarjeta de control de identificación e identificación de los firman-tes en las comunicaciones escritas, mas en los supuestos enjui-ciados se ha omitido un hecho relevante como es la exacta na-turaleza y denominación de sendos órganos administrativos.

14 Cfr. BOE del 11 de junio de 1992 y 4 de enero de 1993.

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Tras haber proclamado el Tribunal Constitucionalel carácter formal y material de ley de las leyes depresupuestos, ha reconocido la existencia de ciertoslímites materiales a su contenido derivados de lasexigencias del principio de seguridad jurídica y, so-bre todo, de las «peculiaridades» o «especifidades»de su tramitación parlamentaria y, más concreta-mente, de las restricciones de las facultades de losórganos legislativos en relación con la tramitaciónde otros proyectos o proposiciones de ley. Por elloha afirmado que «no cabía incluir en dichas leyesmaterias que no tengan relación directa con los gas-tos e ingresos previstos en los presupuestos o conlos criterios de política económica del gobierno quelo promueve» 15.

Tales principios no son trasladables sin más alámbito legislativo ordinario y al reglamentario mascreemos que, al menos, debería haber congruen-cia 16 legislativa y reglamentaria. No se trata la con-

15 Cfr. SSTC 65-87, de 21 de mayo, 76-92, de 14 de mayo,116-94, de 11 de abril.

16 Congruencia, según el Diccionario de uso del español, de

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gruencia de un concepto inusual en la actuación ad-ministrativa. Recordemos que la congruencia es re-querida en las resoluciones administrativas (arts.89.1. y 113.3 Ley 30-92, arts. 93.1 y 119 LPA). Tam-bién se exige en la sentencia que se dicte en el ám-bito del control de los actos de la administración (art.43,80 y 95.3 LJCA) a fin de no vulnerar los dere-chos amparados en el arto 24 CE17

, Debería deconstituir también seña de identidad del trabajo par-lamentario y reglamentario.

En un estado de derecho es preciso indicar ex-presamente cuando una competencia es ejercitadapor delegación, artículo 13,4 Ley 30-92. En paralelola necesidad de identificar adecuadamente la natu-raleza del órgano que dicta una Resolución deberíade constituir también carta de naturaleza en el fun-cionamiento del poder ejecutivo. Algo chirría cuan-do dos órganos administrativos pueden actuar a lolargo de los años omitiendo su exacta naturaleza.

María Moliner, es "relación lógica entre dos acciones, dichos,etc.».

17 Cfr. SSTC 109-85, de 8 de octubre, 177-85, de 18 de di-ciembre, 8-89, de 23 de enero, etc.

Cuestiones de derecho transitorio en relación con elartículo 147 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964

Guillermo SANCHIS FERNANDEZ-MENSAQUE

Es llano que el nuevo régimen de enervación dela acción que establece el artículo 1563 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, aplicable hoya todo tipo dearrendamientos, es más riguroso que el que esta-blecía antes el mismo precepto y, por supuesto, parael arrendatario, mucho más riguroso que el que es-tablecía el artículo 147 de la Ley de ArrendamientosUrbanos para los arrendamientos protegidos. La so-lución, desde luego, como buena parte de esta Ley,no parece muy acertada, entre otras cosas porqueesto, que había estado siempre ligado a los arren-damientos protegidos, se extiende a arrendamientosrespecto a los que no hay razón alguna para esta-blecer una excepción al principio de simultaneidaden el cumplimiento de las obligaciones.

Pero, aparte esta crítica de entrada, la nueva re-gulación plantea una cuestión de derecho transito-rio para la que no ofrece una solución clara: la de sila nueva regulación se aplicará en los pleitos poste-riores a su entrada en vigor relativos a arrendamien-tos protegidos anteriores. Cuestión que no me pa-rece baladí o planteada por puras razones estéticas.y es que, no pocos de los arrendamientos que sub-sisten lo son de viviendas ocupadas por personasmayores y de pocos medios, que pueden verse sor-prendidas por la aplicación de la nueva norma y porprácticas poco escrupulosa de arrendadores no es-pecialmente piadosos, sobre todo, si se trata de em-presarios dedicados a este tráfico de casas de ren-ta antigua, avezados en poner a los arrendatariosen situación de resolución.

Tres son las disposiciones transitorias de la Ley29/94 que pueden venir a resolver la cuestión, la dis-posición transitoria primera, la segunda y la dispo-sición transitoria sexta, según se entienda que setrata de una regulación de carácter sustantivo o me-ramente procesal.

Empezando por la última, dice la muy menguadadisposición transitoria:

1. El Título V de la presente ley será aplicablea los litigios relativos a los contratos de arren-damiento de finca urbana que subsistan a lafecha de entrada en vigor de esta ley.

2. Se exceptúa lo establecido respecto al valorde la demanda y a la conformidad de las sen-tencias, que será inmediatamente aplicable alos recursos de casación en los litigios sobrecontratos de arrendamientos de local de ne-gocio en los que la sentencia de la Audien-cia Provincial se haya dictado después de laentrada en vigor de la presente ley.

y lo primero que se pregunta el práctico es: ¿aqué se refiere la excepción del número dos? Y es

que, en el Título V de la nueva ley, no hay regula-ción alguna relativa al recurso de casación. La úni-ca referencia a tal recurso está en la modificaciónque se hace del artículo 1687. 3 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil por la disposición adicional quinta dela ley. Por otra parte, la que se dice excepción, si lareferimos a la aplicabilidad de la nueva norma a plei-tos sobre contratos anteriores, no sería excepciónsino, redundancia.

El despiste puede explicarse si se sigue el proce-so de elaboración de la nueva Ley. En efecto, la dis-posición transitoria quinta del proyecto remitido alCongreso decía «los procesos judiciales que se ini-cien con posterioridad a la entrada en vigor de la pre-sente Ley se regirán por las normas procesales co-munes y por las contenidas en esta Ley aunque loscontratos a que se refieran se hubiesen celebradocon anterioridad. Sin embargo, lo establecido en ladisposición adicional 5. a 3 (recurso de casación)sólo será aplicable a los procesos que se refieran acontratos celebrados después de la entrada en vi-gor». En virtud de una enmienda transaccional, queparece querer justificarse por razones técnicas, en-tendiendo quizás que la aplicación de las nuevasnormas procesales es cuestión resuelta que no tie-nen por qué ser tratadas en una regulación transi-toria, se limita el texto a la salvedad del último inci-so. y es en el Senado, donde se introduce la en-mienda, que igualmente parece querer justificarseen parte por razones técnicas, que estableció el tex-to definitivo de la disposición que comentamos.

Pero esto, que puede explicar el despiste y el de-fecto de técnica, no despeja, sin embargo, la perple-jidad interpretativa del texto tal como nos es dado,que no nos ofrece solución clara para la cuestiónque aquí nos planteamos: la de si el artículo 147 dela anterior ley de Arrendamientos Urbanos siguesiendo aplicable a los arrendamientos celebradosdurante su vigencia.

En efecto, frente a lo que se decía en el primitivotexto, donde los pleitos relativos a contratos anterio-res quedaban sometidos a las nuevas normas pro-cesales (aunque siga en pie la cuestión de la natu-raleza procesal de la regulación que nos ocupa), in-cluidas, por tanto, las que introducía la disposiciónadicional quinta, aquí la mención se limita al TítuloV, lo que permite entender, a contrario, que no se-rán de aplicación la disposiciones procesales a quese refiere la disposición adicional quinta, salvo lo re-lativo al valor de la demanda y conformidad de lassentencias, que sería inmediatamente aplicable a losrecursos de casación en los litigios sobre arrenda-miento de local de negocios en los que la sentencia

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de la Audiencia Provincial se haya dictado despuésde la entrada en vigor de la presente ley ... por cier-to, la indicación relativa al valor de la demanda nose refiere a los arrendamientos de local de negocio.Con esta explicitación e incorporación del sentido acontrario, adquiriría coherencia la totalidad de la dis-posición transitoria y adquiriría sentido la excepciónque se quiere introducir en el número dos.

Podría argumentarse, no obstante, teniendo encuenta el proceso de elaboración de la citada dispo-sición transitoria, que el número dos de la disposi-ción transitoria sexta se refiere exclusivamente al re-curso de casación, por lo que, como quiera que elnúmero uno no la resuelve, queda en pie la cues-tión de la aplicabilidad a los procesos relativos a con-tratos anteriores al 9 de mayo de 1985 de las res-tantes disposiciones a que se refiere la adicionalquinta. Con esta interpretación, que se ajusta mása las vaivenes del debate del texto, queda pendien-te la cuestión de la inmediata aplicabílidad o no dela nueva redacción del artículo 1563 de la Ley de En-juiciamiento Civil. En todo caso el despiste es claro,lo que ha obligado a una reunión en Junta Generalde los Magistrados de la Sala primera del TribunalSupremo a fin de poder alcanzar algún acuerdoacerca del sentido de la citada disposición transito-ria, donde se integró el sentido del transcrito párrafosegundo de la disposición transitoria sexta, que ven-dría referido exclusivamente al recurso de casación(auto del TS de 4 de julio de 1995, recaída en re-curso 1416/95).

Pues bien, pese a ser posible algún enunciadocon sentido incorporando el sentido a contrario, ten-dremos que admitir que el texto no ofrece soluciónclara para el problema que aquí nos planteamos. Lasolución, por tanto, tendremos que buscarla con otroauxilio. Para ello preciso será preguntarse acerca dela naturaleza de la regulación que establece el po-der de enervar la acción de desahucio mediante laconsignación o pago: si se trata de una regulaciónpropiamente procesal o de una regulación sustanti-va, que se refiere, por tanto, no a la relación jurídicoprocesal, sino a la misma relación jurídico material,sin que el hecho de su ubicación, en la Ley de En-juiciamiento Civil o en el Capítulo XII de la anteriorley de Arrendamientos Urbanos sea criterio para de-cidir. De acuerdo con ello, si concluimos que se tra-ta de una regulación de carácter sustantivo, la solu-ción vendría dada por lo dispuesto en las disposicio-nes transitorias 1. a y 2. a A). 1, con lo que seguiríasiendo aplicable a los arrendamientos anteriores lodispuesto en el artículo 147 de la anterior Ley deArrendamientos Urbanos. Si se trata de una mera re-gulación procesal, aunque el Texto de la Disposicióntransitoria sexta no sea clara, tampoco habría difi-cultad de acuerdo con lo que viene siendo admitidocomo principio en todo caso de reforma procesal: lanueva norma seria aplicable a los procesos que naz-can tras la entrada en vigor, ya que, en definitiva,de lo que se trata es de regular actos procesales,que necesariamente han de regirse por la norma vi-gente en el tiempo en que se producen, con inde-pendencia de cual sea la regulación aplicable a la re-lación jurídico material que se debata en el pleito ysin que en ello haya retroactividad alguna de la nue-va norma.

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Y, de entrada, es claro que el nuevo artículo 1563,al menos en sus puntos 1. 1. o Y 1. 2. o, no establecetrámite o carga procesal alguna, no fija garantía al-guna dirigida al logro de la tutela judicial efectiva, nidecide competencia o requisitos de eficacia de ac-tos procesales. Lo mismo podíamos decir del artícu-lo 147 de la derogada Ley de Arrendamientos Urba-nos. Y es que aquí, en definitiva, lo que se resuelvees acerca de la eficacia de un pago tardío y poste-rior a la comunicación por parte del arrendador desu voluntad de resolver por medio de la citación ajuicio, lo que constituye una clara excepción a lo dis-puesto por el artículo 1124 del Código Civil. Ciertoque se trata de un poder otorgado al arrendatarioque se actúa en el proceso; pero eso no decide lanaturaleza de tal poder, del mismo modo que, porejemplo, el hecho de que la transacción pueda po-ner fin al pleito, convierta a tal negocio en una meraactuación procesal, para el que sólo baste la capa-cidad para ser parte en juicio. Al contrario, el hechode que tal poder permita incluso dejar sin efecto unaacción fundada pone de manifiesto la especial viru-lencia de este poder, que, por eso, no puede surgirdel proceso, sino de la relación que en el se debate.

Así, por razones que pueden explicarse en aten-ción a la tensión que se produce entre propiedad ydomicilio, especialmente agudizada en los arrenda-mientos de vivienda, y por los problemas que em-pezaban a producirse con el crecimiento de las ciu-dades, el Tribunal Supremo admitió lo que se con-sagró como doctrina legal desde la sentencia de 30de junio de 1883: la eficacia del pago tardío comoexcepción al principio de simultaneidad en las pres-taciones. Cuya doctrina se refería a la regulación delarrendamiento no al proceso. El beneficio se esta-blece luego dentro de la regulación protectora del in-quilinato, como un modo de protección del inquilino,considerándose desde el principio que no era apli-cable a los arrendamientos regulados por la legisla-ción común, lo que apunta al carácter sustantivo dela regulación. Y es la Ley de 23 de julio de 1966 laque incorpora el beneficio a la Ley de Enjuiciamien-to Civil, en el artículo 1563, al que da nueva redac-ción la disposición adicional quinta de la nueva Leyde Arrendamientos Urbanos. Por tanto, el que laenervación se produzca en el proceso, no significaque sea una regulación de la relación procesal, sinoque lo que significa es que la eficacia del pago tar-dío se admite incluso hasta el momento del procesoe incluso, en la legislación protectora, aunque éstehaya terminado por sentencia y ésta haya llegado aser firme, hasta el momento mismo del lanzamien-to. Se trata, por tanto, de regular la eficacia del pagoo la consignación en el arrendamiento, lo que sólopuede considerarse una regulación de carácter sus-tantivo.

Llama la atención, la poca atención que ha mere-cido la cuestión entre los primeros comentaristas dela Ley. De los que he leído, sólo lo aborda Ortiz Na-vacerrada, quien escribe:

El régimen de enervación es considerablementemás restringido que el derogado, particularmente enel articulo 147 de la LAU anterior, que autorizabaaquella hasta el momento de la notificación y permi-te la rehabilitación del contrato hasta el momentomismo del desahucio. Privar a los arrendatarios de

tales beneficios, que constituyen expectativas legíti-mas en los procesos ya iniciados, conforme a la le-galidad anterior, puede vulnerar la garantía constitu-cional del artículo 9. 3, de irretroactividad de las dis-posiciones restrictivas de derechos individuales. In-cluso cabría partir de que enervación y rehabilitacióndel contrato son actos producidos en el proceso ycon efectos directos e inmediatos en él; pero tam-bién eficaces -en particular el segundo- en la re-lación sustantiva misma, para defender la continui-dad del régimen anterior para contratos celebradosdurante su vigencia, esto es, antes de la entrada envigor de la nueva ley, cualquiera que sea el tiempoen que el litigio relativo a ellos pueda sustanciarse.

Desde mi punto de vista, el autor parte de un plan-teamiento correcto (la de si se trata de una regula-ción de carácter sustantivo); pero con un enfoque noajustado (el principio de irretroactividad del artículo9.3). Desenfoque debido a la oscuridad misma deltema de la retroactividad. Y es que, no puede ha-blarse propiamente de retroactividad por el hecho deaplicar la nueva norma a una relación surgida conanterioridad, ya que la nueva ley se aplica desdeahora y para el futuro. Lo que pasa es que, comoseñala Enneccerus, el principio de irretroactividad delas normas se confunde con otro principio que enrealidad es muy distinto y que dice «las nuevas le-yes dejan intactos los derechos adquiridos», sin quepuedan confundirse los derechos con las meras ex-pectativas. Pero lo que pasa es que este principio,si bien da una solución relativa al problema de apli-cación de la ley en el tiempo, en muchas ocasioneses falso: así carecería completamente de sentido elque una ley que declara redimibles ciertos censos oque deroga el derecho del propietario a recoger losfrutos que caen sobre el fundo de su vecino no seaplicara a los censos existentes o a los árboles yaplantados. Así el mismo Código Civil declaró redimi-bles los censos, y nadie ha considerado que esto su-pusiese un caso de perniciosa retroacción del Códi-go Civil.

En relación con los contratos de tracto sucesivo,se dice que deben regirse siempre por la ley vigen-te en el momento de su celebración, con lo que laaplicación de la nueva norma a esos contratos an-teriores supone retroacción contraria al principio deirretroactividad. Afirmación igualmente falsa, no sóloporque no hay auténtica retroacción como ya dije,sino porque tal principio choca con lo generalmenteadmitido en materia de legislación social y choca conla realidad jurídica actual. Así nadie cuestiona el quelas nuevas normas en materia de Derecho del Tra-bajo se apliquen a los contratos en curso y quiendice a estas instituciones de tradicional significadosocial, a otras como, por ejemplo, el contrato de se-guros. Así el arrendamiento protegido es una rela-

ción de contenido en buena medida estatutario, loque, por principio, permite al legislador la modifica-ción de tal estatuto, cuyo nuevo estatuto ha de apli-carse, salvo previsión en contrario del legislador, alos contratos subsistentes.

En consecuencia, como ya hemos adelantado lacuestión ha de resolverse a luz de la regulación queestablece la nueva Ley en sus disposiciones transi-torias, según se considere que se trata de una re-gulación procesal o de carácter sustantivo. Y, si noexiste regulación específica, habrá que entender, yasin distinción acerca de la naturaleza de la regula-ción, puesto que se llegaría a la misma solución, quela nueva regulación se aplica en todos los procesosposteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley,ya se refieran a contratos viejos o nuevos.

Pero, si partimos de que aquí estamos, pese a suubicación, ante una regulación sustantiva, que se re-fiere a la relación jurídico material y no, al proceso,aunque su eficacia llegue hasta el proceso, la solu-ción sólo puede venir de las disposiciones transito-rias primera y segunda; y, en consecuencia, los con-tratos anteriores, seguirán rigiéndose en cuanto a laeficacia del pago tardío por el artículo 147 de la an-terior Ley de Arrendamientos Urbanos.

También puede ser significativo, desde el puntode vista de la voluntad del legislador, comparar eltexto con el del proyecto que se presentó durante laIV legislatura, del que en buena medida es herede-ro el que culminó con la nueva Ley de Arrendamien-tos. Aunque este criterio sea siempre discutible y losenormes defectos y lagunas de la Ley y del proyec-to anterior hace muy difícil entender cual pudiera serla voluntad del legislador; es más, un malintencio-nado juicio de intención pudiera lIevarnos a enten-der que el único propósito (despropósito) de tantodefecto es el de dejar muchas cuestiones abiertas,moviéndose en una ambigOedad deliberada, paraque sea el juez el que haga el gasto político decerrarlas mediante el establecimiento de normasmás concretas en busca de una voluntad inexisten-te. En todo caso, la anterior redacción, que cierta-mente criticamos desde la Comisión de Derecho Pri-vado de JpM por las graves consecuencias socialesque podía suponer, era al respecto bastante clara:la enervación se regulaba como norma procesal es-pecial de los arrendamientos urbanos, en su artícu-lo 35, en régimen, por cierto, más riguroso que enel artículo 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,cuya norma se consideraba aplicable a los pleitos re-lativos a arrendamientos antiguos. Y, repito, aventu-rándome quizás más allá de lo prudente, podría con-siderarse significativo el cambio introducido por par-te del autor de un proyecto sustentado por el mismogrupo político, interpretándolo como conscienteabandono de la solución que sin lugar a dudas ofre-cía el proyecto anterior.

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La responsabilidad civil por daños causados por productosdefectuosos. La Ley 22/1994, de 6 de julio

Rafael SARAZA JIMENA

En otro artículo publicado en esta revista hace yaalgunos años 1 analizaba la problemática relativa ala denominada «responsabilidad del fabricante», o,de acuerdo con la terminología utilizada por los tex-tos legales, la responsabilidad civil por daños cau-sados por productos defectuosos, por lo que me re-mito a lo allí expuesto en cuanto a las consideracio-nes de orden social e ideológico, así como a los an-tecedentes en los ordenamientos norteamericano yeuropeo que en él se exponían.

Me refería en dicho trabajo a la infracción por par-te del Estado español de la obligación que, como Es-tado miembro de las Comunidades Europeas, teníade transponer al Derecho interno la Directiva delConsejo de las Comunidades Europeas de 25 de ju-lio de 19852

, de responsabilidad por los daños cau-sados por los productos defectuosos, cuyo plazo decumplimiento finalizó el 30 de julio de 1988, infrac-ción que por otra parte también cometieron la ma-yoría de los Estados miembros, como suele serusual cuando de Directivas que desarrollan aspec-tos sociales o medioambientales se trata.

La normativa contenida en dicha Directiva habíasido valorada positivamente por la mayoría de ladoctrina, pese a que la política comunitaria en estecampo, como en general en todos los de trascen-dencia social, arrastra un lastre importante en cuan-to a finalidad primordial que se persigue: se entien-de por los órganos rectores de la Unión Europea quela uniformidad o afinidad jurídica en el ámbito de losDerechos de protección a los consumidores y al me-dio ambiente es necesaria, no tanto por la necesi-dad misma de tal protección, como porque la dispa-ridad de disposiciones nacionales en esta materiasupone una diversidad en el grado de protección queengendra diferentes cargas para las empresas, se-gún estén radicadas en uno u otro país de la Unión,lo que implica una alteración de la libre competen-cia que debe ser eliminada por las autoridades co-mUnltarias3. Se trata de un enfoque neoliberal quetoma como objetivo básico la potenciación de la li-bre competencia, reduciendo a segundo plano otroscondicionantes de contenido social.

1 «La crisis del derecho privado codificado y el paso al nuevoderecho privado del tráfico económico. El derecho del consumo»,Jueces para la Democracia, núm. 14 (3/1991).

2 Directiva del Consejo de 25 de julío de 1985, relativa a laaproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y ad-ministrativas de los Estados miembros en materia de responsa-bilidad por los daños causados por productos defectuosos(85/374/CEE) (Boletín Oficial L-21 0/29 de 7 de agosto de 1985).

3 Asi lo explícita por ejemplo la sentencia del TJCE de 14 dejulio de 1994, caso Faccini, que resuelve la cuestión prejudicialplanteada por el G/ud/ce concil/atore de Florencia, Italia, plantea-

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La situación derivada de la falta de transposiciónen plazo de la Directiva era preocupante habidacuenta del elevado riesgo que el desarrollo indus-trial y tecnológico provocaba para los ciudadanos engeneral, y de la defectuosa regulación que al res-pecto se contenía en los artículos 25 y siguientes dela Ley General para la Defensa de los Consumido-res y Usuarios. Pues bien, dicha transposición ha te-nido finalmente lugar por la Ley de 6 de julio de1994, y es ahora cuando dicha Ley empieza a tenertrascendencia, habida cuenta del especial régimende derecho transitorio establecido en la disposicióntransitoria única de la ley, conforme a la cual «la pre-sente Ley no será de aplicación a la responsabilidadcivil derivada de los daños causados por productospuestos en circulación antes de su entrada en vigor.Esta se regirá por las disposiciones vigentes en di-cho momento». Voy a tratar de hacer un someroanálisis de las innovaciones que esta regulación le-gal introduce en la materia, sin entrar en cuestionescomo las relativas a la exclusión de daños nuclea-res (art. 10.3), ineficacia de las cláusulas de exone-ración o limitación de la responsabilidad frente a lavíctima (art. 14), caducidad (art.13), prescripción(art. 12), cuya regulación no ofrece especiales pro-blemas. Me he abstenido de transcribir literalmentela mayoría de los preceptos comentados para evitarque el trabajo resulte excesivamente largo y farra-goso, por lo que puede ser interesante tener a manoel texto de la Ley para cotejar los distintos precep-tos citados.

A) PRINCIPIO GENERAL. RESPONSABILIDADOBJETIV A. EXCEPCIONES

La responsabilidad por productos defectuosos queestablece la ley española es, al igual que la estable-cida por la Directiva, una responsabilidad objetiva,conforme resulta del principio general de responsa-bilidad de los fabricantes e importadores respectode los daños causados por los defectos de los pro-

da con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, sobre interpreta-ción de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembrede 1985, referente a la protección de los consumidores en el casode contratos negociados fuera de los establecimientos comercia-les, cuando afirma en su párrafo 5.° que la Directiva sobre con-tratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles tie-ne por objeto «acabar con las disparidad es existentes entre laslegislaciones nacionales referentes a dicha protección (la de losconsumidores), disparidades que pueden tener una incidencia so-bre el funcionamiento del mercado común».

ductos que respectivamente fabriquen o importen,establecida en su artículo 1.°, y por cuanto que el ar-tículo 5 de la Ley exige al perjudicado la prueba deldefecto, el daño y la relación de causalidad entreambos, pero no la culpa del productor.

Pero esta responsabilidad objetiva tiene excep-ciones.

1." Una primera excepción está constituida porlos llamados «riesgos de desarrollo», al establecerel artículo 6.1.e de la Ley que «el fabricante o im-portador no serán responsables si prueban: e) Queel estado de los conocimientos científicos y técnicosexistentes en el momento de la puesta en circula-ción no permitía apreciar la existencia del defecto».

Los riesgos de desarrollo (development risk), quese plantean sobre todo en relación a la industria far-macéutica, son aquellos defectos de los productosque son conocidos como consecuencia de los avan-ces científicos y técnicos posteriores a su puesta encirculación, por lo que en el momento de ésta el fa-bricante no podía de ninguna forma detectarlos.

En relación con los riesgos del desarrollo se haplanteado la controversia que suele ser clave enbuena parte de los problemas que suele plantear elDerecho de la responsabilidad: quien deber sopor-tar las consecuencias dañosas de determinadosriesgos. De un lado, los que estiman que el fabri-cante debe responder de los riesgos de desarrollose basan en la consideración de que de otra formason los consumidores los que soportan en exclusivaestos riesgos del progreso, pese a ser el productorquien los crea y se beneficia de ellos, con la posibi-lidad de que los ciudadanos se conviertan en autén-ticos «conejillos de indias». De otro lado, los queabogan por la dirección contraria, argumentan quesi el fabricante soporta los riesgos de desarrollo, separalizará la innovación en la fab~icación y comer-cialización de productos, en especial los farmacéu-ticos y los de alta tecnología. Además, se estima quesi tales riesgos los soporta el productor, el segurode responsabilidad civil o es inviable desde el puntode vista económico o sus primas son demasiado ele-vadas, lo que al final va en detrimento de losconsumidores.

La polémica entre los partidarios de una y otrapostura, en la que se hicieron notar las influenciasde los distintos «Iobbys» industriales y económicos,mantuvo bloqueada la elaboración definitiva de la Di-rectiva. El compromiso final que hizo posible la apro-bación de la Directiva se plasmó en el artículo 7-ede la Directiva (que corresponde al 6.1.e de la Leyespañola), de acuerdo con el cual los fabricantes nosoportan los riesgos de desarrollo, pero, al igual queen todas las causas de exoneración de responsabi-lidad reguladas en el artículo 7 de la Directiva y 6 dela Ley española, se invierte la carga de la pruebapues es el fabricante el que debe probar los requi-sitos del mismo --esto es, que el estado de la cien-cia en el momento de la introducción en el mercadodel producto no permitía descubrir la existencia deldefect~, y no la víctima lo contrario --es decir, queera posible haber evitado el defect~. Además, enuno de los pocos extremos en los que la Directivapermite a los Estados miembros apartarse de su re-gulación, el artículo 15.1.b permite que «cada Esta-

do miembro podrá ... disponer en su legislación queel productor sea responsable incluso si demostraraque, en el momento en que él puso el producto encirculación, el estado de los conocimientos técnicosy científicos no permitía detectar la existencia deldefecto».

El Estado español ha hecho uso de esta posibili-dad de apartarse del texto de la Directiva, y eliminala consideración como excepción al carácter objeti-vo de la responsabilidad del fabricante los llamados«riesgos de desarrollo» en el caso de medicamen-tos, alimentos y productos alimentarios, al estable-cer en el apartado 3.° del artículo 6 de la Ley que«en el caso de medicamentos, alimentos o produc-tos alimentarios destinados al consumo humano, lossujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, nopodrán invocar la causa de exoneración de la letrae) del apartado 1 de este artículo».

2." La segunda excepción es la constituida porel cumplimiento de normas imperativas. El artícu-lo 6.1.d de la Ley, transposición del artículo 7.d dela Directiva, establece que «el fabricante o importa-dor no serán responsables si prueban: Que el de-fecto se debió a que el producto fue elaborado con-forme a normas imperativas existentes».

B) CONCEPTO DE PRODUCTO

La regulación de este extremo, contenido en el ar-tículo 2 de la Ley, establece la regla general de quese considera producto, a efectos de aplicación deesta regulación legal, a todo bien mueble con excep-ción de los productos naturales que no sufran unatransformación inicial, siendo irrelevante su carácterde bien de consumo o producción -con indepen-dencia de lo que luego se verá en relación al ámbitode protección en cuanto a daños en las personas oen los bienes-, así como si es materia prima, partecomponente o producto final, incluyéndose tambiéncomo «producto» el gas y la electricidad. Se exclu-yen, pues, tanto los bienes inmuebles como los ser-vicios, que plantean una problemática distinta.

Pueden hacerse las siguientes consideracionesen torno al régimen que resulta de esta regulaciónlegal en lo referente al concepto de producto:

1. El legislador español no ha hecho uso de lafacultad que le otorgaba el artículo 15.1.a dela Directiva, que permite a los Estados miem-bros apartarse en este punto de la regulacióndel artículo 2 de la Directiva e incluir en el con-cepto de producto a las materias primas agro-pecuarias y a los productos de la caza. Comola mayoría de los Estados miembros -hay al-gunas excepciones, como es el caso deLuxemburg~ se excluyen del ámbito de apli-cación de la Ley los daños producidos por pro-ductos naturales, entendiendo por tales losproductos agrícolas, ganaderos, pesque ros ycinegéticos, que no hayan sufrido una trans-formación inicial.

2. El hecho de que se consideren productos so-metidos al ámbito de aplicación de la Ley losbienes muebles incorporados a un inmueblehace que, por ejemplo, los empresarios de la

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construcción, a los que en principio sería deaplicación el régimen de responsabilidad de-cenal regulado en el contrato de arrendamien-to de obra, y el del contrato de compraventadel Código Civil, puedan ser responsablescomo distribuidores del producto en el casode daños provocados por elementos mueblesincorporados a las viviendas -piénsese porejemplo en paneles de material aislante de-fectuosos, o en termos o calderas de agua ca-liente también defectuosas-, en el caso deque el fabricante de los mismos no pueda seridentificado, por aplicación del artículo 4.3 dela Ley.

3. Pese a que no se trate propiamente de pro-ductos industriales, han de considerarse in-cluidos en el ámbito de aplicación de la ley losproductos artesanales y los artísticos, asícomo los productos mineros, e incluso el aguamineral. Por previsión expresa de la ley, se in-cluyen en el concepto legal de producto el gasy la electricidad.

4. También han de considerarse incluidos losproductos suministrados a la víctima comoparte de una relación de servicios -por ejem-plo, un producto defectuoso empleado por eldentista en el empaste de una muela-.

5. Por contra, están excluidos del ámbito de laLey productos como las transfusiones de san-gre y los órganos humanos trasplantados, asícomo los desperdicios y residuos. En los pri-meros la exclusión vendría determinada por lodispuesto en el artículo 6.1.c de la Ley, con-forme a la cual está excluida la responsabili-dad cuando el producto no ha sido fabricadopara la venta o cualquier otra forma de distri-bución con finalidad económica o en el marcode una actividad profesional o empresarial, loque parece evidente que ocurre con la san-gre y los órganos humanos4

. En los segun-dos, la exclusión vendría determinada por laprevisión del artículo 6.1.a, que exonera deresponsabilidad al fabricante por productosque no hayan sido puestos en circulación, esdecir, insertados en los canales de distribu-ción del mercado, lo que evidentementeocurre en el caso de residuos o desperdicios,que no se «comercializan».

C) CONCEPTO DE DEFECTO O DEPRODUCTO DEFECTUOSO

El concepto de «defecto» o de «producto defec-tuoso», regulado en el artículo 3 de la Ley, es fun-damental en la regulación legal de la responsabili-dad civil por daños causados por productos defec-tuosos, dado que la delimitación de este conceptoes consecuencia directa de la finalidad de las nor-mas tuitivas que regulan este tipo de responsabili-dad civil, que es la de eliminar riesgos al consumi-

4 Aunque cuestión distinta sería fa de sustancias farmacológi-cas elaboradas a partir de productos de origen humano, comopor ejemplo la gammaglobulina.

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dor e indemnizar sus consecuencias dañosas, y nola de asegurarfe ningún tipo de utilidad. Esto implicaque las normas legales reguladoras de la compra-venta no pueden ser aplicadas ya que su finalidades la de proteger al comprador contra los defectosque afecten a la utilidad del objeto de la prestacióndel vendedor, mientras que aquí de lo que se trataes de conseguir una indemnización por los dañoscausados en la persona y en los bienes del consu-midor del producto o de otras personas distintas quehan sido afectadas también por los daños -los lla-mados bystanders-. Esta es una de las razonesque determinan la inadecuación de las normas so-bre responsabilidad contractual a los supuestos deresponsabilidad civil de productos.

Es por ello que el concepto de «defecto» no se re-laciona con la ausencia de utilidad del producto parael adquirente del mismo -como ocurre en el casode los «defectos ocultos que tuviere la cosa vendi-da» de que habla la regulación del saneamiento porvicios ocultos del Código Civil, arto 148~, sino conla ausencia de seguridad, es decir, con la peligrosi-dad del producto. Como pone de relieve M. a Ange-les Parra Lucan5 «el concepto de defecto no coinci-de con el que aparece en los Códigos civiles denuestro entorno a efectos del saneamiento. La no-ción de defecto, tal y como aparece en la Directiva,se sitúa en un plano distinto. En razón de los vicioso defectos ocultos la cosa se convierte en impropiapara el uso o consumo a que se la destina o dismi-nuye de modo apreciable las posibilidades de eseuso o consumo. Por el contrario, el concepto de de-fecto del texto comunitario no garantiza la idoneidaddel bien para el fin para que se adquirió. La falta decalidad o los vicios o defectos que afecten a la uti-lidad del producto, en principio, no están incluidosen el ámbito de aplicación de la Directiva. En estesentido el considerando sexto del Preámbulo de laDirectiva entiende que u ••• para proteger la integridadfísica y los bienes del consumidor, el carácter defec-tuoso del producto debe determinarse no por su fal-ta de aptitud para el uso sino por no cumplir las con-diciones de seguridad a que tiene derecho el granpúblico ..."».

Varios son los aspectos que pueden destacarsede la regulación legal del concepto de ••productodefectuoso» :

1. El citado precepto legal habla de que el pro-ducto no ofrezca la seguridad «que cabría le-gítimamente esperar». Esta expresión mues-tra con claridad que un producto no es defec-tuoso por el simple hecho de tener aspectospeligrosos, siempre que tales peligros sean in-trínsecos a la clase a la que el producto per-tenece y sean conocidos. No se protege a lavíctima contra el riesgo evidente. Por utilizaruna expresión usada por la práctica anglosa-jona, «danger speaks for itself», el peligro ha-bla por sí mismo. La ley no ampara absurdoscomo los referidos por el profesor De AngelYáguez al comentar algunas sentencias nor-teamericanas6

, como las que concedían una

5 Daños por productos y protección del consumidor, José M.·Bosch Editor, 1990.

6 Tratado de responsabilidad civil, Universidad de Deusto-Edi-torial Civitas, 3.· Edición, 1993, págs. 638 y ss.

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2. El precepto prevé expresamente como cir-cunstancia a tener especialmente en cuentapara ponderar si un producto no ofrece la se-guridad que cabría legítimamente esperar la«presentación» del mismo. En este conceptoparece que debe comprenderse su empaque-tado, marcado y etiquetado, aspecto éste so-bre el que actualmente existe una estricta re-gulación, así como la publicidad que se reali-ce y las informaciones que sobre su uso seofrezcan, que deben ser claras y precisas?

3. También menciona el precepto como circuns-tancia a tener especialmente en cuenta aefectos de calibrar la seguridad del productoel «uso razonablemente previsible del mis-mo». Esta idea de uso razonable se relacionacon el tipo de consumidor al que el productose dirige. No es lo mismo un producto dirigidoa los adultos que uno destinado a los niños,que precisan de una protección más intensa.Además, esta determinación del uso razona-ble no puede quedar en manos del fabrican-te, equiparándolo así al uso específico, sinoque incluye cualquier uso normal habidacuenta del tipo de destinatario. Por ejemplo,aunque el uso específico de un juguete sea elde jugar, ha de considerarse defectuoso sicontiene elementos tóxicos porque es «razo-nablemente previsible» que los niños se lo lle-ven a la boca.

D) CONCEPTO DE DAÑO

El artículo 9 de la Directiva, que establece el con-cepto de «daño» que da lugar a la responsabilidadpor productos defectuosos regulados en la misma,es desarrollado por la Ley española en su artículo10, bajo el epígrafe de «ámbito de protección», delcual resulta tanto el concepto de «daño» como el de«víctima». En el concepto legal de daño han de dis-tinguirse por tanto los daños causados en las per-sonas y en los bienes.

1. Daños en las personas. El ámbito de protec-ción de la leyes más amplio cuando se trata demuerte o lesiones corporales, pues no se exigen losrequisitos que respecto de los daños en las cosasexcluyen en la práctica del ámbito de aplicación dela Ley a los daños sufridos por los que no ostentenla cualidad de consumidor final, como se verá al tra-tar de las víctimas. No obstante, el examen conjun-to del artículo 1.° de la Ley -que habla de respon-sabilidad por «daños»- y del apartado 2,° de esteartículo 1O-que remite a la legislación civil generalpara el resarcimiento de los «demás daños y perjui-cios, incluidos los daños morales»- hace que seadifícil delimitar el ámbito de los daños en las perso-

7 Este aspecto de la incorrecta información al consumidor so-bre los potenciales peligros del producto ha sido tenido en cuen-ta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la aplicaciónde la normativa general sobre responsabilidad civil contenida en

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nas que han de ser indemnizados conforme al régi-men de responsabilidad regulado por esta Ley.

Una interpretación racional de este precepto haceque, en mi opinión, hayan de indemnizarse confor-me al régimen de responsabilidad por productos de-fectuosos regulado en la Directiva y en la Ley, los«daños», en sentido amplio del término, resultantesde muerte o lesiones corporales, incluyendo en talindemnización el resarcimiento de los diversos com-ponentes de esos «daños», tanto en su dimensiónestricta de daño emergente como en la más ampliaque hace referencia a los diversos componentes dequebranto económico y personal que suelen incluir-se en toda indemnización por muerte o lesiones per-sonales, debiendo entenderse referido el apartado2.° del artículo 10 de la Ley, que remite al régimende responsabilidad civil regulado por la «legislacióncivil general» a los daños y perjuicios que excedendel estricto daño emergente producidos como con-secuencia del accidente en el que resulten dañadaslas «cosas distintas del propio producto defectuo-so», o, a lo más, tratándose de muerte o lesionescorporales, la exigencia de indemnización por dañosmorales y perjuicios que se basen en unas circuns-tancias excepcionales y que queden fuera de lo quesuele indemnizarse con carácter general en cual-quier otro régimen de responsabilidad en el caso demuerte o daños corporales -por poner ejemplosmuy simples, una reclamación de indemnización pordaño moral por parte de alguien ajeno al círculo defamiliares más cercanos, o la reclamación de unacuantiosa indemnización por perjuicios supuesta-mente causados por circunstancias extraordinarias,etc.-. Lo contrario sería reducir el ámbito de los da-ños indemnizables con arreglo al régimen de res-ponsabilidad civil por daños producidos por produc-tos defectuosos, en caso de muerte o lesiones cor-porales, a los estrictos gastos de funeral y mé-dico-farmacéuticos.

2. Daños en las cosas. Del régimen establecidopor la Ley para la indemnización de daños en las co-sas son de destacar:

a) Que los daños a indemnizar conforme al ré-gimen de responsabilidad establecido en laLey son los causados en cosas distintas delpropio producto defectuoso. Ello es conse-cuencia de la finalidad de la Ley, que no esla de asegurar la utilidad del producto com-prado, sino la de proteger a los adquirentesde las consecuencias dañosas de la falta deseguridad de los productos. Por ello, los da-ños causados en el propio producto defectuo-so, que afectan a la utilidad que el mismo hade reportar al comprador, darán lugar en todocaso a las acciones previstas por la regula-ción legal del contrato de compraventa.

b) Que la cosa dañada ha de estar desti-nada «objetivamente» (la Directiva emplea eltérmino «normalmente») al uso o consumoprivados y en tal concepto haya sido utilizada

nuestro Código Civil a supuestos de daños por la utilización dedeterminados productos, como ocurre por ejemplo en las senten-cias de 20 de octubre de 1983, 14 de octubre de 1984, 29 demayo de 1993, 19 de diciembre de 1994, entre otras.

principalmente por el perjudicado. Ello excluye delrégimen de responsabilidad por productos defectuo-sos la indemnización por daños provocados en co-sas que constituyendo «objetivamente» bienes deconsumo privado estén destinadas a una actividadempresarial o profesional, y también excluye la in-demnización por daños provocados en bienes queaunque se destinen a un uso privado, constituyanobjetivamente un bien empresarial.

E) CONCEPTO DE VICTIMA

El concepto de víctima no se define directamenteen la Ley, sino que resulta del concepto de dañocontenido en el artículo 10 de la Ley. De esta regu-lación pueden destacarse las siguientes notas másimportantes en lo que respecta al concepto devíctima:

1. En el caso de muerte o lesiones, la ley prote-ge a toda persona que los sufra, realice unaactividad de consumo privado, empresarial oprofesional.

2. En el caso de daños materiales, el régimende responsabilidad regulado en la Ley sóloprotege a las personas cuando realizan unaactividad de consumo privado con los bienescuyos defectos han sido causa de los daños.

3. Se protege tanto al adquirente o consumidoren sentido estricto como a cualquier personaque utilice el producto defectuoso, e inclusoal que sufre un daño por hallarse próximo ala cosa defectuosa, «bystander» en la termi-nología anglosajona (por ejemplo, el cliente deun restaurante que sufre daños por la explo-sión de una botella de bebida gaseosa servi-da a la mesa de aliado).

Las razón de esta distinta regulación de quienpuede considerarse víctima protegida por el régimende responsabilidad civil regulado en esta Ley res-ponde a la consideración prioritaria de la salud res-pecto de otros bienes jurídicos protegidos, lo quehace que el círculo de personas protegidas se am-plíe e incluya a profesionales y empresarios. Porcontra, cuando se trata de meros daños materiales,la intensidad de la protección disminuye y el círculode personas protegidas queda reducido a los queostenten la condición de consumidores, es decir,que han adquirido el bien para el consumo privadoy no para el desarrollo de una actividad profesional,industrial o comercial.

F) CONCEPTO DE FABRICANTE

El artículo 4 de la Ley española regula el concep-to de fabricante, es decir, lo que podría llamarse elrégimen jurídico de la legitimación pasiva: quien res-ponde de los daños causados a la persona o a losbienes de consumo de la víctima por un productodefectuoso.

La Ley española, en desarrollo de la Directiva co-munitaria, define como fabricante a efectos de la leyal fabricante de un producto terminado, al de cual-

quier elemento integrado en un producto terminado,al productor de la materia prima y a quien se pre-sente al público como fabricante poniendo su nom-bre, denominación social, su marca o cualquier otrosigno o distintivo en el producto. Asimismo define alimportador, que junto al fabricante es responsabledirecto de los daños producidos por productos de-fectuosos, y por último establece la responsabilidadsubsidiaria del suministrador del producto para elcaso de que el fabricante no pueda ser identificadoa menos que en el plazo de tres meses indique alperjudicado la identidad del fabricante o importador.

Del examen del régimen adoptado por la Ley y laDirectiva en la regulación de los responsables de losdaños producidos por los productos defectuosos,pueden sentarse las siguientes conclusiones:

1. El régimen jurídico de los responsables de losdaños pretende conseguir que el número depersonas englobadas en el círculo de perso-nas responsables comprenda a todos los pro-ductores en la medida en que son creadoresdel riesgo y a los empresarios del canal dis-tributivo en el número y en la forma estricta-mente imprescindibles para lograr una sufi-ciente protección de las víctimas, proporcio-nando en todo caso al perjudicado un respon-sable solvente y de fácil acceso.

2. La inclusión de los fabricantes en el círculo deresponsables pone de relieve el fundamentode que el sujeto responsable debe ser el quecrea el riesgo para que de esta forma lo con-trole y evite, y para que haya una concordan-cia entre el beneficio y el riesgo; y la exten-sión limitada del círculo de responsables a losintervinientes en el proceso de distribuciónpone de relieve que el régimen de responsa-bilidad objetiva es adoptado para lograr unamayor protección de la víctima, razón por lacual el círculo de legitimados debe tener laamplitud suficiente para que tal protección selogre. Por ello, la interpretación de la norma-tiva sobre responsabilidad de los distribuido-res debe basarse en ofrecer resultados inter-pretativos que sólo graven su posición en lamedida estrictamente necesaria para ofrecerprotección a la víctima.

Una última consideración a los responsables delos daños ha de hacer referencia al régimen de so-lidaridad establecido por el artículo 7 de la Ley, queestablece que «las personas responsables del mis-mo daño por aplicación de la presente Ley lo seránsolidariamente» .

Tal responsabilidad solidaria responde claramen-te a la finalidad de protección de la víctima que ins-pira la regulación legal, como suele suceder en to-dos los supuestos en los que en un régimen de res-ponsabilidad civil se regula un régimen de respon-sabilidad solidaria. Aunque la Ley no hace menciónexpresa a la posibilidad de repetir entre sí los res-ponsables de los daños -mención que sí se contie-ne en la Directiva-, es evidente que el condenadoal pago de la indemnización puede repetir contra losdemás que, según las disposiciones de la ley, seanresponsables solidarios, en virtud de las normas queregulan con carácter general las obligaciones soli-

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darias -en concreto, el arto 1145 del Código Civil yconcordantes-.

Asimismo, el artículo 8 de la Ley, desarrollando elde igual número de la Directiva, establece que "laresponsabilidad del fabricante o importador no se re-ducirá cuando el daño sea causado conjuntamentepor un defecto del producto y por la intervención deun tercero. No obstante, el sujeto responsable deacuerdo con esta Ley que hubiera satisfecho la in-demnización podrá reclamar al tercero la parte quecorresponda a su intervención en la producción deldaño ••.

Se trata también de un supuesto de responsabili-dad solidaria, en la que la ley permite a la víctimareclamar del responsable según las disposiciones dela ley la totalidad de la indemnización, aunque en laproducción del daño haya concurrido el defecto delproducto y la intervención de un tercero, sin perjui-cio del derecho de repetición propio de las obliga-ciones solidarias, como antes de ha hecho mención.El criterio inspirador de este precepto es el mismode protección de la víctima a que antes se ha hechomención.

G) DELIMIT ACION DEL RIESGOGARANTIZADO POR EL REGIMEN DERESPONSABILIDAD CIVIL PORPRODUCTOS DEFECTUOSOS. LA PUESTAEN CIRCULACION DEL PRODUCTO

El artículo 6 de la Ley establece en sus apartados1-a, b y c, una delimitación del riesgo garantizadopor el régimen de responsabilidad civil por produc-tos defectuosos regulado en la Ley. Son varios loselementos fundamentales que delimitan el riesgo ga-rantizado, excluyendo determinados campos delámbito de protección de la ley:

a) Un primer concepto fundamental para la deli-mitación del riesgo garantizado es el de "puesta encirculación voluntaria de un producto defectuoso",pues de lo dispuesto en los apartados a y b del ar-tículo 6.1 de la Ley, el fabricante es responsable sipone el producto en circulación y en ese momentoel producto es defectuoso. Por tanto, el acto del fa-bricante relevante a efectos del régimen de respon-sabilidad civil regulada en esta ley no es propiamen-te el de fabricación del producto defectuoso, sino elde su puesta en circulación, dado que la fabricacióndefectuosa no constituye por sí misma una conduc-ta de la que se derive un daño para el consumidor-podría serio para los operarios del fabricante, peroeso es una cuestión atinente a las normas sobre se-guridad e higiene en el trabajo-, sino que es lapuesta en circulación el acto voluntario del fabrican-te al que se puede conectar el resultado dañoso, yaque es el que posibilita el despliegue de la poten-cialidad dañosa del producto.

No obstante la falta de definición legal, del con-cepto contenido en el Convenio europeo sobre res-ponsabilidad derivada de los productos en caso de

8 Explanatory Memorandum Attached to the Comission Draftof the Directive of 5 September 1976 [documento COM (76) 372final], citado junto con la Commission's Note Attached lo Its Re-

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lesiones corporales o de muerte, aprobado por elConsejo de Europa en Estrasburgo el 27 de enerode 1977 y en el Explanatory Memorandum8 se des-prende que la puesta en circulación implica siemprela inserción del bien en el canal distributivo.b) Otro concepto fundamental para la delimitacióndel riesgo garantizado por la responsabilidad regu-lada en la leyes el de "actividad para la venta o enel marco de una empresa». El apartado c) del artí-culo 6.1 de la Ley excluye la responsabilidad del fa-bricante o importador cuando el producto no ha sidofabricado para la venta o cualquier otra forma de dis-tribución con finalidad económica ni fabricado, im-portado, suministrado o distribuido en el marco deuna actividad profesional o empresarial.

De la redacción del precepto se desprende quepara que se trate de una actividad no constitutiva delsupuesto de hecho de esta ley han de concurrir am-bos requisitos: que no haya sido fabricado o distri-buido en el marco de una empresa ni que lo hayasido para la venta. De ello se desprende que seráresponsable conforme a los preceptos de esta Leytanto el fabricante profesional que realice una distri-bución gratuita (por ejemplo por motivos promocio-nales) como el fabricante ocasional que produzcacon vistas a una distribución lucrativa.

H) ASPECTOS PROCESALES: LA PRUEBA

La cuestión de la carga de la prueba tiene gran im-portancia en los regímenes de responsabilidad civil,hasta el punto de que uno de los aspectos funda-mentales, sino el que más, de la evolución jurispru-dencial en el tratamiento de la responsabilidad ex-tracontractual ha sido el de la inversión de la cargade la prueba.

En la Ley, este aspecto se trata fundamentalmen-te en dos preceptos. En un primer precepto, el artí-culo 5, bajo el epígrafe genérico de "prueba» se dis-pone que «el perjudicado que pretenda obtener lareparación de los daños causados tendrá que pro-bar el defecto, el daño y la relación de causalidad en-tre ambos».

Así pues, los hechos sobre los que la carga de laprueba recae sobre el perjudicado, son el defecto,el daño y la relación de causalidad entre ambos. Enun régimen de responsabilidad basada en la culpa,debería también probar la negligencia del fabrican-te. Pero dado que el régimen de responsabilidad esobjetiva, este extremo no ha de ser probado por lavíctima, ni tampoco el fabricante queda exoneradode responsabilidad si prueba que actuó diligente-mente -sin perjuicio de la exención de responsabi-lidad establecida en el arto 6.2 para el fabricante oimportador de la parte integrante que pruebe que eldefecto es imputable a la concepción del productofinal o a las instrucciones dadas por el fabricantefinal-o

Ahora bien, dado que imponer al perjudicado lacarga de probar no sólo el defecto del producto, sinotambién que ese defecto lo tenía el producto cuan-

vised Draft of 26 Seplember 1979 [documento COM (79) 415 fj-nal] como Explanatory Memorandum.

do fue puesto en circulación, sería excesivo y podríaconducir a la práctica indefensión de la víctima, enel artículo 6.1.b se invierte la carga de la prueba, yes el fabricante el que, para exonerarse de respon-sabilidad, deberá probar que el defecto no existía enel momento en que puso en circulación el producto.Ahora bien, en el intento de buscar el equilibrio en-tre el fabricante y la víctima, y ante la evidencia dela práctica imposibilidad de una prueba plena de queel defecto no existía en el momento de la puesta encirculación del bien, el precepto citado -sin perjui-cio de que las presunciones para el caso de falta deprueba plena están admitidas con carácter generalpor los artículos 1249 y siguientes del Código Civil-suaviza la exigencia probatoria y habla de que el fa-bricante pruebe que «es posible presumir» que eldefecto no existía en el momento en que se puso encirculación el producto. Son muchos los hechos que,estando plenamente probados, «hacen posible» pre-sumir que el defecto no existía en el momento enque se puso en circulación el producto: la prueba deque las técnicas productivas empleadas en el pro-ceso de fabricación hacen imposible la ocurrenciade ese defecto, la prueba de que los demás elemen-tos de esa serie productiva no han sufrido el defec-to pese a haber transcurrido un dilatado tiempo des-de su puesta en circulación, la prueba de un tratoinadecuado del producto en su utilización por el des-tinatario, etc.

1) CONCLUSIONES FINALES

La opinión que puede merecer la Ley española,como mereció en su día la Directiva comunitaria quela Ley desarrolla, es favorable, en cuanto que supo-ne la instauración de un régimen de responsabilidadobjetiva regulada de modo simple, claro y en gene-ral correcto desde el punto de vista técnico-jurídico,y que ofrece un suficiente grado de protección a lasvíctimas, pues las excepciones al régimen de res-ponsabilidad objetiva son poco relevantes, una vezque la fundada en los «riesgos de desarrollo» no sonaplicables al sector farmacéutico y alimentario, y queincluso el concepto de «riesgos de desarrollo» utili-zado por la legislación comunitaria y española no tie-ne la amplitud de otros, como el de «state of theart»9 utilizado por los proyectos norteamericanos.

Este tipo de leyes, al igual que las que suponenuna innovación en el campo del Derecho del consu-mo, suelen ser criticadas por los juristas tradiciona-les, que entienden que las situaciones contempla-das en la nueva ley podían ser resueltas satisfacto-riamente conjugando inteligentemente los diversospreceptos reguladores de la responsabilidad con-tractual y extracontractual en el Derecho privado co-dificado, fundamentalmente en el Código Civil.

Discrepo de esta crítica. Es posible que una inte-ligente y sagaz invocación de los preceptos de losCódigos preexistentes por parte de los abogados,conjugado con una aplicación laxa, analógica cuan-

9 Según el cual el fabricante queda exonerado de responsabi-lidad si prueba que utilizó los medios técnicos habitualmente uti-lizados por la industria en ese sector.

do haga falta, y también inteligente de dichos pre-ceptos por los jueces, dieran solución a los proble-mas planteados en este campo. Pero ni los aboga-dos son siempre viejos y sagaces, ni los juecessiempre sabios, ni tiene por qué dejarse en estecampo un margen de inseguridad e indefinición que,a la postre, sólo redunde en perjuicio de las víctimasde este tipo de accidentes.

Un ejemplo que puede ilustramos sobre los incon-venientes para la víctima de la resolución de estetipo de conflictos conforme a los Códigos tradiciona-les, nos lo da Jaime Santos Britz 10, cuando explicaun caso resuelto por el Tribunal Supremo federalalemán en 1967, en que declaró la responsabilidadde la empresa suministradora de piezas para la fa-bricación de automóviles por accidente de circula-ción debido a los defectos de las piezas suministra-das. Pero antes, explica el autor, hubo otro pleito ins-tado por el mismo perjudicado contra el fabricante fi-nal del automóvil y en el que este demandado habíasido absuelto de la demanda por entenderse que eldefecto se debía a una pieza suministrada por unproveedor. Así pues, la falta de una regulación es-pecífica como la actual, en la que el fabricante finalsería responsable solidario y en su caso podría re-petir contra el fabricante de la pieza defectuosa, hizoque el perjudicado tuviera que perder tiempo y dine-ro -no olvidemos el coste elevado de las costasprocesales en un proceso en el que se reclame unaindemnización considerable-- en un primer pleito,para después tener que interponer un segundo plei-to contra el fabricante de la pieza.

También este autor pone de relieve 11 los proble-mas que la falta de una regulación específica de estamateria plantea respecto a la posible existencia deun litisconsorcio pasivo necesario. La falta de una re-gulación clara del círculo de responsables, comoahora se contiene en el artículo 4 de la Ley, hacíaque pudiera plantearse bien la incorrecta eleccióndel demandado, como ocurría en el proceso segui-do en Alemania al que antes se hacía referencia,bien la posible falta de Iitisconsorcio pasivo necesa-rio por no haberse demandado a todos los que de-bían haberse traído a juicio, con la consiguiente sen-tencia absolutoria tras un largo proceso. O bien queel actor, para intentar curarse en salud, demandasea más personas de la cuenta, con lo que luego ten-dría que pagar las costas de los innecesariamentetraídos al proceso. Por ejemplo, en la Sentencia dela Sala 1." del Tribunal Supremo de 8 de febrero de1995 se condena al fabricante de unas botellas detónica que explotaron provocando graves lesionesen la demandante, pero absolvió al hipermercadovendedor de tales botellas, que había sido deman-dado ante la falta de una regulación clara del círculode responsables.

Porque no se trata solamente de que la víctima alfinal obtenga la indemnización de los daños causa-dos por el producto defectuoso, sino de que ademásno tenga para ello que acudir al mejor Abogado, niperder el tiempo y el dinero con procesos que aca-

10 La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho pro-cesal, sexta edición, 1991, Editorial Montecorvo, pág. 680.

11 Obra citada, pág. 719.

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ben en sentencias absolutorias de demandados malelegidos.

Otra cuestión a tener en consideración es la rela-tiva a la situación existente en Norteamérica, en re-ferencia al fenómeno conocido como litigation de-sease, en la que se han dado casos de sentenciascon condenas astronómicas por daños no especial-mente graves, o con condenas por hechos grotes-cos, como el que se comentaba del gato muerto alser secado en el microondas, o la sentencia en laque una conocida firma fabricante de automóvilesfue condenada a indemnizar por la muerte sufridapor una mujer en un accidente de automóvil cuandoconducía a una velocidad tres veces superior a lapermitida, y en la que se alegaba que la culpa no ha-bía sido de la conductora, sino del fabricante por ha-ber puesto en el mercado un automóvil que podía al-canzar tal alta velocidad y sin preocuparse de quesólo llegara a manos de personas que la domina-

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rano Estos casos suelen traerse a veces a colaciónpara ridiculizar este tipo de reclamaciones o paraalertar del peligro de las normas de protección a losconsumidores. Sin desconocer la prevención que hade tenerse frente a reclamaciones abusivas o clara-mente infundadas, ha de dejarse bien claro que lasituación que existe en España no es ni mucho me-nos esa. Una simple hojeada a la jurisprudencia delTribunal Supremo nos muestra que los problemasplanteados ante los Tribunales no hacen referenciaa señoras histéricas que meten al gato en el mi·croondas, sino a personas que han sufrido gravesmutilaciones por la explosión de botellas de cervezao de otras bebidas gaseosas, o que han muerto elec-trocutadas por defectos en armaritos de cuartos debaño, etc., sin que la legislación existente diera unasolución clara, simple y razonablemente protectorade los intereses de la víctima.

La necesidad de una Ley como la que ha sido hoyobjeto de comentario era, pues, evidente.

Sobre el Poder Judicial en el constitucionalismo español*

Clemente AUGER LlÑAN

Es ineludible subrayar lo obvio: que, El status delPoder Judicial en el constitucionalismo español(1808-1936), de Miguel Angel Aparicio no se en-cuentra entre los textos usuales de Derecho Públi-co; en cuanto que afronta, de forma sistemática porprimera vez, el estudio del Poder Judicial, con la in-clusión de la profesión de juez, delimitada y autóno-ma, y de su papel en el funcionamiento del Estadoliberal y de la aplicación del Derecho. Estudio queforzosamente se confronta, en su resultado, con elanálisis de la situación institucional del Poder Judi-cial en el Estado social y democrático de Derechoconfigurado en la Constitución de 1978.

El recorrido histórico, que analiza con minuciosi-dad Miguel Angel Aparicio, arranca de la Constitu-ción de 1812. Indica el autor que, en líneas genera-les, la regulación del Poder Judicial de los constitu-yentes gaditanos respondió a los postulados clási-cos del liberalismo francés. Pero durante el AntiguoRégimen, tanto en Francia como en España, ya sehabía producido una cierta especialización funcionalen el ejercicio de las diversas actividades de gobier-no. Por eso, lo que nuestros liberales incorporan asu esquema constitucional es, ante todo, el princi-pio de la división de potestades o poderes. Y, talcomo se introduce, es un principio esencialmentefrancés, sin perjuicio de las influencias anglosajo-nas, especialmente de Locke e incluso de Finer, quese hallan presentes entre los primeros gaditanos.

Los constituyentes gaditanos se plantearon la ne-cesidad de racionalizar el intrincado ordenamientode jurisdicciones comunes, especiales y delegadas,con la aplicación de los principios liberales. Sobreestas dos líneas, racionalización y liberalismo, seproyecta, como es lógico, la división entre poderesy potestades, que es tempranamente reconocida porel decreto de las Cortes de 24 de septiembre de1810. Su desarrollo tendrá tres momentos decisivos:en los trabajos preparatorios y, especialmente, en eldiscurso preliminar; en la discusión y plasmaciónconstitucional; y en el desarrollo normativo que secierra a las puertas mismas de la vuelta de Fer-nando VII.

El régimen constitucional cobra continuidad defi-nitiva en España a partir del texto de 1837. Dadoque la posterior Constitución de 1845, va a mante-ner el mismo articulado en lo esencial, la regulaciónjudicial que contiene permanecerá vigente hasta lade 1869.

Esta prolongada vigencia podría hacer pensar quenos encontramos ante una regulación constitucionalacabada, con la estructura completa de un modelo

• Miguel Angel Aparicio, «El status del Poder Judicial en elconstitucionalismo español (1808-1936)>>.

judicial estable. A juicio del autor, nada de estoocurrió: en realidad, lo que se produce es una cierta«desconstitucionalización» de la Administración deJusticia, que es visible, no sólo en la parquedad deltítulo constitucional, sino también en la práctica nor-mativa. Se produce un contraste más que notablecon la Constitución de Cádiz que dedicaba nada me-nos que 66 artículos a la Justicia. La diferencia nose encuentra sólo en esa reducción, sino, sobretodo, en las ausencias o cambios de regulación: enprimer término, los jueces y magistrados son asimi-lados a «empleados públicos» en materia de nom-bramientos; la inamovilidad se debilita en su procla-mación, ya que no se señala el tribunal que ha dejuzgar a los jueces; no se menciona el principio deunidad jurisdiccional, cuya unidad de fuero se remi-te únicamente a los «juicios comunes», ni tampocose menciona expresamente el principio de indepen-dencia; y, en cualquier caso, se deja para la ley laregulación del estatuto judicial y de la propia admi-nistración de justicia. El paso estaba dado: en au-sencia de ley, se dispondrá por decreto, sin ningunavinculación constitucional, y, aún más, contra el ex-preso contenido de los mandatos de la Constitución.

Si la constitución progresista de 1837 no introdujomodificaciones sustanciales en el modelo judicial,tampoco lo hizo la moderada de 1845: con la únicaexcepción de la supresión del jurado para los deli-tos de imprenta, no alteró ni una sola de las previ-siones que en materia judicial había establecido suprecedente. Se mantienen así las mismas líneas es-tructurales y los mismos procedimientos normativos.La organización judicial sigue siendo también la mis-ma y su regulación continuará procediendo de nor-mas de origen gubernamental.

No obstante, por un lado, comienzan a apareceruna serie de proyectos de ley con pretensiones deregulación definitiva y, por otro, el ámbito judicialqueda integrado en las preocupaciones de la Comi-sión de Codificación.

La regulación definitiva sobre esta materia, al fi-nal, se debe atribuir a los liberales, pues tales sec-tores promulgan la Ley orgánica del Poder Judicial;y porque los intentos más serios de desarrollo se ha-bían realizado cuando éstos se encontraban dirigien-do la acción del Gobierno. Tal es lo que había su-cedido en el «bienio liberal», donde se había apro-bado la primera gran ley del movimiento codificador,la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

La Ley orgánica sobrevivió a muy variados siste-mas políticos (Primera República, Restauración, Dic-tadura de Primo de Rivera, Segunda República,

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Franquismo y cinco años y medio al actual régimenconstitucional). Ello obedeció, no tanto a la natura-leza técnica de dicha ley, sino a la relativa inmuta-bilidad y ahistoricidad del objeto regulado, el PoderJudicial; ningún régimen la puso en cuestión, tantosi consideraba poder al aparato judicial, como si ne-gaba tal cualidad. En definitiva, la organización ju-dicial se irá modificando con cierta independenciade la coyuntura y el sistema político, al poseer unsustrato más identificado con el funcionamiento téc-nico del poder que con la definición constitucionalque en cada momento se le otorgaba.

La Restauración fija de manera estable un mode-lo centralista de Estado, con la Ley Adicional a la Or-gánica del Poder Judicial que, con diversos vaive-nes y mediando el paréntesis de la Segunda Repú-blica, va a desembocar, casi sin modificaciones, enla transición democrática de 1978. También es sa-bido que la obra más duradera de la Restauraciónfue la de cimentar orgánicamente esa forma de Es-tado, marcando su división funcional interna, conso-lidando sus aparatos esenciales y cristalizando undeterminado tipo de comportamiento burocrático yde cultura política y, si todo esto es cierto en gene-

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ral, mucho más lo fue en lo que a la administraciónde justicia se refiere.

La Constitución de la República de 1931 no cerra-ba el modelo judicial, por su remisión clara a las le-yes de desarrollo. Y el primer resultado con el quenos encontramos es el de que, durante todo el pe-ríodo de la Segunda República, no se produjo mo-dificación sustancial alguna de dicho modelo. Por unlado, porque el cuadro legal básico continuó siendoel mismo: la Ley orgánica y la Ley Adicional; por otro,porque el único precepto constitucional que se de-sarrolló fue el relativo al sistema de nombramientodel presidente del Tribunal Supremo y, aún así, ob-tuvo una regulación contradictoria.

La Constitución de 1978 termina el recorrido delPoder Judicial, como conjunto institucional estatalderivado del Poder Ejecutivo. Todo ello se relacionacon la implicación del Estado constitucional de de-recho, del modelo garantista: los desniveles entrenormas, que están en la base de la existencia denormas de invalidez, y la incorporación de los dere-chos fundamentales en el nivel constitucional cam-bian la relación entre el juez y la ley y asignan la ju-risdicción una función de garantía del ciudadanofrente a las violaciones de cualquier nivel de la le-galidad por parte de los poderes públicos.

ESTUDIOS

Diez argumentos a propósito de los principiosLuis PRIETO SANCHIS

Preliminar. Tal vez los principios sean uno de losúltimos juguetes fabricados por los juristas, capacesde servir por igual a malabarismos conceptuales quea propósitos ideológicos, de valer lo mismos para es-timular una cierta racionalidad argumentativa quepara encubrir las más disparatadas operaciones her-menéuticas. Y quizá por ello los principios no gozande la misma fama u opinión en todos los círculos ju-rídicos: la actual filosofía del Derecho creo que ma-yoritariamente saluda con satisfacción esta rehabili-tación principialista, acaso porque encuentra en ellauna cierta reacción antipositivista; aunque, por lasmismas razones, otros ven en los principios una no-vedad peligrosa, cuando no una forma de contra-bando ideológico 1

. Asimismo, en el mundo forensey de la dogmática jurídica las opiniones tampoco pa-recen unánimes: si algunos temen que los principiosse conviertan en una fuente inagotable de activismojudicial, otros elogian sus virtualidades como instru-mentos de control sustancial frente a un Gobierno oParlamento eventualmente desbocados2.

Seguidamente, trataré de mostrar diez argumen-tos a propósito de los principios. He escogido estafórmula expositiva porque creo que los principios noconstituyen una doctrina coherente y más o menosunitaria, susceptible de aceptación o rechazo global,sino un nuevo tópico bajo el que se desarrollan ideaso argumentos de muy diverso género; algo así comoun nombre que designa cosas muy diferentes. Con-cretamente y dispuestos a resumirlo en pocas pala-bras, bajo la invocación principialista parece posibleadivinar lemas tan diferentes como los siguientes:más juez que legislador, más pensamiento proble-

1 Sin duda, el gran adalid de los principios es R. Dworkin, quienlos enarbola como bandera de una nueva concepción del Dere-cho superadora tanto del positivismo jurídico como del utilitaris-mo moral, que él concibe como dos caras de una misma mone-da. Vid. singularmente Los derechos en serio (1977), trad. de M.Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984. En una línea semejante, sibien a mi juicio con planteamientos más meditados, vid. R. Alexy,Teoría de los derechos fundamentales (1986), trad de E. Garzón,CEC, Madrid, 1993; y también El concepto y la validez del Dere-cho, trad. de J. M. Seña, Gedisa, Barcelona, 1994. Una posiciónmucho más escéptica a propósito de los principios puede encon-trarse en la tradición positivista; por ejemplo, en H. Hart, «El nue-vo desafío al positivismo jurídico" (1980), Sistema, núm. 36; y enG. Carrió, Principios jurídicos y positivsimo jurídico, A. Perrot,Buenos Aires, 1966. De todo ello me he ocupado con más dete-

mático que razonamiento lógico, más Derecho queley, más moralidad que Derecho, más pluralismoideológico que coherencia axiológica, más integra-ción de las diferencias que jacobinismo político; enfin, me parece también que algo menos de relativis-mo ilustrado y bastante más de obligación de obe-diencia al Derecho; para decirlo en palabras de Za-grebelsky, un Derecho dúctil en lugar de un Dere-cho a secas3.

1. Ni en el lenguaje del legislador, ni en el de losjueces, ni en el de la teoría del Derecho existe unempleo mínimamente uniforme de la expresión«principios», hasta el punto de que, recordando laterminología de Hart, cabe decir que aquí la «zonade penumbra» resulta más amplia que el «nucleo decerteza». Por ejemplo, reciben el nombre de prici-pios las normas que se suponen axiológicamentemás fundamentales (la libertad o la justicia), las másgenerales o que inspiran amplios sectores del orde-namiento (la autonomía de la voluntad o el principiode culpabilidad), las que indican los fines de la ac-ción estatal (el bienestar o el pleno empleo), las másvagas o que presentan indeterminado el supuestode hecho de su aplicación (la igualdad), las que re-cogen algunos tópicos interpretativos (lo accesoriosigue a lo principal, argumento a fortiori), etc.

Ante una gama tan amplia de significados y sir-viendo a tan diversos objetivos, creo que lo más sa-ludable es prescindir del nombre y atender a las co-sas que en cada caso pretenden designarse, es de-cir, atender a los significados que realmente resul-tan relevantes y que, incluso a veces, pueden no

nimiento en Sobre principios y normas, CEC, Madrid, 1992, y enConstitucionalismo y positivismo, Fontamara, México (en prensa).

2 Aunque cada día está menos justificado distinguir entre teó-ricos y dogmáticos del Derecho, la división que comentamos enla nota precedente encuentra su reflejo en los juristas más cen-trados en el estudio del Derecho positivo. Así, un firme defensorde los principios es E. García de Enterría; vid., por ejemplo, Re-flexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Ci-vitas, Madrid, 1984. En cambio, uno de los primeros en advertirsobre los riesgos del principialismo constitucional fue L. Díez-Pi-cazo, «Constitución, ley, juez", Revista Española de DerechoConstitucional, núm. 15, 1985.

3 Vid. G. Zagrebelsky, El derecho dúctil (1992), trad. de M.Gascón, Trotta, Madrid, 1995.

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aparecer bajo la denominación de principios. Poreso, las frecuentes polémicas acerca de los princi-pios suelen ser engañosas, ya que en realidad sediscute sobre cosas distintas.

Aquí nos proponemos ofrecer sucinta noticia acer-ca de cuatro grandes problemas conectados al vo-cablo principios, a saber: si existe un Derecho implí-cito, si existen diferencias morfológicas dentro deluniverso de las normas, si algunas técnicas interpre-tativas justifican que ciertas normas se denominenprincipios, y si la moralidad está unida al Derecho através de alguna clase de normas.

2. Si entendemos literalmente que las fuentesdel Derecho son la ley, la costumbre y los principiosgenerales del Derecho, entonces con toda probabi-lidad los llamados principios generales aluden a unaentidad fantástica. En efecto, si bien es frecuente ex-presarse en estos términos, cuando se dice encon-trar un «principio general» en la Constitución4

, en laley o en la jurisprudencia es que justamente ya noestamos en presencia de una norma «principial»,sino constitucional, legal o jurisprudencial, Por tan-to, necesariamente un «principio general» ha de seralgo distinto; pero ¿cabe algo distinto?

Desde una concepción positivista del Derecho, larespuesta ha de ser negativa; salvo que creamos enrealidades metafísicas y, con ello, abracemos algúngénero de iusnaturalismo, el Derecho como fenóme-no empírico no puede expresarse más que a travésde la ley (en sentido amplio) o de la costumbre (in-cluida la judicial). Aceptar que existen normas quetodavía no son ley (enunciados IingOísticos) ni cos-tumbre (prácticas sociales), equivaldría a reconocerque existe un Derecho carente de una voluntad nor-mativa que lo respalde.

En realidad, bajo los llamados principios genera-les del Derecho no se esconde más que un llama-miento a la producción jurídica por vía de razona-miento o argumentación, suponiendo que se puedenobtener normas a partir de normas5. Naturalmente,ello sólo puede mantenerse al precio de reconocerque el razonamiento jurídico no sólo sirve para des-cribir el Derecho, sino también para crearlo; recono-cimiento que no sólo es problemático para quienesmanten~an una separación rigurosa entre voluntady razón , sino que además colisiona frontal mentecon la idea tradicional de que el jurista «encuentra»la norma en alguna de las fuentes del Derecho, sinponer nada de su parte. Los principios generales delDerecho, al igual que el muy cercano argumentoanalógico, constituyen, pues, una caso de creaciónde Derecho en sede interpretativa.

3. Pero, con independencia de la terminología

4 Por ejemplo, la temprana STC de 2 de febrero de 1981 ha-bla expresamente de «los principios generales del Derecho in-cluidos en la Constitución».

5 Vid. R. Guastini, «Produzione di norme a mezzo di norme.Un contributo all'analisi del ragionamento giuridico», en L. Gian-formaggio y E. Lecaldano (eds.), ética e diritto. La via della gius-tififazione razionale, Bari, págs. 173 y s.

Como advierte Kelsen, «una razón que crea normas es unarazón que conoce y al mismo tiempo que quiere, es a la vez co-nocer y querer. Esta es la noción contradictoria de la razón prác-

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que se utilice, es evidente que cuando se alude alos principios no siempre se piensa en los principiosgenerales del Derecho tal y como han sido descri-tos; mejor dicho, casi nunca se piensa en ellos, sinomás bien en ciertas normas constitucionales, lega-les o jurisprudenciales que, no se sabe muy bien porqué, reciben el nombre de principios. Justamente, apropósito de los principios constitucionales se de-sarrolló en otra época una acalorada polémica acer-ca de su valor o fuerza jurídica?, que hoy puede con-siderarse por completo superada: los principios re-cogidos en enunciados normativos tienen el valor ju-rídico propio de las fuentes que los reconocen, nimás ni menos.

Con ello nos sale al paso un problema ulterior, quees el que ocupa los actuales esfuerzos de la teoríadel Derecho: si los principios son normas, ¿merecela pena acuñar una categoría independiente?, la rei-terada y casi machacona invocación a los principiosque hoy se observa, ¿debe cargarse al capítulo nopequeño de la vacía retórica jurídica o, por el con-trario, existe dentro del universo de las normas unatipología específica, la de los principios, diferente delresto de las normas, que llamaríamos entonces re-gias? De entrada, conviene subrayar que aquí ya nocabe la respuesta tradicional de que los principiosson las normas más fundamentales, más generaleso más vagas, pues tales características son gradua-les, no permiten trazar una distinción rigurosa y ade-más no tienen por qué concurrir conjuntamente enun mismo enunciad08. De ser esta la diferencia, ca-recería de relevancia alguna.

Quienes sostienen que, dentro del Derecho, exis-ten dos clases de ingredientes sustancial mente dis-tintos, las reglas y los principios, deben mostrar quehay alguna diferencia estructural o morfológica en-tre ambos, que es posible identificar algún rasgo queesté presente siempre que usamos la expresiónprincipios (al menos, que la usamos en cierto senti-do) y que nunca aparece cuando utilizamos la ex-presión reglas. Si, por el contrario se sostiene queunos mismos enunciados pueden operar a vecescomo reglas y a veces como principios, pero queesa operatividad o manera de funcionar es sustan-cialmente distinta, entonces la diferencia cualitativano tendrá su origen en el Derecho, sino en el razo-namiento o, como prefiere decir Alexy, en el lado ac-tivo y no en el lado pasivo del Derech09, reglas yprincipios no aludirán a dos clases de enunciadosnormativos, sino a dos tipos de estrategias in-terpretativas.

4. En una aproximación muy elemental cabe de-cir que la norma jurídica se compone de tres ele-mentos: el llamado supuesto de hecho o determina-ción fáctica (el que matare, el que comprare), el nexo

tica», «Justicia y Derecho natural», en H. Kelsen, N. Bobbio yotros, Crítica del Derecho natural, trad. de E. Díaz, Taurus, Ma-drid, 1966.

7 De ello da noticia el ya citado libro de G. Zagrebelsky, El De-recho dúctil, págs. 111 y s.

8 He tratado más ampliamente esta cuestión en Sobre princi-pios y normas, citado, págs. 56 y s.

9 Vid. R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, citado,pág. 173.

deóntico o cópula de deber ser (será castigado, de-berá pagar) y la determinación o consecuencia jurí-dica (X años de cárcel, el precio). Pues bien, a ve-ces reciben el nombre de principios aquellas normasque carecen o que presentan de forma fragmentariala determinación fáctica, es decir aquellas normasque, incluso eliminados los problemas de impreci-sión o vaguedad, no podemos saber a ciencia ciertacuándo han de ser aplicadas.

Si no me equivoco, esto es lo que se quiere decircuando se afirma que las reglas son cerradas y losprincipios son abiertos. Una norma es cerrada cuan-do resulta factible determinar exhaustivamente lossupuestos de hecho de su aplicación y, por tanto,también sus posibles excepciones: «el que matare ...salvo que sea menor de edad, actuase en legítimadefensa», etc. En cambio, una norma es abiertacuando carece de un catálogo exhaustivo de su-puestos en que procede o queda excluida su aplica-ción 10; por ejemplo, a la luz del artículo 14 CE, esimposible saber cuándo viene exigido un tratamien-to igual ni cuándo se autoriza un tratamiento de-sigual.

En efecto, la igualdad constituye un ejemplo pa-radigmático de norma abierta, o sea, de uno de lossentidos en que se usa la expresión principio. Losespañoles son iguales ante la ley, pero determinarqué elementos o rasgos de hecho obligan a un tra-tamiento igualitario a ciertos efectos es algo que nonos suministra la norma, sino que requiere un juiciode razonabilidad: «toda igualdad es siempre, por esorelativa, pues sólo en relación con un determinadotertium comparatíons puede ser afirmada o nega-da», y la fijación de ese tertium «es una decisión li-bre, aunque no arbitraria, de quien juzga» 11. El prin-cipio de igualdad se traduce con ello en una exigen-cia de fundamentación racional de los juicios de va-lor que son inexcusables a la hora de conectar de-terminada situación fáctica a una cierta consecuen-cia jurídica; las igualdades y desigualdades de he-cho no son más que el punto de partida para cons-truir por vía interpretativa igualdades y desigualda-des normativas, pues el enunciado literal de la igual-dad (art. 14) tan sólo nos proporciona una orienta-ción que siempre ha de ser completada por el razo-namiento jurídico.

Es más, incluso los «criterios prohibidos» (la raza,el sexo o la religión) son también relativos. Como hareconocido el Tribunal Constitucional, «si esta car-ga de la demostración del carácter justificado de ladiferenciación es obvia en todos aquellos casos quequedan genéricamente dentro del general principiode igualdad ..., tal carga se torna aún más rigurosaen aquellos otros casos en que el factor difernciales precisamente uno de los típicos que el artículo 14concreta» 12. Se torna más rigurosa, pero en modo

10 En palabras de M. Atienza y J. Ruiz Manero, «en las reglaslas propiedades que conforman el caso constituyen un conjuntofinito y cerrado, (mientras que) en los principios no puede formu-larse una lista cerrada de los mismos», «Sobre principios y re-gias», Doxa, núm. 10,1991, pág. 108.

11 F. Rubio L1orente, «La igualdad en la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional», Revista Española de Derecho Constitucio-nal, núm. 31,1991, págs. 12 Y s.

12 STC 81/1982.

alguno deviene superflua: cuando concurre uno deesos criterios no reaparece la subsunción, sino queaún puede justificarse el tratamiento desigual me-diante un especial esfuerzo argumentativo; luegotampoco podemos decir con absoluta certeza quelos «criterios prohibidos» excluirán siempre una di-ferenciación normativa 13.

Ahora bien, esta caracterización, ¿justifica la acu-ñación de una entidad normativa sustancial o cuali-tativamente distinta? Algunos lo han negado con dis-tintos argumentos 14; tal vez el más atractivo es que,desde el punto de vista de la interpretación, el es-fuerzo argumentativo y el género de valoracionesque son necesarias para eliminar la vaguedad deuna regla cerrada no difiere en lo fundamental delque se requiere para «cerrar» un principio abierto 15;

determinar que en el caso concreto concurrió legíti-ma defensa porque los medios usado para repelerla agresión fueron adecuados y proporcionados y,por tanto, que queda desplazada la regla que casti-ga el homicidio, supone también una ponderaciónno muy distinta de la que se requiere para determi-nar, también en el caso concreto, que una diferen-cia normativa resulta adecuada y proporcional a ladiferencia de hecho que la pretende justificar.

Pero veámoslo con un ejemplo relativo a la pro-pia igualdad. Que los españoles son iguales ante laleyes un principio abierto, pero que los trabajado-res no deben ser discriminados por motivos religio-sos parece más bien una regla cerrada (art. 4.2c.del Estatuto de los Trabajadores), dado que aquí sa-bemos con certeza el supuesto de hecho (existen-cia de una relación laboral y pluralidad de credos re-ligiosos) y la consecuencia jurídica (igualdad de tra-to). Ahora bien, en la hipótesis de una relación la-boral dudosa (por ejemplo, un «mensajero»), la es-trategia interpretativa puede ser doble: cabe plan-tear, en primer término, si el sujeto en cuestión esun trabajador o si analógicamente merece ser trata-do como tal, en cuyo caso la consecuencia de la re-gia es clara; pero, aun rechazando la aplicación delEstatuto de los Trabajadores, todavía cabe plantearsi el principio de igualdad es relevante en la relaciónjurídica del caso, que ya no sería un contrato de tra-bajo, sino uno civil de arrendamiento de servicios.En otras palabras, eliminar la vaguedad del concep-to de trabajador en orden a la prohibición de una dis-criminación por motivos religiosos me parece deltodo equivalente a cerrar la apertura del principio deigualdad a fin de incluir en el mismo a quienes pres-tan sus servicios en virtud de un contrato de arren-damiento.

5. Un uso por completo diferente aparece en losllamados principios programáticos o directrices polí-ticas, pues aquí la indeterminación no pesa sobre elsupuesto fáctico, sino sobre la consecuencia jurídi-

13 He tratado esta problema en «Igualdad y minorías», Revis-ta Jurídica de Castilla-La Mancha (en prensa).

14 De nuevo me remito al libro Sobre principios y normas,págs. 33 y s.; también al capítulo XIII de las Lecciones de Teoriadel Derecho, con J. Betegón, M. Gascón y J.R. de Páramo, li-brería Popular, Albacete, 2." ed., 1995.

15 Vid. J. C. Bayón, La normatividad del Derecho: deber jurí-dico y razones para la acción, CEC, Madrid, 1991, pág. 360.

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ca. Un caso ejemplar nos lo ofrece el artículo 49 CE:«los poderes públicos realizarán una política de pre-visión, tratamiento, rehabilitación e integración delos disminuidos físicos, sensoriales y psiquicos ...».

Es posible conocer perfectamente en qué situacio-nes es relevante el precepto, los casos de minusva-lías16, pero, en cambio, permanece en la nebulosaqué clase de concreta obligación corresponde a lospoderes públicos; éstos han de realizar «una políti-ca de previsión ...», pero ¿a partir de qué nivelo gra-do de «empeño político» cabe decir que el preceptoha sido cumplido?

Por ello, en esta acepción, los principios son ca-lificados como «mandatos de optimización, que es-tán caracterizados por el hecho de que pueden sercumplidos en diferente grado y que la medida debi-da de su cumplimiento no sólo depende de las po-sibilidades reales sino también de las jurídicas» 17.las posibilidades jurídicas vienen dadas por el he-cho de que en el caso concurra o no otra norma desentido contrario, y de ello nos ocuparemos luego.la indeterminación de lo que Alexy llama «posibili-dades fácticas» expresa la peculiaridad de las direc-trices, a saber: que estas normas no prescriben unaconducta concreta, sino sólo la obligación de perse-guir ciertos fines cuya plena satisfacción tampoco seexige 18.

Por cierto que también otras normas que no sondirectrices sugieren una posibilidad de graduación;así las que exigen una determinada diligencia o lasque sancionan la negligencia es evidente que admi-ten un cumplimiento gradual. Sin embargo, la dife-rencia estribaría en que estas últimas normas re-quieren siempre para cada caso un exacto nivel decumplimiento, con independencia de que resulte di-fícil fijarlo: o se actuó con la diligencia debida o nose actuó diligentemente. las directrices, en cambio,no requieren un grado preciso de cumplimiento 19.

6. En líneas generales, cabe decir que los prin-cipios entendidos como normas abiertas expresanderechos, son justiciables o propios de la jurisdiC-ción, mientras que los principios como mandatos deoptimización expresan intereses y son propios de lapolítica o legislación. los primeros despejan el in-terrogante de «qué debemos hacer» aunque resulteindeterminado cuándo debemos hacerlo, mientrasque los segundos ni siquiera informan de la concre-ta acción debida y, por tanto, no imponen una ge-nuina obligación. Pretender la aplicación de un prin-cipio abierto es invocar un derecho y la tarea de

16 Sin duda, también el concepto de minusválido es imprecisoy discutible, pero se diferencia del mandato de igualdad en que,eliminada la vaguedad, el precepto constitucional se aplica a ununiverso finito de personas o situaciones.

17 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, citado,páfl¡ 86.

Vid. M. Atienza y J. Ruiz Manero, «Sobre principios y re-gias», citado, pág. 110.

19 Por eso, cabe decir que las directrices no son «conceptosjurídicos indeterminados», al menos tal y como estos aparecenperfilados por la doctrina. Vid., por ejemplo, E. García de Enterría,La lucha contra las inmunidades de poder, Civitas, Madrid, 1974,pág. 35 Y s.; F. Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretacióny discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976.

20 STC 53/1985.

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«cerrarlo» es una tarea típicamente judicial ya queviene a concretar el supuesto de hecho al que esaplicable una norma ya existente. Pretender la apli-cación de una directriz es defender un interés o pro-grama político, pues supone que se dicte una nor-ma que establezca los medios para alcanzar un finvalioso.

Desde luego, esto no significa que las directricesno puedan ser tomadas en cuenta por la jurisdic-ción; el propio artículo 49 lo es en la sentencia rela-tiva a la despenalización del abort020; el principio«promocional» del artículo 9.2 aparece invocadocomo fundamento de la asistencia gratuita de letra-d021; el principio de «protección frente a la necesi-dad» sirve nada menos que para considerar caducoun modelo de Seguridad Social basado en criterioscontributivos22, etc. Sin embargo, de aquí no cabederivar un reconocimiento genuino de pretensionessubjetivas a partir únicamente de las directricesconstitucionales23, pues, entre otras cosas, ello re-presentaría una intromisión exorbitante de la Justi-cia en el ámbito de dicrecionalidad legislativa24. ElTribunal Constitucional así lo ha manifestado con in-sistencia: «es claro que corresponde a la libertad deconfiguración del legislador articular los instrumen-tos, normativos o de otro tipo, a través de los quehacer efectivo tal mandato constitucional (la protec-ción de la familia), sin que ninguno de ellos resultea priori constitucionalmente obligad025; los poderespúblicos han de mantener un régimen de SeguridadSocial (art. 41), pero «disponiendo el legislador de li-bertad .rara modular la acción protectora del sis-tema»2 .

Por ello, y aun cuando serían precisas mayoresmatizaciones, cabe decir que las directrices o man-datos de optimización sirven más para justificar y«defender» ciertas normas ya existentes que paraexigir que se dicten otras nuevas; ofrecen coberturaa la política del legislador o del gobierno, pero no im-ponen ninguna política concreta. Sin duda, en ello in-fluye la incapacidad del Tribunal Constitucional (aveces desmentida) para operar como un legisladorpositiv027, pero creo que también la indeterminaciónde la consecuencia u obligación jurídica que carac-teriza a estos preceptos: que el «pleno empleo» seaun objetivo constitucional proporciona cobertura aciertas políticas que acaso puedan lesionar otros de-rechos o intereses, y que resultarían intromisionesinjustificadas de no existir ese principio-directriz,pero en puridad no obliga a desarrollar ninguna con-creta política.

21 STC 42/1982.22 STC 103/1983.23 Y esto es lo que, a mi juicio, quiere decir el artículo 53,3.°

CE cuando, con una redacción no muy afortunada, afirma quelos principios rectores de la política social y económica (Capítulo111, Título ICE) «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción or-dinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que losdesarrollen».

24 Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cita-do, fágs. 410 Y ss.

2 STC 222/1992.26 STC 37/1994.27 Vid. M. Gascón, «La justicia constitucional: entre legislación

y jurisdicción», Revista Española de Derecho Constitucional,núm. 41, 1994.

7. Según una cierta opinión, no incompatible conlas anteriores, la distinción entre reglas y principiosadquiere todo su interés cuando se compara su dis-tinto modo de entrar en conflicto. La diferencia es-tribaría en lo siguiente: los principios poseen una ca-racterística que está ausente en las normas, que essu «peso» o «importancia» y, por ello, cuando dosprincipios se interfieren o entran en conflicto, ambossiguen siendo válidos, por más que en el caso con-creto se conceda preferencia a uno de ellos; lo queno ocurre con las reglas «donde no podemos decirque una norma sea más importante que otra dentrodel sistema», y de ahí que «si se da un conflicto en-tre dos normas, una de ellas no puede ser válida»28.Hasta tal punto esta idea se considera fundamentalque algunos piensan que, si en una colisión entreprincipios, uno de ellos no es siquiera tomado enconsideración, tampoco cabe decir que es aplicadoel otro principio: «en realidad viene aplicada unaregla»29.

Este argumento ha sido particularmente desarro-llado por Alexy. El autor alemán insiste en que unconflicto de reglas sólo admite una de estas dos so-luciones: o bien se declara inválida una de las re-gias, o bien se introduce una cláusula de excepciónque elimine el conflicto, de manera que una de lasreglas cederá siempre en presencia de la otra; encambio, una colisión entre principios no se traduceen una pérdida de validez de alguno de ellos, sinque sea preciso tampoco formular una cláusula deexcepción con carácter general. Ciertamente, estono significa que se apliquen simultáneamente am-bos principios, sino sólo que «bajo ciertas circuns-tancias, la cuestión de la precedencia puede ser so-lucionada de otra manera»30. Pero, ¿cómo decidiren cada caso? La respuesta encierra el núcleo dela distinción entre reglas y principios: el conflicto seresuelve mediante la «ley de colisión», que es laponderación, es decir, teniendo en cuenta las cir-cunstancias del caso, se establece entre los princi-pios una «relación de preferencia condicionada»31;pues si se estableciese una relación de preceden-cia absoluta o incondicionada estaríamos en reali-dad formulando una excepción a una de las normas,que sería, por tanto, una regla.

Veámoslo con más calma. Imaginemos la norma(N1) que reconoce la libertad de expresión y la nor-ma (N2) que obliga a todos a guardar el debido res-peto a las autoridades. Es obvio que tales normaspueden entrar en colisión (así, en el delito de desa-cato). Pues bien, si aceptamos un criterio de prece-dencia que siempre otorgue prioridad a N1 o N2 noshallaremos ante un conflicto de reglas y dicho crite-rio equivaldrá, en realidad, a una excepción: rige N1,salvo que se dé N2; o rige N2, salvo que se dé N1.En cambio, si aceptamos que en ciertos casos pre-valece N1 y que en otros lo hace N2, entonces nos

28 R. Dworkin, Los derechos en serio, citado, pág. 78.29 L. Gianformaggio, Studi sulla giustificazione giuridica, Giap-

pichelli, Torino, 1986, pág. 117.30 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamenta/es, citado,

páR 89.1 Ibidem, pág. 92.

32 Ibidem, pág. 105. Vid. también F. Puigpelat, "Principios y

encontramos ante una colisión de pnnclplos, quedebe solucionarse mediante la ponderación a la vis-ta de las condiciones concretas. Lo que nos lleva ala siguiente conclusión: lo que hace que una normasea un principio o una regla no es su enunciado lin-guístico, sino el modo de resolver sus eventualesconflictos: si colisionando con una determinada nor-ma cede siempre o triunfa siempre, es que estamosante una regla; si colisionando con otra norma cedeo triunfa según los casos, es que estamos ante unprincipio. Y conviene advertir que en el ejemplo pro-puesto hay además problemas de vaguedad que nodeben confundirse; cabe discutir si el hecho en cues-tión ofende al debido respeto, pero la cuestión delos principios aparece luego: dando como «proba-do» que el hecho en cuestión constituye ejercicio dela libre expresión y que simultáneamente ofende eldebido respeto a la autoridad, las normas respecti-vas serán reglas si una se impone como excepcióna la otra; y serán principios si depende de una pon-deración de las circunstancias del caso.

Vistas así las cosas, el argumento comentado re-sulta inatacable, pero quizás un tanto estipulativo.Es inatacable porque el criterio de preferencia sólopuede funcionar de alguna de las dos manerasenunciadas; no cabe una tercera posibilidad: o en-tendemos que N2 funciona siempre como excepcióna N1, o entendemos que en algunos casos puedeprevalecer N1. Pero parece también estipulativo por-que, desde esta perspectiva, algunas normas quehabitualmente llamamos principios pueden funcionarcomo reglas; y algunas otras que los juristas suelenllamar reglas pueden funcionar como principios. Underecho fundamental puede operar como regla entanto no entra en colisión con otro derecho funda-mental, en cuyo caso se transforman ambos en prin-cipios, como luego ilustraremos recordando la juris-prudencia a propósito del conflicto entre la libertadde expresión y el derecho al honor. A su vez, un prin-cipio se transforma en regla cuando su hipotética co-lisión haya de saldarse con su pérdida de validez y,como reconoce Alexy, esto es lo que ocurriría si enel ordenamiento alemán (o español) se quisiera darentrada al principio de discriminación racial32. Asi-mismo, paradójicamente, un principio se convertiriaen regla si fuese reconocido como absoluto, es de-cir, si se estableciese que triunfa siempre en casode conflicto. Por último, un principio dejaría de fun-cionar como tal si se prevé con carácter general yestricto su orden en caso de conflicto con otra nor-ma; por ejemplo, «se garantiza la libertad ideológicacon el límite del orden público». Desde luego, aquíhay un problema de vaguedad del lenguaje graciasal cual se puede «ponderar», y mucho, qué es la li-bertad ideológica y qué es orden público; pero, de-cidido que una cierta conducta lesiona el orden pú-blico, éste debería funcionar siempre como excep-ción al derecho33.

normas», Anuario de Derechos Humanos, núm. 6, 1990,pá% 241.

En la práctica no sucede así y los límites expresos a los de-rechos fundamentales no suelen ser tratados como claúsulas deexcepción, sino más bien como colisiones que exigen pondera-ción en cada caso. Me remito a mis Estudios sobre derechos fun-damenta/es, Debate, Madrid, pág. 146 Y ss.

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8. Que entre reglas y principios exista una dife-rencia fuerte y cualitativa o, por el contrario, débil ycuantitativa acaso resulte el objeto de un debate me-ramente académico, si bien creo que la opción seconecta con el transcendental problema de las rela-ciones entre Derecho y moral, como veremos en elpunto 10. De momento, conviene recordar que, cual-quiera que sea la fuerza de la distinción, ésta puedepresentarse en términos estructurales o interpre-tativos.

Desde la primera perspectiva, la categoría de losprincipios sólo tiene interés para referirse a las nor-mas fragmentarias o incompletas, bien en el supues-to de hecho (principios como normas abiertas), bienen la consecuencia jurídica (principios como manda-tos de optimización). Como ya se ha dicho, me pa-rece muy discutible que convenga trazar una fron-tera nítida entre la «apertura» de los principios y la«zona de penumbra» de las reglas, pues en ambossupuestos se requiere un esfuerzo interpretativo se-mejante para determinar si el caso que tenemosante nosotros forma parte o no del campo de apli-cación de la norma. Sea como fuere, de admitirse ladiferencia, los principios en este sentido vendrían aser las normas situadas en el extremo de la penum-bra, es decir, aquellas cuya concreción exige un ma-yor protagonismo por parte del intérprete. En suma,la «apertura» de los principios representaría unasuerte de delegación consitucional o legal a fin deque sea el juez quien fabrique la premisa mayor desu razonamiento; representaría, por tanto, un forta-lecimiento de la posición del intérprete.

La diferencia estructural o morfológica se hacemás patente en la segunda acepción, es decir, enlas directrices o mandatos de optimización, cuyafragmentariedad afecta a la consecuencia jurídica:unas normas, las reglas, sólo admiten un cumpli-miento pleno, mientras que otras, los principios, ad-miten un cumplimiento gradual. Sin embargo, estaforma de entender los principios resulta algo sor-prendente y paradójica frente a la anterior, pues su-pone que, a la postre, los principios volverían a ser,como antaño, las normas «menos» obligatorias,dado que toleran una diversidad de conductas, ytambién las más inaccesibles para el juez. Dicho tri-vialmente, los principios marcarían las fronteras (ouna de las fronteras) de la inmunidad de la políticafrente al Derecho, lo cual es casi contraituitivo enuna cultura jurídica que tiende a ver en los principioslas mejores defensas y argumentos en favor de losderechos frente al poder.

Finalmente, en términos interpretativos la diferen-cia es también clara: el conflicto entre reglas se re-suelve de modo distinto a como se resuelve el con-flicto entre principios. Pero nótese que aquí se vie-ne a defender la existencia de una separación al pre-cio de reconocer que no existe diferencia alguna an-tes del proceso interpretativo, más en concreto, an-tes del conflicto entre normas. Pues, en efecto, re-cuérdese que un enunciado normativo puede ope-

34 Así R. Dworkin, Los derechos en serio, citado, pág. 79; R.Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, citado, pág. 103;de este último también ••Sistema jurídíco, principíos jurídicos y ra-zón práctica", Doxa, núm. 5, 1988, pág. 143.

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rar bien como regla, bien como principio; con lo cualla distinción se traslada de la estructura de la normaa las técnicas de interpretación y justificación. Estaacepción no deja de ser también sorprendente des-de el punto de vista del lenguaje de los juristas, pueslo que se viene a decir es, no que un principio se ca-racteriza por operar en el marco de un conflicto se-gún la ley de la ponderación, sino que, al contrario,cuando hacemos uso de esa técnica de solución deconflictos debemos decir que aplicamos principios.

9. La diferencia entre reglas y principios cobratoda su transcendencia en la que venimos llamandosede interpretativa, pues aquí se sugiere una formade razonamiento abiertamente superadora de lasubsunción que, además, en determinadas cins-cunstancias resulta aplicable a toda norma; en con-creto, cualquier norma puede operar como principiocuando su colisión con otra norma se resuelve dedeterminada manera. En el fondo, esto es aceptadopor los más ardientes defensores de la teoría de losprincipios34, pero quizás nadie lo ha expresado conla contundencia de Gianformaggio: «la diferencia en-tre regla y principio surge exclusivamente en el mo-mento de la interpretación-aplicación»35.

No es ocasión de examinar con detenimiento losproblemas de la ponderación, pero creo que se pue-de afirmar que su importancia en el Derecho actualse explica por el especial carácter del constituciona-lismo de postguerra, que ha dado entrada a un am-plísimo contenido material o sustantivo de principiosy derechos fundamentales tendencialmente contra-dictorios, donde el modelo tradicional de resolver lascolisiones entre reglas resulta inservible. La conser-vación íntegra de la Constitución exige ponderar por-que sólo así es posible conservar en pie de igual-dad abstracta normas o derechos que reflejan valo-res heterogéneos propios de una sociedad pluralque, sin embargo, se quiere unida y consensuadaen torno a la Constitución. Zagrebelsky lo explicamuy bien: «las normas legislativas son prevalente-mente reglas, mientras que las normas constitucio-nales sobre derechos ~ sobre la justicia son preva-lentemente principios» 6 y precisamente por ello lasConstituciones de nuestros días no son documentosaxiológicamente homogéneos y unitarios, sino quesu contenido es plural y está formado por criteriosde valor tendencialmente contradictorios; «el únicovalor simple es el de la atemperación necesaria ... elde la necesaria coexistencia de los contenidos»37, yno otra cosa viene a garantizar la ponderación en elplano aplicativo.

Pero la técnica de la ponderación presenta unaconsecuencia sobresaliente, y es que fortalece laposición del juez, de todo juez y no sólo del juezconstitucional: allí donde aparece un conflicto entreprincipios surge una apelación a la justificación ra-cional de una decisión que, sólo en el caso concre-to, otorga preferencia a uno u otro principio; justifi-cación que puede conducir a cualquier resultado con

35 L. Gianformaggio, Studi sulla giustificazione giuridica, cita-do, pág. 98.

36 G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil, citado, págs. 109 y S.37 Ibidem, pág. 17.

el único límite precisamente de la irracionalidad. Elconflicto entre derechos fundamentales constituyeun caso paradigmático del conflicto entre principios;así, por ejemplo, en la frecuente colisión entre el de-recho al honor y la libertad de expresión no existeuna frontera nítida, de manera que una cierta con-ducta haya de quedar incluida necesariamente en elámbito de la libertad o en el del tipo penal protectordel honor ajeno; al contrario, la conducta puede sersimultáneamente ambas cosas, ejercicio de un de-recho y acción delictiva, sin que entre ambas nor-mas exista una relación de preferencia con caráctergeneral, de modo que una vez entrado en juego eltipo penal quede siempre desplazada la protecciónconstitucional de la libertad. Por ello, dice el Tribu-nal Constitucional, «se impone una necesaria y ca-suística ponderación" que en el caso concreto otor-gará preferencia a una u otra norma con el único lí-mite de que la decisión final «hubiese sido claramen-te irrazonada»38.

Aquí reside, si no me equivoco, el temor que mu-chos albergan a que los principios se conviertan enuna puerta abierta al activismo judicial. Desde lue-go, ponderación no equivale a ninguna arbitrariedaddesbocada, pero no cabe duda que en su ejercicioel juez es mucho más protagonista y, por tanto, más«libre» que en la aplicación de reglas según el mo-delo tradicional. V, lo que es más importante, la pon-deración no sólo aparece cuando estamos en pre-sencia de un conflicto explícito entre principios o de-rechos, sino que puede recurrirse a ella siempre queel resultado de la aplicación de reglas le parezca alintérprete insatisfactorio o injusto. Permítaseme unejemplo sugerido por la lectura de una reciente sen-tencia del Tribunal Suprem039.

Espero que nadie ponga en duda que el artículo582 del Código civil es una regla40, aunque una re-gia que en algunos casos puede tener unos efectosdesproporcionados, ya que obliga al cierre de todaslas ventanas de un edificio o simplemente a su de-molición. Por ello, la jurisprudencia tradicional ela-boró la doctrina de la accesión invertida que, con elrequisito de la buena fe, venía a tolerar la infraccióndel precepto sobre la base de una presunta lagunalegal. Dicha laguna desde luego no existía, pero re-sultaba indispensable construirla como paso previopara resolver el caso de modo equitativo, acordan-do una indemnización en compensación por la inva-sión de la propiedad, que quedaba así consolidada.Pues bien, la sentencia de referencia, «por más queresulten dolorosas las consecuencias», se decidepor la aplicación estricta del artículo 582, ordenandoel cierre de todas las ventanas. ¿Cabía una argu-mentación distinta? Me parece claro que sí: bastabacon plantear el pleito como un caso de colisión en-tre dos principios, el derecho de propiedad y el de-

38 STC 104/1986.39 Lectura que debo agradecer, así como sus atinadísimos co-

mentarios, al profesor Angel Carrasco. Se trata de la sentenciade la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de1995.

40 «No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balconesni otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no haydos metros de distancia entre la pared en que se construyan ydicha propiedad.»

recho a una vivienda digna. Pensemos en el adqui-rente de buena fe de uno de los pisos del edificio,¿acáso no puede enarbolar su derecho a la vivien-da frente al derecho de propiedad del titular del edi-ficio vecino? Es fácil imaginar que un juez ligeramen-te más activista que el Tribunal Supremo (al menos,en esta sentencia) hubiera atendido ese plantea-miento para seguir luego el camino de la pondera-ción y desembocar finalmente en cualquier solución.

Pero me temo que esto puede ocurrir en cualquierconflicto. Detrás de toda regla late un principio y losprincipios son tendencialmente contradictorios; de-trás de cada precepto del Código civil (o casi) en-contramos bien el principio de autonomía de la vo-luntad, bien el derecho de propiedad, pero frente aellos un sistema principialista como el nuestro pro-porciona el derecho al trabajo, a la salud, a la vi-vienda, al medio ambiente, la «función social» de lapropiedad, etc. En suma, la técnica de los principioses aplicable siempre, y no sólo en presencia deenunciados normativos dotados de ciertas caracte-rísticas, porque siempre está al alcance del jueztransformar en principios las reglas que sustentan laposiCión de cada parte. Por ello, no sé si será exa-gerado decir que los principios convierten a los jue-ces en los señores del Derecho, aunque tampocoparece casual, y es sólo un ejemplo, que el Hércu-les de Dworkin sea un juez y no un legislador.

Este abandono, que parece irreversible, de losplanteamientos simplistas mantenidos por un ciertopositivismo teórico, explica la necesidad y la urgen-cia de afinar los instrumentos de justificación de lasdecisiones. La afirmación de que «la doctrina de lainterpretación es el núcleo mismo de la Teoría de laConstitución y del Derecho Constitucional»41, creoque podría hacerse extensible al conjunto del orde-namiento: en la medida en que ideas hoy tan pre-sentes en nuestra jurisprudencia como razonabili-dad, ponderación, prohición de exceso, proporcio-nalidad o interdicción de la arbitrariedad desplazanal modelo de la subsunción, el centro de gravedaddel Derecho se desplaza también de las disposicio-nes normativas a la interpretación, de la autoridaddel legislador a las exigencias de justificación racio-nal del juez.

La justificación racional representa una condiciónde validez, pero, sobre todo, de legitimidad de lasdecisiones. Es una condición de validez por cuantola motivación es hoy una exigencia constitucional,acentuada en algunos casos especiales, como en eldel abandono del propio precedente42; pero es to-davía una condición tímida o débil ya que, salvo encasos extremos de falta de racionalidad, una deci-sión judicial mal fundamentada sigue siendo una de-cisión judicial; en palabras de Alexy, una buena jus-tificación califica pero no define a la función judi-cial43. No la define, pero resulta imprescindible para

41 F. Rubio L1orente, "Problemas de la interpretación constitu-cional», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 3-4,pág. 40.

42 Vid. M. Gascón, La técnica del precedente y la argumenta-ción racional, Tecnos, Madrid, 1993.

43 R. Alexy, «Sobre las relaciones necesarias entre el Dere-cho y la moral», trad. de P. Larrañaga, en Derecho y razón prác-tica, Fontamara, México, 1993, pág. 55.

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hacerla socialmente aceptable. En la aplicación deprincipios, o sea, en la aplicación de cualquier nor-ma bajo la técnica de los principios el juez asumeun papel mucho más protagonista o creativo que enla aplicación de reglas, según presentaba esta últi-ma la doctrina tradicional; y de ahí la imperiosa ne-cesidad de justificación, pues el ejercicio de ese po-der, como dice Taruffo, «sólo es aceptable si el juezproporciona una justificación racional» de las opcio-nes adoptadas44.

En suma, el control social sobre la actividad de in-terpretación y aplicación del Derecho se manifiestasólo en aquella sociedad en que existe una distin-ción de funciones entre quien formula la norma yquien la aplica; la distinción no es absoluta, pero seexpresa en que, así como al legislador se le exigeprincipalmente autoridad, el juez debe respoder antetodo de la forma en que ejerce su actividad45. El Par-lamento se legitima más por su origen que por sucomportamiento, mientras que, a la inversa, el intér-prete se justifica preferentemente por el modo deejercer su función; al primero se le debe poder con-trolar a través de su elección y al segundo mediantela crítica de su comportamiento, y para que esa crí-tica resulte viable es necesario que sus decisionesaparezcan en términos racionales y comunicables.La idea de que auetorjtas, non verjtas fae;t legemvale sólo (y últimamente tampoco del todo en el Es-tado constitucional) para el legislador. La verdad,transformada hoy en una más modesta racionalidadargumentativa, representa el fundamento de las de-cisiones judiciales.

10. Que no existe una relación necesaria o con-ceptual entre Derecho y moral, que el Derecho pue-de y debe ser tratado como un fenómeno social es-pecífico caracterizado por el uso de la fuerza, que re-sulta viable y fructífera una aproximación neutral, ex-terna o no comprometida al conocimiento jurídico y,en suma, que la obligación moral de obediencia norepresenta un elemento definicional del peculiar or-den normativo que llamamos Derecho, constituyenarraigadas tesis positivistas46 que hoy parecen ha-llarse en franco retroceso en amplios sectores tantode la dogmática jurídica como de la teoría del Dere-ch047. Los argumentos son variados, pero uno delos más divulgados tiene mucho que ver con los prin-cipios; y es que éstos serían el punto de conexiónentre Derecho y moral, los vehículos que permitiríandefinir el Derecho como un sistema normativo debase moral, generador, por tanto, de una obligaciónde obediencia.

Sin embargo, el papel que aquí pueden jugar losprincipios es presentado de distintos modos. La ver-sión más extrema encuentra su origen reciente en

44 M. Taruffo, «La giustificazione delle decisioni fondate sustandars», en L 'analisi del ragionamento giuridico, a cura di P. Co-manducci e R. Guastini, Giappichelli, Torino, 1989, pág.314.

45 Vid. G. Tarello, L'interpretazione della legge, Giuffré, Mila-no, 1980, págs. 67 y S.

46 Vid., por ejemplo, N. Hoerster, En defensa del positivismojurídico, trad. de J. M. Seña, Gedisa, Barcelona, págs. 9 y S.

47 He tratado la cuestión en Constitucionalismo y positivismo,citado.

48 R. Dworkin, Los derechos en serio, citado, pág. 94.

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Dworkin o, al menos, en una cierta interpretaciónque admite el autor norteamericano. Diría así: en elDerecho existen principios que «no se basan en unadecisión particular de ningún tribunal u órgano legis-lativo»48, sino que se integran en el sistema jurídicoen virtud de su propia moralidad, aunque nadie loshaya establecido o aplicado. La doctrina del Dere-cho natural se muestra así con sus más claros per-files: parece haber una moralidad objetiva, universaly cognoscible que tiene en sí misma relevancia ju-rídica; por tanto, los principios más fundamentalesserían los mismos en cualquier contexto y habríande ser tomados siempre en consideración a la horade aplicar el Derech049.

Pero parece evidente que este enfoque se haceacreedor a cuantas críticas se hayan podido formu-lar a la doctrina del Derecho natural. Una versiónalgo más moderada podría presentarse así: bajo laapelación a los principios se recogen siempre nor-mas o criterios de moralidad, ya aparezcan expre-samente reconocidas en la Constitución o en las le-yes, ya se obtengan por inducción de algún sectornormativo (los ya comentados principios generalesdel Derecho), ya encarnen alguna filosofía moral opolítica que se supone subyace al conjunto del sis-tema. Esta tesis es, sin duda, cierta, pero tambiénperfectamente inútil, ya que esa moralidad expresa-da a través de los principios puede ser cualquier mo-ralidad social, incluso una abiertamente inicua; laigualdad es un principio, pero también puede serioel apartheid; es un principio la libertad de concien-cia, pero también lo ha sido la unidad religiosa de lapatria.

Alexy es consciente de estas dificultades y por elloformula una tercera versión del papel moral de losprincipios: éstos no garantizarían la presencia en elDerecho de una moral correcta, dado que puedenresultar claramente inmorales, pero sí el desarrollode una argumentación moral en el seno de la argu-mentación jurídica5o. Esta idea, dice Alexy, no es va-cía, pero la verdad es que se aproxima bastante ala vacuidad, pues si bien parece siempre preferibleel desarrollo de una argumentación compleja comola que propician los principios antes que una deci-sión carente de cualquier esfuerzo fundamentador,la argumentación en sí misma no puede garantizarun resultado moralmente plausible si toma comopremisas principios que no lo sean. A lo sumo, tansólo cabría decir que el género de razonamiento queparece exigir la aplicación de principios resulta me-jor o más depurado que el método de la subsuncióncaracterístico de la aplicación de reglas, pero enmodo alguno que la existencia de principios supon-ga una conexión necesaria o fuerte entre el Dere-cho y la moral; salvo, claro está, que se reduzca elDerecho a puro procedimiento aplicativo.

49 Con todo, me parece que no es ésta la más correcta inter-pretación de Dworkin, quien últimamente parece haber renuncia-do a una teoria general del Derecho, como lo fue el iusnaturalis-mo, para ensayar una especie de dogmática constitucional nor-teamericana «exportable •• a otros sistemas jurídicos análogosconsiderados global mente justos o legítimos. He tratado este pun-to en «cuatro preguntas a propósito de Dworkin», Revista deCiencias Sociales de Valparaíso, núm. 38, 1993, págs. 70 Y s.

50 R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, citado,pág. 84.

En suma, pese a las apariencias, la existencia deprincipios en un sistema jurídico no convierte a ésteen ningún sucedáneo de la moralidad. Los princi-pios, si son de los llamados generales del Derecho,reproducirán sin más el mérito o el demérito del or-denamiento que reflejan y del que se inducen; y sison principios explícitos, constitucionales, legales ojurisprudenciales, tendrán el valor moral que se de-

duzca del juicio crítico o racional sobre el conteni-do de los mismos. Definicionalmente, los principiosno garantizan la conexión del Derecho con la mo-ral en el sentido de una moral buena o correcta,sino acaso únicamente la conexión con la llamadamoral social mayoritaria o del grupo hegemónico,siempre más o menos presente en el orden ju-rídico.

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MANUAL DE DERECHOcONsnrucIONAL

BENIlAii\L\1I1<lFEll/VO(;EL/HESSEiJIn] >rPresentaci(m: CONRAIlOHESS!:EdiciÓn, pmlt;~olllena ytraducciÓn deANTONIOUlI'F! PINA

El conocimiento directo entre noso-tros de las fuentes alemanas del Derechono está en consonancia con el vigor y laconsistencia que exhibe, De todas formas,la influencia de la Ley Fundamental deBonn y del Tribunal Constitucional ale-m:m en nuestra Constitución y en la juris-prudencia es indudable,

Este 111anual de Derecho Constitucio-nal condensa la dogmática, elaborada apartir de la Ley Fundamental, destinada apreservar los valores constitucionales y aestimular la apertura del orden estableci-do hacia el futuro, Los autores entiendenque los profundos cambios de nuestraépoca no se detienen a las puertas de laCon,stituciÓn, y sus aportaciones estánmarcadas por la exigencia de contri huirtanto a que se cobre conciencia de losfundamentos como a que se afiance elconsenso acerca del actual y futuro ordenccmstitucional,

ÍNDICE (RESUMEN): La dogmáticaalemana, punto de partida de una teoríadel Derecho PÚhlico, Prolegomena a laediciÓn española, Antoniu López Pina, 1.ConstituciÓn y Derecho Constitucional.COl/rado ¡¡esse, 2, Integración europea y

Ley Fundamental, Mastrique y sus efectospara el Derecho Constitucional alemán,Werner /!on Silllson; ]orgl' Schu'aI2e, :1.Significado de los Derechos fundamenta-les, Conradu He!>:,e,4. Dignidad humana yderechos de la person;¡]idad, ErnestoBenda. '). Lihertad de comunicaciÓn y demedios, Wol/gang HoJ/manl/-Rielll6, Principios de una democracia en liber-tad, Wl'rner Maih(l/'el: 7. El régimen parla-mentario, ]ual/ P Schneider H, Los IXlrti-dos políticos, Dieter Gri1l7117.<). Democra-cia militante y Defensa de la Constituci(m.Erardo f)e111Iill,ger, 10. El Estado social deDerecho, F/'I/l'sto Benda. 11, Ley Funda-mental y orden econÓmico, Juan:/. }'a-pil'r ]2, El régimen federal de la Ley Fun-damental, ]uan I Vogel. 1:\, Significldodel Bundesrat. Dietha Posser, 1'1. La Le-gislación, Frieo BliloU'. 1'). La jurisdicción,Wolfgall,g Hevde. 16, La JurisdiCCión Cons-titucional, Hl'l1l711!Simon, Apéndice, LeyFundamental de Bonn,

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La democracia como procedimiento y como régimen*Cornelius CASTORIADIS

El objeto de nuestra discusión traduce y expresala crisis que actualmente atraviesa el movimiento de-mocrático. La elección de tal argumento está preci-samente condicionada por la aparición de una con-cepción de la «democracia» que hace de ésta unmero conjunto de «procedimientos», rompiendo asícon todo el pensamiento político precedente. Este úl-timo veía en la democracia un régimen político, in-disociable de una concepción sustantiva de los finesde la institución política y de una visión del tipo deser humano correspondiente a ésta. Es fácil darsecuenta de que, sean cuales sean los ropajes filosó-ficos, una concepción meramente procedimental dela «democracia» tiene su origen en la crisis de lossignificados imaginarios que se refieren a las finali-dades de la vida colectiva y tiende a ocultar esta cri-sis separando toda discusión relativa a tales finali-dades de la «forma del régimen» político, hasta ellí-mite de suprimir la idea misma de finalidad. El pro-fundo vínculo que une esta concepción con lo quese viene llamando, más bien irrisoriamente, el indi-vidualismo contemporáneo, es manifiesto y volverésobre ello. Pero conviene empezar por el principio.

Discutir de democracia significa discutir de políti-ca. Ahora bien, la política no existe siempre ni encualquier parte; la verdadera política es la resultan-te de una creación histórico-social rara y frágil. Loque existe en todas las sociedades es lo político: ladimensión -explícita, implícita, a veces casi imper-ceptible-, que tiene que ver con el poder, es decir,la instancia o las instancias instituidas que puedenemitir mandatos sancionables, y que debe compren-der siempre, explícitamente, al menos lo que llama-mos un poder judicial y un poder ejecutivo. Puedenexistir, han existido y esperamos que vuelvan a exis-tir sociedades sin Estado, es decir, carentes de unaparato burocrático jerárquicamente organizado, se-parado de la sociedad y en una posición de dominiorespecto de ésta. El Estado es una creación histó-rica fechable y localizable: Mesopotamia, Este y Su-deste asiático, Centroamérica precolombina. Unasociedad sin un Estado semejante es posible, con-cebible, deseable. Pero una sociedad sin institucio-nes explícitas de poder es un absurdo, en el que hancaído tanto Marx como los anarquistas.

No hay un ser humano extrasocial: no existen ni

* Texto de la intervención de C. Castoriadis en el Congreso In-ternacional organizado por el Centro per la Riforma dello Stato ycelebrado en febrero de 1994. Los textos de ésta y las demás in-

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la realidad ni la ficción coherente de un «individuo»humano como sustancia a-, extra- o pre-social. Nopodemos concebir un individuo sin lenguaje, porejemplo, y no hay lenguaje sino como creación e ins-titución social. Esta creación y esta institución nopueden ser vistas, a menos que se caiga en el ridí-culo, como el resultado de una cooperación cons-ciente de «individuos» -ni de una suma de redes«intersubjetivas»; para que haya intersubjetividad,es preciso que haya sujetos humanos y la posibili-dad de que se comuniquen-, en otras palabras, deseres humanos ya socializados y un lenguaje queno podrían producir ellos mismos como individuos(uno o muchos: «redes intersubjetivas»), sino quenecesariamente reciben de su socialización. La mis-ma consideración vale para otros mil aspectos de loque se llama individuo. La «filosofía política» con-temporánea -como por lo demás el núcleo de loque se considera ciencia económica- se basa enesta ficción incoherente de un individuo-sustancia,bien definido en sus determinaciones existencialesfuera o antes de toda sociedad: sobre este absurdose apoyan necesariamente tanto la idea de la de-mocracia como mero «procedimiento» como elpseudo-«individualismo» contemporáneo. Pero fue-ra de la sociedad el hombre no es ni animal ni Dios(Aristóteles), simplemente no existe, no puede exis-tir ni físicamente ni, sobre todo, psíquicamente. Elhopeful and dreadful monster que es el humano re-cién nacido, radicalmente inadaptado a la vida, debeser humanizado, y esta humanización es su sociali-zación, trabajo social mediado e instrumentado porel ambiente inmediato del infans. El ser-sociedad dela sociedad son las instituciones y los significadosimaginarios sociales que estas instituciones encar-nan y hacen existir en la efectividad social. Son es-tos significados los que dan un sentido -sentidoimaginario, en la acepción profunda del término, esdecir, creación espontánea e inmotivada de la hu-manidad- a la vida, a la sociedad, a las opciones,a la muerte de los hombres, así como al mundo quecrean y en el cual los hombres deben vivir y morir.La polaridad no es entre individuo y sociedad -por-que el individuo es, respecto de la sociedad, un frag-mento y al mismo tiempo una miniatura, o mejor, unaespecie de holograma del mundo social-, sino en-tre psique y sociedad. La psique debe ser, bien omal, domada, debe aceptar una «realidad» que paraella es, desde el principio y, en un cierto sentido,hasta el fin, heterogénea y extranjera. Esta «reali-dad» y su aceptación son el trabajo de la institución.

tervenciones han sido publicadas en: AA.VV., La strategia demo-cratica nella societa che cambia, Roma, Datanews, 1995,págs. 15-32.

Esto los griegos lo sabían; los modernos, en granparte por el cristianismo, lo han ocultado.

La institución -y los significados imaginarios queella expresa- no puede existir si no se conserva, sino se adapta para sobrevivir: la tautología darwinia-na encuentra también aquí un terreno fecundo deaplicación. La institución se conserva también gra-cias al poder -y este poder existe ante todo comoinfra-poder radical, siempre implícito. Se puede ha-ber nacido en Italia en 1945, en Francia en 1930, enEstados Unidos en 1945, en Grecia en 1922: no seha decidido así, pero este hecho decide parte esen-cial de cada existencia: de la propia lengua, de lapropia religión, del 99 por 100 (en el mejor de los ca-sos) del propio pensamiento, de aquello por lo quese desea vivir y se acepta (o no se acepta) morir.Esto es mucho más, y bien distinto, que el mero «seren el mundo" que no se ha elegido (la Geworfen-he;t de Heidegger). Este mundo no es un mundo oel mundo tout court, es un mundo histórico-social,forjado por sus instituciones, que contiene de modoindescribible innumerables secuelas de la historiaprecedente.

Desde su nacimiento, el sujeto humano está pre-so en un campo histórico-social, sometido al mismotiempo a la influencia del imaginario colectivo insti-tuyente, de la sociedad instituida y de la historia dela cual tales instituciones son la plasmación provi-sional. La sociedad no puede sino, en primer lugar,producir individuos sociales que son conformes aella y que a su vez la producen. Incluso si se naceen una sociedad conflictiva, el terreno del conflicto,lo que hay en juego, las opciones, están predeter-minados; incluso si se trata de ser filósofos, seráesta historia de esta filosofía la que constituya elpunto de partida de la reflexión, y no otra distinta. Es-tamos mucho más allá, o mucho más acá, de cual-quier intención, voluntad, maniobra, conspiración,disposición de cualquier institución, ley, grupo o cla-se determinados.

Al lado, o «por encima", de este infra-poder im-plícito, siempre ha habido y habrá un poder explíci-to, instituido como tal con sus dispositivos particula-res, su funcionamiento definido, las sanciones legí-timas que puede aplicar. La necesidad de existen-cia de tal poder deriva de al menos estos factores:

- El mundo «pre-social" en cuanto tal amenazasiempre el sentido instaurado por la sociedad.

- La psique de los individuos humanos particu-lares no es ni puede ser nunca completamen-te socializada y conformada completamentede acuerdo con lo que las instituciones leexigen.

- La sociedad contiene siempre, en sus institu-ciones y en sus significados imaginarios, unimpulso hacia el porvenir, y el porvenir exclu-ye una codificación (o una mecanización) pre-via y exhaustiva de las decisiones a tomar.

De ello deriva la necesidad de instancias explíci-tamente instituidas sobre la base de la posibilidadde tomar decisiones sancionables acerca de lo quehay que hacer y lo que no hay que hacer, es decir,de la posibilidad de legislar, «ejecutar", resolver losconflictos y gobernar. Las dos primeras funcionespueden ser (y han sido, en la mayor parte de las so-ciedades arcaicas) cubiertas por la estructura con-

suetudinaria del sistema normativo; no ocurre lo mis-mo con las dos últimas. En fin, y sobre todo, este po-der explícito es el garante instituido del monopoliode los significados legítimos en la sociedad encuestión.

Lo político es todo lo que concierne a este poderexplícito (los modos de acceso a él, el modo apro-piado de gestionarlo, etc.).

Este tipo de institución cubre la casi totalidad dela historia humana. Así ocurre en las sociedades he-terónomas: estas crean sus propias instituciones ysignificados, pero ocultan esta auto-creación, impu-tándola a una fuente extra-social, en todo caso ex-terior a la efectiva actividad de la colectividad efec-tivamente existente: los antapasados, los héroes, losdioses, Dios, las leyes de la historia o del mercado.En tales sociedades heterónomas, la institución dela sociedad tiene lugar en la clausura del sentido.Todas las cuestiones formulables por la sociedad encuestión pueden encontrar su respuesta en los sig-nificados imaginarios, mientras que las que no pue-den encontrarla son no tanto prohibidas como men-tal y psíquicamente imposibles para los miembrosde la sociedad.

Esta situación, por lo que podemos saber, sólo seha roto dos veces en la historia: en la Grecia anti-gua y en la Europa occidental. Y de esta ruptura no-sotros somos herederos, ella es la que nos permitehablar como hablamos. La ruptura se expresa me-diante la creación de la política y la filosofía (de lareflexión). Política: puesta en cuestión de las institu-ciones establecidas. Filosofía: puesta en cuestión delos ;dola tribus, de las representaciones comúnmen-te aceptadas.

En estas sociedades, la clausura del sentido estárota, o por lo menos tiende a romperse. Tal ruptura-y la actividad de incesante interrogación que laacompaña- implica el rechazo de una fuente desentido distinta de la actividad viva de los seres hu-manos. Implica, por tanto, el rechazo de toda «au-toridad» que no dé cuenta y razón y no justifique lavalidez del derecho de sus enunciados. De ello sesigue casi inmediatamente:

- La obligación para todos de dar cuenta y ra-zón (Iogon dídonai) de los propios actos y delas propias afirmaciones.

- El rechazo de las «diferencias" o «alterida-des" Uerarquías) previas en las posicionesrespectivas de los individuos y, consiguiente-mente, la puesta en cuestión de todo poderque derive de aquellas.

- La apertura de la cuestión de las buenas (omejores) instituciones, en la medida en quedependen de la actividad consciente y explíci-ta de la colectividad -y también por tanto laapertura de la cuestión de la justicia.

Es fácil darse cuenta de que estas consecuenciasllevan a considerar la política como una tarea queimplica a todos los miembros de la colectividad, quepresupone la igualdad de todos y que tiende a ha-cerla efectiva -una tarea, pues, también de trans-formación de las instituciones en el sentido de la de-mocracia. Podemos entonces definir la política comola actividad explícita y lúcida relativa a la instaura-ción de las instituciones deseables, y la democraciacomo el régimen de autoinstitución explícita y lúci-

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da, en la medida en que ello es posible, de las ins-tituciones sociales que dependen de una actividadcolectiva y explícita.

Es el momento de añadir que esta auto-instituciónes un movimiento imposible de detener, que no tien-de a una «sociedad perfecta» (expresión que care-ce de sentido), sino a una sociedad libre y justa, enla medida en que ello es posible. Este movimientoes el que llamo el proyecto de una sociedad autó-noma y que, una vez cumplido, debe establecer unasociedad democrática.

Surge una cuestión preliminar, de hecho plantea-da ya en la historia: ¿por qué queremos, por qué de-bemos querer un régimen democrático? No la dis-cutiré, Iimitándome a observar que plantear tal cues-tión implica ya que debemos (o deberíamos) vivir enun régimen en el que todas las cuestiones puedanser planteadas -y este también es el régimendemocrático.

Pero es también evidente que semejante insitu-ción, en la que todas las cuestiones pueden ser plan-teadas, donde ninguna posición ni estatuto están de-terminados o garantizados de antemano, define lademocracia como régimen. Volveré sobre ello.

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Se ha objetado que esta visión comporta una con-cepción sustantiva de la felicidad de los ciudadanosy que, por tanto, desemboca fatalmente en el totali-tarismo (posición explícitamente expresada porIsaiah Berlin e implícita en las argumentaciones deRawls y Habermas).

Nada, sin embargo, en lo que acabamos de deciralude a la "felicidad» de los ciudadanos. Se puedencomprender las razones históricas de tales objecio-nes -desde el famoso «la felicidad es una idea nue-va en Europa» de Saint Just hasta la monstruosa far-sa de los regímenes stalinistas, que pretendían tra-bajar para (y realizar) la felicidad del pueblo «(Lavida es ahora mucho mejor, camaradas. La vida esahora mucho más feliz», declaraba Stalin en el apo-geo de la miseria y del terror en Rusia). Pero estasmotivaciones no bastan para justificar la posiciónteórica, que parece una reacción casi epidérmica auna situación histórica de dimensiones colosales-la emergencia del totalitarismo- que exigía unanálisis mucho más profundo de la cuestión política.El objetivo de la política no es la felicidad, sino la li-bertad. La libertad efectiva (no nos referimos aquí ala «libertad filosófica») es lo que yo llamo autono-mía. La autonomía de la colectividad, que no puederealizarse sino a través de la autoinstitución y el au-to-gobierno explícitos, es inconcebible sin la autono-mía efectiva de los individuos que la componen. Lasociedad concreta, que vive y funciona, no es otracosa que los individuos concretos, efectivos, «rea-les».

Pero lo contrario es igualmente verdadero: la au-tonomía de los individuos es inconcebible e imposi-ble sin la autonomía de la colectividad. En efecto¿qué significa, cómo es posible, qué presupone laautonomía de los individuos? ¿Cómo podemos serlibres si estamos obligatoriamente sometidos a lasleyes sociales? Hay una primera condición: es pre-

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ciso que exista la posibilidad efectiva de participaren la formación de las leyes (de las instituciones).No podemos ser libres bajo una ley si no podemosdecir que tal ley es la nuestra -si no hemos tenidola posibilidad efectiva de participar en su formacióny en su institución (aunque no hayan prevalecidonuestras preferencias). Como la leyes necesaria-mente universal en su contenido y, en una demo-cracia, es colectiva en su fuente (punto, en teoría,no contestado por los procedimentalistas), de ello sederiva que la autonomía (la libertad) efectiva de to-dos, en una democracia, es y debe ser una preocu-pación fundamental de cada uno. (El «olvido» deesta evidencia es una de las innumerables estafasdel pseudo«individualismo» contemporáneo), yaque la calidad de la colectividad que decide sobrenosotros nos interesa de manera vital-en otros tér-minos, nuestra propia libertad se vuelve políticamen-te irrelevante, estoica o ascética. Tengo un interéspositivo fundamental (e incluso egoísta) en vivir enuna sociedad más cercana a la del Banquete que ala del Padrino o Dalias. La propia libertad, en su rea-lización efectiva, es función de la libertad efectiva delos otros. Idea esta incomprensible, ciertamente,para un cartesiano o para un kantiano.

No cabe la menor duda de que el despliegue y larealización de esta libertad presupone disposicionesinstitucionales precisas, incluidas algunas disposi-ciones "formales» o "procedimentales»: los dere-chos individuales (BiI! of rihts), las garantías judicia-les (due process of law, nullum crimen, nulla poenasine lege), la separación de poderes, etc. Pero laslibertades que resultan de esto son estrictamentedefensivas (negativas). Todas estas disposicionespresuponen -y se trata del postulado tácito casi ge-neral en lo que se considera filosofía política moder-na- que exista, establecido antes, un poder extra-ño a la colectividad, inamovible, inatacable, poresencia hostil y peligroso, cuya potencia se trata delimitar en la medida de lo posible. Reencontramosaquí la filosofía tácita de los comunes ingleses res-pecto del monarca, y la posición explícita de los tex-tos fundadores de la Constitución americana. El he-cho de que algún siglo más tarde los «pensadorespolíticos» de la modernidad se comporten psíquicae intelctualmente según el espíritu de la fórmula "devuestra Excelencia el sumiso y obedientísimo servi-dor» -Eu. Excellenz untertaenig gehorsamster Die-ner- sorprenderá solamente a quien nunca haya re-flexionado sobre la extraña relación entre la mayorparte de los intelectuales y los poderes establecidos.

Libertad bajo la ley -autonomía- significa parti-cipación en el establecimiento de la ley. Es una tau-tología afirmar que esta participación sólo realiza lalibertad cuando ésta es igualmente posible para to-dos, no en la letra de la ley, sino en la efectividadsocial. De ahí deriva inmediatamente el absurdo dela oposición entre igualdad y libertad, repetida hastala saciedad durante decenios. Salvo que se las tomeen acepciones totalmente engañosas, las dos nocio-nes se implican recíprocamente. La igual posibilidadefectiva de participación implica el reconocimientoefectivo a todos de las condiciones de todo tipo dedicha participación. Las implicaciones de esto sonclaramente inmensas: abarcan una parte considera-ble de la institución global de la sociedad; pero er

punto nodal es evidentemente la paideia, en el sen-tido más profundo y duradero, sobre la que deberévolver.

No es, pues, posible realizar una «democraciaprocedimental» que no sea un fraude si no se inter-viene profundamente en la organización sustantivade la vida social.

11I

La lengua griega antigua, y la práctica política delos atenienses, ofrecen una distinción preciosa -yen mi opinión de validez universal- entre tres es-feras de las actividades humanas que la instituciónglobal de la sociedad debe a su vez separar y arti-cular: el oikós, el agorá y la ecclesia, libremente tra-ducibles como: esfera privada, esfera privada/públi-ca y esfera (fuerte y formalmente) pública, que secorresponde con lo que antes he definido como po-der explícito. Señalo de pasada que esta distinciónse encuentra fundamentalmente en los hechos y enel lenguaje, pero no fue explicitada en tales térmi-nos en la época clásica, ni siquiera -salvo parcial-mente-- por el pensador clásico de la democracia,Aristóteles. Estas esferas sólo son claramente dis-tintas (y realmente articuladas) en un régimen de-mocrático. Bajo un régimen totalitario, por ejemplo,la esfera pública absorbe todas las cosas por prin-cipio. Al mismo tiempo, dicha esfera no es en reali-dad absolutamente pública -constituye la propie-dad del aparato totalitario que detenta y ejerce el po-der. Las monarquías absolutas tradicionales respe-taban, en teoría, la independencia de la esfera pri-vada, el oikós, y no intervenían sino moderadamen-te en la esfera privada/pública, el agorá. Paradójica-mente, las pseudo-«democracias» occidentales con-temporáneas de hecho han convertido en gran me-dida la esfera pública en privada: las decisiones ver-daderamente importantes se toman en secreto y enla trastienda (del Gobierno, del Parlamento, de losaparatos de los partidos). Podemos dar una defini-ción de democracia buena en la medida en que sealo contrario de lo que acabo de decir: democraciabuena es el régimen en el que la esfera pública esverdadera y efectivamente pública -pertenece a to-dos, está efectivamente abierta a la participación detodos.

El oikós, la casa-familia, la esfera privada, es elcampo en el que, formalmente y en principio, el po-der ni puede ni debe intervenir. Como es habitual eneste campo, esto ni puede ni debe ser entendido enun sentido absoluto: la ley penal prohíbe atentar con-tra la vida o la integridad física de los miembros dela familia, la educación de los niños se ha hecho obli-gatoria incluso bajo los gobiernos más conservado-res, etc.

El agorá, el mercado-lugar de reunión, es el cam-po en el que los individuos se encuentran libremen-te, discuten, contratan recíprocamente, publican ycompran libros, etc. También aquí, formalmente y enprincipio, el poder no puede ni debe intervenir -ytampoco aquí hay que entender esto en términos ab-solutos. La ley impone el respeto de los contratosprivados, prohíbe el trabajo de los niños, etc. En rea-lidad, no terminaríamos de enumerar los puntos en

los que y las disposiciones a través de las cuales elpoder, incluso en los Estados más «liberales» (en elsentido del liberalismo capitalista), interviene en di-cho campo (un ejemplo que pondremos más ade-lante, el presupuesto).

La ecclesia, término utilizado aquí metafóricamen-te, es el lugar del poder, el campo público/público.El poder comprende los poderes, y estos, a su vez,deben estar separados y articulados. Remitiéndomea tratamientos más amplios, me limitaré a algún pun-to relevante para la presente discusión.

Si consideramos concretamente la actividad delas diferentes ramas del poder, está claro que nohay campo en el que se puedan asumir y adoptar de-cisiones sin tomar en consideración valoracionessustanciales. Esto vale tanto para la legislacióncomo para el gobierno, para el «ejecutivo» comopara el judicial.

En efecto, es imposible imaginar una ley, excep-ción hecha de las leyes procesales, que no decidasobre cuestiones sustantivas. Ni siquiera la prohibi-ción del homicidio se puede dar por descontada-como demuestran las múltiples restricciones, ex-cepciones y calificaciones que en todas partes laacompañan. Lo mismo vale para lo referente a la«aplicación» de estas leyes, tanto si trata del judi-cial como del «ejecutivo». El juez nunca puede (nidebe en ningún caso) ser un Paragraphen/automat,porque siempre encuentra «lagunas jurídicas»(Rechtslucken), pero sobre todo porque siempre hayun problema de interpretación de la ley, y más pro-fundamente, un problema de equidad. Tanto la in-terpretación como la equidad son inconcebibles sinel recurso y la invocación del «espíritu del legisla-dor», así como de sus «intenciones» y los valoressustantivos a los que se supone que estas últimasapuntan. Las cosas son así también por lo que serefiere a la administración, en la medida en que estaúltima no podría «aplicar» leyes y decretos sin inter-pretarlos. Lo mismo vale, en el grado más alto, porlo que hace al Gobierno. La función de gobierno es«arbitraria». Se desarrolla en el marco de las leyes,está vinculada por la ley (nos referimos evidente-mente al caso de los regímenes «democráticos» oc-cidentales), pero no aplica ni en general sigue las le-yes. La ley (en general, la Constitución) estableceque el Gobierno debe presentar cada año ante elParlamer;¡to un proyecto de presupuesto y que elParlamento (que en este caso comparte una funciónde gobierno y no «legislativa,,) debe dar su voto, cono sin enmiendas al texto original; la ley no dice, ynunca podría decirlo, lo que debe haber en el con-tenido de tal presupuesto. Es del todo evidente queresulta imposible imaginar un presupuesto que noesté empapado de principio a fin, tanto en los capí-tulos de ingresos como en los de gastos, de deci-siones sustantivas y que no esté inspirado por cier-tos objetivos y ciertos «valores» que pretende reali-zar. Más en general, todas las decisiones de gobier-no no banales miran, en medio de una oscuridad ra-dical y radicalmente inevitable, al futuro. Tienden aorientar la evolución de la sociedad, en la medidaen que ésta depende de aquellas decisiones, en unadirección elegida en vez de otra que no se ha ele-gido. ¿Cómo podrían tomarse tales decisiones sin

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apelar, aunque sea implícitamente, a opciones sus-tantivas?

Podría decirse: pero todas estas decisiones explí-citas (y especialmente las legislativas y de gobier-no) bien podrían mirar solamente a la conservacióndel estado de cosas existente -o a preservar fa li-bertad de la sociedad (no «política») para hacer sur-gir de sí misma y desplegar las «formas de vida sus-tanciales" que prefiere. Pero este argumento con-tiene, aunque sea implícitamente, un juicio de valorpositivo acerca de las formas y los contenidos yaexistentes de la vida social -sean bien residuo detiempos inmemoriales, bien el producto de la activi-dad contemporánea de la sociedad. Por poner elejemplo más familiar al lector de hoy, el «liberalis-mo» extremo se retrotrae a una afirmación sustan-tiva: lo que «los mecanismos del mercado» o «la li-bre iniciativa económica,) producen es «bueno» o«el menor mal posible,), o sencillamente: no cabehacer juicios de valor sobre este punto. (Las dos afir-maciones, evidentemente contradictorias, son simul-tánea o sucesivamente sostenidas por F. van Ha-yek, por ejemplo). Afirmar que no podemos expre-sar ningún juicio de valor acerca de lo que la socie-dad «espontáneamente)' produce, conduce al nihi-lismo histórico total y termina, por ejemplo, afirman-do que cualquier régimen (estalinista, nazi u otro)equivale a cualquier otro. Considerar que lo que latradición, o (lo que es lo mismo) la sociedad produ-cen «espontáneamente» es bueno o el menor malposible, obliga al compromiso de demostrar, cadavez y en cada caso concreto, por qué es así y, portanto, obliga a entrar en una discusión sustantiva.

Como nadie en posesión de sus facultades podríanegar estas constataciones, la duplicidad del puntode vista procedimentalista queda clara: no se tratade negar que de todos modos hay que tomar deci-siones que implican cuestiones de fondo, sea cualsea el tipo de régimen considerado, sino de afirmarque, en un régimen «democrático», solamente la«forma» o el «procedimiento» con arreglo a los cua-les se toman tales decisiones son relevantes -esdecir, que esta «forma» o este «procedimiento» ca-racterizan por sí solos a un régimen «democrático».

Admitamos, sin embargo, que las cosas sean así.Pero todo «procedimiento» debe ser aplicado porseres humanos. Seres humanos que deben poder,deber y ser obligados a aplicar este procedimientosegún su «espíritu». ¿Pero quiénes son estos sereshumanos, de dónde vienen? Sólo la ilusión metafí-sica (la de un individuo-sustancia preformado en susdeterminaciones esenciales y para el que su perte-nencia a un ambiente histórico-social definido seríatan accidental como el color de sus ojos) permitiríaeludir esta pregunta. Se postula en este plantea-miento la existencia efectiva (estamos en el terrenode la política efectiva, no el de las ficciones contra-fácticas), la existencia de átomos humanos, dotadosya no sólo de «derechos», etc., sino también de unconocimiento perfecto de las disposiciones jurídicas(sin el cual habría que legitimar una división del tra-bajo establecida con carácter definitivo entre «ciu-dadanos sin más» y jueces, administradores, legis-ladores, etc.), átomos que tenderían por sí mismos,ineluctablemente e independientemente de toda for-mación, historia personal, etc., a comportarse como

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átomos jurídico-políticos. Esta ficción del horno juri-dicus es tan ridícula e inconsistente como la delhorno oeconomicus, y la metafísica que ambas pre-suponen es la misma.

Para el punto de vista procedimental, los seres hu-manos (o una parte suficiente) deberían ser merospuntos de referencia jurídicos. Pero los individuosefectivos son otra cosa. Y estamos obligados a to-marlos tal y como se presentan ya formados por lasociedad, con sus historias, con sus pasiones, consus múltiples pertenencias particulares; tal y comohan sido construidos por el proceso histórico-socialy por la institución dada de la sociedad. Para quefuesen diferentes sería necesario que esta institu-ción, en sus aspectos sustanciales y sustantivos,fuese también diferente. Supongamos que una de-mocracia, tan completa y perfecta como deseemos,cae del cielo: esta sociedad no podrá durar muchotiempo a menos que produzca los individuos que secorrespondan con ella y que, ante todo y sobre todo,sean capaces de hacerla funcionar y de reproducir-la. No puede existir sociedad democrática sin pai-deia democrática.

La concepción procedimental está, salvo riesgo deincoherencia, obligada a introducir subrepticiamente-o inducir a- dos juicios sustantivos y de hecho:

- Las instituciones efectivas, dadas, de la socie-dad son, tal como son, compatibles con el fun-cionamiento de procedimientos «verdadera-mente» democráticos.

- Los individuos, tal y como han sido construi-dos por esta sociedad, pueden hacer funcio-nar los procedimientos establecidos según su«espíritu» y defenderlos.

Estos juicios tienen múltiples presupuestos y com-portan numerosas consecuencias. Mencionamosdos. El primero es que nos encontramos de nuevoaquí con la cuestión fundamental de la equidad, noen sentido sustantivo, sino sobre todo en el sentidoestrictamente lógico ya establecido por Platón y Aris-tóteles. Hay siempre una inadecuación entre la ma-teria a juzgar y la forma misma de la ley -la prime-ra es necesariamente concreta y específica, la se-gunda abstracta y universal. Esta inadecuación sólopuede ser colmada por el trabajo creador del juez«que se pone en el puesto del legislador» -lo queimplica que haga referencia a las consideracionessustantivas. Y todo esto va más allá de todo pro-cedimentalismo.

El segundo es que, para que los individuos seancapaces de hacer funcionar los procedimientos de-mocráticos según su «espíritu», es necesario queuna parte importante del trabajo de la sociedad y desus instituciones esté dirigida hacia la producción deindividuos que se correspondan con esta definición,esto es, de mujeres y hombres democráticos en elsentido también estrictamente procedimental del tér-mino. Pero entonces se debe afrontar el siguiente di-lema: o esta educación de los individuos es dogmá-tica, autoritaria, heterónoma -y la pretensión demo-crática se convierte en el equivalente de un ritual re-Iigioso-; o, por el contrario, los individuos que de-ben «aplicar los procedimientos» -votar, legislar,ejecutar las leyes, gobernar- son educados de ma-nera crítica. En tal caso, es necesario que este es-píritu crítico sea valorizado, en cuanto tal, por la ins-

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titución de la sociedad -y se abre la caja de Pan-dora de la puesta en cuestión de las institucionesexistentes, la democracia retorna a ser movimientode auto-institución de la sociedad, es decir, un nue-vo tipo de régimen en el sentido pleno del término.

Los periodistas y algunos filósofos políticos queparecen ignorar por completo las largas disputas dela «filosofía del derecho» de los últimos dos siglos,hablan constantemente del «Estado de Derecho».Pero si el «Estado de Derecho» (Rechtstaat) es unacosa diferente del «Estado de leyes» (Geseztstaat)es porque aquél va mas allá de la simple conformi-dad con los «procedimientos», porque la cuestión dela justicia está puesta en juego y afecta también alas reglas jurídicas ya existentes. Sin embargo, lacuestión de la justicia es la cuestión de la políticadesde que la institución de la sociedad ha dejado deser sagrada o tradicional. El «imperio de la ley», des-de entonces, no puede eludir la pregunta sobre cuálley, por qué esta ley y no otra. Incluso la respuesta«formalmente democrática» -la leyes la ley por-que representa la decisión de la mayoría (se pasapor alto evidentemente saber si ésta lo es realmen-te)- no impide la cuestión: ¿y por qué debe ser así?Si la justificación de la regla de la mayoría es estric-tamente procedimental-por ejemplo, porque es ne-cesario que toda discusión tenga términcr- enton-ces cualquier otra regla podría tener la misma justi-ficación: echar a suertes la decisión, por ejemplo. Laregla mayoritaria no puede ser justificada si no seadmite el valor igual, en el campo de lo contingentey de lo probable, de las doxai de los individuos li-bres. Pero si este valor igual no debe quedarse enun «principio contrafáctico», un engaño pseudo-tras-cendental, entonces es objetivo permanente de lainstitución de la sociedad construir a los individuosde tal forma que puedan razonablemente defenderque sus opiniones tienen el mismo peso en el cam-po político. Una vez más la cuestión de la paideiase revela ineliminable.

La idea de que se pueda separar el «derecho po-sitivo» y sus procedimientos de los valores sustan-tivos es un espejismo. La idea de que un régimendemocrático pueda recibir de la historia, readymade, los individuos democráticos que lo hagan fun-cionar, es otro tanto. Tales individuos no pueden serformados sino en el interior de y a través de una pai-deia democrática, que no nace como una planta,sino que debe ser un objeto central de las preocu-paciones políticas.

Los procedimientos democráticos constituyen unaparte, ciertamente importante, pero sólo una parte,de un régimen democrático. Y deben ser verdade-ramente democráticos en su espíritu. En el primer ré-gimen que se puede llamar, a pesar de todo, demo-crático, el régimen ateniense, los procedimientosson instituidos no como un simple «medio», sinocomo momento de encarnación de los procesos quelos realizaban. La rotación, la extracción a suerte,las decisiones sobre las deliberaciones del cuerpopolítico, las elecciones, los tribunales populares nose basaban sólo en el postulado de la igual capaci-dad de todos para asumir los cargos públicos, sinoque ante todo constituían las piezas de un procesopolítico educativo, de una paideia activa, que procu-raba ejercitar y, por tanto, desarrollar entre todos las

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capacidades correspondientes y, en definitiva, hacertan posible como cercano a la realidad efectiva elpostulado de la igualdad política.

IV

Las raíces de estas confusiones no son, por cier-to, solamente «ideales», en el sentido de que no hayque buscarlas esencial o exclusivamente en «falsasideas» -de la misma forma que tampoco son sola-mente «materiales», en el sentido de que no hay queentenderlas como mera expresión, más o menosconsciente, de intereses, pulsiones, posiciones so-ciales, etc. Se basan en el imaginario histórico-so-cial de la edad «política» moderna, ya desde su pre-historia, pero sobre todo en su carácter antinómico.No es posible ocuparse en este momento de su ex-plicación. Me limitaré a intentar elegir entre algunosde los puntos sobresalientes de la constelación deideas en el interior de y a través de la cual este ima-ginario se ha expresado en la esfera política. Co-menzaré in media res. Es conocida la crítica habi-tual que el marxismo dirigía a los derechos y liber-tades «burguesas» (y que se remonta directamen-te, aunque no se diga, al mismo Marx): se trataríade libertades y derechos simplemente «formales»,establecidos más o menos en interés del capitalis-mo. Crítica incorrecta por múltiples razones. Estosderechos y estas libertades no nacieron con el ca-pitalismo, ni han sido reconocidos por él. Reivindi-cados en sus inicios por la protoburguesia de las ciu-dades desde finales del siglo X, han sido arranca-dos, conquistados e impuestos a través de luchasseculares del pueblo (en las que jugaron un papelimportante no sólo las clases más desfavorecidas,sino también, frecuentemente, la pequeña burgue-sía). Allí donde solamente han sido importados hanresultado casi siempre «átonos» y frágiles (conside-remos de nuevo el caso de los paises de AméricaLatina o de Japón). Por otro lado, estos derechos ylibertades no son los que se corresponden mejor conel espíritu del capitalismo, éste exige más bien laone best way de Taylor o la «jaula de hierro» de MaxWeber. También es igualmente falsa la idea de querepresentarían el corre lato y la premisa política dela competencia en el mercado económico. Esteconstituye solamente un momento, que ni es espon-táneo (Polanyi) ni permanente, del capitalismo. Siconsideramos su tendencia interna, ésta conduce almonopolio, al oligopolio o las coaliciones entre ca-pitalistas. Y tampoco constituyen el presupuesto deldesarrollo del capitalismo (tomemos como ejemplo,otra vez, a Japón). Por último, y sobre todo, no sonabsolutamente «formales»: por el contrario, secorresponden con elementos de vital necesidad paratodo régimen democrático. Sin embargo, son parcia-les y, como se ha dicho anteriormente, esencialmen-te defensivos. También es inadecuada su califica-ción de «negativos» (1. Berlin). El derecho de reunir-se, de manifestarse, de publicar un periódico o unlibro no es «negativo». Su ejercicio constituye uncomponente de la vida social y política y puede te-ner y tiene necesariamente efectos importantes so-bre la misma. Otra cosa es que su ejercicio puedaser obstaculizado por las condiciones efectivas o,

como sucede hoy en los países ricos, pueda haber-s~ hecho ~ás o menos fútil a causa del anquilosa-miento pohtlco general. Precisamente, una gran par-te de la lucha por la democracia aspira a instaurarI~s.condic.iones reales que permitan a todos el ejer-CICIO efectivo de estos derechos. De manera recípro-ca, esta «falaz» denuncia del carácter «formal» delos derechos y libertades «burguesas» ha tenido re-sultados catastróficos, sirviendo de trampolín a lainstauración del totalitarismo leninista y de cobertu-ra a su continuación por el estalinismo.

Estos derechos y libertades no son, por lo tanto,«formales»: son parciales y, en la realidad socialefectiva, esencialmente defensivos. Por la misma ra-zón, ~ampoco son «negativos». La expresión de1.Berlln pertenece al contexto y a la herencia histó-rico-social a la que he hecho referencia al inicio. Secorresponde con la actitud subyacente, y casi per-manente, de las poblaciones europeas (y, cierta-mente, no sólo de éstas, pero de ellas estamos ha-blando aquí) respecto al poder. Cuando por fin seha roto, al menos en parte, el imaginario milenariode la realeza por derecho divino (ratificado y refor-zado por el Cristianismo, «todo poder deriva deDios»), persiste, no obstante, la representación delpoder como extraño a la sociedad, frente a ella opo-niéndose a ella. El poder son «ellos» (us and' themse sigue diciendo en inglés), es hostil por definición,se trata de contenerlo dentro de sus límites y de de-fenderse de él. Solamente durante la época revolu-cionaria, en Francia y en Nueva Inglaterra, la frasewe the people, o el término Nación, adquieren unsignificado político y se declara que la soberanía per-tenece a la nación -frase que, por otra parte, rápi-damente será vaciada de su contenido a través dela «representación». En tal contexto se comprendeque los derechos y libertades se reduzcan a ser con-siderados como instrumentos de defensa contra unEstado omnipotente y esencialmente extraño., J: Berlin opone a estas libertades «negativas», lasunlcas aceptables según su opinión, una idea de lalibertad emparentada con la concepción democráti-ca antigua (griega) según la cual todos los ciudada-nos deben tomar parte en el poder. Esta idea se-gún dicho autor, sería potencialmente autodtariapuesto que presupondría la imposición de una con-cepción positiva y colectivamente (políticamente) de-terminada del Bien común o del buen-vivir. Son múl-tiples las grietas de este razonamiento. La libertadefectiva (mejor que «positiva») de todos mediante laparticipación en el poder no implica una concepcióndel Bien común más de lo que lo haga cualquier de-cisión legislativa, gubernativa o judicial, tomada por«representantes», ministros o jueces. Como ya seha dicho, no puede existir un sistema de derechopor ejemplo, que sea completamente (o esencial~mente) Wertfrei, neutro en cuanto a los valores. Elreconocimiento de. una esfera libre de «actividad pri-vada» -cualesqUiera que sean sus límites- derivade la afirmación de un valor sustantivo que se quie-re hacer. v8:le:runiversalmente: es bueno para todosque los indiViduos se muevan libremente en el inte-rior de esferas de actividad privada reconocidas y tu-teladas por la ley. La delimitación de estas esferasel contenido de las eventuales sanciones en los ca~sos de su trangresión por parte de otros, debe ne-

c~,sariamente apelar a algo distinto de una concep-clon meramente formal de la ley, como sería fácilmostrar a propósito de cualquier sistema de dere-cho positivo (por poner un ejemplo, es imposible es-tablecer una graduación de la gravedad de los deli-tos y de las penas sin «parangonar» entre sí el va-lor de la vida, de la libertad -la prisión-, el dinero,etc.).

En la argumentación de Berlin hay implícita otra~o.nfusión: I~ confusión entre el Bien común y la fe-licidad. El fin de la política no es la felicidad --que~o puede ser más que un asunto privad(}-, sino lalibertad y la autonomía individual y colectiva. Sin em-bargo, no puede ser exclusivamente la autonomíaporque entonces caeríamos de nuevo en el forma-lismo kantiano y bajo todas las críticas legítimas delas q,ue éste ha sido objeto desde su origen. Comohe dicho en otro lugar, exigimos y deseamos la li-bertad por sí misma y, al mismo tiempo, para haceralgo, para poder hacer las cosas. Pues bien, una in-mensa parte de estas cosas, o no estamos en con-diciones de hacerlas solos, o dependen fuertemen-te de la institución global de la sociedad y, por lo ge-neral, ambas circunstancias se dan simultáneamen-te. Ello implica necesariamente una concepción,aunque sea mínima, del Bien común.

E~ verdad, lo he recordado al inicio del texto, queBerlin no ha creado tal confusión, simplemente la hacompartido. Viene de lejos y por ello es más nece-sario, si cabe, disiparla. La disitinción que se ha res-tablecido es antigua (razón por la que el olvido delos teóricos modernos tiene menos excusas). Se tra-ta de la distinción entre la felicidad, hecho estricta-mente privado, y el Bien común (o la vida buena) im-pensable sin recurrir a la esfera pública y también ala pública/pública (el poder). Es la distinción, en tér-minos diferentes -pero que enriquecen la discu-sión-, entre eudaimonia, felicidad, que no eseph'hemin, no depende de nosotros, y el eu zein, elbuen-vivir que, en gran parte, depende de nosotrosindividual y colectivamente (puesto que dependetanto de nuestros actos como de los actos de losque nos rodean y, en un nivel más abstracto y pro-fundo, de la institución global de la sociedad). Sepueden condensar las dos distinciones afirmandoque la realización del Bien común es la condicióndel buen-vivir.

¿Pero quién determina el buen-vivir? Quizás unade las razones principales de la confusión que ro-dea a esta cuestión es que la filosofía ha pretendidopoder aportar esta definición. Y ello porque el papelde pensadores de la política ha sido desarrollado so-bre todo por filósofos y éstos, por su profesión,querrían definir de una vez por todas qué es la «fe-licidad» y qué es el «bien común» y, si fuera posi-ble, hacerlos coincidir. En el marco del pensamientoheredado esta definición sólo podía ser universal,v~lida para todos en cualquier tiempo y lugar y, almismo tiempo, establecida de alguna manera a prio-ri. Esta es la raíz del «error» de la mayor parte delos filósofos de la política y del error simétrico deaquellos que, para evitar las consecuencias absur-das de esta solución -por ejemplo, Platón que le-gi~I,aba sobre las formas musicales prohibidas y per-mitidas en toda «buena» sociedad-, se han limita-

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do a rechazar la cuestión misma, abandonándola allibre arbitrio de cada uno.

No puede haber filosofía que defina para todosqué sea la felicidad y sobre todo que la quiera im-poner a través de decisiones políticas. La felicidadpertenece a la esfera privada y privada/pública. Nopertenece en cuanto tal a la esfera pública/pública.La democracia como régimen de la libertad excluyeciertamente que una felicidad pueda ser considera-da, en sí misma o en sus «medios», políticamenteobligatoria. Podemos añadir: ninguna filosofía enningún momento puede definir un «bien común»sustantivo -y ninguna política puede esperar a quela filosofía haya establecido ese bien común paraactuar.

Sin embargo, las cuestiones que se plantean enla esfera pública/pública (en la legislación, en el go-bierno) no pueden ser tampoco discutidas sin una vi-sión del bien común. El bien común es, por una par-te, una condición de la felicidad individual y, por otra,hace referencia a las obras y empresas que la so-ciedad quiere ver realizadas, tengan mucho o pocoque ver con la felicidad.

Esto no atañe sólo al régimen democrático. Elanálisis ontológico muestra que ninguna sociedadpuede existir sin una definición más o menos con-creta de valores sustantivos compartidos, de bienessociales comunes (los public goods de los econo-mistas no son más que una parte). Estos valores re-presentan una parte esencial de los significados so-ciales imaginarios establecidos cada vez. Estos va-lores definen el estímulo de toda sociedad: proveende normas y criterios no instituidos formalmente (así,por ejemplo, los griegos distinguían entre dikaion ykalon); en definitiva, están en la base de la tarea ins-titucional explícita. Por ejemplo, el derecho no pue-de dejar de expresar una concepción común (o do-minante, y más o menos aceptada) del «mínimo mo-ral» que implica la vida en sociedad.

Sin embargo, estos valores y esta moralidad sonuna creación colectiva anónima y «espontánea».Pueden ser modificados bajo la influencia de una ac-ción consciente y deliberada -pero es necesarioque esta última incida en aspectos del ser histórico-social distintos de aquellos sobre los que recae laacción política explícita. De todos modos, la cues-tión del bien común pertenece al campo del hacerhistórico-social, no al de la teoría. La concepciónsustancial del bien común es creada cada vez his-tórico-socialmente -y es ésta la que lleva dentrotodo derecho y todo procedimiento. Esto no nos lle-va al simple «relativismo» cuando se vive en un ré-gimen democrático en el que la interrogación per-manece abierta efectiva y permanentemente, lo queque presupone la creación social de individuos ca-paces de interrogarse efectivamente. Encontramosaquí al menos un componente del bien común de-mocrático, sustantivo y no relativo: la ciudad debehacer todo lo posible por ayudar a los ciudadanos allegar a ser efectivamente autónomos. Esto es, an-tes que nada, una condición de su existencia encuanto ciudad democrática: una ciudad está hechade ciudadanos, y ciudadano es aquél que es «ca-paz de gobernar y de ser gobernado» (Aristóteles).Pero es también, como ya he dicho, una condición

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positiva del buen-vivir de cada uno, dependiente dela «calidad» de los otros. Y la realización de este ob-jetivo -ayudar a los ciudadanos a llegar a ser au-tónomos, la paideia en la acepción más fuerte y pro-funda del término- es imposible sin decisiones po-líticas sustantivas -que, por otra parte, no puedenser tomadas por cualquier régimen ni en cualquiercaso.

La democracia como régimen es, por lo tanto, elrégimen que intenta, en la medida en que sea posi-ble, realizar al mismo tiempo la autonomía individualy colectiva y el bien común tal y como es concebidopor la colectividad considerada.

vEl ser humano individual reabsorbido en su «co-

lectividad» -en la que se encuentra, evidentemen-te, sólo por el azar (la casualidad de su nacimientoen tal lugar y tiempo); este mismo ser despegado detoda colectividad, contemplando la sociedad a dis-tancia e intentando ilusoriamente considerarla simul-táneamente como un artificio y como un mal nece-sario: estos son las dos consecuencias de un mis-mo desconocimiento que se explica en dos niveles:

- Como desconocimiento de lo que son el serhumano y la sociedad. Es lo que muestra elanálisis de la humanización del ser humanocomo socialización, y la «encarnación»-mate-rialización de lo social en el individuo.

- Como desconocimiento de lo que es la políti-ca como creación ontológica en general-creación de un tipo de ser que se da explí-citamente, aunque sea en parte, las leyes dela propia existencia- y, al mismo tiempo,como proyecto de autonomía individual y co-lectiva.

La política democrática es, en los hechos, la acti-vidad que intenta reducir, en la medida de lo posi-ble, el carácter contingente de nuestra existenciahistórico-social en sus determinaciones sustantivas.Ni la política democrática en los hechos, ni la filoso-fía en las ideas, pueden suprimir aquello que, desdeel punto de vista del ser humano individual y de lahumanidad en general, aparece como el azar radi-cal (que Heidegger veía en parte, pero restringía ex-trañamente al ser humano individual, bajo el títulode Geworfenheit, abandono o ser arrojado), hacien-do realmente que seamos una forma de ser, queéste se manifieste como mundo, que dentro de estemundo seamos una forma de vida, en esta vida unaespecie humana, en esta especie una determinadaformación histórico social y en esta formación, en talmomento y lugar, parido de un vientre entre millo-nes, aparece este trozo de carne que llora al nacery no otro. Pero ambas, política democrática y filoso-fía, pueden ayudamos a limitar, o mejor a transfor-mar la enorme parte de contingencia que determinanuestra vida, a través de la acción libre. Sería iluso-rio afirmar que nos ayudan a «asumir libremente»las circunstancias que no hemos elegido y que nopodremos nunca elegir. El hecho mismo de que unfilósofo pueda pensar y escribir que la libertad es laconciencia de la necesidad (independientemente de

toda consideración sustantiva del sentido de la lo-cución) está condicionado por una miríada innume-rable de otros hechos contingentes. La simple cons-ciencia de la mezcla infinita de contingencia y nece-sidad --de contingencia necesaria y de necesidaden última instancia contingente- que condicionaaquello que somos, lo que hacemos, lo que pensa-

mos, está lejos de ser libertad. Pero es la condiciónde esta libertad, condición exigida para comenzar lú-cidamente las acciones que puedan conducir a laautonomía efectiva, tanto en el plano individual comoen el colectivo.

(Trad. de Mariano Maresca y Pedro Mercado.)

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Unión Europea, inmigración y el nuevo Reglamentode la ley de «extranjería» española: un comentario crítico

Antonio GOMEZ MOVELLAN

Realizar un comentario crítico del nuevo regla-mento de la ley de libertades y derechos de los ex-tranjeros requiere enmarcar esta reforma en el con-texto de las reformas legislativas y reglamentariasque se están produciendo en los Estados miembrosde la Unión Europea. En primer lugar abordaremosbrevemente el asunto de la inmigración y la UniónEuropea y despues analizaremos los contenidos delnuevo reglamento de «extranjería».

LOS ACUERDOS DE SCHENGEN, LA UNIONEUROPEA y LA INMIGRACION

.A partir de los años cincuenta, en Europa, se re-laJaron los controles de inmigración existentes y seadoptaron unos estatutos de asilados muy avanza-dos y ello sin duda tuvo que ver con la expansióneconómica de ese período; sin embargo, desde1974 se comienza a escuchar en los países de laComunidad Europea la expresión «cierre de fronte-ras». Con la llegada de la crisis y el estancamientoeconómico y el crecimiento del desempleo todos losgobiernos europeos sin excepción van a reformarsus legislaciones sobre extranjeros y asilados; estasreformas tienen en común algunos rasgos:

- Se refuerza el predominio de las normas es-tatales sobre convenciones generales inter-nacionales.

- Se produce una mayor dispersion de las nor-mas nacionales creando una mayor inseguri-dad jurídica para los extranjeros.

- Se incrementan las normas de policía.- Se refuerzan los requerimientos para la adqui-

sición de nacionalidad y para la adquisición deresidencia legal y acceso al mercado laboral.

- Se refuerzan los requerimientos para la con-cesión de asilo y se incrementa, en este cam-po, la discrecionalidad administrativa.

- Se rebajan los requerimientos para las expul-siones de extranjeros.

Hasta la entrada en vigor del Tratado de Maas-tricht no existían unas políticas comunes -en la Co-munidad Europea- en relación a estos asuntos deextranjeros pero la supresión de las fronteras inte-riores previstas en el Acta Unica Europea exigía de-sarrollar unas políticas de cooperación. Anteriormen-te a la entrada en vigor del Tratado de Maastricht,se creó un espacio de cooperación interguberna-mental sobre estos asuntos en el cual participaronalgunos países de la entonces Comunidad Europea;esos acuerd~s se denominaron de Schengen ya queesta fue la Ciudad luxemburguesa donde se firma-

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ron el 14 de junio de 1984. Los Acuerdos de Schen-gen tuvieron un antecendente en el denominadoGrupo de TREVI (cooperación policial contra elterrorismo, radicalismo, extremismo y violencia inter-nacional) grupo reunido desde 1976 y que estabaconstituido por los ministros de Justicia e Interior delos países miembros de la Comunidad Europea; elgrupo de TREVI estaba encargado de examinar lacooperación relativa a la lucha antiterrorista, narco-tráfico, derecho de asilo y políticas de migraciones;de este grupo se desgajó el «grupo ad hoc de inmi-gración» para examinar estos asuntos y los de asilojunto a un grupo de cooperación jurídica. Estos tresgrupos tras el tratado de Maastricht de febrero de1992 han tomado otra dimensión ya que como taleshan sido disueltos y constituidos en un solo grupodenominado de «cordinación» que tiene como obje-tivo proponer iniciativas comunitarias sobre estosasuntos; de este grupo salió el proyecto de resolu-ción de la ya creada «Europol», embrión de poliCíaeuropea encargada de asuntos de terrorismo, nar-cotráfico, crimen organizado e inmigración ilegal.

El acuerdo de Schengen se constituye en princi-pio fuera del sistema institucional de la ComunidadEuropea, como un acuerdo intergubernamental dealgunos países miembros de la misma. Los cinco pri-meros firmantes del acuerdo fueron los países delBenelux además de Francia y Alemania. El acuerdose compone de 32 artículos y no deja de ser una pri-mera declaración de intenciones que ha de desarro-llarse en convenios concretos de aplicacion. El ob-jetivo del Acuerdo se expresaba con detalle en su ar-ticulo 17: «En materia de circulación de personas,las partes intentaran suprimir los controles en lasfronteras comunes y a transferirlos a las fronterasexternas. Con este fin, los países firmantes se com-prometerán a armonizar las disposiciones legislati-vas y r~glamentaria relativas a las prohibiciones yrestriCCiones que se deben de aplicar en las fronte-ras y sobre todas aquellas medidas complementa-rias necesarias para salvaguardar la seguridad inte-rior y obstaculizar la inmigración ilegal de los esta-dos no miembros de la Comunidad Europea.» Pos-teriormente a la firma de los Acuerdos se han unidolos siguientes países: Italia, Grecia, España y Por-tugal. El Acuerdo ha sido desarrollado a través deun convenio de aplicación que sólo en parte está envigor. Este convenio compuesto de 142 artículospretende establecer los siguientes objetivos:

- Abolición total de los controles en las fronte-ras interiores.

- Una política común de visas.- Lucha contra la emigración clandestina y es-

tablecimiento de normas comunes de repa-triación.

- Establecimiento de redes de cooperación po-licial y posibilidad de la persecución policialtransfonteriza.

- Intercambio de información a través del Siste-ma de Información Schegen (SIS). La implan-tación de este sistema ha constituido uno delo mayores obstáculos para la entrada en vi-gor de la supresión de los controles fronteri-zos internos ya que en esta base de datos seencuentran los datos de todos los extranjerosque han entrado en la comunidad procedentesde terceros países y los que han sido denega-da su entrada o tienen procesos judiciales pen-dientes (la denominada lista de no admisibleso «lista negra» -sic-); el objetivo esencialdel sistema de información es el control de lasfronteras exteriores.

- Una política de asilo común y el examen porun único país del expediente de asilo.

Además del convenio de aplicación Schengenexisten otros convenios intergubernamentales quehan afectado a la políticas de extranjeros; en primerlugar está el denominado Convenio de Dublín de1990 por el cual se quiere terminar con el fenómenode los «refugiados en órbita» o refugiados en éxodopor la Unión Europea intentando encontrar un Esta-do que se avenga a admitir su solicitud de asilo. Esteconvenio establece que serán los países que dejenentrar a una perona de terceros países quienes exa-minen y resuelvan los expedientes de asilo con efec-tos para toda la Unión.

Posteriormente a este convenio, que aún no es deentera aplicación, los ministros sobre inmigración dela Unión Europea adoptaron una serie de reglas so-bre inmigración en reuniones en Londres (1992) yCopenhague (1993) estas reglas insisten en la ne-cesidad de aplicar en su totalidad el convenio de Du-blín y dan unas series de recomendaciones para quelos Estados no examinen las solicitudes de asilo de-nominadas abusivas e infundas. También en estasreuniones se dan criterios -siempre restrictivos-para la armonizacion de las legislaciones sobre rea-grupación familiar y en materia de expulsión deextranjeros.

Como se ha dicho, todos estos acuerdos impul-sados en el seno de la Unión tienen un carácter in-tergubernamental y no comunitario. Sin embargo, apartir de la entrada en vigor de Maastricht los asun-tos de extranjeros, asilo, migraciones ... entran de lle-no en lo que se denomina el «tercer pilar» y queafectan a los temas de Justicia y de Seguridad inte-rior. El tercer pilar, sin embargo, es el pilar menoscomunitario de la Unión Europea ya que las políti-cas que se adopten son políticas que deben deadoptarse por unanimidad y son políticas de coordi-nacion pero no obligan a la legislación interna. Sóloen el caso de las políticas de visado obliga a la adap-tación de la legislación interna y de hecho existenvarios proyectos de reglamentos comunitarios parala fijación de listas de países a los que obligatoria-mente se les exigirá visado y también un reglamen-to sobre los controles en las fronteras externas ocomunitarias.

Existen problemas de aplicación tanto de orden ju-

rídico interno como -y esto es más importante- deorden político de cada país para establecer normascomunitarias que se superpongan a las normas in-ternas, aunque es indudable que en políticas de vi-sas, ya prácticamente nos encontramos con normasde aplicación común o por lo menos con reglamen-taciones muy armonizadas y en un futuro existirá unreglamento más detallado de obligado cumplimien-tos para todos los Estados. En cuanto a la pOlíticade asilo las modificaciones constitucionales que hantenido que producirse en algunos países como Ale-mania indica que estamos a las puertas de normaso reglamentos comunes que afectaran a las regla-mentaciones nacionales de asilo. Más difícil será elestablecimientos de normas comunes para la nacio-nalidad y las normas de residencia de extranjerosaunque en todos los países la tendencia es a res-tringir y obstaculizar el libre establecimiento de tra-bajadores de terceros países. Otra tendencia en to-das las modificaciones que se vienen produciendoen las reglamentaciones sobre esta materia de ex-tranjeros es que se impulsan la discrecionalidad ad-ministrativa alejando a estas reglamentaciones deun posible control judicial.

EL CASO ESPAÑOL

En España pese a ser un país de inmigración re-ciente se ha adaptado una legislación sobre extran-jeros muy restrictiva y las modificaciones producidasa partir de los años ochenta tienden a endurecerlaaún más. No es cuestión de examinar con exahus-tividad la legislación sobre la materia pero lo prime-ro que hay que decir es que España está a la cabe-za en la aplicación de las decisiones que se han idotomado en lo que se ha denominado el espacioSchengen. En los años ochenta se produce la refor-ma del código civil sobre la nacionalidad, la ley deasilo y refugio de 1984 y su Reglamento de 1985 yla ley de dererechos y libertades de los extranjerosde 1985 -de ahora en adelante ley de extranjería-y su reglamento de 1986 el cual ha sido modificadoen febero de 1996 y que comentaremos más ade-lante. Si la ley de asilo y refugio del 84 era una leybastante generosa y adaptada a los convenios inter-nacionales, la ley de extranjería nació con una vo-cación restrictiva y policial. La entrada en vigor dela ley de extranjería supuso que una gran parte delos residentes extranjeros en España se convirtieranen inmigrantes ilegales de ahí que el gobierno tuvoque establecer unos procesos de regularización ex-traordinarios para legalizar su residencia de acuer-do a los nuevos criterios restrictivos de la ley. A par-tir de los años noventa se producen una serie de re-formas normativas tanto en las leyes como en susreglamentos que tienen como justificación el hechode que España se está convirtiendo en un país deinmigración y que ello, en el contexto de la Europasin fronteras, supone el control de los flujos migra-torios. El control de flujos migratorios significa quetodos los derechos de entrada y residencia legal deextranjeros deben estar supeditados a las posibili-dades económicas, sociales y de control por partede los agentes públicos etc., de un Estado y ello dalugar a una total discrecionalidad de las administra-

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ciones sobre el derecho de recepción de extranje-ros. Esta política de control de flujos migratorios esla imperante en todos los países de Europa de ahíque todo el edifico jurídico -en materia de extran-jeros- construido desde los años cincuenta en lospaíses europeos haya sido demolido por las refor-mas legislativas impulsadas a partir de los añosochenta. En la proposición no de ley aprobada porel Congreso de Diputados del Estado español en elaño 1991 se concreta esta nueva política, así en supreámbulo se puede leer: «se insta al gobierno a de-sarrollar una política activa de inmigración en la quelos poderes públicos tomen la iniciativa en la cana-lización y organización de los flujos de inmigraciónlegal en función de las necesidades de mano deobra de la economía española y de la capacidad deabsorción de nuestra sociedad». Esta orientación esla que se ha seguido ya que a partir de 1993 el Go-bierno fija unos contingentes anuales para las auto-rizaciones de permisos de trabajo para extranjerosno comunitarios. Y también a partir de esta fecha seproduce las reformas normativas necesarias paragarantizar esta política de cupos. Se comienza re-formando la legislación civil sobre adquisición de na-cionalidad (Ley 18/1990 de 17 de diciembre) en lacual se suprimen las reglas favorables a los emi-grantes españoles o sus descendientes y se intro-duce la exigencia de justificación por el interesadode buena conducta cívica y suficiente grado de in-tegración en la sociedad española para la adquisi-ción de nacionalidad española. Además, en el casode adquisición de nacionalidad, se obstaculizan lostrámites administrativos de tal forma que una trami-tación normal, hoy se pude demorar casi tres años.Se procede a continuación a modificar la ley de asi-lo y refugio de 1984 por la ley de modificación9/1994, de 19 de mayo, esa reforma se justifica porlos compromisos que el gobierno español ha ido ad-quiriendo en el marco Schengen o en el de la Unióneuropea de armonizacion de legislación en materiade asilo y tiene un sentido claramente restrictivo, tra-tando de frenar las solicitudes de asilo, por la no ad-misión a trámite.

En fin, si éstas han sido las modificaciones lega-les más significativas habría que añadir que ellashan ido acompañadas por toda una «normativa» derango menor que afecta a las condiciones de entra-da, de expulsión de extranjeros, de libertades y de-rechos de los trabajadores extranjeros, de condicio-nes laborales etc., y que en general significan tra-bas administrativas y mayores requerimientos. En elcaso español todo ello ha ido acompañado, además,por la perdida de privilegios de los nacionales ibe-roamericanos en la legislación de extranjeros.

COMENTARIO CRITICO SOBRE EL REALDECRETO 155/1996 DE 2 DE FEBRERO POR ELQUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LALEY DE ccEXTRANJERIA»

La aprobación de un nuevo reglamento de «ex-tranjería» venía siendo reclamado por las organiza-ciones de inmigrantes y por las organizaciones nogubernamentales de asistencia y defensa de dere-chos de los inmigrantes. En verdad, la mayoría de

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estas organizaciones (desde Caritas hasta SOS Ra-cismo) vienen criticando desde hace años la legis-lación y la normativa reglamentaria que sobre ex-tranjeros se ha ido desarrollado. Todas estas orga-nizaciones han señalado que una ley como la de ex-tranjería no puede ser mejorada con un buen regla-mento. Tienen razón. Pero lo justo sería decir quela ley orgánica del 7/1985 sobre extranjería no per-mite un desarrollo progresista de la reglamentaciónsobre extranjeros. La ley de extranjería es tan duraque tuvo que ser el Tribunal Constitucional quien ensu sentencia 115/1987, declaró inconstitucional al-gunos de sus enunciados.

El nuevo reglamento de extranjería ha sido pre-sentado por el gobierno como una disposición favo-rable para los inmigrantes y los extranjeros que quie-ran fijar su residencia en España. Algunas ONG'Shan declarado que este reglamento es menos maloque el que había, aunque han señalado las limita-ciones del mismo. Lo que se podría decir, para ha-cer una justa valoración, es que este reglamento su-pone un esfuerzo racionalizador técnico-jurídico decierta «normativa» publicada en forma de ordenesministeriales o no publicadas -«circulares» minis-teriales- que estaba dispersa y que conducía a am-plificar la discrecionalidad en la ejecución adminis-trativa del Reglamento anterior. En todo caso, éstenuevo reglamento no soluciona el problema ya quesiguen existiendo ambigOedades en la redacciónque van a posibilitar una ejecución arbitraria de losprocedimientos administrativos; precisamente la ar-bitrariedad y la discrecionalidad administrativa sonalgunos de los rasgos que caracterizan este Regla-mento: anunciamos que en poco tiempo nos vamosa encontrar con toda una maraña de «normativa» deejecución del Reglamento (órdenes ministeriales,circulares de ejecución etc.) que van a crear inse-guridad jurídica y perplejidad para los abogados yONG'S que realizan los trámites de extranjería.

El nuevo reglamento no supone ningún cambioesencial ni en el contenido de derechos de extran-jeros ni para la adquisición de la residencia -aun-que ha introducido el nuevo permiso de «residenciapermanente»- ni para la salida de los mismos ytampoco lo supone para los «trámites» de expulsióno devolución, ni mucho menos para la garantía delos extranjeros ante las prerrogativas administrativasdel control del flujo migratorio tanto en la entradacomo en la salida. El reglamento sigue siendo la nor-ma ejecutoria de una ley esencialmente dedicada alcontrol de los extranjeros y de su flujo y no a la ga-rantía de derechos y de fomento de la integracióndel inmigrante; como ha dicho el profesor Fernán-dez Rozas: «en el fondo, tras una fachada de ley re-conocedora de los derechos y libertades de los nonacionales, se esconde una normativa de carácterpolicial, sumamente rígida, que no tiene nada queenvidiar a las recientes leyes dictadas en los paíseseuropeos de acogida a los trabajadores inmigran-tes»,

La justificación de la redacción de un nuevo regla-mento se expresa en el preámbulo del mismo; sejustifica esta nueva redacción por los siguientes mo-tivos: «incremento de la población inmigrante»,«adaptación de las normas estatales al Tratado dela Unión Europea y al Convenio de Schengen», y se

cita en último lugar -y no es casual- el objetivode «mejorar la estabilidad y seguridad jurídica de lostrabajadores extranjeros».En efecto, la nueva redacción tiene su justificaciónen la adaptación normativa al acuerdo Schengen ya su política de garantizar un estricto control del flu-jo migratorio, que permita a las autoridades guber-namentales ser eficaces ante ese «incremento de lapoblación inmigrante».

LOS CONTENIDOS DEL REGLAMENTO

Un nuevo sistema de visados

Se establece una nueva ordenación para la emi-sión de visados, documentos que se constituyen enelementos esenciales para el control de la inmigra-ción desde el origen. La reglamentación de visadosde tránsito y de estancia menores de tres meses esprácticamente la misma que existía, aunque la dis-ponibilidad de medios económicos se hace ahoramuy estricta. En cuanto a los visados de residencia,es decir, aquellos que deben emitirse para los ex-tranjeros que deseen trasladar su residencia a Es-paña de forma permanente, su concesión -en elcaso de los trabajadores asalariados- por parte dela autoridades consulares estarán en función de laobtención de informes que indiquen fidedignamen-te, a través de la Dirección General de Migraciones,voluntad y compromiso de un empleador para em-plear. Sin embargo la obtención de un visado de re-sidencia no garantiza la entrada. En efecto en el ar-ticulo 23.7 se puede leer: «La obtención de un visa-do de residencia se entiende sin perjuicio de lascompetencias de las autoridades dependientes delMinisterio de Justicia e Interior para autorizar la en-trada y otorgar, cuando proceda, el permiso de re-sidencia». Nos encontramos aquí con una prerroga-tiva de las autoridades del Ministerio del Interior so-bre los actos y resoluciones del aparato consular es-pañol, lo que puede crear y creará inseguridad paralos extranjeros ya que, incluso con visado de resi-dencia, pueden verse rechazados en la frontera. Encuanto a la emisión de visados de residencia paralos extranjeros que quieran realizar actividades lu-crativas por cuenta propia, su obtención estará con-dicionada por las resoluciones e informes del Minis-terio de Trabajo y la Dirección General de Mi-graciones.

En general puede decirse que el denominado vi-sado de residencia está pensado para controlar laentrada de extranjeros desde el origen ya que éstosdeberán haber obtenido previamente los precontra-tos de trabajo correspondientes, si son trabajadorespor cuenta ajena. Los visados de tránsito o de es-tancia menores de tres meses están condicionadospor los medios económicos exhibidos y los visadospor residencia por reagrupamiento familiar preten-den controlar estrictamente que el reagrupamientose produzca siempre y cuando el extranjero que so-licita el reagrupamiento no sólo esté «legal» en Es-paña sino que cumpla otros requisitos muy estric-tos. Además todo el sistema de visados no garanti-za por sí mismo la entrada de extranjeros ya queésta, está condicionada por las autoridades del Mi-

nisterio del Interior. En efecto, si bien la emisión devisados entra dentro de lo que podemos denominaractividad reglada de la Admininistración vemos quesu concesión está sujeta a motivaciones muy discre-cionales. Así el articulo 32.1 del Reglamento dice:«Para la concesión del visado se atenderá al inte-rés del Estado español y de sus nacionales y a laaplicación de los compromisos internacionales asu-midos por España, en el marco de Acuerdos de ré-gimen común de visados. No se concederá visadoal extranjero cuya venida a España suponga peligropara el orden público, la seguridad nacional, la sa-lud pública o las relaciones internacionales de Es-paña.» Como vemos, esta redacción es tan impre-cisa e indeterminada que deja la puerta abierta acasi todo. Además la referencia que hace a la con-dicionalidad de visados a los «Acuerdos de régimencomún de visados» puede comprometer -como dehecho ya lo está haciend(}- los compromisos privi-legiados con los extranjeros iberoamericanos o gui-neanos ya que si se dice que estos extranjeros es-tán exentos del visado para estancias de tres me-ses, la «política común de visados» está cada añoincluyendo más países iberoamericanos a los cua-les se les ha de exigir visado para la entrada en elterritorio de la Unión Europea, lo que significa queeste régimen privilegiado queda, en la práctica, anu-lado. Por último queremos hacer mención a la figu-ra de «exención de visado». La exención de visadoaparece en la ley como la facultad discrecional delas autoridades gubernativas para no exigir visado adeterminados extranjeros que encontrándose en Es-paña sin visado o visado caducado puedan, de estaforma, ser protegidos contra la salida o expulsión;en definitiva se trata de legalizar una estancia de unextranjero que no esta legal o en regla en España.Esta actividad discrecional que tienen las autorida-des gubernativas -es el gobernador civil quién tie-ne esa potestad- ha dado lugar a inseguridades ya discriminaciones en la práctica ya que es una fa-cultad, que recogida en la ley, no está reglada ni so-metida a ningún control. Se esperaba que un nuevoreglamento tasára la concesión de la «exención devisado» sin embargo esto no ha sido así y la totaldiscrecionalidad en la concesión de la «exención devisados» será la práctica que siga rigiendo, incum-pliendo cierta jurisprudencia sobre la materia en lacual se recomendaba reglar esta potestad admi-nistrativa.

El control de entrada

El régimen que se establece para el control de en-trada es el mismo que ya existía en el anterior Re-glamento. La autorización de entrada es competen-cia de las autoridades policiates de los puestos deentrada o fronterizos. En primer lugar hay que decir,como ya se ha señalado, que el portar un visado enregla no garantiza la entrada. Además del visado seexigen los títulos de viaje y la acreditación de me-dios económicos. En el anterior reglamento los por-tadores de visados de residencia estaban exentosde acreditar los medios económicos y sin embargoen la redacción del nuevo Reglamento no se dicenada sobre la cuestión lo que es, en el mejor de los

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casos una omisión injustificable desde el punto devista de la «técnica» jurídica o en el peor, una omi-sión intencionada para dar pie a una mayor discre-cionalidad administrativa en los puestos de controlde entrada. En cuanto a las exigencias sanitariasque se establecen en el Reglamento algunas nosparecen injustificables desde todo punto de vista, enespecial aquella que hace referencia a la drogradic-ción como una causa de prohibición de entrada. Sinduda alguna esta exigencia sanitaria está copiadade la normativa norteamericana y refleja el papana-tismo existente en Europa respecto a la legislaciónamericana antidroga, además establecer la dogra-dicción como causa sanitaria para la prohibición deentrada exigiría la realización de un control antido-ping en frontera lo cual creemos no se va a realizary si se realizara, creemos que estaría violando de-rechos fundamenta/es de la persona. Además de es-tas causas sanitarias estarían las causas tradiciona-les de prohibición de entrada, a saber: haber sido ex-pUlsado de España, los reclamados por delitos gra-ves por otros países, los que «realicen actividadescontrarias a los intereses españoles» -una causatotalmente indeterminada- y «los que tengan pro-hibida la entrada en virtud de Convenios internacio-nales en los que sea parte España»; aquí, sin decir-lo, se está refiriendo a los que figuran en la lista de«no admisibles» o «lista negra» del Sistema de In-formación de Schengen y que son los que ha sidoexpulsados por residencia ilegal u otras causas enel espacio Schengen.

Finalmente el Reglamento prohíbe la entrada aaquellos que se hallen ¡ncursos en los supuestoscontemplados en el articulo 26.1 de la ley de extran-jería, a saber: «aquellos que hayan sido condena-dos, dentro o fuera de España por una conducta do-/osa que constituya en nuestro país delito sanciona-do con pena privativa de libertad superior a un año".Verdaderamente el mantenimiento de esta causa deprohibición de entrada es contraria a cualquier con-cepción de los derechos humanos fundamentales yresponde a una concepción de contención del delitopuramente represiva y nada resocializadora y estáen la línea de las leyes de «prevención de la peli-grosidad social». Piensese el drama que sería el ne-gar la entrada a un joven del tercer mundo que seva a rencontrar con su madre, residente en Europa,porque éste joven haya cometido un pequeño roboen su país de origen. Afortunadamente, de momen-to, es imposible la verificación de muchas de estassituaciones pero el hecho que se contemplen en elReglamento manifiesta la «filosofía» claramente po-licial y no protectora o integradora que sustentan susredactores.

La denegación de entrada supone una carga parael trasportista que haya transportado al extranjerohasta el puesto de entrada ya que el Estado espa-ñolle hace responsable de la devolución al lugar deprocedencia o a un tercer Estado donde se le ga-rantice su admisión. Esta situación de transferenciade «autoridad» a las compañías aéreas o marítimaso de transporte por carretera ha sido criticada, cree-mos que con razón, por estas compañías máximecuándo el Reglamento está admitiendo la denega-ción de entrada de portadores de visados.

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La permanencia en España: el permiso detrabajo, la residencia permanente o la GreenCard española

La permanencia en España de los trabajadores in-migrantes -estamos obviando en este comentari~del Reglamento la situación de los extranjeros «ri-cos» ya que éstos no tienen, en verdad, problemasde ningún tipo ni aquí ni en ningún país del mundo-está supeditada -en general- a la obtención de unpermiso de trabajo bien por cuenta ajena o bien porcuenta propia; la antigua división de permiSOSde re-sidencia ha sido «simplificada» en las siguientes mo-dalidades: inicial, ordinario, permanente y circustan-cias excepcionales. La inclusión de un permiso deresidencia permanente a partir de los cinco años deresidencia legal, es sin duda un avance ya que el an-terior reglamento no consideraba -contrariamentea la mayoría de las legislaciones y de los conveniosinternacionales al respecto- una situación de resi-dencia permanente. Dejando claro que la introduc-ción de la residencia permanente es un avance le-gal -y en nuestra opinión social- debemos decirque su efecto no es milagroso. El efecto que tieneen otras legislaciones como la norteamericana consu «green card,), es, a la larga, la de disuadir en laadquisición de la nacionalidad a los trabajadores re-gularizados y además su implantación suele ir acom-pañada con movimientos y presiones de lobys con-servadores para restringir el acceso a la nacionali-dad. En efecto, en España hasta ahora -y todavíasigue siendo así- los iberoamericanos con residen-cia legal de cinco años continuada o los proceden-tes de otros países con diez años podían solicitar lanacionalidad y esto ha hecho que hoy la administra-ción esté tardando dos años o dos años y medio enla cocesión de la nacionalidad. En muchos paísesestos lobys conservadores a los que nos hemos re-ferido, vienen a decir lo siguiente: «ustedes, extran-jeros, ya tienen su "green card", su residencia per-manente, no nos fastidien más, no quieran ser aho-ra nacionales como nosotros» y lo que se hace, alfinal, es presionar y lograr, con un amplio apoyo so-cial, la modificación de las legislaciones sobre na-cionalidad, endureciéndolas. Esto es lo que haocurrido en EE.UU., Suiza y hasta en Australia.

Entonces, pensamos, el permiso de residenciapermanente ha de considerarse un avance social ylegal siempre y cuando no vaya, en un futuro próxi-mo, acompañado de una reestricción en las condi-ciones de acceso a la nacionalidad.

En cualquier caso, el inmigrante se ve sometidoa la provisionalidad de la renovación de sus permi-sos de trabajo durante cinco años hasta conseguir'él ansiada «green card» a la española. Además laadministración se reserva una facultad discrecionalpor razones de «seguridad u orden público» para ladenegación del permiSO de residencia. La introduc-ción de estas facultades administrativas ha sido de-nunciada en diversas sentencias del Tribunal Supre-mo ya que estas razones de «seguridad pública» en-tran de lleno en lo que se denominan conceptos ju-rídicos indeterminados y pueden dar lugar a todo tipode arbitrariedades.

El mantenimiento en este reglamento de la dene-gación de permiso de residencia por tener antece-

dentes penales no cancelados nos parecen, comoya hemos señalado, atentatorios contra los derechoshumanos fundamentales.

Ni que decir tiene que la denegación del permisode residencia o su no renovación supone la expul-sión o devolución del trabajador, pero esto lo vere-mos en detalle más adelante. Existen además pro-blemas con los permisos de residencia por reagru-pación familiar pero lo esencial es que el permiso deresidencia para actividades «no lucrativas», es de-cir, para los trabajadores inmigrantes, está supedi-tado a la obtención del permiso de trabajo y ésta esen esencia la filosofía del permiso de residencia.

Los permisos de trabajos para los extranjeros-estamos hablando siempre de extranjeros no co-munitarios- han sido reordenados de acuerdo a lospermisos de residencia. En general la concesión delos permisos de trabajo están condicionados por la«situación del empleo en España». Cuando la Cons-titución Española señala que «Todos los españolestienen derecho al trabajo», no está imponiendo,como algunos pudieran pensar, obligación a los po-deres del Estado para garantizar el trabajo para to-dos, lo que está diciendo es que en España, en prin-cipio, los españoles tienen derecho al acceso al mer-cado laboral aunque eso no signifique forzosamen-te, como todos sabemos, que todo el mundo consi-gue ejercer un trabajo. El precepto constitucional loque indica es que los extranjeros, en España, no tie-ne un derecho de acceso al mercado laboral espa-ñol; ese acceso sólo es posible para algunos extran-jeros: para aquellos que las leyes españolas seña-len que puedan acceder al mercado laboral. En efec-to, todas las legislaciones del mundo se reservan elderecho al trabajo como un derecho exclusivo parasus nacionales y sólo subsidiariamente para algu-nos extranjeros. Partiendo de esta filosofía, el dere-cho español ha ido evolucionando de acuerdo a laevolución del mercado laboral en España. Así se re-cordará que hasta la entrada en vigor de la ley deextranjería los iberoamericanos no tenían necesidadde tener permiso de trabajo para residir en Españay su acceso al mercado laboral por tanto, no teníaninguna restricción genérica. Ahora esto ya noocurre así: hoy todos los trabajadores inmigrantes-excepto algunos de sus parientes y algunas otrasexcepciones- requieren simultáneamente de unpermiso de trabajo y de un permiso de residenciapara residir en España. Esta pescadilla que se muer-de la cola de permiso de trabajo -permiso de resi-denia y viceversa es algo que no se quiere solucio-nar. La mayoría de los trabajadores inmigrantes-excepto los que han sido amparados por permi-sos de residencia de reagrupamiento familiar- es-tán sometidos a la obtención de un permiso de tra-bajo y en el caso de los trabajadores inmigrantes porcuenta ajena, por un contrato de trabajo. No sólo esla obtención del permiso de trabajo sino la obten-ción de un trabajo, de un contrato, lo que garantizael permiso de residencia. Es indudable que esta si-tuación conlleva en sí misma multitud de situacionesen que unos trabajadores inmigrantes con residen-cia ordinaria legal puedan perderla por el simple he-cho de caer en el desempleo.

El nuevo reglamento, en este aspecto, no aportanada nuevo ya que las limitaciones para la obten-

ción del permiso de trabajo son las mismas que con-templa la ley y que contemplaba el reglamento an-terior (falta de mano laboral en determinados secto-res, situación de desempleo en España ...) y ademáscon un sistema de concesión de permiso laboral to-talmente discrecional, sobre todo el que se refiereal del trabajador o profesional autónomo, un siste-ma que además es susceptible de favorecer una in-migración ilegal «regularizada» fraudulentamente;como ha dicho la profesora Pilar Charro: «La aplica-ción e interpretación estricta y Iimitativa de la situa-ción nacional de empleo, como criterio a tener encuenta a la hora de conceder o denegar un permisode trabajo debería ser revisada porque su aplicacióne interpretación actual no asegura en modo algunoel empleo del trabajador nacional; es más podría afir-marse que consigue un efecto contrario al pretendi-do inicialmente al no dejar más opción que el traba-jo clandestino.»

Como novedad en la reglamentación son los de-nominados «cupos o contingentes» para permisoslaborales en determinadas actividades laborales ysectores económicos aunque estos cupos ya se es-tán realizando desde 1993.

La denegación del permiso de trabajo llega con-sigo -en la mayoría de los casos- la denegacióndel permiso de residencia.

Podríamos referimos a muchos otros asuntos, porejemplo a como quedan los profesionales indepen-dientes y como su acceso laboral está condicionadaa la colegiación y a las normas que regulan éstas ypodríamos ver como en la actualidad, los colegiosprofesionales están demorando por años la colegia-ción de los profesionales extranjeros y como se estápresionando para restringir los convenios bilateralesde reconocimientos de títulos, etc., y como esto estácausando devoluciones y expulsiones de extranje-ros, pero verdaderamente este último asunto reque-riría por sí solo un tratamiento especial.

Devoluciones, expulsiones, sanciones einternamientos

Expulsiones

Las infracciones contempladas y que son sancio-nadas con la expulsión son la que ya existían en laanterior redacción a saber, «realizar actividadescontrarias al orden público o la seguridad nacional»,«por encontrase ilegalmente en España y no haberobtenido o revisado los permisos correspondientes»,«por encontrase trabajando ilegalmente en Españaaún teniendo un permiso de residencia», haber sidocondenado, dentro o fuera de España por una con-ducta dolosa, que constituya en nuestro país delitosancionado con pena privativa de libertad superiora un año», «por incurrir en ocultación dolosa o en fal-sedad grave en el cumplimiento de la obligación deponer en conocimiento del Ministerio del Interior lascircunstancias relativas a su situación jurídica ennuestro país» y "por carecer de medios lícitos devida, ejercer la mendicidad o desarrollar actividadesilegales». De éstas sanciones de expulsión están ex-ceptuados algunos colectivos entre ellos los residen-tes permanentes para los cuales están pensadas

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unas multas que van de 50.000 a 2.000.000 de pe-setas. Los órganos sancionadores son los goberna-dores civiles.

Lo primero que se debe señalar es que el nuevoReglamento sigue aplicando una medida tan duracomo es la expulsión para infracciones diversas yde calidad diferente. Así causa perplejidad que unextranjero que realice actividades contrarias al or-den público o atente contra la seguridad del Estadosufra la misma sanción -la expulsión- que unmendigo extranjero o una persona que por no haberrenovado su permiso de residencia a tiempo este re-sidiendo ilegalmente. Esta falta de graduación, cree-mos que viola el principio de proporcionalidad de lassanciones. Lo que en definitiva no se contempla esla condición del «arraigo» del inmigrante, aunqueéste sea ilegal, para impedir la expulsión. En defini-tiva la ley y el Reglamento son extremista y para elinmigrante ilegal -independientemente de los añosque hubiera estado residiendo en España- sólo secontempla la posibilidad de la expulsión o la devo-lución. Este tipo de reglamentaciones lo que provo-can son situaciones como la de los EE.UU., dondecientos de miles de personas -con hijos, con dece-nas de años de residencia ilegal- viven -y mue-ren- en la semiclandestinidad en los guetos hispa-nos. Además, el no contemplar ninguna vía para quelos ilegales se conviertan en legales genera mayorilegalidad. Varios informes del Defensor del Puebloseñalan que el «arraigo» debería ser consideradocomo un factor que impida la expulsión.

Por lo demás, nos parece excesiva la expulsiónde un extranjero que haya sido condenado por con-ducta dolosa en España o fuera de España con penaprivativa de libertad por más de un año. Esto se ale-ja de cualquier principio de resocialización y trasgre-de el espiritu de la ley penitenciaria española. Exis-ten otras causas que se podrían comentar y que es-tán afectando ya a una parte de la inmigración enEspaña como puede ser el ejercicio de la prostitu-ción, que en diversas sentencias ha sido cataloga-da como medio ilícito de vida y ha supuesto la ex-pulsión de mujeres inmigrantes pese a tener sus pa-peles en regla. El problema es que ni la ley ni el re-glamento precisa lo que son «medios ilícitos» devida o «actividades ilegales».

En cuanto al procedimiento de expulsión hay quedistinguir aquellas que son producto de una resolu-ción judicial de las que son de una autoridad admi-nistrativa. Los primeros procedimientos se aplicarána los extranjeros que, incursos en procedimientospor delitos menos graves con sentencia firme o conprocedimiento de expulsión en curso, podrán ser ex-pulsados en un plazo que no pOdrá ser inferior a se-tenta y dos horas. Igualmente el Nuevo Código Pe-nal establece la expulsión para el extranjero conde-nado a penas superior a dos años y menores de doso superior a seis y una vez cumplida la condena enun tercio de la misma, prohibiéndose la entrada porel tiempo de su condena. Creemos que tanto lo es-tablecido en la ley de extranjería como en el CódigoPenal viola los principios de reiserción social y res-ponde a una concepción xenofoba «<maleantes ex-tranjeros fuera de España») además es incluso dis-criminatoria con los condenados nacionales ya quea éstos no se les da la «oportunidad» de sustituir la

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pena de prisión por la «expulsión». En verdad, elmantenimiento de este tipo de concepciones casi enel siglo XXI y en países desarrollados expresa unproblema muy profundo de las relaciones entre elNorte y el Sur.

Las demás expulsiones se realizarán previa co-municación y con un período -como mínimo de se-tenta y dos horas- de alegaciones que no interrum-pe el procedimiento de expulsión. En general y siatendemos a las quejas recibidas por el Defensordel Pueblo las alegaciones, en los procedimientosde expulsión, apenas son valoradas por los órganosgubernativos. En definitiva, nos encontramos conunos procedimientos de expulsión muy expeditivos,sin garantías de plazos prudenciales y sin garantíasy ningún auxilio en el brevisimo plazo de ale-gaciones.

Internamientos y detenciones «cautelares»

En los casos de residencia ilegal por falta de re-novación de permisos o por denegación de los mis-mos, por «actividades contrarias al orden publico» o«por carecer de medios lícitos de vida», la Adminis-tración o la autoridad gubernativa está capacitadapara la detención preventiva del extranjero y con au-torización judicial, su internamiento en «centro nopenitenciario» durante el tiempo necesario hastaque se resuelva el expediente de expulsión del mis-mo. Independientemente del juicio que en su mo-mento le mereció al Tribunal Constitucional -queconsideró que estas figuras entraban dentro de laconstitución- seguimos pensado que la detenciónpreventiva de acuerdo precisamente al artículo 17.1de la Constitución es inconstitucional, ya que la de-tención preventiva se inserta en el entorno de la ju-risdicción criminal y no en la acción sancionadora dela Administración. Como ha dicho alguien, «se per-mite la detención preventiva por una autoridad gu-bernativa por causas que no son constitutivas de de-lito, ni muchas veces de falta, ni siquiera de infrac-ción de la normativa de extranjería ya que puedepresumirse en tanto no se resuelva el expediente deexpulsión que son extranjeros residentes legalmen-te en España». El internamiento en los centros nopenitenciarios, aunque con autorización judicial, esun mero artilugio de intentar asimilar un proceso ad-ministrativo -como claramente es el de expulsión-con un proceso penal. Creemos, y lo creemos muyrespetuosamente, que el Tribunal Constitucional hasacrificado garantías y derechos atendiendo a la «ra-zón de Estado». Además, en la práctica, la deten-ción preventiva y el internamiento se suele produciren centros y depósitos policiales como muchos ex-tranjeros conocen y han padecido y el trato se suelerecibir es el de un delincuente, que como todos sa-bemos -desgraciadamente-- no suele ser el mejortrato. De hecho en encuesta que se han podido rea-lizar entre extranjeros «detenidos» para su expul-sión, éstos han confirmado que eran tratados como«delincuentes» y que la policia realmente creía queeran delincuentes, lo que ocurre es que un personadetenida por orden judicial es una persona con másderechos que una persona detenida para ser ex-pulsada.

La devolución a frontera

La devolución es una acción administrativa -unaorden del gobernador civil- que no está sujeta aningún tipo de expediente y afectan a los extranje-ros que hayan sido expulsados de España y teníanuna prohibición expresa de entrada y aquellos quehayan entrado ilegalmente en España, es decir queno porten los visados correspondientes. Estos ex-tranjeros no tienen ningún tipo de derecho que lesampare en su situación y están a disposición de lasautoridades gubernativas y de su acción. La devo-lución implica normalmente el regreso al país de pro-cedencia -normalmente a costa del transportistaque lo haya traído hasta la frontera- pero el pro-blema se presenta cuando el país de procedenciano acepta la entrada de este extranjero y estos ex-tranjeros se convierten en «residentes» de los ae-ropuertos.

Dos cuestiones finales: una, sobre los plazos deresolución de los trámites administrativos: se con-templa con carácter general de tres meses y en elcaso de no resolución el silencio administrativo seentenderá desestimatorio. Ni que decir tiene que es-tos trámites suelen tardar más de tres meses en suresolución lo que indica que la administración no tie-ne ningún interés o ninguna confianza en poder agi-lizar la resolución de estos expedientes de extran-jería lo que vulnera, al menos esta es nuestra opi-nión, uno de principios básicos de la acción admi-nistrativa: la celeridad. La otra cuestión es un co-mentario sobre el proceso de regulación que se con-templa en la disposición transitoria tercera del Re-glamento: es un nuevo proceso de regularización,es decir, de «legalización» a antiguos residentes quehan vuelto a caer en la situación de ilegalidad. Enfin, ello indica que muchos extranjeros que pudieron«legalizarse» en los dos procesos de regularizaciónanteriores han vuelto a caer en la «ilegalidad» y aellos está dedicado este nuevo proceso de regulari-zación. Es una especie de «repesca» para los quehan vuelto a caer en la horrible pesadilla del permi-so de trabajo -permiso de residencia e indica quecada año estos procesos de regularización se res-tringen más. No es éste el momento para comentarcomo se producen las bolsas de «ilegales» en paí-ses de inmigración pero sólo decir que el sistema deextranjeros en países de fuerte inmigración está

pensado o conduce a garantizar una mano de obra«ilegal» de amplias dimensiones.

Hasta aquí el comentario del Reglamento de ex-tranjería, por supuesto que se podría haber hechomás extenso pero creo que lo fundamental estádicho.

COMENTARIO FINAL

En los países miembros de la Unión Europea exis-ten cerca de diez millones de extranjeros con resi-dencia legal lo que representa menos del 3 por 100de la población comunitaria. Los extranjeros en si-tuación de estancia ilegal representa, según diver-sas fuentes, cerca de tres millones.

No estamos -pese a lo que normalmente se afir-ma- en un momento de vastas oleadas de movi-mientos migratorios; esos movimientos fueron muyintensos desde finales del siglo XVIII y tuvieron mu-cho que ver con la expansión colonial del capitalis-mo. Ciertamente la revolución en los sistemas detransportes y las cada día más marcadas divisionesentre el Norte y el Sur anuncian una presión migra-toria intensa. Sin embargo, los flujos migratoriostienden a autorregularse y la caída del empleo enlas economías del Norte ponen un limite natural a laintensificación de estos flujos. En Europa, hoy vivi-mos un período en que se pretende controlar admi-nistrativamente los flujos migratorios y la denomina-da políticas de «cupos» es la concreción de esta ten-dencia. El espacio Schengen y el control de las fron-teras externas pretenden precisamente regular losflujos migratorios. La Europa fortaleza es una reali-dad. El liberalismo que propugna la Unión Europea-al parecer- sólo rige para algunas cuestionespero desde luego no para los flujos migratorios do~-de el proteccionismo es lo imperante. Es esta poll-tica proteccionista y antisolidaria la que esta fo~en-tado el racismo y la xenofobia en Europa. Es triste,pero lo que se pretende es regular los fluj~s migra-torios en función de las necesidades estrictas delmercado laboral. Todo lo que no sea esto se con-vierte en un problema de seguridad y orden público.Así es que no es fácil hacer una predicción sobre e}futuro de la inmigración en Europa todo dependeradel desarrollo demográfico y de las capacidades pro-ductivas pero en cualquier caso todo está prepara-do para que los flujos migratorios no trastornen el«orden» de la segura Europa.

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TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

La investigación de los casos de corrupción a través de lastécnicas de «seguimiento de la pista de los papeles»

[«following the paper trail»rGiuliano TURONE

1. En esta exposición, no voy a tratar rasgos ytécnicas de investigación de las que se han ocupa-do los intervinientes anteriores. Nada añadiré, porejemplo, sobre lo que ya se ha escuchado acercade entregas controladas de dinero. Pero ese será,en cierto modo, mi punto de partida, porque una en-trega controlada de dinero, hace cuatro años, fue elarranque de las investigaciones sobre corrupción enItalia, conocidas como «manos limpias».

Como probablemente saben ustedes, las investi-gaciones y los procedimientos de la operación «ma-nos limpias» sobre corrupción aún siguen desarro-llándose en Italia y tuvieron un fuerte impacto en lavida del país. Durante los cuatro últimos años, la Ju-risdicción de Milán investigó más de cuatro mil per-sonas por corrupción de funcionarios, encaminadaa conseguir contratas de obras y servicios públicos.Entre ellas, tanto en el lado activo como en el pasi-vo, se encuentran unos ochenta antiguos miembrosdel Parlamento, cuatro antiguos primeros ministrosy algunos ministros, junto con empresarios de lasmayores empresas nacionales y extranjeras, inclui-das algunas públicas de primer orden. Hoy, dos milpersonas han sido ya llevadas a juicio, y setecien-tas de ellas han sido condenadas; en algunos ca-sos, por sentencia confirmada en apelación.

La mayoría de estos casos se referían a sobornosde funcionarios Italianos, pero también se descubrie-ron casos de cohecho de funcionarios o de políticosextranjeros por empresas italianas. Además se pusode manifiesto que el problema de la corrupción defuncionarios extranjeros resultaba inseparable de lacorrupción de funcionarios nacionales, dado que eldinero transferido al extranjero regresaba frecuente-mente, por supuesto a través de circuitos encubier-tos y tortuosos, para financiar ilegalmente a los po-líticos e intermediarios nacionales de las transaccio-nes comerciales internacionales.

Bien, el punto de partida de todo fue una entregacontrolada de dinero relacionada con un caso muy

• Contribución a la Conferencia Internacional sobre corrupción,organizada por el Consejo de Europa (Estrasburgo, 24-25 de abrilde 1996).

sencillo de cohecho de un funcionario -apenas algomás que una infracción de poca monta en compa-ración con el impresionante número de cohechosdescubiertos más tarde- que ocurrió en febrero de1992. El administrador de una empresa pública deservicios sociales, que gestionaba una residencia dedescanso de la tercera edad, requirió una dádiva desiete millones de liras a un contratista de limpiezacomo contrapartida de la concesión de una contratade limpieza diaria de la residencia. El contratistaaparentó aceptar, pero informó a la policía. El Fiscaldispuso una entrega controlada de dinero y el fun-cionario fue detenido con las manos en la masa.

Después, partiendo del funcionario detenido y dela indagación de su posición económica, siguieronuna serie de investigaciones entrelazadas. Se des-cubrió que su patrimonio era considerablementedesproporcionado en relación con su sueldo, activi-dades legales y declaraciones fiscales. Resultó quesu desproporcionada riqueza era el resultado deotros sobornos procedentes de otros empresarios,que fueron identificados e interrogados. Y se com-probó que los empresarios habían pagado sobornos,a veces enormes, no sólo a ese funcionario, sinotambién a otros funcionarios.

En este sentido, las investigaciones y procedi-mientos de la operación «manos limpias» se exten-dieron cada vez más, en una escalada progresivaque iba de administradores de empresas a organi-zaciones de servicios públicos; de los funcionariosa hombres de negocios, y de los hombres de nego-cios y empresarios públicos a altos funcionarios ypolíticos. El objetivo de los cohechos era unas ve-ces el enriquecimiento personal, otras, la financia-ción clandestina de partidos políticos, y, otras, am-bas cosas a la vez. El caso exigió la dedicación demuchos fiscales y jueces de Milán, y la demanda decooperación judicial en muchos países, debido aluso sofisticado de fondos de corrupción y empresasde cobertura por todo el mundo. Y las imputacionesiban desde el cohecho -activo y pasivo- de fun-

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cionarios, a falsedades contables y otros delitos so-cietarios, y de la financiación ilegal de partidos polí-ticos a la extorsión con apariencia de exacción legalde tasas oficiales.

Más aún, esas investigaciones y procedimientoshan demostrado que la corrupción es capaz de cons-tituir un sistema general, distorsionando así las re-gias de la competencia leal y el funcionamiento demercados y transacciones, y llegando a poner en pe-ligro el orden institucional en los países afectados.Lo que hace más urgente la necesidad de investi-gaciones y acusaciones eficaces contra ella, en elmarco de una creciente cooperación judicial in-ternacional.

2. Bien, ¿qué decir de las técnicas y estrategiasde investigación dirigidas a localizar fuentes de prue-ba en tales investigaciones, teniendo en cuenta suhabitual, y absolutamente peculiar, dimensión trans-nacional?

Ante todo, debemos reconocer que desempeñanun importante papel los informadores y los colabo-radores de la Justicia, al menos en los primeros co-mienzos de tales investigaciones. En cuanto fenó-meno, la corrupción, como típico delito de guanteblanco, tiene una «visibilidad» extremadamente bajaen sí misma, y es susceptible de permanecer comouna cuestión particular y secreta entre las dos per-sonas intervinientes, mientras ninguna de ellas ten-ga interés en divulgarla. Aún más baja es la «visibi-lidad criminal» en sí misma del acto llevado a cabopor el funcionario en contrapartida de la propina: de-bido a la discrecionalidad que caracteriza la activi-dad de las Administraciones públicas, es muy difícilconcluir, en abstracto, que, por ejemplo, construir unhospital en un lugar determinado, en vez de en otro,o desarrollar un programa, y no otro, vaY,acontra elinterés público. Así, y especialmente cuando lacorrupción se ha convertido en un sistema extendi-do y encubierto, el único punto posible de partida dela investigación será que una persona, involucradaen el sistema de corrupción, llegue a sustraerse a ély a proporcionar informaciones adecuadas a las au-toridades investigadoras.

Eso es, exactamente, lo que sucedió en Italia, en1992, con el contratista de limpieza del que he es-tado hablando, y que fue la primera persona que seatrevió a rechazar el sistema de corrupción. Perodespués de él, otras muchas personas siguieron suejemplo, a medida que la investigación iba descu-briendo otras transacciones y transferencias de fon-dos de imposible justificación, así que un gran nú-mero de imputados aceptaron colaborar. En reali-dad, especialmente en los niveles más bajos de lasempresas concretas implicadas en el sistema decorrupción, el código de silencio se rompe muy fá-cilmente, tan pronto las autoridades investigadorasdan muestras de actuar con enérgica firmeza, coneficacia y con profesionalidad.

Hasta ahora, no ha habido necesidad de una par-ticular protección de testigos y de imputados coope-radores, excepción hecha de unos guardaespaldaspara una pareja de testigos que habían sido amena-zados por personas no identificadas. Ahora bien, laley del silencio y la coacción pueden apoyar el sis-tema de corrupción tan pronto éste alcanza un nivel

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tal que se entremezcla con círculos de crimen orga-nizado. Esto fue una verdad patente, pero todavíano en los procedimientos de la operación «manoslimpias» de Milán, sino en otras investigaciones quetienen que ver con corrupción en conexión con crí-menes de la mafia. Por supuesto, en caso de nece-sidad real, se aplicarían los programas de protec-ción de la legislación italiana, en interés de testigosy de colaboradores de la justicia.

3. Esto es suficiente, creo, al menos en cuantose refiere a los testigos, informadores y colaborado-res de la justicia. Pasemos, entonces, a otras y mássofisticadas técnicas de investigación, que son ca-paces de ir más allá partiendo de las informacionesbásicas dadas por testigos e imputados colaborado-res, y que están estrechamente relacionadas con ladimensión empresarial del sistema de corrupción.

Bien, el principal instrumento para combatir el sis-tema de corrupción consiste en una estrategia de in-dagaciones económicas encadenadas. En términosmuy generales, esta estrategia investigadora es lamisma que se aplica también a las indagaciones so-bre crimen organizado y blanqueo de dinero. Perohabrá que poner de relieve algunas característicaspeculiares, dada la muy particular relación que exis-te entre corrupción y blanqueo de dinero, y entrecorrupción y fondos encubiertos.

Ilustraré, primeramente, los pasos básicos de estaestrategia de indagaciones económicas encadena-das.

Las investigaciones económicas tienen que serespecíficas, concretas y entrelazadas unas conotras, y orientarse claramente a objetivos gradualesprogresivos, con el propósito último de asegurar laprueba de la posible conexión entre una porción debienes y un delito precedente de corrupción. Por re-gia general, las investigaciones de bienes deberíanconcretarse inicialmente en la posición económicade una persona determinada y apoyarse en indiciosque sugieran que esa persona puede estar en co-nexión con un sistema de corrupción. Por ejemplo,una persona que fue detenida en el acto de recibirun soborno y cuyo patrimonio personal es despro-porcionado e inexplicable teniendo en cuenta susactividades legales. Entonces, la investigación debienes debería desarrollarse como una cadena, enla que cada concreta revelación es un eslabón apo-yado por el precedente, y que presta apoyo a los es-labones siguientes que forman los sucesivos descu-brimientos, y se entremezclaría con entrevistas ade-cuadas con cualquier sujeto que esté en condicio-nes de proporcionar informaciones útiles en cual-quier fase de la investigación de bienes. Desde unpunto de vista pragmático, el arranque de una inves-tigación interrelacionada de bienes en el campo dela corrupción debería ser una fuente de riqueza (unacuenta corriente bancaria, una propiedad inmobilia-ria, una empresa financiera, etc.) que lleva a prime-ra vista a una persona que resulta «razonablementesospechosa» de estar involucrada en un caso de ac-tividades de corrupción.

Con respecto a tales «bienes punto de partida»,la cadena de investigaciones económicas puede de-senvolverse en dos direcciones: de arriba abajo,para fijar la fuente originaria del bien, y de abajo arri-

ba, para identificar sus posibles transformacionessucesivas. Y una cuidada combinación de los dos ti-pos de investigación económica puede permitir con-cretar, respecto de cada bien, sus orígenes más re-motos y sus evoluciones más recientes. Por supues-to, queda la cuestión de seguir la pista y valorar lasdiversas formas de material documental, de acuer-do con las normas aplicables de procedimiento pe-nal, para adquirir los datos básicos que pueden for-mar parte de la investigación de bienes.

Por ejemplo, imaginemos que la persona sospe-chosa, directa o indirectamente, se ha convertido sú-bita e inesperadamente propietario de un hotel. Bien,el hotel mismo va a ser el blanco de una cuidadosaserie de investigaciones económicas: el encadena-miento de indagaciones económicas en sentido des-cendente rastreará el origen del dinero que se invir-tió en el hotel, mediante el análisis de las transfe-rencias, contratos, licencias, ofertas de obras en eledificio, transacciones financieras y movimientosbancarios que hay detrás, así como mediante el in-terrogatorio de cualquier persona que tenga que vercon ello; las investigaciones económicas en cadenay en sentido ascendente seguirán la pista de posi-bles inversiones posteriores analizando los docu-mentos referidos a la actividad del hotel. Por otrolado, habrá que llevar a cabo parecidas investiga-ciones en cadena acerca de cualquier movimientomonetario «extraño» que se desprenda de la conta-bilidad bancaria de la persona sospechosa.

Por supuesto, el objetivo final de tales indagacio-nes económicas en cadena no es únicamente con-seguir la prueba de un delito de corrupción, sino tam-bién seguir las huellas e identificar los productos dela corrupción para su posterior decomiso. En Italia,el artículo 240 del Código Penal establece que losefectos de cualquier delito pueden ser decomisadosde acuerdo con una orden judicial y en caso de con-dena, y el artículo 321 del Código de ProcedimientoPenal dispone que cabe mandamiento judicial deembargo preventivo de cualquier bien susceptible deulterior comiso.

Bien, puede autorizarse que esta estrategia de in-vestigaciones económicas sistematizadas y entrela-zadas se desarrolle más allá de las fronteras na-cionales.

Para alcanzar este objetivo, los países de la Eu-ropa occidental -y también algunos otros paísesfuera de Europa- ya se dotaron de instrumentos le-gales que permitirán investigaciones internacionalessobre los efectos derivados de cualquier delito, y laejecución de su embargo y comiso a escala interna-cional. Estoy hablando de la Convención internacio-nal sobre blanqueo, busca, secuestro y comiso delos efectos procedentes de un delito, promovida porel Consejo de Europa y hecha en Estrasburgo el 8de noviembre de 1990. El artículo 1, a) de esta Con-vención afirma que la palabra «efectos» significa«cualquier ventaja económica procedente de infrac-ciones criminales». Así, en principio, y salvo la po-sibilidad de reservas, la convención no hace distin-ción entre infracciones penales y es también aplica-ble a los efectos procedentes de la corrupción.

Además, la filosofía de las investigaciones interre-lacionadas de bienes es exactamente la misma enque está basada la convención de Estrasburgo,

dado que su propósito es precisamente hacer posi-bles tales investigaciones a escala internacional, yse requiere a los Estados firmantes para que pres-ten asistencia a cualquier otro ante todo para inves-tigar y rastrear los bienes procedentes del delito (in-cluyendo los procedimientos sobre corrupción) y ha-cer así posible su comiso, una vez más, a escalainternacional.

4. Hablar de la Convención de Estrasburgo, ycon relación a los procesos sobre corrupción me dala oportunidad de detenerme durante un momentopara presentar, a estas alturas de mi ponencia, unprimer conjunto de consideraciones sobre las rela-ciones existentes entre el blanqueo de dinero y lacorrupción como infracción conexa, lo que está ensintonía con la Convención y con muchas legislacio-nes nacionales, incluyendo la italiana. Veremos mástarde que este tema se vuelve más complicado si seintenta construir la triple relación legal entre corrup-ción y blanqueo de dinero mediante el uso operati-vo de fondos encubiertos. Pero ahora limitaré mianálisis a la perspectiva tradicional, tomando en con-sideración las maniobras de blanqueo que podríanafectar a un soborno real que ha sido recibido porun funcionario, o lo que es igual, los efectos concre-tos de un delito de cohecho pasivo.

Un funcionario que ha aceptado un soborno tra-tará de disfrazar su origen y aun ocultar la existen-cia de su enriquecimiento, para que no resulte per-ceptible. Mayormente, llevará a cabo operaciones deblanqueo, por sí mismo o con la ayuda de familiarespróximos, y se procurará la asistencia de tercerosprofesionales únicamente para posteriores operacio-nes que ya no son susceptibles de despertar sospe-chas. Por eso un extraño que aparezca implicado entales maniobras de blanqueo (por ejemplo, un em-pleado de un banco) a menudo actúa de buena fe,y puede ser provechosamente interrogado igual quecualquier testigo extraño.

Por supuesto, esto no siempre es verdad. En uncaso concreto, se practicaron en Italia y en Suizauna serie de indagaciones económicas en cadenacon relación a un funcionario que había sido acusa-do de corrupción con base en algunos testimonios.El corruptor era una empresa social. La investiga-ción tuvo éxito y dio estos resultados: los sobornosfueron transferidos por la empresa a la cuenta, enun banco suizo, perteneciente al funcionario; el di-nero fue transferido poco a poco a otra cuenta sui-za, perteneciente a un corredor de bolsa, al mismotiempo que se abonaba en la cuenta bancaria italia-na del funcionario el equivalente monetario por par-te del corredor, que había arreglado una falsa docu-mentación de transacciones bursátiles en las que secertificaba que el funcionario había jugado a la bol-sa, y ganado, sistemáticamente. En este caso, laconducta del corredor es claramente susceptible deser considerada como una acción de blanqueo conreferencia a los efectos de un delito de corrupción.

Otro ejemplo: un funcionario aceptó un sobornode cuatro mil millones de liras en bonos del tesoro,y pidió a su administrador bancario que los transfor-mase en dinero mediante mecanismos de maquilla-je que mantuviesen la operación encubierta y sin po-sibilidades de ser advertida. El administrador banca-

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rio transformó poco a poco los bonos, asentando lasoperaciones a nombre de clientes ignorantes de ello,titulares de cuentas de depósito en el mismo banco(y de forma que se impedía que se enterasen de lamaniobra), conservando luego los fondos, de modoencubierto, a disposición del funcionario o devolvién-dole el dinero en efectivo. Bien, este administradorbancario también podría ser acusado de un delito deblanqueo relacionado con otro de corrupción. Porsupuesto, este mecanismo de blanqueo es difícil dedescubrir mediante indagaciones económicas rela-cionadas únicamente con el funcionario, y realmen-te podría ser descubierto siguiendo la pista de losbonos del tesoro tras identificar a la persona quehaya actuado como intermediario en el cohecho.

Entonces, en este momento de mi ponencia, pue-do presumir, con base en la experiencia italiana, queuna estrategia de indagaciones económicas en ca-dena está en condiciones de poner al descubiertolas corrupciones y llevar al rastreo y comiso de losefectos de la corrupción (al margen de si han sido,o no, «blanqueados»), a veces incluso a escala in-ternacional, a condición de que personas que cola-boren proporcionen ciertas informaciones previasadecuadas. Sin embargo, y especialmente cuandotenemos que vérnoslas con un extendido sistema decorrupción, pueden surgir obstáculos poco menosque insalvables que hagan extremadamente difícil eltrabajo investigador.

Para superar tales obstáculos, hay que idear es-trategias más sofisticadas, pero previamente tene-mos que analizar un nuevo extremo, que es el pa-pel desempeñado por los fondos encubiertos en elsistema de corrupción.

5. Un fondo de sobornos es un fondo permanen-te encubierto que permite que un empresario llevea cabo una serie de operaciones encubiertas; de he-cho, un fondo de soborno no suele constituirse úni-camente para una transacción específica. Los fon-dos encubiertos son administrados y controlados di-rectamente por el grupo director de la empresa, nor-malmente por el director financiero o el tesorero, ya veces implican una confusión parcial entre los bie-nes sociales y el patrimonio personal de los admi-nistradores. La existencia y la utilización operativade los fondos encubiertos conduce a la presentaciónde contabilidad y presupuestos falsos, a falsear ope-raciones bancarias, a simular contratos y facturas.Como consecuencia, cuando un fondo de soborno fi-nancia un cohecho, la puesta en evidencia decorruptor y sobornado se hace extremadamente di-fícil a menos que sea posible seguir su pista median-te la incautación de libros de doble contabilidad o dela contribución de un colaborador de la Justicia queesté en una posición tal que pueda dar la informa-ción adecuada. Sin embargo, si esto llega a suce-der, puede abrirse una nueva serie de útiles indaga-ciones económicas en cadena y acaso pueda con-ducir a las instancias investigadoras al corazón delsistema de corrupción.

Un fondo de soborno puede constituirse tanto enel país de origen de la empresa como en el ex-tranjero.

Los mecanismos posibles de constitución de talesfondos a veces son los mismos, con independencia

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de que se organicen en el país o en el extranjero:por ejemplo, falsificar operaciones comerciales yfacturas, normalmente por medio de servicios ficti-cios de gestoría; o simular operaciones financierasque no se corresponden con la realidad, y «planea-das a la carta», que suponen la contabilización depérdidas para la empresa; en este caso las autori-dades investigadoras deberían comprobar si real-mente aquellas pérdidas se corresponden con losresultados del mercado.

Veamos ahora, ante todo, algunos ejemplos con-cretos de cómo se establecieron en Italia fondos en-cubiertos por empresas italianas.

El primer ejemplo supone la complicidad de un ad-ministrador bancario y la connivencia de algunosclientes del propio banco, normalmente clientes mo-rosos, en deuda con el banco y con dificultades deliquidez. A estos morosos se les garantizan aplaza-mientos en los pagos a costa de acepar la apertura,a su nombre, de libretas de ahorro, que serán ma-nejadas por el banco para encubrir operaciones eninterés de las empresas que precisan un fondo desobornos. Y los fondos encubiertos de estas empre-sas serán transferidos a las cuentas de ahorro abier-tas ficticiamente a nombre de aquellos clientes, paraser disimuladamente manejadas por el administra-dor bancario según las necesidades de la empresa.Una situación como ésta se ha descubierto median-te una cadena de investigaciones económicas en uncaso de corrupción, gracias a la identificación y co-laboración de uno de los clientes morosos cómpli-ces del banco, dado que algunos sobornos a funcio-narios parecían tener su origen en la libreta deahorro de aquél. Pero un pleno descubrimiento detal sistema exigiría la colaboración del mismo admi-nistrador del banco.

El segundo ejemplo se refiere a un mecanismo ca-paz de constituir un fondo de sobornos en el mismoseno de de la propia empresa, sin la complicidad depersonas ajenas, y entraña una confusión parcial en-tre los bienes empresariales y los de propiedad per-sonal de los administradores. Una sociedad simulóponer en circulación títulos de obligación por impor-te de cinco mil millones de liras, y alguno de los al-tos directivos simuló suscribir personalmente todoslos títulos. Bien, los intereses acumulados de estasobligaciones ficticias funcionaron como un fondo desobornos al servicio de la empresa. Una situacióncomo ésta fue puesta al descubierto mediante eldescubrimiento y secuestro de la doble contabilidadde la empresa, evidenciando el pago de sobornos afuncionarios.

Añadiré que la constitución de fondos encubiertoses una conducta criminal de acuerdo con la legisla-ción italiana, ya que siempre supone un delito de fal-sedad contable, por el que los administradores so-ciales pueden ser condenados a pena privativa delibertad de entre uno y cinco años, de acuerdo conel artículo 2621 del Código Civil. Además, un fondode sobornos constituido con la complicidad de ad-ministradores y empleados del banco, como en elprimer ejemplo, también supondrán una infracciónde la ley canta el blanqueo -la ley número 197 de1991, vigente en Italia en virtud de la directiva308/91 de la Comunidad Europea- debida a la vio-

lación de las exigencias de correcta contabilizaciónde transacciones.

6. Algunos otros mecanismos, más sOfisticados,pueden ser particularmente convenientes para laconstitución de fondos encubiertos en el extranjero.Más precisamente, estos mecanismos internaciona-les (por ejemplo, simulación internacional de opera-ciones financieras, como intercambios internaciona-les) son sólo desarrollos de los antedichos mecanis-mos, de modo que los acomodan a los sistemas des-centralizados [off-shorej.

Las empresas multinacionales suelen recurrir asistemas descentralizados, entre los que cabe dis-tinguir los «paraísos empresariales», concebidospara permitir la actividad financiera sin ninguna obli-gación de registro contable, los «paraísos banca-rios», en los que las reglas del secreto bancario sonmuy estrictas y casi insuperables, y los «paraísos fis-cales», capaces de garantizar muy considerablesbeneficios en el ámbito tributario. Bien, gracias a lossistemas descentralizados, una empresa multinacio-nal puede establecer una sucursal o una sociedadcontrolada en un paraíso empresarial; por otro lado,los beneficios pueden asignarse a un paraíso ban-cario, que se espera sea también un paraíso fiscal.

En este contexto internacional, los mecanismos yadichos de organización de fondos encubiertos se ha-cen cada vez más eficaces, y su uso operativo enconexión con el pago de sobornos hace cada vezmás difícil poner de manifiesto el sistema de corrup-ción.

En el proceso de establecimiento de un fondo desobornos, son frecuentemente utilizados fiduciarioso consultores, pero también son frecuentes los sis-temas descentralizados constituidos y administradospor el propio sistema bancario. Una compañía italia-na puede preguntar a un banco internacional por ladisponibilidad de tapaderas en las que llevar a cabociertas operaciones. Todos los bancos internaciona-les poseen, en su propio interés, un sistema únicode «reinversión» ya disponible. Así, la empresa co-ligada va a ser utilizada como tapadera cuando nose necesita montar una ad hoc para operaciones de-terminadas: el banco se limita a poner a disposiciónsu propio sistema de «reinversión». Por ejemplo, unbanco suizo tenía un sistema de «reinversión» orga-nizado a través de un banco en Hong-Kong. Los re-cursos financieron ingresaban en el circuito enHong-Kong, pero en realidad se suponía que habíaningresado en Suiza. El dinero procedente de Hong-Kong iba pasando por una cadena de cuentas ban-carias y empresas descentralizadas, y transferido asu destino final, a saber, cuentas en Bahamas yLiechtenstein. Todo esto se descubrió siguiendo lapista de papel dejada por un considerable sobornopagado a un funcionario, y luego «blanqueado» através del antedicho banco suizo.

En este contexto, un fondo de soborno capaz dealimentar encubiertamente un sistema de corrupciónpuede establecerse mediante una operación cono-cida como «espalda con espalda» [«back to back»j.Un italiano, por ejemplo, transfiere recursos finan-cieros a un holding suizo. Los fondos son transferi-dos a un paraíso fiscal, como Cura<;ao, supuesta-mente en busca de beneficios tributarios; se colo-

can en un depósito bancario, y así en esta fase lascuentas de la empresa revelan una operación apa-rentemente activa. En realidad, el fondo se utilizacomo garantía, como resultado del cual el banco deCura<;ao financia a una empresa descentralizada enPanamá, a través de la cual los recursos regresana Suiza, donde son utilizados por el holding italianopara encubrir operaciones, incluidos sobornos a fun-cionarios. Cuando se agotan aquellos recursos, elbanco de Cura<;ao recupera sus fondos, confiscan-do el depósito activo original, y se convierte en unapartida de pérdida para la empresa.

7. ¿Cómo pueden remontar nuestras estrategiasde investigación tales tapaderas y obstáculos basa-dos en fondos encubiertos y empresas descentrali-zadas, y capaces de proteger tan impresionante-mente un sofisticado sistema de corrupción?

Digamos en seguida que los instrumentos legalescon los que hoy en día contamos -a nivel nacionale internacional- son claramente insuficientes paradesarrollar una estrategia realmente eficaz. Voy adecir también algo sobre esto, al concluir mi ponen-cia, pero este tema, la necesidad de un mejor apo-yo legal internacional, la necesidad de nuevos con-venios, la necesidad de reformas en Derecho Penalsustantivo, tienen que ver con otros ponentes demañana.

Por otro lado, sin salir del ámbito de las estrate-gias de investigación posibles dados los actualesinstrumentos legales, puedo intentar hacer algunassugerencias.

Ante todo, creo que es importante tener en cuen-ta que, para conseguir buenos reultados en el áreade la asistencia judicial internacional en casos decorrupción, es preciso un adecuado intercambio deinformación entre las autoridades investigadoras-tanto del país requirente como del requerido-- quese mueven en casos de corrupción. Por ejemplo, elrequirente puede presumir que una cierta cantidadde dinero que constituye el efecto de un delito decorrupción, ha alcanzado a una sociedad fiduciaria,y llegado a una cuenta bancaria de esa compañíaen el país requerido. Bien, las autoridades del paísrequirente informarán detalladamente a su corres-pondiente sobre los resultagos de una investigaciónprecedente en cadena, a fiR de proporcionar indiciosracionales sobre el origen ilegal del dinero, o, al me-nos, para probar que lo que se presenta como unatransferencia monetaria es seguramente algo másque una simple exportación de divisas y está de al-gún modo estrechamente relacionado con un siste-ma de corrupción, de modo que el seguimiento dela suma de dinero pueda ser posible a través decuentas-puente o subsidiarias, sociedades de facha-da, etcétera. De modo parecido, el país requirentepOdría presumir que las transferencias monetarias alrequerido mediante una actividad de importación yexportación se relacionan con transacciones y fac-turas ficticias dirigidas a ocultar los efectos de lacorrupción: las autoridades investigadoras del paísrequirente proporcionarán, ahora, a su contraparteinformación concreta sobre la falsedad de las tran-sacciones, actividades delictivas descubiertas en elpaís requirente, etcétera.

Dicho esto, señalaré algunos mecanismos concre-

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tos que se han puesto en práctica, con éxito, en Ita-lia, dentro de los procedimientos de la operación«manos limpias», para introducirse parcialmente enel mondo de los bancos y empresas descentra-lizadas.

El primer mecanismo es el acceso a documentosde un banco italiano para examinar las cuentascorrientes que tienen que ver con las relaciones en-tre el banco y sus sucursales extranjeras, o inclusoentre el banco italiano y bancos extranjeros. Porejemplo, un holding italiano que empezó a operar enun sistema de corrupción solía servirse de la sucur-sal, en Londres, de un banco italiano, para sus tran-sacciones con empresas descentralizadas. Bueno,la lista completa de esas transacciones pudo serexaminada por el fiscal en la sede del banco italia-no, dado que allí estaba registrada la documenta-ción de la cuenta corriente relacionada con la sucur-sal de Londres, en la que también se identificabantotalmente las partes intresadas (nombres, personasy empresas descentralizadas).

Incluso algunas informaciones útiles también pue-den conseguirse mediante el análisis de la cuentacorriente entre un banco italiano y un banco extran-jero ajeno (pongamos un banco suizo), ya que la do-cumentación relevante, puesta a disposición por elbanco italiano, dejó al descubierto el nombre de unaempresa descentralizada de Panamá y demostró laestrecha relación de esta empresa no sólo con elbanco suizo, sino también con una compañía italia-na que pertenecía a un sujeto implicado en un sis-tema de corrupción.

El segundo mecanismo permite a veces identifi-car plenamente, a través de un experto, una empre-sa descentralizada (sede, objeto social y órganos di-rectivos) cuando sólo se conoce el nombre. Resultóque una empresa descentralizada, de la que sólo seconocía el nombre, había sido utilizada para /a ges-tión de un considerable soborno. Bien, un peritopudo identificar plenamente a la compañía tras unainvestigación que tomó en consieración todas lasempresasquehabíantenidoaccesoalabasededa-tos de la Cámara Italiana de Comercio.

El tercer mecanismo deriva de otro legal muy pe-culiar, introducido por la ley italiana contra el blan-queo (artículo 5, párrafo 10 de la ley número 197 de1991), y permite hacerse con información generalsobre todas las transferencias electrónicas de fon-dos que tuvieron lugar en un determinado tiempo en-tre un banco italiano y un concreto banco extranjero.

Según esta Ley, todos los bancos italianos tienenque armonizar sus propias bases informáticas de da-tos a las exigencias de la legislación contra el blan-queo. Además, se exige que los bancos proporcio-nen mansualmente información «acumulada» sobreel conjunto de los flujos de fondos a una instanciacentral responsable de elaborar informáticamenteesa información en estadísticas manejables: espe-cial mención se presta a los datos acumulados re-feridos a transferencias electrónicas de fondos, porlo que se debe registrar también las ciudades (dedentro y de fuera del país) y los nombres de las per-sonas implicadas. Bien, desde la perspectiva de unainvestigación penal en un caso de corrupción, las au-toridades instructoras podrían haber descubierto que

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un banco concreto, situado en un «paraíso fiscal»(pongamos la sucursal de Freeport, en las Bahamas,de un banco extranjero principal) se repite a menu-do en los resultados de la investigación; en tal caso,los instructores pueden hacerse, mediante la cen-tral, con la lista completa de transferencias electró-nicas registradas por un banco italiano cualquieracon aquel específico banco extranjero en un perío-do determinado de tiempo, a fin de concretar todaslas diferentes transferencias electrónicas de fontosque merecen ser examinadas más adelante en elcurso de la investigación.

8. Concluyo mi ponencia, haciendo notar que lasestrategias y técnicas investigadoras no adelantaránmucho si no se introducen instrumentos legales nue-vos y eficaces, lo mismo a nivel nacional que al in-ternacional. A continuación voy a desarrollar breve-mente los siguientes puntos:

A) El castigo del cohecho de funcionarios extran-jeros es inexcusable para preservar la con-fianza de las personas de otros países en susgobiernos y en la integridad de las relacionesinternacionales. Además, el problema de lacorrupción por cuanto se refiere a funciona-rios extranjeros es inseparable, a menudo,del que afecta a la corrupción de los nacio-nales, dado que el dinero transferido más alláde las propias fronteras suele volver a ellas,desde luego a través de circuitos encubiertosy tortuosos, para financiar ilegalmente a polí-ticos e intermediarios nacionales en transac-ciones comerciales internacionales. A propó-sito de las modalidades de criminalización, laintroducción de especiales reglas de tipifica-ción del cohecho de funcionarios extranjerosen la legislación internaes la vía seguida porlos Estados Unidos en la Ley de ActividadesCorruptas en el Extranjero. Otra vía podría serla introducción, a nivel internacional, y, enconsecuencia, también en el foro interno, deun principio que equipare a los funcionariosnacionales y a los extranjeros. Tal principiose aplicaría asimismo a la persecución delblanqueo de los efectos de la corrupción con-sumada en el extranjero.

B) Debería tipificarse la constitución de fondosencubiertos. Es importante investigar las nor-mas civiles, administrativas y penales que serefieren a ellos, y los mecanismos para cons-tituirlos. La corrupción practicada dentro ofuera de las fronteras, pero a través de tor-tuosos circuitos internacionales, es extrema-damente difícil de localizar, y puede ser efi-cazmente afrontada sólo mediante la crimina-lización del establecimiento y la utilización deesos fondos. Por otra parte, la experiencia hademostrado que, al investigarlos, se deniegala entreayuda legal internacional so pretextode que no son sino infracciones de las leyesfiscales. Así que es necesario que las orga-nizaciones estatales e internacionales llevena cabo un cuidadoso estudio jurídico, que ten-ga en cuenta su capacidad encubridora de lacorrupción y de otros delitos: en cierto senti-

do, un fondo de soborno puede ser contem-plado ya como un blanqueo «anticipado» dedinero.

C) Algunos países atraen a los financieros ex-tranjeros permitiéndoles el uso encubierto defondos. Los llamados «paraísos empresaria-les» están pensados con el propósito de per-mitir la actividad financiera sin deber de re-flejo contable. Sería prioritario establecer nor-mas que permitiesen controlar la acción de laempresa en el extranjero. Por ejemplo, seríaútil requerir a las empresas que actúan a tra-vés de circuitos financieros internacionales afin de que pusiesen de manifiesto la contabi-lidad de cualquier compañía en el extranjerode la que fuesen titulares o tuviesen el con-trol.

D) Aun cuando se concede la asistencia legal in-ternacional, los retrasos pueden ser conside-rables. La introducción, a nivel internacional,

de un tope temporal que todos los países de-berían respetar al contestar a los requeri-mientos extranjeros sería en extremo impor-tante. Cada país podría mantener sus propiosprocedimientos para proteger los derechosmediante la apelación, pero ese límite máxi-mo cronológico aceleraría eficazmente el pro-ceso de cooperación.

Estas, y otras, medidas nacionales e internacio-nales, como la cuidadosa solución de los problemasexistentes de doble criminalización, robusteceríanen verdad las investigaciones en curso y las estra-tegias de persecución de los principales sistemas decorrupción. Lo mismo el Consejo de Europa que laUnión Europea se están moviendo ya en esta direc-ción, con sus borradores de convenio sobre lacorrupción. Pero todo esto será materia de la jorna-da de trabajo de mañana.

(Trad. del inglés: Jesús Fernández Entralgo.)

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

.--- •...•... --••••••••••••.--- •...------r, N~', _ C.PoSt8\,

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osé Ortega '1

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Las prohibiciones de valoración probatoria en elprocedimiento penal

Fabricio GUARIGLlA*

1. INTRODUCCION

El tema elegido es, sin duda, uno de los más com-plejos y polémicos de la dogmática procesal penal.Tal caracterización me obliga a exponer, sintética-mente, las características generales del problema:para ello me valdré de una pequeña reseña históri-ca y después avanzaré sobre el estado actual de ladiscusión y sus perspectivas futuras.

Son varias las fórmulas que han sido histórica-mente utilizadas para designar la inadmisibilidadprocesal de aquellos elementos de prueba obteni-dos mediante la inobservancia o vulneración de lasnormas -procesales o constitucionales- que regu-lan su objeto o su mecanismo de recolección. Ello,sin duda, ha contribuido a crear cierta confusión entorno a qué es «lo prohibido» y a cuáles son los al-cances de la prohibición. En el ámbito europeo-con-tinental, fue sin duda Beling el primero en desarro-llar analfticamente el problema en su ya célebre tra-bajo «Las prohibiciones probatorias como límites dela averiguación de la verdad» 1. Allí se planteaba, enuna formulación que posiblemente hoy no pueda sermantenida, la existencia de límites a la misión deaveriguación de la verdad que preside a la persecu-ción penal estatal, designados, genéricamente,como «prohibiciones probatorias». Dentro de ellas,Beling formuló la distinción -hoy todavía utilizadapor algunos y criticada por otros- entre prohibiciónde temas de prueba (Beweisthemaverbote), cuandociertos hechos no pueden constituir objeto de inda-gación probatoria, prohibición de medios de prueba(Beweismittelverbote), cuando lo inadmisible yaceen el medio probatorio y prohibiciones de métodosde prueba, cuando lo que se prohíbe es, precisa-mente, la utilización de ciertos métodos en la reco-lección de la prueba (Beweismethodenverbote). To-dos estos casos son estudiados actualmente bajo elrótulo de prohibiciones de recolección de prueba(Beweiserhebungsverbote).

Pero no sólo la ciencia jurídica alemana aportó ala discusión. En Italia, sobre todo por influencia deFlorian2, el problema se estudió de la mano de laslimitaciones al principio de la libertad probatoria enmateria penal: todo hecho o circunsatncia puede serprobado por cualquier medio prueba. Existen, sin

• Asistente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultadde Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Ai-res (Cátedra del profesor Julio Maier). Quiero agradecer al pro-fesor Maier la discusión de este trabajo.

1 Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung imStrafprozess, reimpresión de la 1.* ed. (1903), WissenschaftlicheBuchgessellschaft, Darmstadt, s/fecha.

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embargo, limitaciones absolutas, que se refieren alobjeto de prueba (thema probationis) y limitacionesrelativas, que se refieren a los órganos de prueba,a los medios de prueba y al procedimiento probato-rio, incluido en él la valoración de la prueba. Las pri-meras aluden a la posibilidad de que el hecho o cir-cunstancia a probar esté excluido de la posibilidadde ser probado por una regla de Derecho positivofundada en la defensa de un bien o interés jurídicoque, para el orden jurídico, posee un valor superiorque la utilización judicial del hecho o del dato paradecidir un conflicto social, como sucede, a guisa deejemplo, con la filiación adulterina en el derecho ar-gentino. Las limitaciones relativas proceden tambiénde la ley, con idéntico fundamento, pero no impiden,abstractamente, que el hecho o circunstancia, temade la prueba, pueda ser probado, sino, tan sólo, quesea probado por intermedio de algún órgano o me-dio de prueba específicos o que sea probado a tra-vés de un procedimiento extraño al que prevé la ley.Nuevamente a guisa de ejemplo: las legislacionespositivas impiden, en ocasiones, que ciertas perso-nas presten testimonio contra el imputado (cónyugeo parientes, en grado próximo, sacerdotes, aboga-dos o, en general, personas vinculadas por el deberde la reserva profesional o en la práctica de un ofi-cio); otras veces, el orden jurídico excluye ciertosmedios para averiguar una circunstancia, según su-cede casi siempre con las formas ad probationem y,más concretamente, con el estado civil de las per-sonas, que, en principio, sólo puede ser probadomediante los certificados que expide la autoridad pú-blica competente; por último, las reglas referidas alprocedimiento de asunción y valoración de la prue-ba deben ser respetadas, razón por la cual, porejemplo, el tribunal de juicio, en la sentencia, no po-dría valorar en ella -al menos, en contra del impu-tad(}- un medio de prueba que no fue incorporadoal debate y sometido al procedimiento de contradic-ción que para él se prevé. Empero, según se obser-va, las limitaciones relativas no impiden que el he-cho o circunstancia valioso para la decisión puedaser probado por otro órgano o medio de prueba ad-mitido por la ley y conforme al procedimiento que laley prevé.Se debe advertir que, como indica la exposición an-

2 Florian, Eugenio, De las pruebas penales, trad. de JorgeGuerrero, Ed. Temis, Bogotá, 1982, t. 1, § 9, págs. 146 y ss; sin-téticamente, Elementos de Derecho Procesal Penal, trad. de Prie-to Castro, Ed. Bosh, Barcelona, sin fecha, Cap. V, §70, págs. 314y ss.

terior, el desarrollo de las llamadas prohibicionesprobatorias no emerge, en el derecho continental-europeo, para afianzar ciertas garantías procesalesdel imputado, en el marco de sus derechos funda-mentales en un Estado de derecho.Junto con esta evolución en el derecho continental-europeo se desarrolló, en el ámbito del derecho an-gloamericano un sistema conceptual menos rígido-y seguramente más pragmático- en torno al temaen análisis: la doctrina de la exclusión probatoria, o,simplemente, regla de exclusión, elaborada por laCorte Suprema de los EE.UU. a partir del falloWeeks vs. U.S. (1914). Este desarrollo, que si bienha conducido a resultados prácticos similares al delas tesis europeo-continentales, partió, sin embargo,de postulados políticos esencialmente distintos: laregla de exclusión surge como un método para re-forzar la vigencia de ciertos derechos constituciona-les (en el fallo mencionado, la protección del domi-cilio, papeles privados y efectos personales contrabúsquedas y secuestros irrazonables), y no emerge,por lo contrario, como una excepción a las faculta-des de indagación de un Estado en prinoipio no li-mitado en el desarrollo de esta tarea.Esto marca, a su vez, una importante diferencia en-tre los respectivos ámbitos de la discusión académi-ca: mientras que en los EE.UU. siempre se ha ar-gumentado sobre la base de las garantías constitu-cionalmente tuteladas, y de la eficacia de la regla deexclusión para su protección, la discusión europeo-continental, aunque aquí me limito en verdad a laRepública Federal de Alemania, se ha ceñido histó-ricamente de manera fundamental-y acaso, exce-sivamente- al derecho positivo común, el cual raravez contiene disposiciones expresas en cuanto altema que nos ocupa (una excepción es el § 136aOPP, que prohíbe expresamente la valoración de ladeclaración del imputado obtenida mediante coac-ción o engaño). Prueba de esto es que sólo una de-cisión sumamente reciente la Corte Suprema alema-na (BGH) reconoció la existencia de una prohibiciónde valoración probatoria frente a la omisión del de-ber de advertencia previa a la declaración del impu-tado sobre su derecho a guardar silencio, recogidoen el § 136 OPP, tras años de concebir a dicha re-gia como una «mera disposición de orden», cuyavulneración no arrojaba consecuencia jurídica algu-na -ni siquiera para fundar la casación-, a pesarde la crítica sostenida de la doctrina. A partir de BGH38,214 (27.2.1992), la Corte afirmó la existencia deuna prohibición de valoración probatoria derivada dela lesión al § 136 OPP, para lo cual tuvo que aban-donar el plano normativo del derecho positivo co-mún y fundar el derecho a guardar silencio en «ladignidad del hombre, en el derecho a la personali-dad y en el principio del debido proceso».

Todos estos intentos conceptuales pretenden de-signar, cada cual a su modo, y conforme sus pro-pias fundamentaciones, la inadmisibílidad de la va-loración en contra del imputado de aquellos mediosde prueba que han sido obtenidos mediante la vul-

3 Sydow, Franz, Kritik der Lehre von den «Beweisverboten».Holzner Verlag, WOrzburg, 1976, págs. 59 y 108.

4 Rogall, Klaus, Gegenwartiger Stand und Entwicklungsten-

neración de disposiciones legales vigentes, o de ga-rantías constitucionalmente consagradas. De aquíen más, me referiré a dicha inadmisibilidad utilizan-do la expresión «prohibiciones de valoración proba-toria», ya que, posiblemente, ella resulte más fami-liar en este ámbito.

11. LA DELlMITACION DE LAS PROHIBICIONESDE VALORACION PROBATORIA

La dogmática alemana divide a las prohibicionesde valoración en «dependientes» e «independien-tes», según se apoyen o no en la lesión a una pro-hibición de adquisición de prueba (como, por ejem-plo, las normas referidas al derecho de ciertos tes-tigos de no declarar contra el imputado). En el pri-mer caso, la delimitación no presenta mayores pro-blemas, ya que la prohibición de valoración se de-duce automáticamente de la lesión a la prohibiciónde adquisición establecida en el precepto legal. Elproblema se plantea, como es natural, en el segun-do grupo, que es claramente el mayoritario, y en elque se incluye a las prohibiciones de valoración de-rivadas de preceptos constitucionales (verfassungs-rechtlíchen Verwertungsverbote): allí, según la opi-nión dominante, se debe realizar en cada caso unaponderación entre el interés particular vulnerado yel interés estatal en la persecución penal, y se debenegar la existencia de una prohibición de valoraciónprobatoria allí donde los últimos prevalezcan sobrelos primeros, fundamentalmente, en los casos de«criminalidad grave y de difícil esclarecimiento».

Esta fundamentación es muy cuestionable. Por lopronto, ella parte de considerar a las prohibicionesde valoración probatoria exclusivamente como me-dio de protección de ciertos intereses individuales,intereses que pueden o no ceder frente a la potes-tad persecutoria estatal, y olvidan o dejan de lado eldilema ético que plantea el aprovechamiento porparte del Estado del producto de su actividad irre-gular. Prueba de ello es que, hasta hoy, la única res-puesta intentada a la crítica que sostiene que estafundamentación se acerca al aforismo In delíctísatrocissimis ... iura transgredi licef3 no ha sido otracosa que una aceptación parcial del aforismo encuestión4

• Ello significa que, en la práctica, la limpie-za del procedimiento penal dependerá, en verdad,de la magnitud de la imputación realizada, ya que elmensaje dirigido a los órganos encargados de la per-secución es algo así como «en casos de criminali-dad grave, procuren respetar las formas del proce-dimiento, pero si no lo hacen, ello sólo excepcional-mente constituirá un obstáculo para la persecución».Desde el punto de vista preventivo, una estrategiano demasiado aconsejable.

No corre mejor suerte la tesis de la Corte Supre-ma alemana que circunscribe el círculo de prohibi-ciones de valoración independientes a la lesión efec-tiva de una norma que afecte el «ámbito de dere-chos» del imputado (Rechtskreistheorie). Para ello,recurre al «fundamento de la disposición» vulnera-

denzen der Lehre van den strafprozessualen Beweisverboten. en«ZStW ••, Bd. 91, De Gruyter, Berlfn, 1991, pág. 34.

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da y al interés para el que ha sido creada. Esta teo-ría ignora directamente el derecho del imputado aque no sólo aquellas disposiciones que han sido dic-tadas para proteger sus derechos sean respetadas,sino también la regularidad del procedimiento segui-do en su contra5. Ello es subrayado en la ácida crí-tica de Sydow: «quien se encuentra en la cárcel por-que el tribunal ha lesionado una disposición proce-sal, y sin la vulneración él hubiera sido con seguri-dad o incluso con probabilidad absuelto, no olvidaráesta teoría, y no lo tranquilizará que la lesión proce-sal no haya afectado esencialmente su ámbito dederechos»6.

La evolución en este aspecto en el derecho an-gloamericano tampoco resulta satisfactoria? La opi-nión dominante ha basado siempre la necesidad deuna regla de exclusión probatoria a partir de los efec-tos preventivos que ella produciría sobre los órga-nos de la persecución penal. Así, la exclusión de laprueba obtenida en forma irregular ha sido negadaen aquellos casos en los cuales se considera que di-chos fines preventivos no resultan necesarios: cuan-do, por ejemplo, un oficial de policía actúa en la«creencia objetivamente razonable» de que su con-ducta respeta los derechos fundamentales del afec-tado, aunque objetivamente los lesione, es innece-sario recurrir a la exclusión de la prueba adquiridamediante la injerencia irregular (good faith exeption).En casos de este tipo, según la Corte Suprema deJusticia de los EE.UU., los beneficios preventivosque presentaría la regla de exclusión quedan supe-rados por sus propios costos (<<imputados culpablespueden quedar libres o recibir sentencias reduci-das» )8. La discrepancia de la minoría de la Cortefrente a esta excepción al ámbito de aplicación dela regla resume la crítica que se le debe formular: lavigencia de la regla de exclusión no depende de suseventuales efectos preventivos, sino que ella se de-duce directamente de un imperativo constitucional;por ello, es también inaceptable recurrir a la ponde-ración de costos como «factor de corrección» frentea la adquisición irregular de prueba por parte delEstad09

.

Lo expuesto hasta aquí permitiría identificar dos lí-neas argumentales en tensión constante: por unlado, la afirmación (genérica) de que la averiguaciónde la verdad no es un valor absoluto dentro del pro-cedimiento10, y que al Estado le está vedado utilizaren provecho de su pretensión punitiva aquella infor-mación que haya obtenido en forma irregular; porotro, la relativización instrumental de aquella propo-sición mediante el recurso a argumentos pragmáti-cos o especulativos, allí donde el temor a que cier-tos hechos queden impunes supera la voluntad dereafirmar la vigencia de las reglas constitucionales y

5 Roxin Claus, Strafverfahrensrecht, C.H. Seck, Manchen, 199,§ 24, págs. 150 y s.

6 Op. cit., pág. 69.7 Sobre dicha evolución, d. Guariglia, Fabricio, Las prohibicio-

nes probatorias, en «El nuevo Código Procesal Penal de la Na-ción. Análisis crítico», Ed. Del Puerto, Ss, As., 1993, págs. 18 yss.

8 U.S. v Leon (468 U.S. 897) (1984).9 «No es la regla de exclusión, sino la enmienda misma la que

ha impuesto este costo».

78

procesales como límite a la persecución penal.Para ello, se ha dejado de lado el simple hecho

de que aquí se trata, fundamentalmente, o bien dela inobservancia de aquellas normas procesales queconfieren una potestad de injerencia a la persecu-ción penal, o bien de la injerencia realizada en au-sencia de una norma semejante. Las normas que re-gulan dichas facultades de injerencia no operan sólocomo reglas de garantía del ciudadano frente al Es-tado, sino que, simultáneamente, constituyen auto-limitaciones para el Estado y son el producto del pro-ceso de reforma decimonónico en pos de la desa-parición del omnipotente sistema inquisitivo 11. El Es-tado de Derecho se encuentra por ello obligado arespetar el rito establecido para su actividad perse-cutoria 12. El incumplimiento de estas reglas conlle-va el contrasentido ético ya señalado por EberhardSchmidt: el Estado ya no puede mostrar frente alacusado «buena conciencia con la pretensión de su-perioridad moral» 13. Ello es aún más evidente cuan-do se advierte que cada norma de recolección deprueba afecta significativamente derechos individua-les de los ciudadanos (algunos ejemplos: el allana-miento y registro domiciliario, el derecho a la intimi-dad; el secuestro, el de propiedad; el deber de de-clarar como testigo, la libertad de información, etc.).

Fundamento de las prohibiciones de valoraciónprobatoria sólo puede ser, entonces, la prohibiciónde un venire contra factum propium del Estado. Estese encuentra vinculado por las autolimitaciones des-criptas, y no puede, en consecuencia, obtener pro-vecho alguno de su actuación irregular. Ello, de al-gún modo, rescata el carácter imperativo que Belingle había conferido a las prohibiciones probatorias: laprueba irregular es «un fruto prohibido del cual el tri-bunal no debe comer» 14.

111. EFECTOS

Me debo referir ahora a las consecuencias jurídi-cas o efectos de la adquisición estatal irregular deelementos de prueba. Como su misma denomina-ción lo expresa, la prohibición de valorar la pruebairregular significa sustraer del conocimiento de losjueces no el objeto de prueba, lo cual sólo sucedeen el caso de la prohibición de temas de prueba, olimitaciones absolutas, sino solamente aquella infor-mación referida a él obtenida mediante la actividadestatal defectuosa. El objeto de prueba permanece,en principio, accesible a la persecución penal, la quepuede llegar a él mediante la utilización de las víasregulares de adquisición de prueba.

La discusión gira, como es sabido, en torno al al-cance de la prohibición: ¿abarca ella también a laprueba mediata, o está circunscripta exclusivamen-

10 SGH, 14,358.11 Fezer, Gerhard, Grundfragen der Beweisverwertungsverbo-

te, C.F. MOller, Heidelberg, 1995, pág. 22 Y S.12 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1995, pág.

621, con cita de Carrara.13 Gustav Radbruch als Kriminalist, "ZStW» 63, 1951,

páp,. 160.4 Op. cit., pág. 25.

te a la obtenida en forma directa mediante el actoirregular? Esta pregunta se refiere a lo que en la dis-cusión alemana se denomina efecto extensivo(Fernwirkung) y, en la terminología de la Corte Su-prema de los EE.UU., doctrina del fruto del árbol ve-nenoso. Aquí también encontramos contradiccionessimilares a las señaladas en el punto anterior.

En Alemania, el desarrollo dogmático y jurispru-dencial no ha logrado presentar un esquema analí-tico claro: la jurisprudencia ha negado, históricamen-te, la existencia de un efecto extensiv015, al menos,como regla general. Algunos sectores de la dogmá-tica lo han afirmado, pero discrepan en torno a suámbito de vigencia16.

Es, sin duda, en la jurisprudencia de la Corte Su-prema de los EE.UU. en donde se encuentra la ex-posición más completa de la teoría en análisis, auncon las limitaciones posteriores introducidas por lamisma Corte. En dos fallos iniciales (SilverthorneLumber eo. v. U.S., 1920 y Nardone v. U.S., 1939),la Corte excluyó prueba adquirida por medios regu-lares, pero a cuyo conocimiento la persecución pe-nal había arribado mediante una actividad irregularanterior. Según la Corte, la introducción en el juicio,y consecuente valoración, de la prueba mediata, su-pondría «fomentar los mismos métodos considera-dos contradictorios con pautas éticas y destructivosde la libertad personal» (Nardone ..., voto del juezFrankfurter). La única excepción admitida por la Cor-te en esta época quedaba delimitada por la llamada«fuente independiente» (independent source): laprueba puede ser admitida si ella es el producto deun curso de investigación actual (es decir, no hipo-tético), regular y totalmente independiente de la in-fracción realizada por la persecución penal. En ver-dad, tal como se explicó más arriba, esto no consti-tuye, en sentido estricto, excepción alguna, ya que,reitero, el objeto de prueba, en los casos de aquelloque Florian denominaba limitaciones relativas, per-manece accesible a la persecución penal: la exis-tencia de una línea de investigación independiente-previa o contemporánea a la lesión procesal-que conduce también a la adquisición de la pruebaen cuestión, constituye un modo lícito de obtenciónde esa prueba, salvo que sea imposible determinarcon precisión de qué modo la persecución penaltomó conocimiento de ella; en un caso semejante,el peligro de que se incorpore prueba irregular debeprevalecer sobre el interés estatal en la persecuciónpenal, y la prueba debe ser excluida.

Más complejo es el análisis de la segunda excep-ción introducida en fecha más reciente por la Cor-te 17: la doctrina del «descubrimiento inevitable» (ine-vitable discovery). Según ella, una prueba obtenidade modo irregular puede ser valorada si ella hubierasido inevitablemente descubierta por medios lícitos.Es decir, se trata de determinar, en cada caso, si através de un curso causal hipotético se hubiera lIe-

15 BGHSt 27, 355; 68; 34, 362; entre otros.16 Rogall, págs. 38 y ss.17 Nix v. Wil/iams (1984).18 Rogall, pág. 33.19 Voto del juez Stevens en Nix ...20 Roxin, Claus, Strafrecht. AT., C.H. Beck, Munich, 1992,

§ 11, pág. 240.

gado en forma regular a la obtención de la mismaprueba. Las críticas a un criterio semejante son va-rias: por un lado, se señala que lo decisivo es quela lesión al derecho individual efectivamente haacontecido: «la evitabilidad de la acción lesiva no esapta Bara compensar o reparar el ilícito de la le-sión» 8. Por otro, se critica que la responsabilidaddel Estado por la violación a las normas constitucio-nales, o a las reglas del procedimiento, se diluya através de la especulación 19.

Contemplado desde el prisma del derecho penalmaterial, el problema se aproxima a la relevancia delcurso causal hipotético -y del comportamiento al-ternativo conforme a derecho- para la imputaciónobjetiva del resultado. Es decir, si en el caso con-creto el resultado es imputable cuando él tambiénhabría sido con certeza producido por un comporta-miento alternativo conforme a derecho. Ello, segúnla opinión dominante, conduce a excluir la imputa-ción objetiva y lleva a la impunidad en el caso delilícito imprudente; por el contrario, si el autor ha obra-do con dolo, responde por tentativa20

. Esta tesis-que de todos modos no llega a excluir el disvalorde acción en el caso de los delitos dolosos, ni, porello, el ilícito de la tentativa- no es trasladable alcampo del derecho procesal penal, en general, ni alde las prohibiciones de valoración, en particular; nosólo porque el fundamento de las prohibiciones devaloración probatoria no es -o al menos, no exclu-sivamente-- el eventual efecto preventivo que ellaspodrían tener en los órganos de la persecución pe-nal, como remarca Amelung21

, sino, fundamental-mente, porque los planos en los que actúan las nor-mas penales y las normas procesales son distintos,y las consecuencias de la infracción a unas y otrastambién lo son. Del mismo modo que las autoriza-ciones que la ley penal le confiere a los ciudadanospara lesionar bienes jurídicos en determinadas cir-cunstancias (causas de justificación) no pueden serutilizadas por el Estado para fundar injerencias noprevistas de modo alguno en la legislación proce-sa122, tampoco pueden ser utilizados los criterios dedelimitación de la imputación de la acción al resul-tado, concebidos para extraer o no consecuenciaspenales de las acciones de los ciudadanos, para de-terminar los resultados de la actividad irregular dela persecución penal.

Pero, más allá de ello, y esta es una crítica queposiblemente abarque también a las consecuenciasque la dogmática penal extrae de estos casos, locierto es que los cursos causal es hipotéticos sonmeras ficciones de hechos que nunca han aconte-cido ni acontecerán en el mundo real: no se trataaquí de la indagación de un acontecimiento históri-co objetivamente sucedido, y a cuya afirmación sepueda llegar con la certeza necesaria; ello, en eltema que nos ocupa, conduce a que, en la mayoríade los casos, será imposible afirmar la hipótesis al-

21 Amelung, Knut, Informationsbeherrschungsrechte im Straf-prozeB, Duncker & Humblot, Berlín, 1990, pág. 51.

22 ef. Amelung, Knut, Erweitern allgemeine Rechtfertigungs-grOnde, insbesondere § 34 StGB, hoheitliche Eingriffsbefungnis-se des Staates? en "Neue Juristische Wochenschrift», 1977/19,C.H. Beck, Munich, 1977, págs. 833 y ss.

79

ternativa según datos reales. Esto implica, necesa-riamente, la exclusión de la prueba adquirida. Locontrario representaría fundar un principio «in dubiopro prueba», naturalmente en contra del perseguidopenalmente.

IV. CONCLUSIONES

Lo expuesto hasta ahora demuestra, a mi criterio,la necesidad de reafirmar la inadmisibilidad de la va-loración judicial de aquella prueba mediata o inme-

80

diatamente adquirida en virtud de una acción esta-tal irregular, con total prescindencia de considera-ciones complementarias, como la gravedad del he-cho atribuido al investigado, o el error del agente dela persecución penal sobre la i1icitud de su actua-ción. Ello aún más frente a las tendencias deforman-tes del procedimiento penal que hoy se perciben cla-ramente, y que amplían las facultades de injerenciaestatal a niveles que, poco tiempo atrás, no hubie-ran sido imaginables, tales como la introducción del«agente encubierto» en varias legislaciones, o el de-sarrollo de nuevos métodos de vigilancia electrónica.

INTERNACIONAL

Estado actual de la prisión preventiva en América Latinay comparación con los países de Europa

Elías CARRANZA

1. En un análisis diagnóstico de los sistemas dejusticia penal en cualquier país del mundo el siste-ma penitenciario es, sin lugar a dudas, el que pre-senta un cuadro de mayor gravedad, con problemasque tienen que ver con la vida, la seguridad, la sa-lud de miles de personas, y con la violación siste-mática de estos y otros derechos fundamentales,que son violados, paradójicamente, por el sistemade justicia creado, justamente, para tutelarlos.

Esto que decimos es ya moneda corriente en uncontinente en el que en forma continua nos entera-mos, por los medios de comunicaciones de masa,de dramáticas explosiones de violencia penitencia-ria con muertes de muchísimas personas. Al respec-to, en una investigación patrocinada por ILANUD de-terminamos que las muertes por homicidio al inte-rior de las prisiones ocurren en una relación 25 ve-ces más alta que en la vida en libertad, y que el nú-mero de las muertes por suicidio es al menos 8 ve-ces más alta. (Cabe constar que el estudio se hizoen el sistema penitenciario considerado en ese mo-mento como el de menor violencia en la región, delo que se desprende que las probabilidades prome-dio reales de muerte por homicidio o suicidio sonbastante más altas que esto). Por esta y otras razo-nes similares, el fenómeno penitenciario, y el temaen general de los efectos criminógenos de los sis-temas de justicia penal, han dado lugar a toda unasección de la criminología y de la sociología criminaldestinada a la materia.

2. Pero a su vez, dentro del tema penitenciario,el subtema de los «presos sin condena» es el másalarmante, por cuanto se trata de presos que no hansido formalmente condenados, pero que están cum-pliendo, materialmente, una condena aunque ungran número de ellos será posteriormente declara-do inocente (sobreseídos o absueltos).

El de los presos sin condena es el grupo de pre-sos más numeroso en muchos países del mundo, yesto es así en la mayoría de los países de AméricaLatina, como podremos ver en cuadros.

1 «Toda persona inculpada de delitos tiene derecho a que sepresuma su inocencia mientras no se establezca legalmente suculpabilidad». Convención Americana sobre Derechos Humanos,

Los presos sin condena están teóricamente am-parados por el Principio de Culpabilidad (nulla poe-na sine culpa), que significa que la pena sólo puedefundarse en la constatación de que puede reprochar-se el hecho a su autor, y por la garantía procesal delPrincipio de Inocencia, que significa que el estadode inocencia perdura mientras no se declare la cul-pabilidad. Estas y otras garantías básicas del Dere-cho Penal están consagradas en instrumentos inter-nacionales, entre los cuales cabe mencionar ennuestra región la Convención Interamericana de De-rechos Humanos en su artículo 81

, Y están consa-gradas en todas las constituciones nacionales sinexcepción, cuando establecen, todas con una redac-ción muy similar, que «nadie podrá ser condenadosin juicio previo fundado en ley anterior al hecho dela causa, ni sacado de sus jueces naturales ...».

Sin embargo, no obstante todas estas garantíasestablecidas en los derechos nacionales e interna-cional, para los presos sin condena se han invertidolas etapas del proceso: durante la etapa de instruc-ción -en la que debe prevalecer el principio de ino-cencia- son privados de libertad y materialmentecondenados, y en la etapa del juicio (si es que éstese realiza), son puestos en libertad porque los jue-ces deben dar por cumplidª la condena con el tiem-po transcurrido en prisión, o porque les otorgan la li-bertad condicional también por el tiempo transcurri-do, o porque se los sobresee o absuelve.

Doctrinariamente, se ha fundamentado que la pri-sión preventiva, cautelar o provisoria, no es unapena o una condena, sino una medida cautelar. Sinembargo, es evidente que, en lo material, es unapena, en el sentido de restricción de derechos y deinfligir un dolor o castigo, y es por ello que las legis-laciones establecen, en forma generalizada, que eltiempo transcurrido en prisión preventiva se compu-ta como parte de la condena.

Veamos muy rápidamente, en un primer cuadro,el panorama de los presos sin condena en los paí-ses de América Latina:2

arto 8, ¡nc. 2, primer párrafo.2 Estamos dedicados a la tarea de recoger la información de

todos los países de la región. Ello no es fácil, y debe hacerse,

81

Cuadro ITotal de presos, presos sin condena, porcentajes y tasas por cien mil, en países de América Latina con

sistema penal continental-europeoPresos sin condena

País Año Total presos % x 100.000

Argentina (s610 prov. Buenos Aires) 1993 9.427 6.186 66 48Brasil 1994 129.169 17.086 13 11Colombia 1995 30.131 14.748 49 41Costa Rica 1995 4.200 1.164 28 35Chile 1993 21.311 12.675 59 92Ecuador 1995 9.646 6.421 67 54El Salvador 1993 5.576 4.270 77 76Honduras 1995 8.554 7.741 90 130Nicaragua 1995 3.470 1.502 43 33Panamá 1995 6.108 4.842 79 182Perú 1993 18.500 12.469 67 54Uruguay 1995 3.192 2.728 85 86

Fuentes: Elaborado con información penitenciaria gentil mente provista por los ministerios a cargo de los sistemas penitenciarios de cadapaís, y datos de población de CELADE, Boletín Demográfico Año XX, núm. 40. No se incluye los presos en dependencias policiales, cuyacifra suele ser alta: A sólo título de ejemplo, las autoridades penitenciarias de la provincia de Buenos Aires, al 31 de diciembre de 1993estimaron que había 7.000 presos más en dependencias policiales; Nicaragua al 30 de junio de 1995 estimó 2.500.

Como puede observarse en el cuadro 1,salvo loscasos excepcionales de Brasil y Costa Rica -cuyoanálisis particular dejamos para más adelante- elresto de los países de los que obtuvimos informa-ción registran porcentajes de presos sin condena to-dos superiores al 40 por 100, Y en algunos casoscercanos al 90. Es evidente que, por sobre el Prin-cipio de Inocencia, prima el que podríamos llamar«principio de presunción de culpabilidad» (<<anteladuda, marche preso»).

Al nivel de las Naciones Unidas, en los órganosque especialmente se ocupan de la criminalidad yla justicia penal, los presos sin condena han sidosiempre una preocupación permanente. Ya en 1957,cuando la Asamblea General adoptó las «Reglas Mí-nimas para el tratamiento de los reclusos»3, este im-portante instrumento internacional -que mantienenotable vigencia- dedicó un capítulo especial a es-tablecer las especiales consideraciones que corres-ponden a este tipo de presos (Sección D,arts. 84-93). Y posteriormente, en numerosos otrosinstrumentos, se regresa reiteradamente sobre eltema, para alertar a los gobiernos y a los poderesjudiciales de todo el mundo que el uso de la prisiónpreventiva debe ser, realmente, excepcional.

El tema ha venido siendo tratado sin interrupcio-nes en todos los congresos quinquenales de Nacio-nes Unidas sobre prevención del delito y tratamien-to del delincuente, el último de ellos realizado enabril de 1995, en El Cairo.

La columna del extremo derecho del cuadro exhi-be algo bien interesante, y grave. Se ven en ella lascifras de presos sin condena por cada cien mil ha-bitantes en cada país. Si comparáramos estas cifrascon las tasas penitenciarias de los países que re-

por lo demás. con una metodología que asegure la compatibili-dad de los datos. En los cuadros siguientes se presentan los delos paises que hasta el momento se han podido reunir.

3 Las reglas fueron adoptadas originariamente en 1955 en Gi-nebra por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Pre-vención del Delito y Tratamiento del Delincuente, y luego por el

82

portan sus datos al Consejo de Europa, veríamosque muchas de estas cifras son iguales o más altasque aquellas; es decir, nuestras tasas de presos sincondena suelen ser iguales de altas, o más altas,que las tasas globales de condenados y sin conde-na de dichos países. Esto tuvimos oportunidad decomprobarlo en una investigación en 1981 hace casiquince años, y se verifica también en 1995.

Es evidente que estamos encerrando preventiva-mente en demasía, y que nuestros sistemas seorientan por el «principio de culpabilidad» y no porel de inocencia.

3. Podría ser útil observar el panorama en pers-pectiva, a lo largo de un mayor número de años.

En 1983, Mario Houed, Luis Paulino Mora, RaúlZaffaroni y quien esto escribe publicamos un libroproducto de la investigación antes citada, algunosde cuyos resultados vale recordar para efectoscomparativos4

.

Un hallazgo de aquella investigación fue verificarla importante incidencia del tipo de sistema penal enel fenómeno que estamos analizando. En aquél en-tonces, recogimos los datos de treinta países deAmérica Latina y el Caribe, y resultó un gráfico muyintere~ante, como podrá verse (gráfico 1).

El gráfico es una escalera casi perfecta, dondehay dos grupos de países claramente definidos,once de sistema anglosajón, y dieciocho de sistemacontinental-europeo o romanogermánico. En la par-te superior de la escalera están las Islas Caimán queregistran 2,18 por 100 de presos sin condena; se vadescendiendo la escalera, y al mismo tiempo au-mentando el número de presos sin condena, hastallegar a Guyana, que registra 37,44 por 100.

En este lugar del gráfico se produce una cesura,

Consejo Económico y Social ECOSOC en su resolución 663 CIXXIV de 31 de julio de 1957.

4 El preso sin condena en América Latina y el Caribe: estudiocomparativo, estadístico y legal de treinta países, y propuestaspara reducir el fenómeno, ILANUD, San José, 1983.

SISTEMA PENALANGLOSAJON

Gráfico 1Países de América Latina y el Caribe con sistemas penales anglosajón y continental europeo. Brecha

mínima entre la población privada de su libertad sin condena en uno y otro grupo de países. Año 1981*.

% de presos sin condena

10 20 30 40 50 60 70 80 90 100

Cayman .Santa Lucía 1---

Belice 1---

Montserrat .Barbados .Jamaica .San Vicente y Las Granadinas .Puerto Rico .St. Cristopher y Nevis .Dominica .Guyana .

SISTEMA PENALCONTINENTAL -EU ROPEO

Costa Rica .Antillas Holandesas .Argentina .Martinica .Chile .Guatemala .Honduras .Ecuador .Panamá .Perú .Colombia .Venezuela .México .Uruguay .República Dominicana .El Salvador .Bolivia .Paraguay .

: Brecha mínima:,: 9,96%'......---

* Los datos de Perú, Argentina y México corresponden a los años 1978, 1980 Y 1980 respectivamente. Los de Antillas Holandesas,Bolivia, Jamaica y República Dominicana a 1982.

una brecha de 9,96 por 100 -casi 10 por 100- dedistancia entre ambos grupos, y continúa la escale-ra comenzando con Costa Rica, que es el país conmenor número de presos sin condena, pero que aúnasí --en ese año- registra 47,40 por 100, es decir,10 por 100 más que el país del grupo anglosajóncon mayor número de estos presos.

Continúa el gráfico descendiendo, y aumentandoen número de presos sin condena, hasta llegar a Pa-raguay, con un porcentaje de 94,25 por 100.

Como antes dijimos, la importancia de lo que seve en forma condensada en este cuadro consiste enponer de manifiesto la incidencia del tipo de siste-ma de justicia penal en el fenómeno que estamos

analizando. Un sistema de justicia penal escrituristay lento, sin inmediación y en el que en muchísimoscasos ni el juez de instrucción ni el juez de senten-cia conocen personalmente al imputado a lo largode todo el proceso, con una etapa de instrucción in-quisitiva y secreta delegada por ley o en los hechoscasi por completo en la policía, producen un altísi-mo número de presos sin condena, además de múl-tiples otros fenómenos negativos vinculados.

Por su parte, un sistema de justicia penal de ma-yor transparencia; no escriturista sino de juicio oraly público; contradictorio, con un mayor equilibrio en-tre las partes del proceso, produce un menor núme-ro de presos sin condena. Este elogio lo decimos sin

83

que implique ocultar otras falencias del sistema, quehabría que corregir; algunas de ellas no exclusivasde este o aquel sistema, sino propias de la natura-leza misma de la justicia penal.

Como en alguna medida vimos ya en el cuadro 1,y podremos ver también más adelante, creemos quealgunos avances que se han hecho en la región endirección a reducir el número de presos sin conde-na, tienen que ver con procesos de reformas en cur-so que corrigen en nuestros sistemas de justicia pe-nal algunas de las notas negativas que lo caracteri-zan, que antes hemos enumerado.

4. Ahora bien, decíamos al comienzo que el fe-nómeno del preso sin condena es un capítulo den-tro del tema más amplio del uso de la prisión enAmérica Latina, pena que, como es sabido, es la úni-ca y que se utiliza prácticamente sin alternativaspara todo tipo de delitos: Cualquiera que sea la na-turaleza del delito, las leyes penales respondensiempre de la misma manera, con mayor o menorcantidad de prisión, pero siempre con esta únicapena (a veces anadiéndole una accesoria).

Es cierto, podría decirse, que existe también la po-sibilidad de la condena de ejecución condicional;pero esta también es, en definitiva, una pena de pri-sión en suspenso; y que existe también la pena demulta, pero aplicable para hechos menores. Al res-pecto, Daniel González y Ana Isabel Garita publica-ron una extensa investigación sobre la pena de mul-ta en la región en la que, por contraste, se verificaen cada uno de los países lo que estamos diciendosobre la pena de prisión5.

Sólo muy recientemente se están introduciendopenas y otras formas de respuesta distintas de la pri-

sión en algunos países, pero aún no pueden medir-se sus resultados, y habrá que procurar evitar, portodos los medios, que ocurra también en nuestra re-gión el llamado «efecto de ampliación de la red",que los criminólogos han verificado que ocurre enlos países de América del Norte y de Europa quehan introducido alternativas. El efecto consiste enque los jueces, al disponer de nuevas posibilidadesde sanción a su alcance, en lugar de utilizarlas ensustitución de las penas de prisión que van a dictar,continúan dictando prisión en tales casos, y, ade-más, en otros casos en los que posiblemente hubie-ran absuelto por no encontrar suficiente evidencia,condenan también, «por las dudas», a sancionesmás benignas o no privativas de libertad. El resulta-do final es que no se reduce el número de presos,y en cambio hay un mayor número de condenados,a diversos tipos de penas; por ello es que los crimi-nólogos han denominado a esto «efecto de amplia-ción de la red».

En línea con lo que venimos diciendo veamos, en-tonces, cual es el panorama global sobre el uso dela prisión en los países de América Latina a travésdel tiempo.

En el cuadro 11hemos colocado los diez países delos que hemos logrado -hasta el agosto de 1995-recoger información actualizada y de quince añosatrás.

En la columna de la derecha hemos colocado lavariación en el tiempo. Salvo los casos de Colombiay Perú --que tienen una explicación derivada de unasituación muy especial- llama la atención el gene-ralizado salto en ascenso que se da en las tasas depresos por cien mil habitantes.

Cuadro 11Países de América Latina de sistema continental-europeo total presos y tasas por cien mil habitantes.

Comparación en el tiempo circa 1981-1995

País

Colombia .

Costa Rica .

Chile .

Ecuador .

El Salvador .

México .

Panamá .

Perú .

R. Dominicana .

Uruguay .

Año

19811995198119951981199319811995198119951980199519811995197819931981199519811995

Tasax

Presos 100.000

28.680 10430.131 83

2.407 1024.200 124

12.876 11421.311 154

5.709 689.646 813.402 746.740 113

58.352 8392.623 95

2.339 1176.108 467

14.322 8118.500 815.355 92

12.663 1601.890 643.192 100

% de aumentosobre tasas

22

35

19

53

12

300%

o68

56

Fuentes: Elaborado con información proporcionada por los ministerios a cargo de los sistemas penitenciarios de cada pals, y con datosde población de CELADE, Boletrn Demográfico núm. 46. No se incluye los presos en dependencias polieiales, euya cifra suele ser muyalta: Ver sobre esto la información al pie del cuadro 1.

5 La multa en los códigos penales latinoamericanos, DanielGonzález y Ana Garita, Depalma, Buenos Aires, 1990.

84

Como antes dijimos, faltan otros países en el cua-dro, de los que aún no hemos conseguido los da-tos. Pero la tendencia observada hasta el momentoindica que lo más probable es que también en ellosse observe este salto en ascenso.

En este punto hay que hacer una aclaración de lamayor importancia sobre las tasas de presos que te-nemos a la vista. Estas cifras representan los pre-sos que en cada país han ingresado bajo la respon-sabilidad del sistema penitenciario. Pero en los he-chos, el número total de presos es muchísimo máselevado -con oscilaciones entre países- y tendríaque ser determinado con investigaciones de campoen cada caso. Existe por lo general una cifra muyalta de privados de libertad -a veces por períodosde tiempo larguísimos, de años- alojados en de-pendencias policiales. Esto tiene diversas explica-ciones, que van desde el hecho de que la policía esquien por su naturaleza interviene de primera manogenerando la detención y pasa un período de tiem-po hasta que el preso es puesto a disposición judi-cial y eventualmente transferido al sistema peniten-ciario, hasta el hecho de que, por hacinamiento y fal-ta de espacio en las penitenciarías, se utilizan lasinstalaciones físicas policiales para esa función6.

El número de estos presos suele ser altísimo, y sise lo computara para obtener las tasas, las que no-sotros hemos exhibido se elevarían, en algunos ca-sos, al doble. A sólo título de ejemplo digamos queen la Provincia de Buenos aires, Argentina, al31 dediciembre de 1993 se estimó que había 7.000 pre-sos en dependencias policiales, no computados enel sistema penitenciario; y que en Nicaragua, al 30de junio de 1995 se estimó la cifra en 2.500.

Agreguemos un dato que específicamente intere-sa para el tema que estamos tratando: la casi tota-lidad de estos presos policiales no computados porel sistema penitenciario son presos sin condena, quepermanecen allí hasta que se les dicta auto formalde prisión preventiva (lo que suele demorar muchosmeses, y hasta años en algunos países), o condenade prisión (lo que, lógicamente, lleva aún mástiempo).

Hechas estas aclaraciones, regresemos a los da-tos de que disponemos y, aún sin incluir en la cuen-ta esta «cifra negra» de presos, preguntémonos:¿Será posible que en el lapso de estos últimos añoslas poblaciones de América Latina se hayan vueltotanto más malas o delincuentes? (Vemos que en eltérmino de catorce años Costa Rica ha aumentadoen un 22 por 100 sus tasas de encarcelamiento, Chi-le en un 35 por 100, Ecuador en un 19 por 100, ElSalvador en un 53 por 100, México en un 12 por100, Panamá en un 300 por 100, República Domi-nicana en un 68 por 100 Y Uruguay en un 56 por100).

¿O será más bién que estos datos lo que indicanes que la delincuencia, su aumento y disminución,son fenómenos sociales, que no responden sino enpequeña medida a la acción del sistema de justiciapenal, el que por su naturaleza actúa siempre expost tacto con respecto al delito?

6 Desviando así importantes recursos materiales y personalesde esta institución a funciones que no le son propias, y distra-

La pregunta tiene importancia en un momento enel que hay un aumento cierto de la criminalidad, yen el que, con frecuencia, se ataca severamente ala justicia penal por ineficaz e ineficiente, partiendode la suposición de que puede controlar ese fenó-meno social y de que es la única responsable dehacerlo.

Este ataque a la justicia penal, en su versión másclásica, viene unido a la afirmación de que los jue-ces son benévolos, burócratas o corruptos según elcaso, y al reclamo para aumentar el número de pre-sos y el número de años de las penas de prisión, au-mentar los presos sin condena creando categoríasde delitos inexcarcelables o de muy difícil excarce-lación, y viene unido, por otro lado, al reclamo poraumentar el número de efectivos policiales.

Es necesario responder a estos interrogantes ytratar el tema del preso sin condena dentro de la in-tegralidad del sistema de justicia penal, para poderapuntar a soluciones verdaderamente efectivas yevitar respuestas equivocadas que contribuyan a de-sequilibrar aún más el sistema y hacerlo menoseficaz.

Por lo pronto, coincidimos, parcialmente, con estetipo de críticas, en que la justicia penal, como todoslos ámbitos del Estado -y porqué no incluir tambiéna la empresa privada en el análisis- deben ser mo-tivo de permanente superación y desburocratizaciónen procura de una mayor eficiencia, y en que debenperseguirse también, implacablemente, los casos decorrupción que existieren.

Pero discrepamos cuando la crítica se formula enforma irresponsable, sin información básica sobre larealidad de la criminalidad y la justicia penal, y a ve-ces hasta con graves datos erróneos. Esto debilitaa los poderes judiciales en un momento en el quesu accionar es muy importante no sólo para cumplircon su función frente a la criminalidad ordinaria, sinotambién para consolidar definitivamente a las demo-cracias en la región.

Desde este punto de vista, esbocemos, entonces,una respuesta al ataque a la justicia penal en la par-te en que lo consideramos injusto:

1) Si hubiera que evaluar (equivocadamente) ala justicia penal por el número de presos que produ-ce -que es lo que en gran medida interesa a la lla-mada opinión pública, a un sector de los medios decomunicaciones de masa, y a un sector de la clasepolítica- tendríamos que decir que el sistema se hamostrado eficaz, ya que ha respondido al aumentoen la criminalidad elevando notoriamente sus tasasde encarcelamiento.

Más aún, en muchos casos, si no se ha encerra-do a más gente, ha sido porque el hacinamiento loimpide. Y no nos estamos refiriendo sólo al impedi-mento legal de hacinar a las personas, establecidoen los instrumentos internacionales ya citados, sinosimplemente a la imposibilidad física de colocar máspersonas en un mismo lugar. Nos ha tocado medirpersonalmente, con una cinta métrica, el espacioexistente por preso en algunas prisiones de la re-gión, y hemos verificado situaciones de hacinamien-

yéndolos, como consecuencia, de sus funciones naturales de pre-vención e investigación del delito.

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to de hasta un metro diez centímetros por persona,con diez personas en el espacio previsto para una.(Esta es una de las razones concurrentes que expli-can en el caso de Brasil, por ejemplo, su bajísimo nú-mero de presos sin condena, pues la falta de espa-cio impide ejecutar las órdenes de detención, y, con-secuentemente, van quedando alojados casi exclu-sivamente aquellos que han sido condenados).

En Europa y América del Norte, situaciones de ha-cinamiento muy inferiores a las que afrontamos ennuestra región han dado lugar a recursos judicialesen virtud de los cuales las autoridades se han vistoobligadas a adoptar medidas para reducir el núme-ro de presos o aumentar la capacidad de alojamien-to. En los Países Bajos se ha encontrado la solucióninteresante de diferir temporalmente el cumplimien-to de las penas de prisión hasta tanto se genere elespacio necesario: a medida que se van generandoespacios, los condenados que están en lista de es-pera, ingresan al sistema. Es una solución intere-sante porque, -aunque sin haber tenido ese propó-sito expreso- se logra el efecto de responder al de-lito no sólo con prisión, sino también con una medi-da educativa.

Seguramente no pasará mucho tiempo en los paí-ses de nuestra región sin que quienes sufren estetipo de prisión inhumana de hacinamiento comien-cen a recurrir también a la justicia nacional e inter-nacional. Pienso que esto será más probable ahora,que está estableciéndose la justicia constitucional enmuchos países.

2) Respecto del reclamo para aumentar el sub-sector policial, habría que notar que el sistema dejusticia penal debe mantener un adecuado equilibrioentre sus tres componentes de policía, jueces y pe-nitenciaristas. Hay que lograr la relación adecuada

funcionario/número de habitantes para cada uno delos tres subsiste mas.

Conviene señalar que los tres últimos censos deNaciones Unidas sobre justicia penal determinaronque la proporción de jueces por número de habitan-tes es mucho más alta en los países llamados de-sarrollados que en los países en vía de desarrollo,y que, por contraste, la proporción de policías por ha-bitantes es más alta en los países en vía de desarro-llo. Es decir, que el sistema de justicia penal en lospaíses desarrollados es más judicial. En los nues-tros es más policial.

Hay que esmerarse, entonces, en distribuir los re-cursos existentes inteligentemente, para lograr la re-lación de penitenciaristas, policías y jueces por nú-mero de habitantes adecuada, evitando desequili-brar los sistemas más de lo que ya lo están en la ma-yoría de los países; pues si sólo aumentáramos po-licías, en el mejor de los casos se podrían producirmás detenciones, pero si no hay un poder judicialen condiciones de juzgar a los detenidos, habremoslogrado sólo aumentar el número de presos sincondena.

5. Veamos ahora, en el cuadro 1.1. cómo hanevolucionado los presos sin condena a través deltiempo. (En el cuadro figuran todos los países de losque pudimos obtener los datos de circa 1981 y dequince años después (1995).

Detengámonos en la columna en la que se leenlos porcentajes de presos sin condena sobre la po-blación penitenciaria en cada país. Puede observar-se que -a las fechas de la información del cuadro-se registran retrocesos en algunos países, que au-mentaron sus porcentajes de presos sin condena.Así, es el caso de Chile, Ecuador, Panamá, Repú-blica Dominicana y Uruguay.

Por contraste, hay otros países que lograron avan-

Cuadro 1.1Total de presos, presos sin condena, porcentajes y tasas por cien mil, en países de América Latina con

sistema penal continental-europeo. Comparación en el tiempo: circa 1981-1995Presos sin condena

Pa{s Año Total presos % x 100.000

Colombia ............................................. 1981 28.680 21.107 74 771995 30.131 14.748 49 41

Costa Rica ........................................... 1981 2.407 1.141 47 481995 4.200 1.164 28 35

Chile .................................................. 1981 12.876 6.723 52 591993 21.311 12.675 59 92

Ecuador .............................................. 1981 5.709 3.658 64 441995 9.646 6.421 67 54

El Salvador .......................................... 1981 3.402 2.809 83 611993 5.576 4.270 77 76

México ............................................... 1980 58.352 43.316 74 611995 92.623 45.592 49 46

Panamá .............................................. 1981 2.339 1.556 67 781995 6.108 4.842 79 182

Perú .................................................. 1978 14.322 10.161 71 571993 18.500 12.469 67 54

R. Dominicana ...................................... 1981 5.355 4.278 80 701995 12.663 11.423 90 144

Uruguay .............................................. 1981 1.890 1.446 76 491995 3.192 2.728 85 86

Fuentes: Elaborado con información penitenciaria gentil mente provista por los ministerios a cargo de los sistemas penitenciarios de cadapars, y datos de población de CELADE, Boletrn Demográfico Año XX, núm. 40.

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País

ceso Es el caso de Colombia, Costa Rica, El Salva-dor, México y Perú. Sería interesante analizar lascausas de tales progresos, y analizar también, conel aporte de los expertos de los diversos países, enqué medida estas experiencias positivas podrían sertransferidas.

En este punto sólo nos atreveremos a enunciarseguidamente, en desorden, una serie de causas dediversa naturaleza que tienen o podrían tener inci-dencia en reducir el número de presos sin condenaen los países de la región. En algunos casos, nosconsta que han incidido positivamente en reducir elnúmero de estos presos; en otros, creemos que soninstituciones o acciones potencialmente útiles paralograr este objetivo:

a) El advenimiento y consolidación de gobiernosdemocráticos.

b) La gran campaña que Naciones Unidas y di-versas entidades gubernamentales y no guberna-mentales llevaron a cabo durante los años ochentay noventa, tendiente específicamente a reducir el nú-mero de estos presos y a promover alternativas a laprisión preventiva y a la prisión en general, con ac-tividades de investigación, cambios en la legislación,capacitación, publicaciones y difusión por medio deseminarios.

c) El avance en algunos países en la sustitucióndel procedimiento escriturista e inquisitivo por la ins-tauración y consolidación del juicio oral y público.

d) La instauración de la justicia constitucional enalgunos países, y el consiguiente control que estoscuerpos hacen de las garantías penales y pro-cesales.

e) La adopción de procedimientos o institucionesque no eran propias del sistema jurídico-penal exis-tente, como por ejemplo el abandono o el uso me-nos rígido en algunos casos del principio de oficiali-dad de la acción penal, con introducción del princi-pio de oportunidad. Esto, logrado por medio de cam-bios en la legislación, o realizado en la práctica pormedio de instrucciones al Ministerio Público (casode la provincia de Córdoba, Argentina), o por mediode la organización de labores al interior de dicho mi-nisterio asignando los recursos para investigar y per-seguir los delitos según prioridades (caso de CostaRica).

f) Procesamiento sin privación de libertad.g) Cambios en materia de excarcelación o liber-

tad provisional, haciéndola más accesible a todoslos sectores sociales; así la promoción, por ejemplo,de la excarcelación juratoria o sin garantía eco-nómica.

h) Algunas mecanismos no de índole jurisdiccio-nal sino de supervisión o control del funcionamientoconcreto de los tribunales de justicia. Así, por ejem-plo, en el caso de Costa Rica, la Corte Suprema deJusticia creó una Comisión de Asuntos Penales que,por medio de la Oficina de Estadísticas del Depar-tamento de Planificación, se dedicó a controlar el nú-mero de presos preventivos a disposición de los di-versos tribunales, las fechas de vencimiento de ta-les prisiones preventivas y otras cosas por el estilo,y a dar recomendaciones en la materia. El resultado

7 Boletln núm. 18, diciembre de 1993. Es el último boletín apa-recido hasta agosto de 1995.

fue sorprendente, y creemos que ésta es una de lasrazones importantes que explican el gran avanceque el país ha hecho en materia de reducir su nú-mero de presos sin condena, y que es una de lassoluciones concretas posibles de ser transferidas aotros países.

i) La creación de cuerpos de pOlicía civil en paí-ses que sólo contaban con policías dependientes delas fuerzas armadas, así como la capacitación y for-mación de las pOlicías en materia de derechos fun-damentales. Creemos que este es otro punto de lamayor importancia, por cuanto la policía se encuen-tra en la primera línea de fuego y es, justamente, laencargada de producir las detenciones. Un procedi-miento policial adecuado puede evitar privacionesde libertad innecesarias y costosos y burocráticostrámites de excarcelación. En este punto segura-mente experiencias como la de El Salvador seránimportantes para otros países.

j) Finalmente, la creación, en muchos países, dela institución de los Defensores del Pueblo, Comi-sionados de los Derechos Humanos o Defensoresde los Habitantes.

Sería útil, en una tarea con expertos de los distin-tos países, -tanto de los que exhiben progresoscomo de los que exhiben aumento en el número desus presos sin condena- identificar las causas quegeneran cada situación, para poder tener un mejordignóstico de conjunto, y para trasmitir y aprovecharlas diversas experiencias.

6. A esta altura de este trabajo sería interesan-te, para efectos comparativos, ver los porcentajesde presos sin condena de los países miembros delConsejo de Europa. El siguiente cuadro reproducela información que aparece en el último Boletín deInformación Penal del Consejo? (figuran sólo los paí-ses que proporcionaron el dato).

Cuadro 11IPorcentajes de presos a la espera de juicio en

países del Consejo de Europa (al 1 de septiembrede 1992)

Presos nojuzgados Porcentaje

Bélgica 1.517 21,3Dinamarca 652 19,1Francia 19.082 38,7Irlanda 141 6,5Islandia 11 10,9Italia 14.144 30,0Luxemburgo 39 11,1España 11.635 33,0Inglaterra y Gales 8.207 17,7Escocia 801 15,0Irlanda del Norte 433 23,9

Fuente: Información al 1 de septiembre de 1992, gentilmentebrindada por el European Institute for Crime Prevention andControl Affiliated with the United Nations HEUNI, obtenida del«Penological Information Bulletin» (Consejo de Europa)núm. 18, de diciembre de 1993, publicado en la primavera de1995.

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La lectura del cuadro corrobora la incidencia deltipo de sistema jurídico-penal en el número de pre-sos sin condena. Sin embargo, la brecha entre am-bos sistemas es mucho menos acentuada que laque se observa en el caso de América Latina y elCaribe. El país de sistema continental-europeo conmayor número de estos presos (entre los que figu-ran en el cuadro), Francia, ocuparía un lugar de dis-creto privilegio si lo ubicáramos en el el contexto delos de nuestra región.

La lectura del cuadro precedente, y los casos delos países que en América Latina ya han producidoavances, nos indican que la tarea de reducir los pre-sos sin condena no es tan difícil, y que con una bue-na dosis de voluntad política podría avanzarse mu-cho más en esta materia de tanta importancia.

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Existen obstáculos, derivados de limitaciones ma-teriales, de un auge cierto en una serie delitos, y dela consiguiente alarma social, que podrían conspirarpara que hacináramos aún más las cárceles de pre-sos condenados y sin condena haciendo un uso irra-cional del sistema de justicia penal, contrario porcierto a los mismos principios filosóficos y jurídicosque lo sustentan.

Es por ello que el fenómeno de los presos sin con-dena no puede verse fuera de contexto, y que la res-puesta que demos en esta materia tendrá que sercoherente con una política criminológica integral, efi-caz para reducir la frecuencia del delito y sus nive-les de violencia, pero sin multiplicar ésta con un usoexcesivo o ilegítimo de la coerción y violencia es-tatales.

La responsabilidad penal del indígena en Colombia. Entre elmundo real y un mundo posible

Juan Oberto SOTOMA YOR ACOST A

" ... Encíso, letra menuda y sílaba lenta, requiere a los indios que dejenestas tierras, pues no les pertenecen, y que si quieren quedarse a viviraquí, paguen a Sus Altezas tributo de oro en señal de obediencia. El in-térprete hace lo que puede.

"Los dos caciques escuchan, sentados, sin parpadear, al raro persona-je que les anuncia que en caso de negativa o demora les hará la guerra,los convertirá en esclavos y también a sus mujeres y a sus hijos y comotales los venderá y dispondrá de ellos, y que las muerte y los daños deesa justa guerra no serán culpa de los españoles.

"Contestan los caciques, sin mirar a Enciso, que muy generoso con loajeno había sido el Santo Padre, que borracho debía estar cuando dispu-so de lo que no era suyo, y que el rey de Castilla es un atrevido, porqueviene a amenazar a quien no conoce.

"Entonces corre la sangre."En lo sucesivo, el largo discurso se leerá en plena noche, sin intérpre-

te y a media legua de las aldeas que serán asaltadas por sorpresa. Losindígenas, dormidos, no escucharán las palabras que los declaran culpa-bles de los crímenes cometidos contra ellos."

Río Sinú (1514)*

1. «¿QUIEN TOCO MI MUJER?»

En los departamentos del Guainía y el Vichada,en la orinoquia colombiana y sobre las riberas delrío Inírida, vive la comunidad Puinave 1, compuestapor cerca de cuatro mil personas y en la que se pre-sentó el siguiente caso que llegó hasta nuestros tri-bunales de justicia:

«En la noche muy oscura y descansando en ha-macas cuatro hombres puinaves y Otilia una mujer,ella dice: 'Alguien me tocó. Serán diablos?, seráncurripacos?, qué será?'. Uno de los cuatro hombresdice: 'O será Melicio?'. Toma una linterna y alumbrahacia la hamaca donde debe estar Melicio y él noestá allí.

»Cuando clarea un poco porque 'la luna ya estáarriba', bajan los pescadores indígenas para cogerrío abajo en sus potrillos. Allí se encuentran con elesposo de Otilia, Juan Vicente, a quien uno de ellosle cuenta lo sucedido. Juan Vicente refiriéndose aMelicio dice: 'Quién tocó mi mujer?'. Con la escope-ta dispara dos tiros al aire. Al oír esto, Melicio dice:'Voy a matar a Juan Vicente'.

»AI otro día hacia las 10 de la mañana aproxima-damente llega Melicio donde Otilia con un pescadogrande y plateado, recién pescado, lo extiende comoregalo hacia ella y le dice: 'Haga comida para losdos'. Otilia le dice: «Usted mató mi marido». Sale a

* Galeano. págs. 70-71.1 Cf. Colombia-Ministerio de Gobierno, pág. 24 Y Triana,

págs. 13 y ss.2 Sánchez Botero, págs. 11-12.

contar que Juan Vicente debe estar muerto, que Me-Iicio debió matar a su marido.

«Juan Vicente es encontrado muerto y Melicioestá preso».2

Al ser interrogado sobre estos hechos, Melicio res-pondió: «Yo lo maté, no ve que era como blanco; élya no era como puinave ... Es que él no podía tirardos tiros de escopeta».3

Este hecho, que mirado desde la cultura y el de-recho dominantes cabría calificarlo como un «sim-ple» crimen pasional, tiene una connotación total-mente diferente desde la cultura puinave. En efecto,la antropóloga Esther Sánchez al analizar el com-portamiento de Melicio nos aclara que Juan Vicenteha avergonzado a Melicio al poner en evidencia queéste corteja a su mujer, lo cual constituye una «gra-ve ruptura a las tradiciones puinaves donde no seexhibe lo privado e íntimo. Donde no se evidencia elsecreto»4. Igualmente nos explica que «El asesina-to de Juan Vicente es la forma de liquidar el blan-queamiento del indio, blanqueamiento que conllevala nueva idea de que la mujer no puede ser corte-jada y compartida estando casada. Estas son orien-taciones de occidente, traídas por los evangélicos ypor lo tanto, no puinaves.

«Juan Vicente era evangélico y había asumido asu mujer como propiedad, no como parte del grupo,dentro de un concepto de propiedad colectiva,opuesto al privado: mi mujer».

3 Sánchez Botero, pág. 15.4 Sánchez Botero, pág. 16.5 Sánchez Botero, pág. 16. Según comenta Triana

(pág. 117-118), a medida que entre la comunidad puinave «se

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2. PLURALIDAD CULTURAL y PLURALIDADJURIDICA EN LA REALIDAD

El caso de Melicio el indígena puinave es una bue-na muestra de la existencia de diferentes órdenesculturales dentro de un mismo espacio geográfico,hasta el punto de constituir una pluralidad culturaF.En efecto, en eventos como éste es evidente la di-ferente visión del mundo y de las relaciones inter-personales existentes entre la cultura puinave -encabeza de Melicio- y la cultura occidental dominan-te -en cabeza de Juan Vicente-.

Desde el punto de vista de la cultura dominante,esto es, desde nuestro «mundo real» ~ se trata deun claro homicidio doloso, pues conforme a nuestralógica no existe razón alguna que justifique el com-portamiento de Melicio. No obstante, nuestro «mun-do real» no es el único, dada la existencia de otros«mundos posibles»8, esto es, de otras maneras deinterpretar unos mismos hechos y a partir de allí es-tablecer qué es lo prohibido y lo permitido. En estesentido la situación vivida por Melicio está llena desímbolos y códigos que pasan desapercibidos paranosotros pero no para un puinave, es decir, que noexisten desde el «mundo real» pero sí desde el«mundo posible». Tal es el caso, por ejemplo, de lohecho por Melicio al extender el pescado y-decir:«Haga comida para los dos»; y, en segundo térmi-no, del hecho de Juan Vicente preguntar «¿Quiéntocó mi mujer?» y realizar luego dos tiros al aire.

Respecto de lo primero es evidente que Meliciosimplemente le estaba proponiendo a Otilia formarpareja. y como se explica en el ya mencionado con-cepto antropológico, un puinave que hace una ac-ción como la que hizo Melicio de llevar el pescadode la forma como lo hizo «es porque tiene asegura-das las condiciones afectivas y materiales: ya hacortejado y tiene respuesta positiva. Ya ha prepara-do casa nueva y ya ha 'matado' supuestamente consu futura ~areja otras relaciones establecidas pre-viamente» . De ahí que Otilia, que conoce los sím-bolos, inmediatamente afirmó: «Usted mató a mi ma-rido», sin que fuese necesaria ninguna otra palabrani ningún otro acto de conocimiento para saber loque había pasado.

En relación con lo segundo, esto es, con la expre-sión «¿Quién tocó mi mujer?» lanzada por Juan Vi-cente contra Melicio, ello, que para nuestro «mundoreal» no son más que las -en el mejor de los ca-sos «comprensibles»- palabras de un marido celo-so, tienen un significado diferente desde el «mundoposible» de los Puinave: «Si Melicio no fuera un in-

afirma el evangelismo como doctrina blanca se ha impuesto el in-dividualismo económico y social. .. Al tiempo que ha contribuidoa la alteración de los patrones tradicionales de la economia y alreemplazo del conocimiento ancestral registrado en los mitos,cantos y bailes indígenas por la ideología protestante, reemplazoque facilitó el acelerado e irreversible proceso aculturativo quepresenciamos en el presente».

6 Cf. Irigoyen Fajardo, págs. 1 y ss.7 Cf. Sánchez Botero, págs. 13-17.8 Cf. Sánchez Botero, págs. 13-17.9 Sánchez Botero, pág. 18.10 Sánchez Botero, pág. 17 .11 Cf. Santos, págs. 63 y ss. También, lrigoyen Fajardo,

pág. 1. Tal ••pluralidad jurídica» es sin embargo desconocida por

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dígena tradicional -nos explica Esther Sánchez-,no podría leer el código simbólico, no sería afectadoen su honor, al ver exhibidos sus más íntimossentimientos» 10.

Ahora bien, por otro lado, la coexistencia de es-tos y otros sistemas de valores implica la subsisten-cia a su vez de diferentes órdenes normativos y, enconsecuencia, de diversos sistemas de control so-cial, constituyéndose así una situación de «plurali-dad jurídica» en relación con la existencia simultá-nea, dentro de un mismo espacio, de diversos sis-temas de regulación social y resolución de conflic-tos11• Esto, por ejemplo, es lo que sucede con losusos y prácticas que constituyen lo que podría de-nominarse derecho consuetudinario indígena 12.

Las relaciones que pueden darse entre estos di-ferentes sistemas normativos pueden ser de muy di-versa índole, mas lo cierto del caso es que en no po-cas oportunidades será de evidente conflicto.

Este conflicto cultural y jurídico es especialmenteevidente en el campo del control social, en relacióncon el cual pueden presentarse tres situaciones es-pecialmente problemáticas:

a) En primer lugar, se presenta el caso de con-ductas permitidas por el «derecho indígena»pero prohibidas por el derecho nacional posi-tivo. Tal es el caso conocido por todos del cul-tivo y consumo de la hoja de coca entre losindígenas de la región andina. Pero tambiénel de ciertas reacciones al ejercicio de la bru-jería, por ejemplo, las cuales son sancionadaspor el derecho nacional pero admitidas comoforma de «legítima defensa» personal o de«estado de necesidad» en el derecho consue-tudinario de muchas comunidades indíge-nas13. Igual sucede con el caso de Melicio,pues si bien el asesinato en general no es per-mitido para los puinaves, «El asesinato deblanqueados o que dejan de ser indios paraasumir posturas de otras sociedades, es lajustificación a la defensa de su vida biológicay cultural. Ello representa un deber!» 14.

b) En segundo lugar, se da igualmente el casode comportamientos prohibidos por el «dere-cho indígena» y permitidos por el derecho na-cional positivo. Tal es la problemática, porejemplo, de la brujería, la cual es sancionadaen algunos eventos como actividad antisocialen numerosas comunidades indígenas, peroque generalmente no es reconocida (y suexistencia ni siquiera admitida) en las legisla-ciones nacionales 15.

la cultura jurídica dominante, pese a que la validez del ••derechoindígena», por ejemplo, puede predicarse inclusive a partir de lateoría del derecho tradicional (cf. Correas, págs. 102-107).

12 Cf. Stavenhagen, págs. 27-46.13 Cf. Stavenhagen, pág. 41 Y Vélez Vélez, 1985,

págs. 237-247.14 Sánchez Botero, pág. 19.15 Cf. Stavenhagen, pág. 41. Sobre este tema es muy diciente

la directiva de la Organización Regional Embera Wounaan (ORE-WA) (pág. 13), en la que, si bien no se indica cuál es la sancióna imponer en los eventos de brujería, se señala no obstante que••Los maleficios: como sacar rastro sembrar el cabello y tomasde hierbas que hacen daño y veneno, lo mismo que el Jai malo,serán investigados y analizados por el Cabildo Mayor, Consejo

c) Finalmente, en otros muchos casos se tratade conductas prohibidas tanto por el «dere-cho indígena» como por el derecho nacionalpositivo, pero con distinta pena. Por ejemplo,mientras el robo es castigado en el CódigoPenal Colombiano con pena de prisión de dosa ocho años (art. 350), en la comunidad Em-bera, por ejemplo, se regula de la siguientemanera, según una directiva de las autorida-des de dicha comunidad:«De acuerdo a la investigación hay que hacerpagar o devolver lo robado.«Castigo: de tres a cinco días de trabajo si elrobo es sencillo.«De diez-quince días de trabajo si el robo esgrande.«Si es por segunda vez se le aumenta el tiem-po de trabajo.«Se debe cobrar lo justo, no se puede abu-sar, no es a capricho del afectado ...»16.

3. ETNOCENTRISMO y MONISMO JURIDICOEN EL DERECHO PENAL: EL CONCEPTOTRADICIONAL DE IMPUTABILlDAD

Pese a la evidencia de este pluralismo cultural yjurídico en sociedades como las latinoamericanas yen la colombiana en particular, el discurso jurídicotradicional y más concretamente el discurso jurídicopenal ha continuado, en el mejor de los casos, repi-tiendo las mismas categorías surgidas de una reali-dad tan diferente como la europea, cuando no esque sigue, en mayor o menor grado, reproduciendolas concepciones racistas y etnocentristas del siglopasado, sobre la base de que el indígena pertenecea un estadio inferior de la civilización y que el dere-cho debe esforzarse por «elevarlo» a uno superiorque opera como modelo, constituido por la culturadominante y los valores jurídicos17.

En Colombia, por ejemplo, pese a que desde 1890el indígena ha merecido un tratamiento legislativoespecial, tal especialidad se ha intentado justificar apartir de planteamientos marcadamente etnocentris-tas y racistas. La Ley 89 de 1890 establecía porejemplo en su artículo 1 que «La legislación generalde la República no regirá entre los salvajes que va-yan reduciéndose a la vida civilizada por medio deMisiones. En consecuencia, el Gobierno, de acuer-do con la autoridad eclesiástica, determinará la ma-

de Justicia si no hay, por la Oficina de Justicia indígena de laOREWA ••.

16 OREWA, pág. 9. Sobre los castigos se dice en esta mismadirectiva (pp. 20-21): «Cuando hablamos de castigo, se hace paraque los compañeros y compañeras no cojan vicio en buscar pro-blemas y se corrijan.••Se debe tomar como una forma de capacitar a la gente, por esolas autoridades deben dar consejos a los que se meten en pro-blemas y orientarlos para que sigan viviendo tranquilos en lascomunidades.••Por eso los castigos se ponen en trabajo: en los que tenga lacomunidad comunitariamente, limpiando colino, maíz, o arroz,animales o lo que tenga la comunidad. También haciendo limpie-za del caserío ••.

17 Cf. Zaffaroni, 1986, pág. 55 Y 1988b, págs. 131 Y ss.18 Estrada Vélez, pág. 256; igual posición en Giraldo Angel,

págs. 22-23. Sobre la discusión en Colombia acerca de la res-

nera como esas incipientes sociedades deban sergobernadas» .

Esta situación del indígena colombiano frente a laley penal sólo vino a variar con la entrada en vigen-cia del nuevo Código Penal en 1980, pero no por-que en él se reconozca la pluralidad cultural y étni-ca y del país, con su consecuente pluralidad jurídi-ca. El cambio se produce es en el sentido de que sibien, a diferencia de lo sucedido hasta entonces, separte de la base de que la ley penal es aplicable atodos los habitantes del territorio nacional (art. 13),sin embargo se recurre ahora al concepto de inim-putabilidad para discriminar las «culturas menores»:el indígena nacional pasa a ser considerado un inim-putable por «inmadurez sicológica», pues, en pala-bras de uno de los miembros de la comisión redac-tora del Código Penal, el profesor Estrada Vélez,«No cabe duda alguna de que el individuo que hanacido y vivido en un medio cultural y social primiti-vo y limitado, alejado de los bienes de la civilización,no posee un siquismo maduro, desarrollado, que lepermita comprender en muchos casos los fenóme-nos que pueden suceder en un medio que contrastaviolentamente con el suYO».18

A este consideración del indígena como inimputa-ble adhiere la gran mayoría de la doctrina colombia-na actual, si bien algunos lo hacen con cierta «re-signación» y prefiriendo hablar, antes que de inma-durez sicológica, de «inmadurez cultural» 19. Sin em-bargo, como lo señalara en su momento Vélez Vé-lez, «No se puede forzar el término de 'inmadurezsicológica', propio de la sicología, hasta el punto deque llegue a convertirse en un problema cultural, nimucho menos racial»20. De ahí que planteamientoscomo éstos, aunque llenos de buenas intenciones,siguen en mayor o menor grado asumiendo comoválidos o verdaderos únicamente a aquellos valoressobre los que se asienta el sistema penal, valoresestos que a su vez son asumidos como generalesy, finalmente, convertidos en lo absoluto y la asun-ción de los mismos en lo racional; de donde lo queno se ajusta a estos moldes y parámetros es luegoindividual o colectivamente patologizado o descalifi-cado como «anormal», «irracional», «salvaje», «in-maduro», etc. En palabras de Zaffaroni, «La únicarazón que puede justificar semejante actitud es la deasumir la posición de conquistador y considerar quenuestra propia cultura es la superior y que las res-tantes deben desaparecer por inferiores, presentan-do también la condición de inferiores sus integran-tes mientras la compartan»21.

ponsabilidad penal del indígena, vid. Sanguino Madariaga,págs. 205 y ss.

19 Cf. Fernández Carrasquilla, pág. 247. En este mismo sen-tido, según Velásquez (pág. 516), por ejemplo, la inimputabilidadpor «inmadurez sicológica •• debe ser redefinida «como aquel de-sarrollo incompleto de la personalidad humana que puede serproducto tanto de una indebida maduración de la afectividad delagente atribuible a causas psicológicas, como circunstancias in-herentes al contexto social y cultural en cual se desenvuelve elagente, lo cual le impide, en uno y otro caso, motivarse segúnlos dictados de la norma. De esta manera se comprenden no sólolos eventos tradicionales de inmadurez psicológica sino de inma-durez cultural que tanta importancia tienen en sociedades pluri-culturales en diversos estadios de desarrollo ••.

20 Vélez Vélez, 1981, pág. 360.21 Zaffaroni, 1988a, pág. 202.

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Como bien se sabe, la existencia de este ordenabsoluto de valores o del consenso sobre los mis-mos y que el derecho penal supuestamente recoge,al igual que la existencia de una racionalidad, hasido negada por las investigaciones realizadas en elcampo de las ciencias sociales.

Hoy en día parece por lo menos poco serio con-siderar el delito como expresión de una actitud indi-vidual contraria a los valores y a las normas socia-les generales. Por el contrario, se afirma y reconocela existencia de valores y normas específicos de di-versos grupos sociales que a través de mecanismosde interacción y de aprendizaje son interiorizadospor los individuos pertenecientes a ellos, determi-nando así su comportamiento, en concurrencia mu-chas veces con los valores y normas institucionali-zados del derecho o de la moral oficial22

. En estesentido, la indagación sociológica, en contra de lospresupuestos de los que parte el discurso jurídico-penal tradicional en la conceptualización de la im~u-tabilidad, ha demostrado -según indica Baratta2

-

que:a) En el seno de la sociedad moderna hay, en

correspondencia con su estructura pluralistay conflictiva, junto a los valores y reglas so-ciales comunes, también valores y reglas es-pecíficos de grupos diversos o antagónicos.

b) El derecho penal no refleja, en consecuencia,sólo reglas y valores aceptados unánimemen-te por la sociedad, sino que selecciona entredistintos valores y modelos alternativos, se-gún los grupos sociales que en su elabora-ción (legislador) y en su aplicación (magistra-tura, policía, instituciones penitenciarias) ten-gan mayor peso.

c) El sistema penal conoce no sólo valoracionesy normas conformes con las vigentes en la so-ciedad, sino también discordancias respectode ellas; tal sistema acoge a veces valorespresentes sólo en ciertos grupos o en ciertasáreas y negados por otros grupos y en otrasáreas.

Todo lo cual viene a demostrar la relatividad detodo sistema de valores y de reglas sociales en unacierta fase de desarrollo de la estructura social, delas relaciones sociales de producción y del antago-nismo entre grupos sociales, y por esto también larelatividad del sistema de valores que son tuteladospor las normas del derecho penal. En la sociedadno existe un orden valorativo y cultural absoluto, sinodiferentes ámbitos culturales, los cuales no sólo pue-den coincidir o diferenciarse sino también rechazarel planteamiento valorativo hegemónico. De ahí elcarácter ideológico de los presupuestos de los quetradicionalmente han partido las doctrinas tradicio-nales en el estudio de la imputabilidacP4 y de la res-ponsabilidad penal del indígena25

, pues ni existe unorden racional y cultural absoluto ni una sola racio-

22 Cf. Baratta, 1986, págs. 71 a 74 y Bustos Ramírez, 1982,pá¡s. 90 a 95.

Cf. Baratta, 1986, pág. 73.24 Cf. Sotomayor Acosta, 1989.25 Cf. Yrureta, págs. 43 y ss.

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nalidad y, por lo mismo, tampoco sujetos incapacesde actuar o de motivarse conforme al valor26

.

Por lo anterior, cuando la imputabilidad se plan-tea como un juicio sobre la capacidad existencial (deactuar libremente o de motivarse) del sujeto, su as-pecto negativo, la inimputabilidad, se convierte enun juicio de descalificación, de invalidación del su-jeto, convirtiéndolo en un ser inferior (incapaz) amerced de los superiores, cuando lo cierto es queel hombre siempre es capaz de racionalidad, decomprensión y de actuar conforme a ella; sólo quesu mundo de valores o de referencia puede no serel mismo que el hegemónico. Así concebido, el con-cepto de imputabilidad viene a funcionar como unsofisticado mecanismo de afirmación de unos valo-res y negación de otros, con lo cual el mecanismode la imputabilidad no hace otra cosa que continuaren el ámbito punitivo un proceso de discriminacióny estigmatización iniciado antes por otras instanciasde socialización y del control social informal y quetiene por base la asunción o no por parte del indivi-duo de los roles, normas y valores que la sociedadcapitalista impone.

Lo que en realidad está en juego, entonces, es lanorma que establece cómo debemos comportamosy hasta, por ejemplo, cómo y por qué debemos ma-tar, que es precisamente lo que el «loco» y el indí-gena cuestionan; de ahí entonces la «necesidad»,para salvar la norma, de estigmatizar y descalificara quien se aparta de la misma. El sujeto se convier-te así en «el otro», el «diferente», a quien hay quesegregar para confirmar que no somos nosotros, lossanos, normales, buenos, civilizados, maduros yconformes ciudadanos, y para tutelar la carácter ab-soluto de los parámetros según los cuales se defineel orden moral y públic027

.

Como consecuencia lógica de esta situación, seproduce entonces el distanciamiento entre los indi-viduos «normales» y los «anormales» (o lo que eslo mismo, entre los «capaces» y los «incapaces»,entre los «civilizados» y los «salvajes», entre los«maduros» y los «inmaduros»), que otorga a los pri-meros una posición de autoridad sobre la vida y des-tino de los segundos. Luego, esas otras realidadesposibles no son reconocidas por la norma dominan-te, por lo que, como le sucedió a Melicio, el proble-ma aparece cuando nuestros jueces, con base ensu conocimiento desde el mundo al que perteneceny considerado por ellos el «mundo real», «creen evi-table lo inevitable. No pueden examinar las realida-des, otras realidades como parte de otro mundoreal»28.

En definitiva, el concepto de inimputabilidad, en-tendido desde este punto de vista jurídico tradicio-nal, viene desempeñado un importante papel ideo-lógico, al operar como un mecanismo selectivo delos sujetos que actúan conforme a una racionalidadaxiológica o de referencia diferente de la hege-mónica29

.

26 Cf. Bustos Ramírez, 1982, págs. 87 y ss.27 Cf. Basaglia y Basaglia Ongaro, pág. 85.

28 Sánchez Botero, pág. 15.29 Cf. Sandoval Huertas, págs. 39 a 42.

4. PLURALIDAD CULTURAL y PLURALIDADJURIDICA EN EL DERECHO PENAL: LANECESIDAD DE UNA REDEFINICIONDEMOCRATICA DEL CONCEPTO DEIMPUTABILlDAD A PARTIR DEL NUEVOMARCO CONSTITUCIONAL

4.1 . El nuevo marco constitucional

Un verdadero cambio en el tratamiento jurídico delindígena en Colombia sólo se produce con la entra-da en vigencia de la Constitución de 1991, la cualcontó entre sus constituyentes con dos representan-tes del movimiento indígena, como consecuencia delproceso de paz que condujo a la desmovilización delgrupo guerrillero «Quintín Lame», de origen indíge-na. En esta nueva Carta política expresamente seafirma que «El Estado reconoce y protege la diver-sidad étnica y cultural de la Nación colombiana»(art. 7). De igual manera, en el artículo 10 se esta-blece que las lenguas y dialectos de los grupos in-dígenas serán también considerados oficiales y porende la enseñanza que se imparta en lae comuni-dades con tradiciones lingOísticas propias será bilin-gOe. Además, en el artículo 246 se señala de mane-ra expresa que las autoridades de los pueblos indí-genas podrán ejercer funciones jurisdiccionales den-tro de su ámbito territorial, de conformidad con suspropias normas y procedimientos, siempre que és-tos no sean contrarios a la Constitución y leyes dela República.

Estos, entre otros artículos de la Constitución del91, constituyen la carta de reconocimiento no sólode la diversidad cultural existente en nuestro país,sino de la pluralidad jurídica a la que antes aludimos.En otras palabras, a partir de 1991 el derecho con-suetudinario indígena es también derecho válido, locual constituye un elemento indispensable para laadecuada defensa de los derechos humanos de lospueblos indígenas30 y para el logro de sus ances-trales reivindicaciones. En otras palabras, este «de-recho constitucional indígena» se convierte un ver-dadero espacio desde el cual las comunidades indí-genas pueden resistir, como ya se venía haciendocon el limitado ámbito que permitía la legislaciónanterior31.

4.2. La inculpabilidad del indígena por «errorde comprensión cultural mentecondicionado»

Este nuevo marco constitucional le impone al de-recho penal el reto de repensar el problema de laresponsabilidad penal del indígena «desde la Demo-cracia» y sus correspondientes exigencias de res-peto y protección de la diversidad, el pluralismo ylos derechos humanos. Como un importante avan-ce en esta dirección en el derecho penallatinoame-ricano debe reseñarse la propuesta de Zaffaroni en

30 Cf. Stavenhagen, pág. 43.31 Cf. Triana Antorvenza, págs. 293-295.32 Cf. Zaffaroni, 1988a, págs. 199-206.

el sentido de considerar inculpable al indígena queno puede internalizar la norma prohibitiva por razo-nes culturales, evento que el profesor argentino de-nomina «error de comprensión culturalmente con-dicionado»32.

Esta posición, a la ~ue han adherido otros auto-res con posterioridad 3 y que en alguna medidacoincide también con la expuesta en España por Mu-noz Conde34, constituye sin duda un importanteavance comparada con la tesis de la «inmadurez si-cológica o cultural» del indígena. Sin embargo, cree-mos que se trata de una tesis con alcances bastan-te limitados en países como Colombia, pues en úl-tima instancia, entre las distintas formas que puedepresentar el conflicto entre el derecho positivo esta-tal y el derecho consuetudinario indígena a las quealudimos con anterioridad, sólo resuelve los casosde comportamientos prohibidos por el primero masno por el segundo. Quiere ello decir que si bien bajoesta tesis quizá Melicio pudiera ser absuelto, bajoesta misma perspectiva un indígena emberá-catíoque cometa un hurto deberá ser sancionado con lapena de prisión de dos a ocho años que prevé nues-tro Código Penal y no con la de tres a cinco días detrabajo que recomienda la autoridad indígena.

No se solucionan satisfactoriamente los supues-tos en los cuales el mismo comportamiento es san-cionado, aunque de manera diferente, por el dere-cho indígena y por el derecho estatal, ya que en estesupuesto no podría afirmarse la existencia de nin-gún «error de prohibición» o de «comprensión cul-turalmente condicionada». Con ello de nuevo sedesconoce la validez del derecho indígena y el plu-ralismo jurídico que nuestra Constitución Política re-conoce, pues en casos de conflicto siempre preva-lecerá el derecho estatal, lo cual tiende a convertirel derecho indígena en un derecho de carácter de-pendiente y subsidiario: dependiente, por cuantosólo se entenderá válido mientras no contradiga elderecho estatal; y subsidiario, por cuanto sólo seráaplicable cuando no rija el derecho positivo estatal,posibilitándose de esta manera, paradójicamente,una ampliación, antes que una contracción, del con-trol social sobre lo indígena, que se verá sometidotanto al poder <<local»como «nacional».

Esta tesis tiene el inconveniente adicional de con-siderar el proceso penal ordinario como el escena-rio obligatorio de un difícil y poco probable -en elmarco de un proceso penal- encuentro entre este«mundo real» y aquel «mundo posible».

4.3. La revisión del concepto de imputabilidad

Por lo anterior creemos necesario profundizar ydesarrollar la perspectiva constitucional, lo cual, ennuestra opinión, pasa por una revisión y redefinicióndel concepto de imputabilidad, camino este ya ini-ciado en América Latina por el profesor BustosRamírez35

.

Para ello debemos comenzar afirmando que tra-

33 Es este el caso de Irureta (págs. 127-33) en Venezuela yen Colombia de Benítez Naranjo (1988, págs. 172 y ss).

34 Cf. Muñoz Conde, 1988, pág. 76.35 Cf. Bustos Ramírez, 1982.

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dicionalmente el juicio de responsabilidad (o culpa-bilidad) del individuo por el acto cometido, se ha he-cho desde el punto de vista abstracto y general dellibre albedrío. No obstante, tal concepción de la cul-pabilidad es la que precisamente ha conducido altratamiento del sujeto catalogado como inimputablecomo incapaz, convirtiéndolo en objeto de tutela ynegándole su calidad de sujeto de derechos36. Cree-mos, por el contrario, que lo que se persigue con eljuicio de responsabilidad no es «reprocharle» al su-jeto el haber actuado típica y antijurídicamente pu-diendo no hacerlo, si no saber qué tanto le era exi-gible a ese individuo una respuesta diferente frentea las tareas concretas que le impone el sistema yello, como explica Bustos Ramírez, significa enten-der, en primer lugar, que responsabilidad es exigi-bilidad, es decir, «lo que puede exigir el sistema deuna persona frente a una situación concreta»37; y,en segundo término, que la esencia de tal juicio laconstituye lo exigible a un sujeto concreto en una si-tuación concreta, lo que supone que el sistema hayaproporcionado los presupuestos necesarios paraque la persona tuviera a su alcance la respuesta exi-gida por dicho sistema, «pues para exigir, es nece-sario que se haya otorgado las correspondientescondiciones para tal exigencia»38.

Es en este punto donde la necesidad de diferen-ciación inherente al principio de igualdad entra a ju-gar un papel de vital importancia, pues si bien des-de el punto de vista formal de la igualdad ante la leyel Estado podría exigir a todos los ciudadanos lasmismas respuestas, ello iría en contra de los presu-puestos mismos del Estado social de Derecho, puesllevaría a desconocer las desigualdades materialesexistentes en la sociedad. De ahí que el Estado mis-mo reconozca que por su situación económica, so-cial, física, mental o de otra índole, algunas perso-nas se encuentran en una situación de debilidad ma-nifiesta y por ello establece el deber de otorgarlesun tratamiento especial (art. 13 de la Const.).

Mirado en los términos del juicio de responsabili-dad penal lo anterior significa que frente a tales per-sonas en situación de desigualdad el Estado reco-noce la imposibilidad de exigirles determinadas res-puestas o por lo menos de hacerlo en el mismo gra-do que a los demás, dada la ausencia o disminu-ción, por diferentes motivos, de sus posibilidades departicipación en el sistema social y por consiguientede las condiciones materiales para tal exigencia. Asíconcebida, la responsabilidad constituye entonces,en primer lugar, un I?roblema de valoración y porende político-criminap9, vinculado necesariamenteal nivel de desarrollo democrático de una sociedaddeterminada, pues un mayor desarrollo democráticodebe corresponderse con una mayor particulariza-ción de las necesidades y, por lo mismo, con la bús-queda de soluciones cualitativa y cuantitativamentediferentes a la pena para solucionarlas. Por ello losfactores excluyentes de la exigibilidad y los que ge-neran inimputabilidad penal, encierran una definiciónpolítica, luego son siempre políticamente revisables

36 Cf. Bustos Ramírez, 1982, págs. 87 y ss.; y SotomayorAcosta, págs. 95 y ss.

37 Bustos Ramírez, 1989, pág. 327.

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y ampliables, pues, como ha dicho Muñoz Conde,«Es la sociedad, o mejor la correlación de fuerzassociales existentes en un momento histórico deter-minado, la que define los límites de lo culpable y delo inculpable, de la libertad y de la no Iibertad»40.

Desde este marco político criminal la inimputabili-dad debe entenderse más bien como la fórmula uti-lizada por el Estado para reconocer, a efectos pe-nales y con carácter general, la situación de desi-gualdad en la que se encuentran ciertas personasfrente a las exigencias del sistema penal, bien -enla actualidad- en razón de su edad (art. 165 del C.del M.), de su salud mental (art. 31 del C.P.) o desu pertenencia a un ámbito socio-cultural diferente,como sucede con el indígena.

Ahora bien, en razón de que en nuestro ordena-miento jurídico actual la inimputabilidad, por minoríade edad, trastorno mental, inmadurez sicológica ocalidad de indígena, no implica necesariamente ex-clusión de la sanción y por tanto tampoco de la res-ponsabilidad penal general, debe concluirse que lainimputabilidad no se fundamenta en la inexigibili-dad sino en una menor exigibilidad de respuesta delsujeto en razón de su situación de desigualdad ma-nifiesta. Luego, la diferencia entre imputabilidad einimputabilidad es sólo cuantitativa, es decir, de ni-velo grado de responsabilidad.

Por lo anterior, el juicio de responsabilidad parti-cular del sujeto frente al injusto cometido encierrados valoraciones diferentes:

a) En primer lugar, el juicio de imputabilidad, me-diante el cual se determina objetivamente elnivel o grado de responsabilidad a partir delcual se enjuiciará al sujeto; vale decir, a me-nor posibilidad de participación legalmente re-conocida (menor de edad, indígena, trastor-nado mental o inmaduro sicológico), menorexigibilidad (ámbito de la inimputabilidad) y acondiciones normales de participación, plenaexigibilidad (ámbito de la imputabilidad).La imputabilidad es entonces el primer ele-mento a considerar en el juicio de responsa-bilidad y, por lo visto, cumple la función de fi-jar el ámbito de responsabilidad; de ahí quela inimputabilidad excluya la pena criminalmas no necesariamente la responsabilidadpenal, pues de todas maneras el inimputablepuede verse sometido a otra clase de sancio-nes (las medidas para inimputables por tras-torno mental o inmadurez sicológica previstaen el arto 93 del CP, medidas para menoresprevistas en el arto204 del Código del Menor,sanciones del derecho consuetudinario indí-gena, etc.), diferentes a la pena pero en todacaso sanciones penales, en cuanto interven-ción coactiva sobre los derechos del sujetocomo consecuencia de la realización de undelito.

b) Para proceder a la imposición de una sanción,tanto en el ámbito de la imputabilidad comode la inimputabilidad, es necesario llevar a

38 Bustos Ramírez, 1992, pág. 163.39 Cf. Bustos Ramírez, 1989, págs. 323-328.40 Muñoz Conde, 1980, pág. 51.

cabo una segunda valoración, con el fin dedeterminar, de conformidad con el ámbito deresponsabilidad a que ha sido asignado el su-jeto (imputabilidad o inimputabilidad), si éstedebe responder por el hecho delictivo realiza-do, atendidas las circunstancias particularesde su comportamiento.

A diferencia del nivel anterior, en el que se tratasólo de asignar formalmente al sujeto a un determi-nado ámbito de exigibilidad y por tanto de respon-sabilidad conforme a la valoración previa llevada acabo por el legislador al consagrar en la ley los fac-tores que originan la inimputabilidad, en este segun-do nivel se trata de un juicio concreto sobre el suje-to concreto, con miras a establecer si como imputa-ble o como inimputable, según el caso, le era exigi-ble la respuesta esperada de él (aspecto éste tam-bién graduable, por supuesto). Ya no se trata de siel sujeto debe responder como menor, como adultoo como indígena, pues tal cosa se ha definido pre-viamente en el primer nivel, si no de si a este me-nor, indígena o trastornado mental o aquel adulto im-putable le era exigible en la situación concreta enque actuó, una respuesta diferente. Y en el caso delindígena, por ejemplo, tal juicio sólo será posible apartir de las exigencias propias del derecho in-dígena.

Es en este segundo nivel del juicio de responsa-bilidad donde entran en juego las causales de inexi-gibilidad (estado de necesidad exculpante, miedo in-superable, insuperable coacción ajena, inexigibilidadde la conciencia de la i1icitud del hecho, etc.), lascuales cumplen idéntica función en los distintos ni-veles o ámbitos de responsabilidad, cual es la de ex-cluir la responsabilidad frente al hecho y por tanto larespectiva sanción.

En este orden de ideas, es cierto que algunas delas causales de inexigibilidad requieren un trata-miento y estudio específico --con miras a estable-cer sus contenidos y alcances- en el ámbito de lainimputabilidad, pues hasta el momento se han te-nido en cuenta sólo desde la perspectiva del sujetoimputable, desconociendo que cada ámbito tiene supropia especificidad. Mas, en todo caso, la ausen-cia de tal desarrollo del tema no puede llevar a sos-tener, como ha sucedido en gran parte hasta ahora,que tales causales de exclusión de la responsabili-dad no rigen para los sujetos declarados como inim-putables; por el contrario, en razón del principioconstitucional de igualdad de protección y de trato,a éstos deberá exluírseles la responsabilidad por lomenos en los mismos eventos en que al imputablese le excluya, pues si a quien más se le exige no res-ponde penalmente en tales supuestos, con mayorrazón tampoco debe responder quien está sujeto aun menor grado de exigencia.

En conclusión, la imposición de una sanción pe-nal presupone no sólo la comisión de un delito (in-justo), sino también la responsabilidad del sujeto porel hecho realizado. La determinación de dicha res-ponsabilidad, a su vez, exige distinguir dos ámbitos:el de los imputables, cuya responsabilidad originarála imposición de una pena, y el de los inimputables,cuya responsabilidad dará lugar, cuando fuere ne-cesaria, a la aplicación de una sanción diferente ala pena.

Que la responsabilidad penal del imputable sesiga denominando culpabilidad es algo irrelevanteen el fondo, aunque quizás convenga mantener paraeste ámbito tal expresión, pues el mayor contenidode desaprobación de la misma da buena cuenta delas diferencias de grado existentes entre la respon-sabilidad del imputable y la del inimputable. Con talque quede claro, eso sí, que la inimputabilidad ex-cluye la culpabilidad mas no necesariamente la res-ponsabilidad y por ende tampoco las garantías delindividuo frente al poder penal.

Lo anterior significa, en definitiva, que cuando unindígena realiza un hecho previsto como delito porel derecho estatal, deberá ser considerado inimpu-table por su calidad de indígena, lo cual automática-mente le otorga el derecho a ser juzgado conformeal derecho indígena (que deberá ser entendido comoun «derecho penal especial»). Mas, en todo caso,las sanciones que se puedan imponer con base enel derecho indígena en ningún caso podrán ser másaflictivas que la pena, pues si bien es cierto que laimputabilidad marca el tope de máxima exigibilidad,también lo es que al mismo tiempo marca el tope mí-nimo de garantías; por ello la inimputabilidad, comoya se dijo, implica necesariamente mayores garan-tías del individuo. Significa ello que del concepto deinimputabilidad mismo se derivan limitaciones al de-recho penal especial que se pueda generar a partirde dicha declaración, inclusive aunque ello puedaentrar en contradicciones sustanciales con el dere-cho consuetudinario indígena, pues, al fin de cuen-tas, también dicho derecho deberá ser adaptado ala Constitución, dado que ésta rige tanto para indí-genas como para no indígenas.

Lo anterior por supuesto no resuelve todos losproblemas que pueden presentarse de la coexisten-cia del derecho estatal y del derecho indígena, perosí puede constituir una vía posible para ir allanadoel camino hacia la conservación de la «diversidaden la unidad», es decir, hacia la Democracia.

Quiero decir, retomando el caso de Melicio, queél no puede ser legítimamente juzgado por un juezpenal ordinario, pues desde el punto de vista del Có-digo Penal debe ser considerado inimputable dadasu calidad de indígena, no porque se considere «in-maduro» o «incapaz» sino porque el hecho de per-tenecer a una cultura diferente lo coloca en una si-tuación de desigualdad frente a las exigencias delorden jurídico dominante. Por lo tanto, debe ser juz-gado por la comunidad puinave ... al fin y al cabo sóloella está en capacidad de decidir si es responsableo no.

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Apuntes*

• 'Ben trovato' y, probablemente, overo'

La hipótesis de Belloch haciendo saltar no sólo lasfichas sino incluso el tablero, al caer sobre él conGerardo Thomas, extemporáneamente y despuésde haber tomado impulso desde Atenas, sería increí-ble en cualquier otro contexto. Pero cuando el dra-ma se degrada a comedia de enredo, los actoresson extras y la representación pasa del escenario aun camerino, todo es posible.

• Porquería: suma y sigue

La sufrida opinión pública española volvió a desa-yunarse otra vez con el más nutrido menú de sapos,mientras la mancha de porquería se difunde incan-sable como estela de años que están resultando lamar de oscuros.

Es verdad que a la denuncia de Roldán siguió lacadena de desmentidos y la invocación de la condi-ción inmunda del denunciante. Pero la ingente can-tidad de mierda cierta y ciertamente acumulada dela que ya se tiene constancia inobjetable, predispo-ne al escepticismo y a la duda metódica. (Mientrasel que duda no puede dejar de taparse la nariz).

No puede ser más claro que en este caso el per-sonaje es «un cromo». Que el tipo de la foto en cal-zoncillos y con el sujetador de la hetaira como ju-guete habría resultado, por su look, seguramente in-soportable por la patente zafiedad, incluso comosimple ocasional compañero de barra, para cual-quier ciudadano sensible y con algún sentido de laestética. Para no hablar de ética, que últimamenteno se lleva tanto.

Pero está claro que no resultó ser así para todos.Si llegó a ser lo que fue y a estar donde estuvo; sile faltó un pelo para llevarse también una importan-te cartera ministerial, es porque transmitía y recibíaen la misma longitud de onda que quienes deposi-taron en él tanta confianza. Por eso, aunque quizáresulte cierto que «no hay pruebas ni las habrá», ladesconfianza más que razonable está servida. Yoja-lá que -en una justa y sabia medida- para siem-pre.

* Sección a cargo de la Redacción.

• Es que Mena no sirve

Al quedar vacante la jefatura de la Fiscalía de Bar-celona, un fiscal, Mena, bien conocido como profe-sional riguroso y esforzado, buen penalista y juristade indudable prestigio dentro y fuera del ministeriopúblico, solicitó esa plaza.

El Consejo Fiscal no tuvo ninguna duda sobre laidoneidad y los méritos del solicitante y avaló el nom-bramiento, que hizo suyo también el Fiscal Generaldel Estado.

Otra cosa fue lo sucedido con el Gobierno-¡ay!- socialista.

Curiosamente, el mismo Gobierno que no habíavacilado en quebrantar la legalidad para nombrarFiscal General del Estado a Eligio Hernández, a lavista de los momentos procesales que se le aveci-naban, tampoco dudó en esta ocasión al atenerse a-no confesados, pero bien manifiestos- indefen-dibles criterios de oportunidad, desentendiéndosede aquellos otros de derecho y de mérito, bien acre-ditados, concurrentes en Mena, que imponían eneste caso su nombramiento como el medio mejor decontribuir a la defensa de la legalidad desde la Fis-calía de Barcelona.

Más precisamente en la Barcelona de Pascual Es-tevill, que tuvo en el entonces partido del Gobiernofacilidades que no encontró Mena. Pero es queMena no sirve. No sirve, en la primera acepción delverbo servir.

Al fin el nombramiento de Mena, tantos mesespendiente, ha terminado por ser obra del Gobiernodel Partido Popular, que seguramente habrá hecholo imposible por evitarlo, pero ahí está. Pues bien,si el gusto es nuestro, el mérito es suyo. De ellos.

• Ustedes no son 'la justicia'. (Carta breve aun ciudadano jurado)

Querida conciudadana, querido conciudadano: Lalectura de algunas noticias de prensa del día des-pués de la primera experiencia de celebración de jui-cios con jurado en nuestro país me ha producido unadesazón que quieron compartir con usted.

Resulta que, cuando parecía haberse entrado enla vía de, al menos, una cierta secularización de laadministración de justicia, con celebrantes en trajede civil y a pie de calle, me encuentro con que de

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nuevo aflora el impulso, irrefrenable en estos pagos,del reto~no al misterio/ministerio sacerdotal expresa-do mediante esa fórmula con sabor a jaculatoria:«Ustedes son la justicia», que se hizo enseguida ti-tular y que expresa un mensaje inquietante.

Espero sinceramente que esa nueva invitación are~rear el mito, a elevar los pies del suelo, a ensi-mismarse en otra ficción autocomplaciente y menti-rosa! no h~ya erosionado ese «sentido común», queal mismo tiempo se evoca como el mejor patrimoniod~1 ci~dadano-jurado y que, aunque pueda resultardiscutible que baste para juzgar, desde luego nuncasobra.

. Ustedes, por favor, no se lo crean aunque se lodigan con el mayor entusiasmo y toda la buena fe:no son la justicia. Porque nadie es la justicia. Y noh~blamos de la justicia-virtud, que como tal ni existeni se aparece, sino ni siquiera de la más modestaj~sticia-valor~s?~ialmente-realizable, que, en lo quetiene de posibilidad práctica, nunca lo será por víade encarnación mágica, sino como fruto de un es-fuerzo de racionalidad crítica, autocrítico y humilde.

y tampoco crean que es cierto que «han de me-terse en la mente de los acusados». Pues, aunquealguna vez se ha escrito en el repertorio de la mása!ta jurispr~denci~ t?gada que hacer de juez es «fun-ción de pSicoanáliSIS», ello no tiene nada de cierto.Confórmense, por favor, con juzgar conductas bienatentos al tenor de lo de ellas se ve a lo realmentepercibido a través de datos inequívo~os. Y dejen enpaz a la mente como tal, pues de otro modo entra-rían en ella como un elefante en una cacharrería. Esdecir, como han entrado siempre los jueces que sehan creído que todo el sujeto y todo en el sujeto erao podía ser materia justiciable.

• La pura pasión de 'informar'

El diario Abc ha introducido una nueva norma en~u «libro de estilo». A partir de ahora, cada vez quemfor'!le so~re la activid~d profesional de un juez di-fundirá algun dato relatiVO a su entorno familiar. Dem~mento, ha comenzado por Gómez de Liaño,q~len, como puede verse en la página 4 del perió-diCO conservador correspondiente al pasado día 28de mayo, aparece designado dos veces en sendospies de foto, como «hermano del abog~do de Con-de».

Resultaría seguramente interesante evaluar cómoAb~ distribuye sus filias y, sobre todo, sus fobias en-t~e Juece~. Pero de momento y a la vista de esa ac-titud, se Impon~ una consideración urgente: el usoque se denunCia, aparte su zafiedad estética, res-p<?ndea la más depurada técnica del panfleto e im-~lIca una falta de respeto, no ya y no sólo a la víc-tima de la burda manipulación sino al lector de lamism~ torpe manera manipulado. Y es un u~o queenSUCia, pero es claro: sólo al que lo hace.

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• El irresistible encanto de 'la carrera'

A los muchos quebraderos de cabeza que segu-ramente asedian a Pascual Sala en el ocaso de unapoco feliz presidencia del Consejo General del Po-der ,~udicial, se añade ahora, otro nuevo: la preocu-pa?lo~ por el !uturo de «la Unidad de la propia carre-ra JudiCial» (SIC). El temor de que ésta pudiera rom-perse, de producirse el cambio a un sistema de«elección corporativa» de los 12 vocales del Conse-jo de procedencia judicial (en entrevista concedidaa una agencia, de la que da cuenta El País de 23de junio de 1996).

Así resulta que lo que, desde que Calamandrei de-n~nció lúcidamente «los peligros de la carrera», haSido una constante en el pensamiento renovador so-bre la magistratura, se ve ahora sustituido --en undiscurso que seguramente aspira a ese mismo títu-lo- por un alegato apologético del férreo diseño or-gánico-castrense debido a Napoleón Bonaparte.

E,n opinión del ~~trevistado, el pluralismo que-dICe- separa legltlmamente a los jueces, tendríaque declinar ante la unidad de la corporación, qued~be ser preservada. Sin embargo, en la lógica delsistema que postula, con sólo esa afirmación se que-da a mitad de camino. En efecto, una vez suscrito--como hac.e Sala- aquel paradigma organizativo,la coherenCia en la preocupación por la ruptura dela affectio gremialis le obligaba a seguir a De MiguelGarcilópez en su olvidada propuesta del modelo«del Colegio Oficial» como el más apropiado al es-píritu de la carrera.

Y, puesto a dar ideas, debería haber profundiza-do en la naturaleza del singular cemento generadopor los partidos y, a su juicio, de tan buen rendimien-to a la hora de infundir cohesión ideológica en los in-tegrantes de la judicatura. Lástima que no lo hicie-ra, porque en tiempos como éste de confusión lo quehace falta es doctrina sólida.

• Prisiones: no se van, se quedan dondeestaban

, La ~ecisión de~~artido Popular de separar los mi-nlstenos de JustiCia e Interior manteniendo las ins-!ituciones penitenciarias dentro del segundo ha sidoInterpretada por algunas voces críticas como un des-plazamiento de e~e área de su localización originaly, en consecuenCia, como un retroceso.

Pe~o no es así e:xacta~ente. En primer lugar, y sise atiende a la dimenSión material del asunto, nocabe duda de que el régimen penitenciario --comotod? lo de Justi~ia- había sido ya incorporado a lalógIca de Interior, el polo fuerte de la desigualrelación.

Y, en términos táctico-políticos, ¿alguien tiene lamenor duda de que la (con)fusión precedente, consu marcado déficit de justificación racional-democrá-tica ha facilitado las cosas al PP a la hora de darese paso? ¿Era o no era jugar con fuego real la cosadel biministerio?