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INDEXACIÓN DE LA SUMA A CARGO DE LA ASEGURADORA EN

SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

-ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL -

ANDRÉS ATAHUALPA PÉREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS

BOGOTÁ D.C.

2014

2

INDEXACIÓN DE LA SUMA A CARGO DE LA ASEGURADORA EN

SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

-ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL-

ANDRÉS

ANDRÉS ATAHUALPA PÉREZ

Monografía de grado para optar al título de

Especialista en Derecho de Seguros

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS

BOGOTÁ D.C.

2014

3

NOTA DE ADVERTENCIA

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan

ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el

anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

4

Para MAC con quien regamos la plantica

5

CONTENIDO

GLOSARIO 6

RESUMEN 7

INTRODUCCIÓN 8

CAPÍTULO 1 11

RECONOCIMIENTO INICIAL DE LA CORRECCIÓN

MONETARIA EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS

EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE COLOMBIA

1.1. Elementos de la indexación 12

1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero 12

1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria 13

1.1.3. Incumplimiento del deudor 14

1.1.4. Integridad del pago 16

1.2. Principios de derecho relacionados con la indexación 18

1.2.1. Evitar el enriquecimiento injusto 18

1.2.2. Equidad y restablecimiento del equilibrio contractual 19

1.3. Indexación e intereses 19

1.4. Indexación del monto del daño frente a la suma

asegurada en seguros de responsabilidad civil 21

1.5. Indexación de cláusula penal 24

CAPÍTULO 2 27

RESEÑAS DE SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO

2.1. RESEÑA N° 1 27

2.2. RESEÑA N° 2 34

2.3. RESEÑA N° 3 42

CONCLUSIONES 52

BIBLIOGRAFÍA 58

6

GLOSARIO

Indización o Indexación: Procedimiento mediante el cual se actualiza una

obligación de dar (dare) sumas de dinero, si entre el día en que se contrajo y la

fecha en la que debe pagarse, la capacidad adquisitiva de la misma se ha visto

afectada por la inflación y ha existido pacto para el mencionado reajuste o un

retardo culpable en el cumplimiento de la misma por parte de un deudor.

Daño: Corresponde a la lesión, el detrimento o el menoscabo de un derecho,

interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico.

Responsabilidad Civil: Es la obligación de reparar, resarcir o indemnizar un

daño causado injustamente. Se fundamenta en la búsqueda de la justicia, la

equidad y la solidaridad con el objetivo de restablecer el equilibrio alterado con

la conculcación de la esfera jurídica protegida por la norma.

Suma asegurada: Límite máximo de cobertura a la que se compromete el

asegurador en caso de que el riesgo asegurado acaezca, y en la medida en

que el mismo sea acredito por el asegurado o beneficiario, junto con la cuantía

de la pérdida, cuando resulta del caso.

7

RESUMEN

En el presente trabajo se analiza la tensión que se originaría con ocasión del

límite indemnizable a cargo de la aseguradora frente a la suma asegurada y la

necesidad de indización de la misma con el objetivo de mantener indemne a la

víctima y evitar un enriquecimiento injusto por parte de la compañía

aseguradora.

8

INTRODUCCIÓN

El límite de la responsabilidad del asegurador se justifica por la necesidad

técnica de valorar la eventual responsabilidad que asumirá en caso de ocurrir

el siniestro, teniendo además como fundamento el monto de la prima. Es por

esto, por lo que se ha reconocido que entre el valor asegurado y el riesgo

asumido por el asegurador, se debe guardar una necesaria relación técnica y

económica, para que en caso de que se presente el riesgo asegurado, se

garantice la asunción de la pérdida económica a cargo del asegurador.

Considerando además la capacidad patrimonial y técnica del asegurador, se

observa que éste no puede comprometer su responsabilidad más allá de los

límites que actuarial y técnicamente está habilitado para poder atender.

Consultando este primigenio y quizás excelso principio del contrato de seguro,

es que se consagra legalmente en el artículo 1079 del Código de Comercio,

que el límite de la responsabilidad del asegurador está trazado por la suma

asegurada, la cual se debe incluir en toda póliza de seguros de acuerdo con lo

dispuesto en el numeral 7 del artículo 1047 del mismo Estatuto. Así reza el

mencionado artículo "El asegurador no estará obligado a responder sino hasta

concurrencia de la suma asegurada (…)".

Con todo, resulta del caso mencionar algunas excepciones legales al límite

asegurado mencionado. En efecto, el artículo 1074 del Estatuto Mercantil,

consagra como excepción, el que se pague por parte del asegurador al

asegurado, los gastos incurridos por éste para evitar la extensión y

propagación del siniestro.

Sobre este asunto afirma el profesor Ricardo Vélez que: “Sobre este particular,

no sobra memorar que el fundamento de la carga es justamente prevenir o

mitigar que el siniestro se extienda en toda su dimensión(…) reside en la

9

necesidad jurídica de preservar el equilibrio del contrato, pues aún en la fase

del siniestro y también en la subsiguiente, el asegurado debe adoptar una serie

de comportamientos orientados preponderantemente a este fin”1.

A su turno, el artículo 1128 del Código de Comercio, contempla con ocasión del

seguro de responsabilidad civil, que el asegurador debe responder aun en

exceso de la suma asegurada, por los costos del proceso que el tercero

damnificado o sus causahabientes promuevan en contra del asegurado, con

excepción de los casos en los que ha habido dolo en la conducta del

asegurado, circunstancia expresamente excluida del contrato de seguro; así

como en los eventos en que el asegurado afronta el juicio contra orden expresa

del asegurador.

El mismo artículo contempla que en caso de que los perjuicios ocasionados a

la víctima sean superiores a la suma asegurada, el asegurador solamente

responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le

corresponda en la indemnización.

Pero no sólo por su primigenio y fundamental carácter sino también por la

misma consagración legal, es que el mencionado límite de responsabilidad no

resulta modificable al tenor del art. 1162 del mismo Código, por lo cual

resplandece en el ordenamiento como un precepto imperativo para toda clase

de contratos de seguros.

Lo anterior, en palabras del maestro J. Efrén Ossa G. significa que: “(…) por la

necesidad técnica de evaluar, en función de su responsabilidad potencial, la

prima que debe encajar el asegurador como contraprestación del riesgo que

asume en virtud del contrato. Ni esta, ni aquella pueden ser ilimitadas. Y han

de guardar, entre ellas, una relación adecuada que consulte la magnitud

económica de la eventual prestación a cargo del asegurador (…). Habida

1 VÉLEZ OCHOA, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, Pontificia Universidad Javeriana, 2013.

10

cuenta de su capacidad patrimonial y de su estructura técnica, el asegurador

no puede comprometer su responsabilidad por encima de determinados límites

calibrados en función de los riesgos que asume, de su clase, de su intensidad,

de su magnitud económica”.

Así las cosas, bajo el precepto normativo se entiende que el monto máximo de

indemnización se encuentra establecido por la suma asegurada que se incluya

en la póliza de seguros respectiva, la cual a su turno entra a definir el límite de

responsabilidad del asegurador.

11

CAPÍTULO 1

RECONOCIMIENTO INICIAL DE LA CORRECCIÓN MONETARIA EN LAS

OBLIGACIONES DINERARIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA.

El desarrollo jurisprudencial colombiano ha permitido morigerar el a priori,

incontrovertible mandato legal, a efectos de entender –y de paso condenar-

que el monto de las condenas a cargo de las aseguradoras, pueden ser objeto

de indexación2 toda vez que de otra forma significaría una grave merma a los

derechos de los acreedores de las sumas dinerarias, y correspondería a una

alejada y poco realista interpretación del derecho. Quiere decir lo anterior, que

en principio es el acreedor el que asume el riesgo de la pérdida del valor

económico o funcional del dinero, salvo que el mismo se encuentre

contrarrestado por un pacto entre las partes, por la ley, o por los principios de

derecho3.

A efectos de entender el alcance del concepto de corrección monetaria,

consideramos pertinente acercarnos al entendimiento que sobre esta materia

ha otorgado la Corte Suprema de Justicia, y particularmente a la posición

sentada en Sentencia de 19 de noviembre de 2001 (Exp. 6094. M.P. Carlos

Ignacio Jaramillo Jaramillo), la cual recogió ampliamente la posición tradicional

y ha servido como fundamento para pronunciamientos posteriores.4 Manifiesta

en dicha providencia la Corte lo siguiente:

2 Si bien algunos autores hablan de que la acepción correcta es “indización”, teniendo en cuenta la definición otorgada en el Diccionario Enciclopédico (Planeta, Barcelona, 1980), así como el uso común de la palabra “indexación”, en el presente texto se utilizarán ambas palabras como sinónimas. 3 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009. 4 Ver entre otras, las citas que se realizan en las siguientes sentencias: i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 7400. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; ii) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 18 de mayo de 2005, Expediente No. 0832-01 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01 M.P. William Namén Vargas; iv) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de agosto de 2012 Expediente: 42477. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón.

12

“Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo,

“especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero,

cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente

corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e

incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no

sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada

oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado,

porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del

pago” (se subraya; cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136. Vid:

Sents. de 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983,

CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de

agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20)” (el

énfasis es nuestro).

1.1. Elementos de la indexación

Teniendo en cuenta dicho acercamiento se pueden extractar los siguientes

elementos para hablar de la corrección monetaria:

1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero

1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria

1.1.3. Incumplimiento del deudor

1.1.4. Integridad del pago

1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero

Mucho se ha discutido en la doctrina acerca de las diferencias entre una

obligación genérica y una obligación de dinero. Incluso autores como Savigny,

manifestaban que esta última clase de obligaciones se encausaban a obtener

un determinado valor “representado o incorporado en la suma debida, con la

necesidad de verificar “si el contenido de una deuda de dinero ha de tomarse

13

en el sentido del valor nominal (Nennwert), del metálico (Metallwert), o del

corriente (Couswert) de la suma expresada en el negocio””5.

Así las cosas, se entiende que las obligaciones dinerarias son aquellas en que

la prestación consiste en la transferencia de una cantidad de unidades de

moneda.6 La moneda además de servir como medio de pago, tiene un poder

liberatorio universal sirviendo como la medida de las prestaciones no

pecuniarias que indefectiblemente han de ser apreciables en dinero, con el

objeto de asegurar la efectividad del deber a cargo del deudo por medio del

subrogado pecuniario7.

1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria

Mediante la mencionada figura de la indexación, se logra superar la barrera del

mero nominalismo monetario, a efectos de que una prestación monetaria, cuyo

cumplimiento ha de atenderse en el futuro, se vea atada a una unidad o índice,

en nuestro medio el más común es el Índice de Precios al Consumidor (IPC),

elaborado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE)8.

Con este fundamento se advierte que el límite del nominalismo, establecido en

el Código Civil del Siglo XIX, ajeno a fenómenos económicos del Siglo XX,

logra superarse para hacer plausible acceder a la justicia, en la medida en que

la parte que se ha privado injustamente de disfrutar de una suma monetaria,

debe recibirla ajustada, tomando en cuenta el costo de vida anual.

La Corte Suprema de Justicia desde 1982, ha exigido la prueba del daño como

producto del desajuste monetario, a efectos de poder conceder la corrección

monetaria alegada. Sin embargo, en dicho año aclaró que al tratarse de un

fenómeno fundado en la equidad, no requiere para su decreto la solicitud

5 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. Pg. 146. 6 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 146. 7 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 147. 8 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 628.

14

expresa en la demanda. Dijo la Corte: “Y aunque es sana la doctrina que

enseña que para ordenar corrección monetaria no es indispensable que quien

tenga derecho a ella, expresamente lo haya solicitado así, parece claro que

cuando esa corrección comporta la manera de resarcir un perjuicio, es

menester probar que la desvalorización ha producido un daño. No se trata,

pues, en este evento de conservar el equilibrio de las prestaciones a que están

obligadas las partes, de conservar el poder adquisitivo de la moneda, sino de

reconocer la indemnización de un daño cierto padecido por uno de los

litigantes”9.

1.1.3. Incumplimiento del deudor

Para proceder a aplicar la indexación a una suma de dinero, necesariamente

se requiere que el acreedor haya sido injustamente privado de la misma. Este

entendimiento es ampliamente compartido tanto en la jurisprudencia civil, como

en la laboral y en la constitucional, así como en la contencioso administrativa.

Sin embargo, como se verá a continuación, el planteamiento de la Corte

Suprema no siempre se ha fundamentado en los mismos argumentos y por el

contrario, ha pasado de un planteamiento inicial fundado en el pacto inter

partes, a uno en el que para proceder al reconocimiento de la corrección se

exige la prueba del incumplimiento de la obligación.

Quizás uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en la Corte

Suprema de Justicia, se contiene en la providencia de 24 de abril de 1979, en

donde se afirma:

“Cuando se ajusta una convención en la cual no se subestiman principios

superiores o normas imperativas, tal acuerdo adquiere una fuerza vinculante

semejante a la ley (…). En este orden de ideas y asistidas las partes del

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de octubre de 1982.

15

principio de la soberanía de la voluntad, les es licito pactar que el pago de las

obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con sujeción

al sistema del valor constante de que tratan los decretos 677, 678 y 1299 de

1972, pues se trata de un mecanismo que no riñe con las normas de orden

público, de las buenas costumbres y que, por el contrario, tiene por venero la

misma ley, así el ordenamiento lo haya empezado a utilizar en un campo de la

economía nacional, por cierto muy importante y vasto, como lo es el del ahorro

y la construcción”. Y además agrega la misma providencia: “se insiste en que

este sistema no constituye o configura un nuevo signo monetario, ni algo

extraño al desenvolvimiento económico del país”.

Con todo, al poco tiempo la Corte varía su posición inicial, para empezar a

defender el sustento que incluso hoy se sigue aduciendo en la jurisprudencia

fundamentado en la equidad y la posibilidad de reconocer la corrección

monetaria en los casos en los que se presenta un incumplimiento en la

obligación incluso si dicha corrección no ha sido pactada por las partes. Es así

como en sentencia de casación calendada 9 de julio 1979, la Corporación

encontró que la indización hace además parte intrínseca del contrato, por lo

que hay lugar a su reconocimiento en aquellos eventos en los que existe una

depreciación en el poder liberatorio de la moneda:

“(…) puede conjugarse que la “condición” resolutoria y su correlativa obligación

de indemnizar perjuicios se deriva en últimas de la suprema noción de la

equidad, desvirtuada por el incumplimiento de una de las partes, o como

sanción que a esta misma le impone la ley, todo en orden a restablecer el

inicial equilibrio (…). Estas importantes nociones tienen cada día mayor

aplicación práctica ante la indiscutida presencia, con carácter de hecho notorio,

de la desvalorización monetaria. Este factor no es necesario que expresamente

se contemple en un contrato para que pueda ser tenido en cuenta en el

momento de ser liquidados los perjuicios a cargo del contratante incumplido,

pues al respecto lo importante es que tal desvalorización sí haya configurado

perjuicio para quien, no obstante haber cumplido, tuvo que demandar la

16

resolución del contrato por incumplimiento de su contraparte (…). De ahí por

que en este caso, el deudor incumplido debe asumir el deterioro de la moneda

que debe devolver (…)”.

Por lo tanto, puede concluirse a la luz de las anteriores dos sentencias, que el

planteamiento inicial relacionado con la posibilidad de reconocer la indexación,

se fundamentó en el acuerdo entre las partes en la medida en que un pacto de

dicha naturaleza no contrariaba el orden público ni las buenas costumbres. Sin

embargo, bastaron pocos meses para que la Corte reconociera que la

indexación no presuponía un pacto previo y expreso entre los contratantes, en

la medida en la que siempre que se presentara un incumplimiento y una

pérdida de poder adquisitivo, habría lugar al reconocimiento de la corrección

monetaria de la suma dineraria.

Finalmente, resulta también menester citar la sentencia de 6 de julio de 2000,

en la que la Corte Suprema de Justicia aclaró que en los casos de restituciones

mutuas, el contratante incumplido carece del derecho al reajuste monetario de

la parte del precio que alcanzó a pagar. En ese caso, indicó la Corte, el

incumplido está condenado a recibir el pago nominal toda vez que “al serle

imputable el incumplimiento contractual que propició la resolución del contrato,

no puede beneficiarse de él, porque de ser así, además de prohijarse el

incumplimiento contractual, se atentaría contra los principios de justicia y

equidad”.

Lo anterior nos permite concluir que la posibilidad de aplicar el reconocimiento

inflacionario en una suma de dinero, se aleja en los casos en los cuales el

contratista que lo exige incumple el pacto obligacional, toda vez que como se

advirtió, al serle imputable el incumplimiento, en modo alguno podrá

beneficiarse del mismo.

1.1.4. Integridad del pago

17

El pago se define en el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo

que se debe” y en esa medida hace referencia al cumplimiento efectivo del

objeto de la obligación (dare, facere, non facere).

El pago es una de las formas de extinción de las obligaciones, en la medida en

que alcanzado el cometido el vínculo jurídico, se realiza la función social

pretendida: “el pago significa conformidad entre lo ocurrido y lo previsto, entre

la conducta exigible del deudor y su comportamiento frente al acreedor”10.

Ahora bien, el mismo Código establece en su artículo 1627 que para que el

pago produzca el efecto liberatorio debe ser completo “bajo todos respectos en

conformidad al tenor de la obligación” al tiempo que ha de comprender “los

intereses e indemnizaciones que se deban” (artículo 1649).

Ese principio de la integralidad del pago, sustenta la necesidad de que en las

obligaciones dinerarias insolutas deba existir correspondencia cualitativa (y no

solamente cuantitativa), entre las unidades monetarias entregadas por el

acreedor y aquellas con las que el deudor pretende satisfacer la deuda. Lo

anterior en la medida en que tal como lo indica la Corte Suprema “como efecto

del inexorable, amén de implacable transcurso del tiempo, la moneda se ve

afectada –las más de las veces y, particularmente en países con economías

deficitarias o inestables- por procesos inflacionarios que erosionan y, por

contera, desdibujan su poder adquisitivo”11.

Para sustentar este principio de la integralidad del pago, la Corte Suprema de

Justicia insiste en la necesidad de estar en presencia de una deuda impagada

toda vez que en tal escenario no puede premiarse al deudor “a través de la

morigeración de la deuda –y correlativamente propiciar un empobrecimiento en

cabeza del titular del derecho crediticio-, cuando el desembolso que realiza tan

sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor

10 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 562. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

18

nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra –o

adquisitivo- que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es

igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico-

monetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente

el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que

debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería

parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al

acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en

su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa”12.

1.2. Principios de derecho relacionados con la indexación

1.2.1. Evitar el enriquecimiento injusto

En la providencia de 7 de diciembre de 1982, la Corte encontró como

fundamento para la aplicación de la corrección monetaria de deudas de dinero,

el de evitar el enriquecimiento injusto pero insistió en la necesidad de contar

con el incumplimiento del deudor. Es así como la Corporación sentenció:

“como consecuencia de la resolución se mantendrá la orden de devolución del

inmueble objeto del contrato, por una parte, y de los semovientes, o su valor

actual y del dinero, por la otra. No sin advertir que en cuanto al dinero y debido

proceso de pública notoriedad de la permanente devaluación de la moneda,

con el fin de evitar un empobrecimiento injusto a una parte, la que recibiría el

mismo dinero, pero con un poder adquisitivo mucho menor de cuando entregó

esa suma (…), la Corte ha de disponer un reajuste monetario, con fundamento

en la doctrina de la investigación del derecho de que trata el art. 8 de la Ley

153 de 1887, que da pie para aplicación de doctrinas, tales como la del

enriquecimiento sin causa”.

12 Ibídem.

19

1.2.2. Equidad y restablecimiento del equilibrio contractual

Mediante providencias de 19 de marzo de 1986, 23 de abril de 1987 y 24 de

octubre de 1990, 9 de septiembre de 1999, 29 de noviembre de 1999, y 7 de

diciembre de 2000, la Corte reiteró que el fundamento de la indización no es

otro que la equidad y el restablecimiento del equilibrio contractual entre las

prestaciones de las partes.

Y es que la equidad, además de resultar como principio orientador del derecho,

tiene consagración legal en el artículo 230 de la Carta Política a cuyo tenor se

indica: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la

doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Lo anterior significa que

los jueces están facultados para profundizar en las normas jurídicas en

búsqueda de la justicia material o, en palabras de la Corte, en la “justicia del

caso concreto”, de tal forma que la equidad se traduzca en la posibilidad de

decantar el sentido de las normas contenidas en el ordenamiento.

De esta manera el entendimiento de la corrección monetaria, supera un asunto

de mero daño emergente en la medida en que dicho reconocimiento obedece a

principios supremos del derecho tal como la equidad, la justicia o la

reciprocidad en contratos bilaterales.

1.3. Indexación e intereses

Debe tenerse en cuenta que en los casos en los que se pagan intereses

comerciales compensatorios o moratorios, la deuda no da lugar a la aplicación

de la corrección monetaria, en la medida en que dichos intereses conllevan la

depreciación de la moneda.

En este sentido ha indicado la Corte que “cuando el pago involucra el

reconocimiento de intereses, no es dable ordenar el reajuste monetario,

tratándose de intereses de naturaleza comercial, sean ellos remuneratorios o

20

moratorios, so pena de cohonestar un doble pago, porque en el interés

bancario corriente que sirve de parámetro para su cuantificación, también se

comprende la aludida corrección”13.

Este entendimiento ha sido reiterado por la Corte cuando se indica que el

interés dispuesto en la normas de carácter mercantil incluye el resarcimiento

inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Es por ello por lo que en

variadas oportunidades, ha descartado reconocer junto al pago de los intereses

moratorios la condena por la función compensatoria de la depreciación

monetaria. Obrar en sentido Contrario propiciaría “un enriquecimiento indebido

en favor del acreedor y en desmedro del deudor, el cual, contrariando el

sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles

en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual

concepto.” (G. J., t. CCXL, primer semestre, pág. 707)”14

Valga la pena recordar que en alguna época la Corte entendió que era posible

acumular la corrección monetaria a los intereses bancarios corrientes, pero

dicha posición fue prontamente abandonada para entender que el deudor

moroso “está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener

expresión, ya sea en los intereses moratorios…, o bien en la ulterior reparación

de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos

experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de

reconocimiento los primeros…, ello impide que al mismo tiempo, a título de

indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de

compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria”15.

Finalmente, merece la pena recordar que en función de intereses civiles, nada

impide que se ordene el reajuste monetario de la suma debida, a menos que el

interés ya comprenda el concepto de indexación, caso en el cual no es posible

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 7400. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

21

agregar de nuevo la corrección monetaria por cuenta que “equivaldría a

decretar una doble –e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría

un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma

imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones

dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima

razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o

determinantes de la tasa reditual de mercado”16.

1.4. Indexación del monto del daño frente a la suma asegurada en seguros

de responsabilidad civil

La actualización del monto del daño ocasionado a una víctima beneficiaria de

un seguro de responsabilidad civil no dista del dictado de la norma que

establece como límite del daño hasta la concurrencia del valor asegurado. Sin

embargo, es necesario entrar a diferenciar dos situaciones:

La primera, que se refiere al momento en que se produce el daño por cuenta

de un agente y la segunda relacionada con el momento en el cual cumple su

obligación la aseguradora.

Respecto del agente dañoso, la regla a aplicar es que una vez se ha producido

el daño, se configura la situación de deuda y en la medida en que la tasación

del daño se hace en el futuro, se deben aplicar los principios generales del

derecho, entre ellos el de la equidad y el de evitar el enriquecimiento injusto, a

efectos de indexar el monto económico del daño.

Sin embargo, en caso de que exista un seguro de responsabilidad civil, que

ampare o bien la responsabilidad del dañoso, o bien los daños que llegue a

sufrir un tercero afectado, el análisis debe ser necesariamente distinto.

16 Ibídem.

22

En efecto, si se sigue el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia, debe

concluirse que solamente en los casos en los que existe un incumplimiento por

parte del asegurador, hay lugar a indexar la suma asegurada. De lo contrario,

la mera actualización monetaria de una suma asegurada, alejada del análisis

de la conducta del asegurador al momento de recibir la reclamación del daño,

llevaría al absurdo de condenar al asegurador por un daño no infringido por

éste o incluso por una indemnización nunca reclamada.

Por lo tanto, estando frente a un seguro de responsabilidad civil, podemos

concluir que existirá una indexación de la suma asegurada, si al tiempo en que

se produce el daño, existe un incumplimiento en cabeza de la aseguradora, en

atender la reclamación del asegurado y siempre y cuando desde el momento

de la reclamación y el momento del pago, haya habido una desmejora en la

capacidad adquisitiva de la suma asegurada.

Es decir, habrá lugar a la indexación del monto de la obligación a cargo de la

aseguradora, solamente cuando la misma no haya sido pagada por la dentro

del mes siguiente a haberse acreditado el derecho del asegurado o beneficiario

en las condiciones contempladas en el artículo 1080 del Código de Comercio, y

siempre que el devenir posterior, suponga una merma en la capacidad

adquisitiva del monto de dinero en su oportunidad acreditado.

Solamente bajo esa perspectiva, se puede evitar que el monto de la

indemnización deje de ser irrisoria y conlleve en la práctica a una exoneración

de responsabilidad en las aseguradoras, al tiempo que se garantiza que

solamente procede la indexación siempre y cuando se analice la conducta

desplegada por el asegurador. De lo contrario, se insiste, se estaría

sancionando al ente asegurador, sin tener en cuenta la conducta por éste

desplegada.

Ahora bien, el artículo 1077 del Código de Comercio establece la carga en

cabeza del asegurado consistente en “demostrar la ocurrencia del siniestro, así

23

como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso”. Sobre este particular debe

advertirse que en los seguros de daños, la circunstancia de probar la

ocurrencia del siniestro así como su magnitud, son una conditio sine qua non

para el nacimiento de obligación de pago en cabeza de la aseguradora, y por lo

tanto, en caso de desatenderse, no existirá responsabilidad atribuible al

asegurador.

Empero, debemos advertir que este entendimiento no resulta transmutable a

los seguros de personas, en donde por no poderse estimar en dinero el valor

de la vida, no se hace necesaria (ni tampoco posible) la prueba de la cuantía

del daño. Bastará en ese caso acreditar la ocurrencia del hecho, es decir, de la

muerte, para que se active el procedimiento de reclamación y nazca la

obligación de pago en cabeza del asegurador.

Tampoco ocurrirá en los casos en los cuales el seguro se ha contratado bajo la

modalidad de “valor admitido”, caso que permite a las partes presumir el valor

acordado como el de la indemnización, tal como se contempla en el inciso

segundo del artículo 1089 el cual señala: "Se presume valor real del interés

asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y

el asegurador". En tal escenario el asegurado o beneficiario tiene una

presunción a su favor, y en consecuencia no obstante los dictados del artículo,

no estaría obligado a acreditar la cuantía de la pérdida. Es decir, en palabras

coloquiales, se invierte la carga al asegurador, quien a tenor del artículo 1089

del Código de Comercio "(…) podrá probar que el valor acordado excede

notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato (…)".

Lo anterior, nos genera como necesaria consecuencia que en caso de que el

asegurado o beneficiario no demuestre la cuantía de la pérdida en presencia

de un seguro de daños, que tampoco exista la obligación de reconocer el

efecto inflacionario sobre la suma asegurada en cabeza de la aseguradora, en

la medida en la que no se cumplirían los presupuestos legales para proceder

con la reclamación y por contera con el nacimiento de la obligación de pago.

24

En conclusión, en tanto no exista reclamación al asegurador (porque no se

cumplen los presupuestos de ley), tampoco surge su obligación de indemnizar.

Finalmente, merece la pena resaltar que el análisis que sobre el fenómeno de

la indización realiza el Consejo de Estado, es muy similar a la línea

jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia y se fundamenta

esencialmente, en los mismos argumentos que tradicionalmente se han

esgrimido, descollando entre ellos el de la equidad y basándose en el

incumplimiento de una de las partes, o en la generación de un daño injusto

(incumplimiento al deber genérico de no hacer daño a otro). Sin embargo

líneas adelante podremos evidenciar los puntos en los cuales los

pronunciamientos difieren.

1.5. Indexación de cláusula penal

La cláusula penal tiene sus orígenes en el Derecho Romano en donde se

denominada stipulatio poenae, la cual se concebía como una obligación

condicional por virtud de la cual el que la realizaba, asumía la promesa de

satisfacer una prestación a favor de otra persona, en caso de que un

determinado suceso ocurriera o no17.

Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia,

analizando el alcance de la cláusula penal, manifestó que en la medida en que

su función no se limita solamente a una convención indemnizatoria, tampoco

puede ser objeto de la automática aplicación de los principios que gobiernan la

indemnización de perjuicios.

Ahora bien, en relación con la indexación, aclaró que su fundamento no

descansa en la necesidad de reparar un daño emergente, sino en garantizar el

17 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de diciembre de 2009. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

25

respeto por principios superiores del ordenamiento, y en consecuencia reiteró

que su función está principalmente atada a proteger principios como la

equidad, la plenitud del pago, y la preservación de la reciprocidad de los

contratos bilaterales.

Teniendo en cuenta pues esa ambivalencia en la función de la cláusula penal,

manifiesta la Corte que no es posible aplicar los principios que gobiernan la

indexación de determinadas obligaciones. Lo anterior, especialmente porque

los contratantes al momento de acordar la cláusula penal, pueden efectuar la

valoración de la pena que debe imponérsele al infractor o el monto de la

indemnización futura, consultando las circunstancias previsibles, tales como el

efecto inflacionario, que eventualmente la puedan afectar.

Lo anterior genera como necesaria consecuencia que la cláusula penal no

pueda ser objeto de actualización monetaria, salvo que se llegaren a presentar

eventos imprevistos o imprevisibles al momento de pactarla, de tal forma que

los mismos resten la importancia conminatoria o resarcitoria de la misma,

morigerando la voluntad inicial de las partes o salvo que el pacto expreso de

ellas, contemple su actualización según los indicadores inflacionarios.

Ahora bien, en la medida en el contrato de seguro los conceptos de suma

asegurada y valor del perjuicio resultan diferentes a los estudiados en relación

con la cláusula penal, consideramos que el planteamiento realizado por la

Corte en relación con ésta última, no puede ser extrapolado para situaciones

diferentes y con funciones jurídicas distintas. Tal como se planteó líneas atrás,

mientras que la suma asegurada establece el límite máximo de responsabilidad

del asegurador, el monto del siniestro es el resultado de la demostración de la

cuantía del daño causado con ocasión de la producción de un riesgo

asegurado. Ahora bien, la cláusula penal al responder a criterios de estimación

anticipada de perjuicios o apremio para el cumplimiento del deudor se aleja de

los conceptos de suma asegurada o cuantía del daño producto de un siniestro,

26

motivo por el cual resulta plausible concluir que en los últimos casos y bajo

condiciones particulares puede haber lugar a la indexación.

27

CAPÍTULO 2

RESEÑAS DE LAS SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO

2.1. RESEÑA N° 1

Sentencia: Consejo de Estado

26 de abril de 2001

M.P. María Elena Giraldo Gómez

Exp: 12917

Hechos

1. Las Empresas Públicas de Pereira y la Compañía Agrícola de Seguros

S.A., celebraron el día 1 de abril 1994, el contrato de seguro contenido

en la póliza No. 10.547, el cual amparaba la responsabilidad civil

extracontractual en que incurra la primera con ocasión de perjuicios

físicos y materiales causados a terceros como consecuencia de las

actividades propias en el desempeño de su objeto social.

2. La mencionada cobertura se contrató por el período comprendido entre

los días 1 de abril de 1994 y 1 de abril de 1995 y estableció como límite

global único para daños a personas y daños materiales la suma de

$300.000.000, y por persona la suma $5’000.000.

3. El día 29 de mayo de 1994, el señor José Rodrigo Ramírez Gutiérrez,

solicitó al joven Alexander Buriticá, su colaboración para manipular una

varilla de hierro de aproximadamente 3 mts, que se encontraba en la

terraza de su casa.

4. Durante la manipulación de la varilla se hizo contacto con las cuerdas

primarias conductoras de electricidad, ocasionando la electrocución de

Buriticá.

5. La Dirección Regional de Risaralda, División de Empleo y Seguridad

Social dictaminó el 23 de febrero de 1995 que el joven Buriticá padeció

28

una pérdida del 55% de la capacidad laboral, la cual se configuraba de

carácter permanente.

6. El dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia dio cuenta

que las redes de distribución de energía tendidas por las Empresas

Públicas de Pereira, se sujetaron al ordenamiento jurídico y

particularmente a las normas técnicas.

7. Con ocasión del accidente de Buriticá, se originaron perjuicios morales

tanto para la víctima directa así como para sus familiares; perjuicio a la

vida de relación para el lesionado; y perjuicios materiales tanto para sus

familiares así como para el directo afectado.

Problema jurídico

¿Desde qué momento opera la indexación de la suma objeto de indemnización

en un seguro de responsabilidad civil?

Primera Instancia

El Tribunal declaró la responsabilidad de las Empresas Públicas y accedió de

forma parcial a las pretensiones de la demanda, en la medida en que consideró

que tanto el joven Buriticá así como su vecino José Ramírez, contribuyeron a la

producción del daño, motivo por el cual rebajó la indemnización respectiva en

la mitad.

Fundamentos del fallo de primera instancia

1. La circunstancia de haber manipulado la varilla de manera imprudente

por parte de la víctima y de su vecino, conllevó al contacto con las

cuerdas de electricidad.

2. De no haber estado tales cuerdas, el daño irrogado al joven Buriticá, no

se habría configurado.

29

3. Teniendo en cuenta que la actividad de conducción eléctrica hace parte

de una actividad peligrosa, el daño que se produce en la víctima tiene la

particularidad de ser antijurídico.

Demanda de apelación

1. Solicita la revisión de la teoría de la concurrencia de culpas que aplicó el

Tribunal en la medida en que puso en plano de igualdad la actuación de

un menor adulto, frente a la del demandado.

2. No se demostró que la actuación del joven se hubiera realizado de forma

imprudente y por ello no podría colocar en plano de igualdad tales

actuaciones, puesto que ello implicaría subsumir en la imprudencia, las

consecuencias de la creación del riesgo excepcional por parte del

demandado.

Consideraciones del Consejo de Estado

1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado a lo largo de su

historia reciente, los regímenes de responsabilidad civil extracontractual.

2. Originariamente se fundamentaba en la falla probada del servicio, es

decir, se imputa responsabilidad con ocasión de una irregularidad en la

administración, al desconocer por acción u omisión el ordenamiento

jurídico superior.

3. Posteriormente se evoluciona a la teoría del riesgo excepcional, como

subespecie del régimen objetivo de responsabilidad civil, la cual achaca

responsabilidad a la administración, con ocasión del riesgo que se crea

por medio del empleo de diversas herramientas o mecanismos, que si

bien sirven para el beneficio común, pueden llegar a generar una

gravedad en los administrados más allá de las que normalmente han de

soportar.

4. En el régimen de responsabilidad objetiva se supera la necesidad de

prueba de la falla del servicio por parte del afectado sino que basta el

30

hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal a efectos de

configurar la responsabilidad extracontractual del Estado.

5. En el régimen de responsabilidad por riesgo creado, la Administración

podrá liberarse demostrando la causa extraña, es decir, hecho exclusivo

de la víctima o de un tercero y/o fuerza mayor.

6. En el caso en concreto se encuentra que existe una responsabilidad en

cabeza del demandado sin que haya habido falla en el servicio, en la

medida en que el tendido de cable de energía en áreas urbanas creó un

riesgo excepcional.

7. Las conductas de personas diferentes a la víctima que propician la

creación de un daño, crean una obligación solidaria a cargo de las

primeras.

8. Si bien la conducta del afectado y del vecino resultó eficiente para la

producción del daño, no se demostró que la víctima hubiera actuado

imprudentemente.

9. Teniendo en cuenta lo anterior, no existe fundamento para realizar una

reducción en el monto a ser cancelado por concepto de indemnización,

en la medida en que no basta la coparticipación en el daño, sino que la

víctima se exponga imprudentemente a sufrirlo.

10. Con base en ello condena por los siguientes aspectos: a) daños

morales, para la víctima directa así como para las indirectas (padre y

madre de crianza); b) daños a la vida de relación a favor de la víctima

directa; y, c) perjuicios materiales a favor de la víctima directa como de

su padre.

11. Finalmente, en relación con el llamamiento en garantía realizado por el

demandado a la Aseguradora, encuentra el Consejo de Estado que la

suma asegurada estaba limitada por víctima a la suma de $5.000.000.

12. Si bien el Código de Comercio contempla en el artículo 1089 que la

indemnización no excederá el valor real del interés asegurado, dicha

norma no prohíbe que pueda indexarse el monto de la indemnización, a

efectos de traer a valor presente una suma pasada aplicando los índices

de precios certificados por el DANE.

31

13. La indexación no conlleva agravación en la condición del asegurador, ni

favorecimiento en el beneficiario, por cuanto resulta de la mera

actualización de la suma histórica al momento de señalar la obligación

de indemnización.

Evaluación crítica

Si bien la teoría del riesgo creado buscó liberar de la carga de la prueba a los

ciudadanos que se ven dañados con ocasión de una actividad propiciada por la

Administración, en modo alguno puede pretenderse que toda circunstancia

generadora de daño implique la inmediata responsabilidad en cabeza del

creador del riesgo.

En el caso sub examine se constató que las Empresas Públicas realizaron su

actividad de conformidad con el ordenamiento aplicable para la época en que

ocurrieron los hechos. No de otra forma puede entenderse, que el dictamen

pericial haya evidenciado que la distancia mínima entre las cuerdas de tensión

y los hogares, superaba en más de 30 centímetros el mínimo contemplado en

la norma técnica y que el material utilizado era el apropiado para lograr el

cometido de transporte del fluido eléctrico.

No empece lo anterior, y a efectos de sustentar la decisión condenatoria, el

Consejo de Estado consideró que el hecho de manipular desnudo de cualquier

seguridad una varilla en material conductor, con una longitud ciertamente

peligrosa teniendo en cuenta la distancia con las cuerdas de tensión eléctrica,

no se configuraba como una imprudencia por parte de la víctima.

La imprudencia se ha entendido como no prever lo previsible o previéndolo

confiar imprudentemente en el resultado, y se configura como una de las

características de la culpa en el plano civil. Para atribuir responsabilidad en el

ordenamiento jurídico colombiano la culpa adquiere el papel de factor o criterio

de imputación. Por lo tanto la responsabilidad no se concibe sin culpa y por ese

32

motivo no basta el quebrantamiento de la norma positiva, sino que es

necesario la falta de diligencia, por acción u omisión (denominada culpa in

omittendo). Dicha concepción se ajusta en un principio a la de negligencia,

imprudencia o impericia, siendo el acto culposo por lo mismo moralmente

reprochable. De esta forma la responsabilidad se estructura como su sanción y

la reparación del daño como “la penitencia a la conducta negligente”18.

En el caso puesto bajo nuestro estudio, se evidencia que existió una

negligencia e imprudencia en el actuar del sujeto y el hecho de que la víctima

haya sido menor de edad, no da pie para modificar una de las causales de

exoneración de responsabilidad en cabeza de las Empresas Públicas,

correspondiente a la causa extraña por culpa de la víctima.

Ahora bien, en relación con la indexación de la condena, se advierte que para

llegar a la decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta la póliza expedida por

Agrícola de Seguros, mediante la cual amparaba la responsabilidad de las

Empresas Públicas de Pereira. En la póliza expedida el 1 de abril de 1994, se

fijó como límite global único para daños a personas y daños materiales la suma

de $300.000.000 y por persona la suma de $5.000.000. La vigencia del seguro

comprendía desde el 1 de abril de 1994 hasta el 1 de abril de 1995.

En este punto, y teniendo por superadas las consideraciones que tuvo el

Consejo de Estado para condenar al demandado no obstante la evidente culpa

de la víctima, merece la pena detenernos en lo resuelto por dicha Corporación

para indexar la condena y de paso el monto a ser sufragado por el asegurador.

El Consejo encontró que el monto de las sumas a las que se condenó la

aseguradora, debían ser actualizadas según los índices del DANE desde el

momento en que ocurrió el siniestro, es decir en el mes de mayo de 1994,

hasta el momento el mes anterior a la expedición del fallo (teniendo en cuenta

que para ese momento el índice del DANE no había sido expedido aún).

18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009). M.P. William Namen Vargas.

33

Resulta menester traer a colación la circunstancia de que el Consejo de Estado

aclara en la providencia que solamente luego de trascurrido el mes desde el

cual se le demuestra al asegurador la ocurrencia del daño, hay lugar a la

generación de intereses moratorios.

Sin embargo, en ese caso no se condenó a tales intereses, teniendo en cuenta

la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de octubre de 1980 en la

que se manifestó que: “si la obligación de pagar el seguro es fijada por fallo

judicial, como éste tiene el carácter de condena y no constitutivo o declarativo,

el asegurador debe ser condenado a pagar intereses moratorios desde el

termino que indica el artículo 1080 del Código de Comercio y no desde la

ejecutoria del fallo.”

En este caso, el Consejo de Estado afirmó que los intereses moratorios que se

ordenaron “se aplican sólo si las aseguradoras no pagan al demandado dentro

del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia, cuando se define con certeza

la obligación” es decir, se hacen exigibles los intereses moratorios sólo

después de ocurrido ese plazo.

Al igual que en el caso anterior, el monto final de la condena al asegurador,

una vez realizada la actualización monetaria, superó nominalmente y como

suele ocurrir en la gran mayoría de situaciones, el monto de la suma asegurada

inicialmente pactada. Sin embargo, como se advirtió, el análisis que se debe

realizar debe responder más que al aspecto cuantitativo, al carácter cualitativo

a efectos de definir la capacidad adquisitiva de los valores monetarios.

34

2.2. RESEÑA N° 2


Junio 22 de 2001

M.P. María Elena Giraldo Gómez

Exp: 11.635

Hechos

1. El día 13 de julio de 1989, TELECOM y Consorcio SC Singetel Ltda.

celebraron un contrato para el suministro de materiales y mano de obra

necesarios para realizar la ampliación de la red externa de la ciudad de

Montería.

2. El 24 de agosto de 1989, Seguros Caribe S.A. expidió la póliza de

seguro N° 07316, por la cual se amparó la responsabilidad civil del

Consorcio, y se contempló como límite global por accidente la suma de

$4.567.481.74.

3. El día 24 de agosto de 1990 el señor Horacio Hernández Rada, luego

departir con algunos conocidos, sufre un aparatoso accidente mientras

conducía su motocicleta al estrellarse contra una “barricada” de

escombros, en un lugar que no tenía señales de peligro ni buena

iluminación.

4. La barricada y los huecos del lugar del accidente, se debían a una obra

realizada por el Consorcio para Telecom.

5. Como consecuencia de la muerte del conductor se producen perjuicios

morales y materiales a su esposa e hija.

6. La demanda se presentó el día 25 de agosto de 1992.

Problema jurídico

35

¿Es procedente la actualización de las sumas aseguradas en una póliza de

responsabilidad civil?

Primera Instancia

1. Declaró administrativamente responsable a TELECOM y le ordenó el

pago de los perjuicios morales y materiales.

2. Asimismo condenó al Consorcio a pagar a TELECOM los valores que

tuviera que pagar con ocasión de la condena.

3. Finalmente condenó a la Aseguradora a reembolsar al Consorcio la

suma de $4.567.481.74 valor máximo asegurado.


Le atribuye responsabilidad a TELECOM con ocasión de ser el beneficiario de

la obra pero ordena que se le reintegre el valor de la condena por parte del

contratista.

Descarta la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la

Aseguradora en el sentido de manifestar que no quedó probado que el occiso

condujera en estado de embriaguez.

En relación con la alegada caducidad de la acción, encontró que la demanda

se alcanzó a interponer a tiempo por cuenta de que si bien el accidente ocurrió

el día 24, el hecho que produce el daño es la muerte, la cual ocurrió el 25 de

agosto de 1990, por lo cual la acción no estaba caducada.


Telecom, el Consorcio y la Aseguradora, fundamentaron el recurso en el hecho

que al momento de presentación de la demanda, la acción ya se encontraba

caducada.

36

El Consorcio además adujo que no se demostró que fuera responsable de la

apertura del hueco en el que perdió la visa el Sr. Hernández. Asimismo alegó

que tres meses antes de los hechos, ya había hecho entrega de la obra a

Telecom. Finalmente manifestó que la pérdida de vida del Sr. Hernández se

pudo haber producido por la falta de previsión del afectado al conducir con

exceso de velocidad y en estado de alicoramiento.


1. En relación con la caducidad de la acción:

1.1. Encuentra el Consejo de Estado que si bien existió una diferencia de

un día entre la fecha de radicación incluida en el expediente y la

copia de traslado, en la medida en que en la primera se consignó

como 25 de agosto mientras que en la segunda 26 de agosto,

encontró que dicha diferencia tuvo sustento en un error por parte de

la escribiente lo cual quedó superado por cuenta de la investigación

que sobre esos hechos realizó la Fiscalía.

1.2. En consecuencia, al haberse presentado la demanda el día 25, el

fenómeno de la caducidad de la acción no había operado.

2. En relación con la responsabilidad

2.1. El régimen de responsabilidad de la administración se hace con

ocasión de una falla en el servicio, y en el caso en particular, por

cuenta de la falta de señales de advertencia de peligro y la existencia

de escombros en el lugar en que se produjo el accidente.

2.2. Para que prospere la responsabilidad bajo ese título de imputación

es necesario demostrar los siguientes elementos: i) Hecho dañoso y

falencia en su ocurrencia; ii) daño antijurídico y, iii) nexo de

causalidad.

37

2.3. En relación con la actuación administrativa anómala productora del

hecho dañoso encuentra el Consejo que Telecom y el Consorcio

habían celebrado un contrato por el cual estaba en ejecución de una

obra pública de ampliación de redes telefónicas y que en efecto el

accidente se produjo en un lugar sin señalización y con escombros.

En la medida en que no todas las obras habían sido entregadas por

el Consorcio a Telecom, así como en la falta de documentos que

demostraran el recibo final de la obra.

2.4. En relación con el daño, se encontró acreditado que tanto la esposa

como la hija del fallecido, sufrieron perjuicios morales y materiales.

2.5. Finalmente en relación con el nexo de causalidad, encontró que la

falla administrativa probada fue la causa eficiente y determinante en

la producción del deceso del Sr. Hernández.

2.6. Descartó la excepción de culpa de la víctima en la medida en que no

quedó probada esa alegación, y en la existencia de huellas de

frenado, lo que indica que el fallecido tenía buen estado de

percepción para intentar evitar el accidente.

2.7. En la medida en que Telecom era el ejecutor de la obra, se

fundamenta su responsabilidad. Considerando su carácter de

establecimiento público para el momento en que ocurrieron los

hechos, comprometió la responsabilidad de la Administración. Sin

embargo, en la medida en que el Consorcio era quien ejecutaba la

obra para Telecom, y no haber hecho entrega definitiva de las

mismas, debía asumir el monto de la condena que se le impuso a la

entidad estatal.

2.8. Finalmente, al haberse amparado la responsabilidad civil del

contratista por medio de la garantía expedida por Seguros del Caribe,

había lugar a afectar la póliza. Sin embargo, el Consejo decidió

indexar la condena impuesta por el Tribunal a la Aseguradora, que

ascendió a la suma de $4.567.481.174 (valor máximo asegurado)

con fundamento en los siguientes argumentos:

38

2.8.1. La norma contenida en el art. 1089, indica que al momento del

siniestro la indemnización no puede exceder el valor real del interés

asegurado.

2.8.2. Sin embargo, ello no significa que el daño para el momento del

suceso no se pueda “indexar”, en la medida en que dicho

procedimiento no agrava ni la condición del asegurador ni favorece la

del beneficiario en tanto en cuanto se actualiza una suma histórica al

momento de establecer la obligación indemnizatoria. De esta manera

de indexa la condena que se impuso a la Aseguradora, desde el

momento en que se produjo el daño y hasta el mes anterior al fallo

del Consejo de Estado.


La falla en el servicio genera la consecuente responsabilidad de la

administración por un “funcionamiento anormal” o por una “inactividad de la

Administración”19. El concepto de la falla en el servicio ha evolucionado desde

lo jurídico, para entrar a indicar la necesidad de apreciar la conducta de la

administración, según los elementos de cada tiempo, lugar, así como según el

grado de sensibilidad social y desarrollo de servicios públicos20.

De acuerdo con el maestro Ramiro Saavedra, el concepto que impera sobre el

fallo del servicio es el de “responsabilidad objetiva”, en la medida en que no se

satisfagan los niveles promedio de las obligaciones impuestas por el

ordenamiento jurídico21.

19 GÓMEZ PUENTES, Marcos. “Responsabilidad por inactividad de la Administración”. Documentación Administrativa N° 237-238. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1994. (Pág. 139 -234). Citado por: SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003. 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, II, 7ª Ed., Madrid: Civitas, 2000. 21 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.

39

El Consejo de Estado, mediante sentencia proferida por la Sección Tercera, de

fecha marzo 30 de 1990, estimó que:

“La falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se

impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce

nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está

obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la

función genérica del Estado(…). Estas dos maneras de abordar el contenido

obligacional en lo que al Estado respecta y que permitirían concluir que hay

falla en el servicio cuando la acción o la omisión estatales causantes del

perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan”.

El régimen de responsabilidad por falla en el servicio descansa en la prueba de

la mencionada falla en cabeza de la Administración, circunstancia que quedó

acreditada por demás, por el demandante. Igualmente, resulta considerable

tener en cuenta que el dueño de la obra, es asimismo responsable por los

daños que puedan ocasionar a terceros sus contratistas. Sobre este apartado

suele haber completo consenso en la doctrina cuando se manifiesta que ese

funcionamiento anormal de la Administración “comprende tanto a las

actuaciones personales de los funcionarios o agentes administrativos que con

su comportamiento ilegal y culpable hayan causado materialmente el perjuicio

antijurídico, como a las actuaciones impersonales o anónimas de carácter ilícito

o ilegal que se puedan atribuir a la organización administrativa en cualquiera de

sus manifestaciones”22.

Ahora bien, es importante precisar la afirmación contenida en la sentencia

mediante la cual el Consejo de Estado afirma que “Esa norma (artículo 1089),

por su contenido, es indicadora del reconocimiento de la realidad del daño

para el momento del suceso dañino y no implica que no pueda indexarse”

(paréntesis y énfasis fuera del texto).

22 Ibídem.

40

Como se advirtió anteriormente, el daño es la afectación de una persona en su

esfera patrimonial o extrapatrimonial 23 . En palabras de Alessandri, es el

detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia de un individuo en su

persona, bienes, libertad, honor, creencias etc24.

Ante un daño surge el deber de reparación, por medio del cual el juez tendrá

que ordenar al responsable la restitutio in integrum a favor del damnificado, es

decir, deberá poner a éste en la situación más parecida posible, a aquélla en la

que se encontraría de no haber ocurrido el daño25.

Ahora bien, como se apreció líneas atrás, la indexación hace referencia al

procedimiento mediante el cual se resta el efecto inflacionario de una suma de

dinero y de esta manera se conserva la capacidad adquisitiva de la moneda26.

En palabras de la Corte hay lugar la indexación cuando a una de las partes le

corresponde “(…) devolver determinada suma de dinero y por el tiempo

transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor

real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la

depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que

comprenda la desvalorización de la moneda. Así como una de las partes, por

efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado,

simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le

debe entregar igualmente valorizada"27 (el énfasis es nuestro).

Teniendo como fundamento lo anterior, consideramos impreciso hacer

referencia a la “indexación de los daños”, toda vez que el daño, al ser un

concepto intangible, no puede ser objeto de indexación. Por el contrario, lo que

23 DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2006. 24 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1987. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2012. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de septiembre de 1992. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de marzo de 1983.

41

sí se puede indexar, es el monto de dinero, es decir, la suma económica a la

que se condena o con la cual se mide la intensidad del daño.

Habiéndose superado esa primera precisión, consulta ahora analizar el tema

de la indexación de la condena impuesta al asegurador. En efecto, podría

advertirse que dicha decisión significó que el monto final de la condena a la

aseguradora, superó nominalmente el límite máximo de la suma asegurada, la

cual ascendía a $4.567.481,74 tal como consta en la póliza expedida en el año

1989 y prorrogada en 1990.

Sin embargo, como lo hemos advertido con anterioridad, en modo alguno ello

significa que se haya desconocido el límite máximo de responsabilidad del

asegurador. Por el contrario, al momento de realizar el análisis sobre la

indexación de sumas de dinero, es importante tener presente que el monto final

de la condena al asegurador puede superar nominalmente la cifra establecida

como límite de su responsabilidad, es decir, de la suma asegurada, pero dicha

situación en modo alguno puede dar lugar a concluir que se desconoce el límite

máximo de responsabilidad en la medida en que el análisis ha de responder al

aspecto cualitativo de capacidad adquisitiva de la moneda.

Con todo, tal como se advierte en el fallo del Consejo, el Tribual de segunda

instancia en la sentencia de 21 de noviembre de 1995, condenó a la

Aseguradora a pagar el límite máximo asegurado. El procedimiento que realiza

el Consejo no es más que actualizar el monto de dicha condena, a efectos de

restarle la pérdida de capacidad adquisitiva producto de la inflación. Ello

significa entonces que los conceptos de suma asegurada y monto de la

condena al asegurador, no pueden ser nominalmente comparables, para

deducir que existió un desconocimiento al límite de responsabilidad de éste,

consagrado en el artículo 1079 del Código de Comercio.

42

2.3. RESEÑA N° 3


Mayo 2 de 2013

M.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Exp: 27530

Hechos

1. El Instituto Nacional de Vías (INVIAS) celebró con el Consorcio Luis

Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, el contrato de

concesión N° 0849 el día 19 de julio de 1995.

2. Mediante ese negocio el contratista concesionario se comprometió a

realizar “estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de

construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Neiva –

Espinal en los departamentos de Huila y Tolima”.

3. En el mencionado contrato se consignó una cláusula de indemnidad por

la cual se exoneraba de responsabilidad al INVIAS por los actos del

contratista.

4. El día 2 de febrero de 1999 el señor José Efraín Borbón Rincón,

conducía un taxi por la carretera que conduce hacia la ciudad de Neiva,

pero a la altura del puente que cruza la quebrada Ilarco cayó al vacío y

perdió la vida.

5. Si bien existían señales preventivas de tránsito en el lugar en que se

produjo el deceso, no se demostró por parte del Invias que las mismas

se hubieran instalado de conformidad con la normatividad establecida en

el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y

carreteras y se probó que la señalización no se encontraba acorde con

la Resolución 01937 de 1994.

6. Teniendo en cuenta la defectuosa e ineficiente demarcación de la vía se

configuró una falla en el servicio, causa eficiente y adecuada en la

producción del daño.

43

Problema jurídico

¿Es posible la indexación de la suma asegurada en el seguro de

responsabilidad civil?

Primera Instancia

Consideró que la imprudencia y descuido de la víctima fue la causa única y

exclusiva del daño ocasionado.


El descuido de la víctima resultó temerario en la medida en que existían

precarias condiciones de visibilidad debido a fenómenos climáticos y en la

medida en que el Sr. Borbón desatendió las señales de tránsito preventivas, las

cuales, eran suficientes para advertir el peligro.


1. Se sustentó en la errónea apreciación de las pruebas y en la falta de

valoración de otras evidencias para achacar responsabilidad a la

administración.


1. Descartó el material probatorio que existía en el proceso

correspondiente a un proceso penal adelantado por la Unidad Delegada

ante los Juzgados Penales Municipales de Coyaima Tolima, en la

medida en que dichas pruebas no fueron practicadas con audiencia de

la parte demandada, motivo por el cual no existió oportunidad de

contradicción.

44

2. El Tribunal encuentra que para que se configure la responsabilidad de la

administración, es necesario que demuestre que no se adoptaron las

medidas reglamentarias eficaces para evitar accidentes.

3. En el caso puesto bajo su examen, se encuentra que si bien existía

alguna señalización antes de entrar al puente en el que se produjo el

accidente, dichas advertencias no se encontraban instaladas

correctamente ni con la anticipación suficiente, pasando por alto la

normatividad aplicable.

4. Teniendo en cuenta esa circunstancia, encuentra el juzgador de

instancia que devino una falla en el servicio imputada a la

administración, causa eficiente y adecuada del daño.

5. Ahora bien, en relación con el sustento del a quo relacionado con la

culpa exclusiva de la víctima, encuentra el Tribunal que la misma no

quedó demostrada particularmente porque el informe de tránsito

levantado no indicada en absoluto algo sobre esa aseveración.

6. En relación con la responsabilidad del INVIAS manifiesta el Tribunal que

la cláusula de indemnidad pactada, sólo tiene efectos inter partes, mas

no frente a terceros, en la medida en que cuando la administración

contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara

directamente. En esa medida, ni siquiera hay lugar a entender que se

trata de una responsabilidad indirecta, derivada o consecuencial, sino

por el contrario, es una responsabilidad directa, como es la

responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado

público.

7. En consecuencia se condenó de manera solidaria al INVIAS y al

Consorcio Solarte Solarte de los perjuicios morales y materiales

ocasionados por la muerte del Sr. Borbón.

8. Finalmente, teniendo en cuenta que el Consorcio había contratado una

póliza de responsabilidad civil con Liberty Seguros S.A., en la que el

beneficiario era el INVIAS, se afectó la garantía, la cual tenía un límite

de cinco millones de pesos ($5.000.000).

45

9. Sin embargo, el Tribunal decide con base en el artículo 178 del Código

Contencioso Administrativo28 proceder a calcular la corrección monetaria

“del valor asegurado” teniendo como fundamento los siguientes

argumentos:

9.1. De no realizar la indización se produciría un enriquecimiento sine

causa a favor de la compañía aseguradora y con perjuicio para el

Estado.

9.2. La actualización no significa una modificación al contrato de

seguro, sino una adecuación de la obligación contractual al

devenir económico que conlleva la pérdida en el valor adquisitivo

de la moneda.

9.3. La actualización de la “suma asegurada” no significa una sanción

sino simplemente reconocer el hecho que la suma pierde poder

adquisitivo con el transcurso del tiempo.


Es importante tomar en consideración la trascendencia que la contradicción de

la prueba tiene en un proceso a efectos de otorgar valor probatorio procesal.

En un Estado de Derecho la posibilidad de acceder a la administración de

justicia en igualdad de condiciones entre las partes del proceso, resulta como

un presupuesto fundamental para el otorgamiento de decisiones acordes con la

ley.

No obstante que dicho material de prueba fue aportado por el accionante, es

necesario también considerar la necesidad de que la administración proceda

en su actuación de conformidad con lo establecido en la ley, a efectos de evitar

la configuración de una falla en el servicio, título de imputación que si bien

28 El Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 establecía: “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.

46

depende de un sistema de culpa probada, es muy críticamente analizado por

los juzgadores de lo contencioso administrativo.

La verdad procesal que se evidenció en este proceso, llevó a considerar que, al

no quedar probada la culpa de la víctima, y por el contrario, sí haber quedado

demostrada la falta de señalización imputable a la administración, la

responsabilidad con ocasión de la muerte del conductor debía achacarse al

Estado.

Ahora bien, en lo que toca con el tema de indexación, debemos hacer un

análisis más detenido. Sobre este particular encontró el Consejo de Estado que

para la afectación de la póliza contratada por el asegurado, se debía indizar la

“suma asegurada”, considerando que de no hacerla, se produciría un

enriquecimiento sin causa por parte de la aseguradora.

Sobre este particular, quisiéramos llamar la atención sobre dos aspectos: el

primero, es manifestar que somos partidarios de considerar que más que un

enriquecimiento sin causa, de lo que realmente se trata es de un

enriquecimiento injusto, en la medida en que el primero supone la inexistencia

de un vínculo jurídico que justifique el acrecimiento de un patrimonio en

perjuicio del otro.

Sobre este particular, merece tenerse en cuenta lo que ha manifestado desde

tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia sobre el enriquecimiento sine causa:

“En síntesis, la acerada jurisprudencia en materia de enriquecimiento sin

causa exige, tanto en materia civil como mercantil, que un individuo

obtenga una ventaja patrimonial; que como consecuencia de dicha

ganancia exista un empobrecimiento de otro sujeto, esto es, que entre el

enriquecimiento y la mengua haya correlación y correspondencia, es

decir, que se observe un nexo de causalidad, que uno se deba a u

origine en el otro; que el desplazamiento patrimonial se verifique sin

47

causa jurídica que lo justifique, o lo que es igual, que la relación

patrimonial no encuentre fundamento en la ley o en la autonomía

privada; que el afectado no cuente con una acción diversa para remediar

el desequilibrio; y, que, con el ejercicio de la acción no se pretenda

soslayar una disposición legal imperativa”29.

Ahora bien, sobre el enriquecimiento injusto ha esclarecido la Corporación:

“También ha dicho ‘en cuanto al enriquecimiento injusto, fuente que es,

como bien se sabe, de obligaciones, y que tiene lugar cuando

independientemente de toda causa jurídica se presenta el

desplazamiento o disminución de un patrimonio a expensas de otro, de

largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado sus

elementos integrantes, cuales son el aumento de un patrimonio y un

empobrecimiento correlativo, amén de la carencia de causa o

fundamento jurídico que justifique tal desplazamiento patrimonial,

factores estos entre los cuales- y asunto es por cierto que salta a la

vista-, es el último de los enunciados el que informa la figura y recoge el

principio general de que nadie puede enriquecerse torticeramente a

costa de los demás, a lo que ha de agregarse que para estos efectos

debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el artículo 1524

del código civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico

entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el movimiento

patrimonial. (Cas. 27 de marzo de 1939, XLVIII; 9 de junio de 1971; 26

de marzo de 1958)”30.

Lo anterior nos permite concluir que en el caso sub examine de desconocerse

el principio de indización, nos encontraríamos ante un enriquecimiento injusto

en la medida en que se enriquece un patrimonio a causa de otro, preexistiendo

29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2012. Rad. 54001-3103-006-1999-00280-01. 30 Ibídem.

48

entre las partes una relación o vínculo jurídico, la cual se evidencia en la

celebración del contrato de seguro.

El segundo aspecto a advertir es el siguiente: como se mencionó el Consejo de

Estado procedió a indexar la suma asegurada contenida en la póliza 934781 y

sus modificatorias, expedida originalmente en 1997. Este fallo representa

ciertamente un cambio respecto de la posición que tradicionalmente había

sostenido, relacionada con la posibilidad de actualizar el monto de la condena

(que no de la suma asegurada, límite máximo de responsabilidad).

En el presente caso el Consejo de Estado actuó como tribunal de segunda

instancia al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2004 por el Tribunal

Administrativo del Tolima, providencia en la que se negaron las pretensiones

de la demanda, en la medida en que atribuyó el daño de la víctima a su actuar

imprudente y descuidado lo que a la postre generó su culpa exclusiva para la

producción del daño. En consecuencia, en el mencionado fallo de primera

instancia, no existió responsabilidad –ni por consiguiente condena- a cargo de

la aseguradora.

Sin embargo, el Consejo de Estado al analizar el acervo probatorio, encuentra

que la culpa exclusiva no quedó demostrada y por lo tanto atribuye

responsabilidad al INVIAS. En este punto, merece la pena traer a colación, las

consideraciones que tuvo en esta ocasión el Consejo, como tribunal de

instancia, para proceder a actualizar el monto de la suma asegurada.

Textualmente indica la Corporación:

“Ahora bien, la Sala advierte que la suma asegurada en la póliza 934781 y

modificatorias deberá ser actualizada conforme a lo preceptuado en el artículo

178 del C.C.A. , toda vez que, de no realizar la indexación del valor de la

obligación, implicaría un enriquecimiento sin causa para la compañía

aseguradora y, por lo tanto, un empobrecimiento correlativo para el Estado.

49

Esa actualización no configura una modificación o variación del acuerdo

realizado por las partes en el negocio jurídico, sino una adecuación del monto

de la obligación contractual a las realidades económicas que conlleva la

pérdida del valor adquisitivo de la moneda”.

La decisión que toma el Consejo de Estado en esta providencia, modifica el

sustento que tradicionalmente se le había dado a la indexación de sumas de

dinero. Ciertamente la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y

del mismo Consejo de Estado, había estado enmarcada en la indexación de las

condenas impuestas a las aseguradoras, las cuales por el transcurso del

tiempo perdían poder adquisitivo, mientras se esperaba el fallo final y en la

medida en que tales aseguradoras eran deudoras de una obligación.

En este caso por el contrario, el Consejo de Estado revocó la decisión del a

quo, y endilgó hasta ese momento responsabilidad al asegurado, afectando en

consecuencia el seguro. Sin embargo, la decisión no terminó allí, pues a pesar

que anteriormente no se había acreditado la responsabilidad de la

aseguradora, ni esta era deudora de suma de dinero alguna por cuanto no

había existido reclamación sino que participaba en el proceso como llamado en

garantía, decidió indexar la suma asegurada establecida en la póliza expedida

en el año 1995.

Consideramos que en este escenario la Corporación pasó por alto analizar bajo

qué circunstancias opera la indexación de las sumas de dinero. Ciertamente el

fundamento esgrimido fue el relacionado con el hecho de que no realizar la

indexación de la “obligación” implica un enriquecimiento sin causa para la

compañía aseguradora. Sin embargo, olvida la Corporación que para el

momento de proferir el fallo, no existía obligación en cabeza de la aseguradora,

motivo por el cual dicho argumento carece de sustento.

Asimismo, pasa por alto considerar otros elementos que también deberían ser

tenidos en cuenta para poder llegar a una conclusión de esta naturaleza: en

50

efecto, si de lo que se trata es de indexar en todos los casos el monto de la

suma asegurada independientemente de la existencia o no de la obligación de

indemnizar a cargo de la aseguradora, también merece entonces la pena poner

sobre el tapete la eventual necesidad de indexar el monto de las primas que en

su oportunidad se pagaron por parte de los tomadores del seguro. Sin

embargo, llegar a ese extremo, desnaturalizaría la posibilidad de realizar

valoraciones técnicas al momento de asumir o no riesgo impidiendo en

consecuencia seguir utilizando la figura del seguro.

No se puede olvidar que uno de los caracteres definitorios del contrato de

seguro, descansa en la técnica actuarial mediante la cual se analizan una serie

de aspectos tanto matemáticos como financieros así como estadísticos y

técnicos con el objeto de obtener un resultado equilibrado. Es por esto por lo

que prenotados autores como el maestro Efrén Ossa, hacen eco de dicho

carácter al momento de definir este contrato cuando se indica que el seguro es

“una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer mediante

una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización

de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su

cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la

estadística”31 (el resaltado es nuestro).

La posición que advertimos en este trabajo, además de compaginar con los

dictados de la Corte Suprema de Justicia y del propio Consejo de Estado, ha

sido compartida por el maestro Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, quien

citando el fallo de la Corte calendado 18 de mayo de 2005 afirmó: “la labor de

interpretación de interpretación y aplicación de la ley a cargo del juzgador

solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido,

cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de

la ley un instrumento de justicia y equidad, tórnase forzoso sentar que,

justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección

monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad económica del

31 OSSA, Efrén. Teoría general del seguro. Bogotá: Temis, 1988.

51

país y el creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias

reales y tangibles que no puede pasar desapercibidas al juez a la hora de

aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la material, el

principio nominalista, el cual de ser aplicado ciegamente conduciría a graves e

irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de

justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la

deuda con corrección monetaria”.

El Dr. Jaramillo manifiesta que la recomposición económica lo que busca es

atender a principios universales de equidad e igualdad así como de “atenuar

las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin

agregarle por lo tanto, a esta última nada equiparable a una sanción o un

resarcimiento”32.

Así pues, concluir que la actualización de la suma asegurada no configura una

variación al acuerdo realizado por las partes en el negocio jurídico, sino de

“una adecuación del monto de la obligación contractual a las realidad

económica”, sin tener en cuenta la existencia o no de una obligación

determinada a cargo del asegurador, implica desconocer la realidad del

contrato de seguro, así como pasar por alto las consideraciones que

tradicionalmente se han tenido en cuenta por la jurisprudencia y la doctrina al

momento de condenar por estos aspectos.

32 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Derecho de Seguros (Tomo III). Bogotá: Editorial Temis, Pontificia Universidad Javeriana, 2012.

52

CONCLUSIONES

Como se ha tenido ocasión de analizar en este trabajo, por medio de la

indexación se busca representar económicamente al tiempo actual, una

obligación dineraria pasada, y que, si bien el límite contemplado en el art. 1089

del Código de Comercio contempla que la indemnización en ningún caso

puede superar el valor real del interés asegurado, ello no es óbice para negar

que el contenido de la norma sea el encaminado a negar el reconocimiento de

una realidad, cual es que el por el paso del tiempo, la moneda pierde valor y

que en determinadas circunstancias dicha situación debe analizarse a efectos

de proteger principios superiores del ordenamiento.

Como se observó líneas atrás, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado han establecido que es necesario además de comprobarse

el efecto económico sobre la suma de dinero, el hecho de que debe existir el

incumplimiento en cabeza del deudor. No obstante también es conocido que

dicho precepto ha sido desatendido en uno de los pronunciamientos del

Consejo.

Si bien inicialmente el fundamento para la indexación de la suma debida fue el

acuerdo de voluntades entre las partes, posteriormente dicho presupuesto se

modificó para situarlo en los principios generales del derecho relacionados con

la equidad y el evitar el enriquecimiento injusto.

Por ello, reconoce la jurisprudencia, la indexación no significa agravar la

condición del asegurador, como tampoco favorecer la del beneficiario, pues

con ella se logra simplemente es la actualización de una suma histórica al

tiempo en que se señala la obligación de indemnizar.

La doctrina nacional ha comulgado con el dictado de la jurisprudencia al

entender que el acreedor de una obligación dineraria, tal como el caso del

asegurado cuyo riesgo se ha visto realizado, tiene la facultad de exigir como

53

parte del daño emergente por éste sufrido, los perjuicios que resultan del

menor valor de la moneda producto del fenómeno económico de la inflación.

En todo caso, es entendido por algún sector de la doctrina que la solicitud de

reconocimiento del menor valor del dinero debe realizarse de manera expresa

en la demanda: “(…) no puede el juez ex officio condenar al reconocimiento del

menor valor del dinero como consecuencia de la devaluación, sino media en la

demanda la petición correspondiente”33.

Esta posición también ha sido acogida en algunos momentos por parte de la

Corte Suprema. Es así como mediante sentencia de 12 de agosto de 1988 la

Corporación indicó que:

“En consecuencia, como una primera conclusión, se impone el anotar que, en

la referida materia, al juez no le es posible ordenar motu proprio la

revalorización de la suma adeudada. O sea que, a este propósito, se debe

contar con una petición de parte. No obstante, para una mayor delimitación

conceptual, es pertinente que por ser el dinero la medida común de todas las

cosas patrimonial o económicamente consideradas, su función también se

aprecia en otros ámbitos del derecho y, por consiguiente, en ellos sí puede ser

–o es- de recibo la facultad del juez para disponer de oficio, la revalorización de

una suma de dinero, tal como sucede, v. gr. cuando, como consecuencia de la

declaración de una nulidad de un acto o contrato, decretadas sea a instancia

de parte o bien por la exclusiva iniciativa del fallador, se dejen restituciones

mutuas”.

Sin embargo, ha habido pronunciamientos de la Corte Suprema, en donde

entiende que la indización se deberá en todos los casos en los que así no se

haya solicitado de manera expresa, sí se ha pedido el de la indemnización de

perjuicios.

33 BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1991.

54

En efecto, mediante sentencia de 30 de marzo de 1984, el Tribunal indicó: “sin

que la Corte se vea en la necesidad de tomar partido en el enfrentamiento en

que se debate la doctrina sobre si el juzgador puede o decretar oficiosamente

el pago de la obligación monetaria (…) pues que al pedir el demandante el

pago de perjuicios ocasionados por la demanda, por la no cancelación

oportunamente de las obligaciones a su cargo, tal pretensión comprende la

corrección monetaria”.

Como se analizó en las sentencias objeto de este análisis jurisprudencial, en la

actualidad el decreto de la indización de las sumas aseguradas se ha

reconocido independientemente de que en la demanda se haya incluido una

pretensión en ese sentido, en la medida en que lo que se busca garantizar es

la equidad.

Es importante resaltar que varios y diferentes son los conceptos que operan en

el seguro de responsabilidad civil: uno, el relacionado con el monto del daño

ocasionado a un sujeto por cuenta de la acción de un agente de derecho; otro

es el monto de la suma asegurada, que como se definió atrás, corresponde al

límite máximo de responsabilidad a que se compromete el asegurador.

Como se apreció con anterioridad, para proceder con la indización de sumas

de dinero, el primero de los requisitos es la existencia de un incumplimiento en

cabeza del deudor. Dicho incumplimiento en el caso de los contratos es

fácilmente apreciable, en la medida en que se trata de no cumplir la prestación,

o en cumplirla deficiente o tardíamente (artículo 1614 del Código Civil).

Sin embargo, en los casos de responsabilidad civil, el incumplimiento se sitúa

en el deber general de no ocasionar daño a otro. Dicho deber, se encuentra en

el artículo 2341 del Código Civil a cuyo tenor: “El que ha cometido un delito o

culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio

de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.

55

Con todo, a la luz de un contrato de seguro de responsabilidad civil, lo que

habrá de analizarse a efectos de condenar por el desvalor de la suma

indemnizatoria, no es en modo alguno la conducta del agente dañoso, sino el

retardo culpable de la aseguradora en el cumplimiento de su obligación de

pagar con ocasión del daño causado que se haya acreditado y su cuantía en

los casos en que dicha prueba resulta necesaria.

Así las cosas, la indexación de la suma económica correspondiente al daño, no

ha de iniciar en el momento en que se produce el daño por el agente dañoso al

sujeto asegurado o beneficiario del seguro, sino desde momento en el cual, la

aseguradora se encuentra en mora de cumplir, es decir, inmediatamente pasa

el mes al momento en que se produce la reclamación, tal como lo establece el

artículo 1080 del Código de Comercio, y siempre que dicha reclamación

cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1077 del mismo Código.

Pero además de violar ese deber general, se hace necesario que se cumplan

con los presupuestos contemplados en Estatuto Comercial, relacionados con

los deberes y cargas para acreditar el siniestro. Solamente cumplidos los

requisitos establecidos en la ley comercial, en especial los relacionados en el

artículo 1077, podrá demandarse no solamente el pago del monto del daño

objeto de la cobertura, sino su indexación, siempre y cuando el transcurso del

tiempo haya generado un menoscabo en la capacidad adquisitiva en la suma

objeto de indización.

Somos de la opinión que los anteriores presupuestos resultan necesarios para

reconocer y condenar con ocasión del efecto inflacionario en las sumas de

dinero. Es así como consideramos que el establecimiento de la responsabilidad

del asegurador, por su negativa injustificada a indemnizar un determinado daño

(o al reconocimiento de un determinado siniestro), debe ser el presupuesto

inicial para la aplicación de la indexación.

56

Sin embargo, para llegar a condenar con ocasión de dicho evento, se hace

necesario que en todos los casos y de manera previa, se haya acreditado por

parte del asegurado o beneficiario, el cumplimiento de las cargas establecidas

por la ley comercial a efectos de realizar la reclamación a la luz del contrato de

seguro, y que básicamente corresponden a la acreditación del daño, y de la

cuantía, si resulta del caso.

Es igualmente importante tener en consideración que lo que resulta objeto de

indexación no es en sí la suma asegurada, que como se vio, responde al

monto máximo de responsabilidad en caso de ocurrencia de un riesgo

asegurado. Por el contrario, lo que se debe actualizar es la suma de dinero

afectada con ocasión de un incumplimiento en una de las partes bajo la luz del

contrato de seguro, y que responderá al monto de la indemnización. Así pues

se concluye que la actualización de dicha suma, se producirá desde el

momento en el que se presente la circunstancia de incumplimiento en la parte

deudora de obligación y siempre que el fenómeno económico produzca una

merma en la capacidad adquisitiva de la misma.

Este entendimiento es en general compartido a lo largo de los diferentes

pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo, con la excepción del

contenido en la providencia de 2 de mayo de 2013 (Exp: 27530, C.P. Carlos

Alberto Zambrano Barrera), en el que, como se advirtió, a pesar de no haber

existido obligación a cargo de la aseguradora al momento en que se plantea la

discusión en el Consejo, se decide indexar el monto de la suma asegurada

contemplado en la póliza expedida.

En todo caso resaltamos que somos partidarios de mantener el criterio sentado

desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de indexar

solamente aquellas sumas de dinero debidas y no oportunamente canceladas,

en la medida en que hacerlo de otra manera además de alterar los principios

fundantes del seguro, puede atentar contra la estabilidad de las relaciones

jurídicas y más en una en donde la confianza es característica fundamental,

como lo es en el seguro.

57

Por este motivo, consideramos para la aplicación de la corrección monetaria,

debe existir un límite en el actuar de los jueces, impidiendo que estos libre y

espontáneamente determinen la forma como se debe hacer el ajuste, puesto

que tal como lo reconoce la jurisprudencia civil, lo primero que se debe

determinar es si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber

de realizar la corrección de una obligación, ha establecido un método especial

a ser atendido.

Lo anterior, a efectos de preservar la capacidad adquisitiva del dinero, y por lo

tanto sólo en defecto de dicho método “podrá el juzgador señalarla, claro está

que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado

de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de

revalorización de las obligaciones no pueden dejarse –en todos los eventos- al

fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas

pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad

y certeza a las relaciones jurídicas”34.

34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

58

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