implicaciones de la adopción de un sistema monista y dual
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COLEGIO UNIVERSIATRIO DE ESTUDIOS FINANCIEROS
DOBLE GRADO EN ADMINISTRACIÓN Y
DIRECCION DE EMPRESAS Y EN DERECHO
Trabajo Fin de Grado
IMPLICACIONES DE LA ADOPCIÓN DE UN SISTEMA MONISTA Y
DUAL EN EL MARCO DE UN BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.
PRINCIPALES VENTAJAS Y DESVENTAJAS
Autor: Martínez Garrido, Álvaro
Tutor: Ortiz Márquez, Dña. Marta y Velasco Fabra, D. Guillermo José
Madrid, diciembre 2020
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ÍNDICE
ABREVIATURAS Y SIGLAS ...................................................................................... 3
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 4
2. BUEN GOBIERNO CORPORATIVO ................................................................. 5
2.1. Impacto en las Sociedades de Capital. ................................................................... 5
2.2. ¿Qué es un buen Gobierno Corporativo? .............................................................. 6
2.3. Códigos del buen gobierno corporativo ................................................................. 7
2.4. Casos de mal Gobierno Corporativo ..................................................................... 9
3. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN .................................................................. 10
3.1. Regulación en la Ley de Sociedades de Capital. .................................................. 10
3.2. Ineficiencia de la Junta General como vigilante. ................................................. 12
3.3. Los administradores y el conflicto de intereses ................................................... 13
4. SISTEMA MONISTA ........................................................................................ 17
4.1. Definición y composición. ..................................................................................... 17
4.2. Comisiones delegadas de control. ........................................................................ 17
5. SISTEMA DUAL................................................................................................ 23
5.1. Definición. ............................................................................................................. 23
5.2. Composición del órgano de control...................................................................... 23
5.3. Facultades del órgano de control. ........................................................................ 25
5.4. Implicaciones en el Órgano de Administración. .................................................. 27
6. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES ............................. 29
7. CONCLUSIONES .............................................................................................. 31
8. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 33
9. WEBGRAFÍA..................................................................................................... 38
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ABREVIATURAS Y SIGLAS
AEMEC: Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas. AP: Audiencia Provincial. BJR: Business Judgement Rule. CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores. CNR: Comisión de Nombramientos y Retribuciones. CUBG: Código Unificado de Buen Gobierno. DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado. EM: Estado Miembro. JGA: Junta General de Accionistas. LAC: Ley de Auditoria de Cuentas. LMV: Ley de Mercado de Valores. LSA: Ley de Sociedades Anónimas. LSC: Ley de Sociedades de Capital. OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. RM: Registro Mercantil. SE: Sociedades Europeas.
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1. INTRODUCCIÓN
En este trabajo de investigación se comienza con un análisis de las implicaciones de un
buen gobierno corporativo en las empresas, haciendo especial mención de los escándalos
de Enron, hechos que tuvieron lugar a principios de siglo, y que supusieron un cambio en
las normas que regulaban los órganos de gobierno. Estos cambios vinieron de la mano
del nacimiento de la Ley Sarbanes-Oxley.
Más tarde, se exponen los diferentes sistemas por los que pueden optar las Sociedades
europeas: monista y dual (o dualista); tratando en profundidad el marco jurídico del
funcionamiento y composición que lleva aparejado cada uno de estos sistemas. Para ello,
se hará utilización de la legislación tanto nacional como europea, y de la jurisprudencia y
doctrina existente.
Por último, se analizan las implicaciones positivas y negativas de cada uno de los sistemas
planteados con respecto al órgano de administración en el marco de un buen gobierno
corporativo. Para dotarle de un sentido práctico al trabajo de investigación, se analiza una
sentencia en donde se trata de plasmar una carencia que se encuentra latente en el sistema
dual.
Palabras clave: Órgano de administración, órgano de control, junta general, sistema
monista, sistema dual.
Key words: Board of directors, control board, Shareholder’s meeting, one-tier system,
two-tier system.
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2. BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
2.1. Impacto en las Sociedades de Capital.
El tema objeto de este trabajo es analizar las implicaciones que tiene la adopción de un
sistema monista, o en su caso dualista, en el gobierno corporativo y por ende en la
fiabilidad que la sociedad desprende de cara a los grupos de interés. Para ello, se comienza
con un estudio sobre la importancia de un buen Gobierno Corporativo para el correcto
funcionamiento de los mercados financieros en los que operan las distintas sociedades.
Para hablar del órgano de administración de una empresa es imprescindible hablar de
Gobierno Corporativo. Es indudable que a raíz de los hechos escandalosos que han
surgido durante el siglo XXI, como los sonados casos de Enron, Merck y WorldCom, los
cuales supusieron un punto de inflexión para lo que hasta entonces formaba parte de las
normas de Gobierno Corporativo. Este cambio vino con la introducción de una nueva
regulación contable, incorporando así la Ley Sarbanes-Oxley como principal mecanismo
para evitar futuros fraudes como los casos anteriormente mencionados.
Gobierno Corporativo (Corporate governance) es una combinación de reglas, procesos o
leyes a través de los cuales las empresas operan, se regulan y son controladas. La finalidad
de estos códigos son alinear los intereses de los distintos grupos de interés, como por
ejemplo los accionistas, los directores, los clientes y los proveedores. La principal razón
de la necesidad de separar la propiedad de una sociedad, de la administración de la misma,
es lo que se conoce como “conflicto de agencia”. Esta situación se encuentra motivada
por la oposición de los intereses de ambas partes. Los primeros buscan beneficios para el
posterior reparto de dividendos, mientras que los segundos se encuentran motivados por
el dinero y el prestigio, lo cual generalmente se contrapone a los intereses de la sociedad.
Esta separación entre propiedad y gestión lleva aparejada una serie de ventajas pero
también de desventajas, o visto de otra manera, “costes de agencia”. Entre estos
encontramos por ejemplo la asimetría de información, en donde las partes no se
encuentran en una situación de igualdad. Una situación que se produce con gran
frecuencia, es cuando una sociedad tiene un Free Cash Flow (FCF) o también conocido
como Flujo de caja libre, el cual seguramente sea invertido en otro proyecto por el
6
directivo, para así hacer crecer la compañía, mientras que los accionistas preferirán que
se destine al reparto de dividendos.
Por todo lo anteriormente mencionado, se incorpora a las sociedades un órgano de control
denominado “ Consejo de Administración”, con sus correspondientes consejeros
independientes, los cuales no tienen relación alguna con los directivos o los accionistas.
Su función principal es la supervisión de los administradores ejecutivos, la cual varía en
función del sistema por el que se opte. En el caso de los sistemas monistas se nombrarán
unas comisiones a las que se les delega unas funciones que desarrollaremos más adelante
en profundidad. En los sistemas dualistas se establece una separación entre la gestión y
la supervisión o control, a través de dos órganos diferenciados, que son el de dirección y
el de vigilancia. En España predomina el monista, aunque esto no priva de poder adoptar
un sistema dual, el cual sólo podrá ser constituido por las Sociedades Europeas (SE) según
establece el Art. 476 LSC.
2.2. ¿Qué es un buen Gobierno Corporativo?
Aunque no existe un único modelo de gobierno corporativo como veremos, sí que existen
una serie de pautas que son establecidas y definidas por diferentes organismos, como por
ejemplo la OCDE a nivel mundial, o la CNMV a nivel nacional.
Según la OCDE (Organización para la cooperación y el desarrollo económico), el
gobierno corporativo es “el conjunto de principios que ayudan a construir un ambiente
de confianza, transparencia y responsabilidad necesarios para fomentar la inversión a
largo plazo, la estabilidad financiera y la integridad empresarial, apoyando así a un
crecimiento más sólido y sociedades más inclusivas” 1.
Por su parte, la CNMV recoge en el Código Unificado de Buen Gobierno (en adelante,
CUBG) de las sociedades cotizadas, una serie de principios y recomendaciones para un
correcto funcionamiento de las sociedades de capital.
1 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE). “Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20”, Èditions OCDE, Paris, 2016. Disponible en < https://www.oecd-ilibrary.org/governance/g20-ocde-principios-de-gobierno-corporativo_9789264259171-es > [consulta: 14 octubre 2020]
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2.3. Códigos del buen gobierno corporativo
En materia de buen gobierno, la legislación española ha tomado como referencia tres
códigos, que supusieron un cambio a la hora de practicar el buen hacer de las sociedades.
En primer lugar, el “Código Olivencia” o “Código de Buen Gobierno”, fue elaborado en
1998 por el profesor Olivencia y vino de la mano del gobierno de José María Aznar para
instaurarse como el primer código español en esta materia. El principal objetivo de este
informe era: “mejorar la credibilidad, la responsabilidad y la transparencia en el
gobierno de las sociedades cotizadas y de cuantas captan recursos financieros en los
mercados” 2.
La primera recomendación que recoge es la necesidad de separar la gestión y propiedad
de la empresa, motivado por el conflicto de agencia, a través de un órgano conocido como
el Consejo de Administración. La función primordial de estos consejeros debe ser abogar
por los intereses del pequeño y mediano accionista de la empresa. Para ello llevará a cabo
una función de control sobre la toma de decisiones de la dirección. Otra gran aportación
fue la de crear una serie de comisiones delegadas de control, formadas por consejeros
externos. Aunque más tarde se detallará con mayor profundidad, estas comisiones son las
de auditoría, nombramiento y retribuciones, las cuales van a servir para supervisar el
desempeño realizado por los directivos de la empresa.
En segundo lugar, la “Comisión Aldama”, redactada en 2003, continuaba desarrollando
el camino hacia un buen gobierno que en su día introdujo el Informe Olivencia. Se
incorporan los cambios propuestos por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, acerca de la
Reforma del Sistema Financiero. Este informe se asienta sobre la base de dos principios:
transparencia y deber de informar, y seguridad y deber de lealtad.
La transparencia y divulgación de información supone la necesidad de comunicar de
manera oportuna y con gran precisión todo aquello que afecta a los accionistas, como por
ejemplo situación financiera, desempeño de la empresa en un ejercicio, y todo lo relativo
a los derechos de carácter político y económico. La finalidad de este principio no es más
que dar un trato ecuánime a los propietarios, de manera que se eviten brechas de
2 OLIVENCIA, M. “El gobierno corporativo como instrumento al servicio del accionista minoritario” en
Cuadernos de derecho para ingenieros, Vol. 10, La ley, Madrid, 2011, pp. 49-62.
8
información que den lugar a la información privilegiada, la cual está hoy en día tipificada
como delito de orden socioeconómico, y que se recoge en el Art. 285 CP. Según este
informe, se entiende con la siguiente afirmación que: “En los mercados financieros la
información es la piedra angular sobre la que descansa todo el sistema, […] Por eso la
regulación de los mercados financieros y de sus agentes debe asegurar la correcta y
necesaria transmisión de información de modo que cuantos participan en los mismos
puedan formarse juicios fundados” 3.
Por su parte, el principio de seguridad y deber de lealtad, nos da una aproximación acerca
de las implicaciones de una actuación diligente en los mercados financieros. Aunque la
seguridad en primera instancia se alcanza a través de la transparencia, se debe reconocer
una serie de deberes que han de seguir quienes toman las decisiones en situaciones en
donde existe un conflicto de intereses.
Los efectos de este informe fueron los siguientes: (i) la promulgación de la Ley 26/2003
de 17 de julio, que supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado
de Valores, que impuso la obligación de que toda Sociedad Anónima publicase
anualmente un Informe de Gobierno Corporativo (artículo 116 LMV), y la reforma de la
LSA, que amplió la responsabilidad de los administradores en las Sociedades Anónimas
(artículo 127 ter LSA); y (ii) la petición a la CNMV de una actualización del “Código del
Buen Gobierno” para que las sociedades se pudiesen apoyar en él 4.
Por último, el Gobierno de España en colaboración con la CNMV, trabajaron para la
armonización y actualización de las recomendaciones propuestas por el Código Olivencia
y la Comisión Aldama. A este informe elaborado en 2005 se le conoce como “Código
Conthe” o “Código Unificado de Buen Gobierno”. Las prácticas contempladas en este
informe versan principalmente sobre los principios y normas en los que se deben inspirar
las sociedades anónimas con respecto a dos órganos sociales: la Junta General y el Órgano
de Administración. Su aplicación se caracteriza por la voluntariedad, pero queda sujeto
3 ALDAMA DE Y MIÑÓN, E. “Informe de la comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas”, en CNMV, 8 de enero de 2003, p. 13. 4 DÍEZ ESTELLA, F. “La administración de la sociedad”, en Temario Dº Mercantil I C. U. Villanueva, 2018, p. 77.
9
al principio “cumplir o explicar”, en virtud del cual aquellas entidades que decidan no
aplicarlas deberán explicar el motivo.
2.4.Casos de mal Gobierno Corporativo Ya que nuestro trabajo versa sobre qué forma de administración societaria es óptima para
un mejor gobierno corporativo, se cree oportuno traer a colación varios ejemplos reales
de empresas que, debido a su mala praxis supuso un antes y un después en los códigos de
buen gobierno y por ende las recomendaciones en cuanto a transparencia.
El caso más sonado de la primera década del siglo XXI es el de la compañía Enron, en
2001, cuando se le descubrió a la empresa energética más grande de Estados Unidos un
sinfín de malas prácticas. Entre ellas, encontramos por ejemplo sobornos para cambiar la
regulación energética, aprobación de altas remuneraciones que nada se correspondía con
las funciones desempeñadas, y falsificación de las cuentas de la empresa. Todo ello dejaba
en evidencia tanto los principios de gobierno corporativo, como la regulación, supervisión
e independencia del órgano auditor. Dicha situación tuvo consecuencias a nivel
internacional, como fue la promulgación de la Ley Sarbanes-Oxley, que endurecía la
regulación contable de las empresas. En el plano nacional también afectó a la que hasta
entonces era la referencia más utilizada en materia de gobierno corporativo, como era el
Código Olivencia, el cual fue sustituido por la Comisión Aldama.
Otro caso de gran repercusión como el de la empresa World-com, que tuvo lugar en 2002,
guardaba varias similitudes con el antes mencionado, principalmente por el móvil del
delito y por la empresa que les auditaba, Arthur Andersen. En esta empresa se maquillaron
las cuentas con la finalidad de enmascarar sus malos resultados con la intención de seguir
operando.
Ambos casos demuestran como las recomendaciones de gobierno corporativo deben estar
apoyadas por una normativa robusta y sólida, que mitiguen el riesgo de que la mala
gestión de los directivos pueda afectar a los accionistas de la empresa. Sin duda, este tipo
de prácticas pusieron en tela de juicio los numerosos códigos de buen gobierno que fueron
redactados, como el caso de los informes Olivencia, Aldama y Conthe 5.
5 CincoDías. <<Del Código Olivencia al de Aldama, pasando por el “caso Enron”>> 2003, 9 de enero. Disponible en <https://cincodias.elpais.com/cincodias/2003/01/09/empresas/1042208082_850215.html > [consulta 18 octubre 2020]
10
3. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
3.1. Regulación en la Ley de Sociedades de Capital.
La “administración de la sociedad” se recoge en la Ley de Sociedades de Capital (en
adelante, LSC) en su título VI, y más en concreto su capítulo VI, que versa sobre los
consejos de administración. En el artículo 209 se detalla que la competencia de los
administradores será: “la gestión y representación de la sociedad en los términos
establecidos en la ley” 6.
Con independencia de la forma societaria por la que se opte, el órgano de administración
tiene como principal función, como su propio nombre indica, la administración de la
sociedad. Aunque se trata de un concepto muy amplio, la administración social viene
comprendida por el conjunto de actuaciones de diversa índole que tienen como principal
finalidad la consecución del objeto social. Por tanto, podemos entender que los
administradores gozan de una doble facultad; por una parte de gestión del funcionamiento
de la sociedad (ámbito interno) y por otra de representación frente a terceros (ámbito
externo) 7.
A pesar de no estar definidas con claridad las competencias de gestión de los
administradores, serán funciones de éstos todas las tareas de gestión que guardan relación
de manera directa o indirecta con el objeto social. Podemos destacar por ejemplo la
convocatoria de la JGA, la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la
propuesta de aplicación del resultado, la elaboración de las políticas de retribuciones de
los altos directivos, y por último la impugnación de acuerdos adoptados en la Junta
General que sean nulos o anulables.
6 Artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). 7 VELASCO FABRA, G. “Régimen jurídico de la empresa” en Apuntes de Derecho Societario, Derecho Concursal, Auditoria de Cuentas, Derecho de la Competencia y Derecho de Propiedad Intelectual e Industrial, 2019, p. 35.
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Deviene necesario mencionar que la Ley de Sociedades de Capital atribuye ciertas
funciones de manera específica a la Junta General en su artículo 160. Se entiende también
que todas aquellas actividades llevadas a cabo de manera extraordinaria podrán ser
ejercidas por la JGA. Las actuaciones que no estén comprendidas dentro del objeto social,
no pueden ser realizadas por los administradores sin la previa aprobación de la junta o su
indicación en los estatutos.
Teóricamente los administradores están sometidos a la voluntad de la Junta, que al fin y
al cabo es el órgano decisor y es quien los nombra. Ahora bien, en la práctica la realidad
es absolutamente diferente, y es que muchas veces se desentienden de las decisiones que
versan sobre la gestión de la empresa, lo que da lugar a un absentismo del accionariado.
Esto ha provocado que el poder que ostentan los administradores haya tomado una
tendencia creciente en perjuicio de los socios 8.
Corresponderá a los administradores el ejercicio de las funciones de representación, y así
lo contempla el artículo 233 LSC. Esta representación se caracteriza por ser una
atribución de carácter legal, ya que lo plantea la Ley de Sociedades de Capital, y no
contractual como es el caso del apoderamiento. Esto no es incompatible con los
apoderamientos que se llevan a cabo en beneficio de otros trabajadores como son por
ejemplo los directivos. En la práctica, la representación de la sociedad es ejercida por los
administradores de la sociedad, sin deterioro de su capacidad para otorgar poderes de
representación a favor de trabajadores y directivos para así favorecer la gestión de la
empresa.
Las formas que puede tomar el órgano de administración son diversas. Se podrá optar por
un único administrador, varios administradores que actúen de manera solidaria, o bien un
consejo de administración.9 En el caso de la sociedad cotice en un mercado regulado es
8 VELASCO FABRA, G. “Régimen jurídico de la empresa” en Apuntes de Derecho Societario, Derecho Concursal, Auditoria de Cuentas, Derecho de la Competencia y Derecho de Propiedad Intelectual e Industrial, 2019, p. 36. 9 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 210.
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imperativo la constitución de un consejo de administración como órgano que gestiona y
representa a la sociedad10.
La acotación de las funciones de representación de los administradores, queda sujeta a su
remisión en los estatutos, o por acuerdo de la JGA, e incluso que sean inscritas en el RM,
como contempla el artículo 234 LSC. Siempre y cuando el tercero haya actuado de buena
fe y sin culpa grave, tales limitaciones serán ineficaces. Sin embargo, aunque no tenga
repercusiones externas, sí que se puede trasladar al ámbito interno, en donde se impugne
el órgano de administración por incumplimiento de las limitaciones impuestas a sus
facultades de representación.
El artículo 235 LSC contempla lo que podemos entender como representación pasiva, en
virtud de la cual, será el órgano de administración a quien se dirigirán las comunicaciones
o notificaciones. Cuando no se trate de un órgano colegiado, será notificado a cualquiera
de los administradores, y en caso de que se opte por un Consejo de Administración, se
dirigirán al presidente.
3.2. Ineficiencia de la Junta General como vigilante.
La dominante necesidad de controlar a los directivos ante los casos de gobierno
corporativo expuestos, ha puesto de manifiesto la necesidad de que éstos sean “vigilados”
por la Junta General. Ahora bien, como hemos comentado antes, en la práctica se observa
un desinterés palpable por parte de los accionistas minoritarios para llevar a cabo esa
función de control, relegada por las limitaciones estructurales y reducida disciplina.
El origen del absentismo del capital flotante (free-float), a pesar de que les sea conferido
tal derecho, se sitúa en la imposibilidad por parte de la minoría para ejercer esa función
de control. Una de las grandes recomendaciones que introdujo el informe Aldama fue la
de tratar de estimular la participación del capital de la sociedad mediante la constitución
de un reglamento que regule su funcionamiento con la finalidad de favorecer el papel de
10 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 529 bis.
13
la Junta como órgano decisorio y controlador que trata de velar por los intereses de los
accionistas11.
Aunque se han probado empíricamente las ventajas de la participación de los accionistas,
como mencionan Kim y Schloetzer en un estudio de 2013 12, y el Libro Verde del
Gobierno Corporativo de la Unión Europea 13, la triste realidad es que la Junta General,
más que un órgano que lleve a cabo funciones de control, se ha convertido en una mera
reunión protocolaria. Entre los pasos que se han tomado para cambiar esta indiferencia
social están los foros, las asociaciones como la AEMEC, y las recomendaciones de la
CNMV en su Código de Buen Gobierno, la cual plantea el conferir poderes al consejero
coordinador para mantener una relación estrecha con inversores y accionistas de manera
que sepan cuáles son sus intereses 14.
El informe Olivencia, redactado en 1998, empezó a demostrar que el Consejo de
Administración, por su estructura colegiada y su carácter deliberativo debía centrarse en
llevar a cabo la supervisión de la dirección de la sociedad. Se plantea que el ejercicio de
tales funciones se delegue en las llamadas “Comisiones Delegadas de Control” que a
continuación desarrollaremos en profundidad 15.
3.3. Los administradores y el conflicto de intereses
En este punto se abordará el estudio de la realidad conocida como el “autocontrato” que
realice el órgano administrador y su conexión con la obligación de evitar el conflicto de
intereses. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre suponía una reforma a la normativa sobre
gobierno corporativo y su principal finalidad era la de regular aquellas situaciones en la
11 ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ACCIONISTAS MINORITARIOS DE EMPRESAS COTIZADAS (AEMEC) “Objetivos de la AEMEC” en AEMEC, 2017. Disponible en < https://www.aemec.eu/que-es-aemec/objetivos-de-aemec.html > [consulta 28 de octubre 2020] 12 KIM, J. / SCHLOETZER, J. “Global Trends in Board-Shareholder Engagement”, The Conference Board, octubre 2013, p. 2. 13 UNION EUROPEA. COMISION EUROPEA. Libro verde. “La normativa de gobierno corporativo de la UE”, COM(2011) 164 final, Bruselas, 2011, p. 12. 14 CARLOS DE BERTRÁN, L. “La Sociedad Cotizada” en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 39, 2015, p.42. 15 FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I. “La ineficiencia de la Junta General” en Notario del Siglo XXI, nº 93, octubre de 2020.
14
que los administradores se veían afectados por una situación de conflicto de intereses.
Trata de aportar cierta permisividad al tan rígido régimen de los administradores que se
confirmaba en sentencias como la STS, de 13 de noviembre de 2008 16.
Para ello, con la trasposición legislativa de la “Business Judgement Rule” (en adelante,
BJR) a nuestra LSC, se incorpora el artículo 226 de la ya mencionada, introduciendo la
“protección de la discrecionalidad empresarial”. Lo que se busca con este estándar de
conducta es garantizar la inmunidad de los administradores siempre y cuando se cumplan
una serie de recomendaciones, como por ejemplo la actuación de buena fe, la ausencia de
interés personal y la suficiente utilización de información. La aparición de la BJR supone
un balón de oxígeno para la exposición derivada de la toma de decisiones por parte del
administrador 17.
Cumplir con los presupuestos que se recogen parece algo banal, pero sin duda es un tema
que ha suscitado una enorme controversia jurídica. Guardar la diligencia de un ordenado
empresario se les antoja complicado cuando se entra en materia de autocontratación. Los
negocios en los que el administrador puede aprovecharse de oportunidades de negocio o
información en el ejercicio de su cargo, suponen entrar en una compleja casuística, que
aunque se actúe diligentemente, puede conducir a prácticas antijurídicas.
En la LSC 18 se hace referencia al deber de evitar situaciones de conflicto de interés. La
primera situación que lleva a interpretación es la contemplada en el apartado primero, y
es que el administrador puede verse envuelto en un conflicto de intereses aunque no ejerza
funciones de representación en un negocio jurídico. Vemos como aunque no haya
autocontratación por parte del administrador, opera una regla acerca del conflicto de
intereses. Se observa cómo se regulan no sólo la ejecución de negocios jurídicos en los
que intervenga la sociedad, sino también aquellos que no se celebran. En consecuencia,
estará prohibido todo negocio en donde el administrador saca provecho de algo que
16 Véase STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª). Sentencia de 13 de noviembre de 2008, (RJ 2009/453). 17 GUERRA, A. “La Business Judgement Rule, un balón de oxígeno para el riesgo en las decisiones estratégicas” en Garrigues comunica, Bilbao, 17 de julio de 2018. 18 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 229.
15
correspondía a la sociedad, o bien cuando se abstiene de celebrarlo para el beneficio
propio o de un tercero.
Otra situación en la que no se encuentra relación entre la doctrina en lo relativo al
autocontrato y las normas sobre el conflicto de intereses, es cuando el administrador no
lleva a cabo de manera explícita “autocontratación”. El artículo 229 19, en su apartado
segundo, establece que se entenderá como conducta prohibida “también en el caso de que
el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al
administrador”.
Una resolución de la DGRN 20 que trataba un caso de modificación de los tipos de interés
de un préstamo hipotecario, en donde el apoderado de la parte contraria era el esposo de
la beneficiaria del crédito, planteaba la concurrencia del conflicto de intereses, y por lo
tanto la debida aplicación de las normas societarias en esta materia.
La doctrina entiende como lícito aquellos casos en los que se da preponderancia al interés
del grupo sobre el interés de la filial, pero solo en aquellas operaciones productivas que
aumenten el valor del grupo y siempre y cuando se compense a la filial por el daño
ocasionado 21.
Con estos dos supuestos, podemos observar una disparidad entre la doctrina del
autocontrato y la regulación del conflicto de intereses en la LSC. Casos como la STS de
2 de febrero de 2017, pone de manifiesto que los deberes de lealtad de los administradores
no pueden medirse con la misma vara que la de los deberes de lealtad de los accionistas.
Por ello, es muy complicado valorar cuándo entra en juego el conflicto de intereses ya
que todas las decisiones que toman los administradores son en calidad de un cargo o
19 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 229.2 20 Resolución de 30 de junio de 2014, de la Dirección General de Registros y del Notariado (D.G.R.N.). 21 GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, M. “Administradores sociales y conflictos de intereses” en La Administración de las Sociedades de Capital desde una perspectiva multidisciplinar (dirs. CAMACHO DE LOS RIOS, ESPIGARES HUETE, VELASCO FABRA), 1º ed., (Aranzadi), 2019, Capítulo XII.
16
función que desempeñan de manera objetiva, mientras que en el caso de los socios se
ejercen de manera subjetiva 22.
Podemos señalar como desventaja del sistema monista, el hecho de que sea el Consejo
de Administración el órgano encargado de tomar decisiones y a la vez supervisar las
mismas. Mantener la independencia, al menos a ojos de la ley, parece tremendamente
arduo, y especialmente cuando existen relaciones interpersonales entre los integrantes del
consejo.
22 ALFARO ÁGUILA-REAL, J. “Conflicto de interés del socio y personas vinculadas” en Almacén de derecho, 22 de febrero de 2017. Disponible en < https://almacendederecho.org/conflictos-interes-del-socio-personas-vinculadas > [consulta: 1 de noviembre 2020].
17
4. SISTEMA MONISTA
4.1. Definición y composición.
El sistema monista es la forma de administración que la LSC en su artículo 477 contempla
para las distintas formas societarias (S.A. y S.L.). Estará compuesto de dos órganos, la
Junta General que es el órgano que elabora y expresa la voluntad social de los accionistas,
y el órgano de administración. La función de control es ejercida a través de las llamadas
comisiones delegadas de control.
4.2. Comisiones delegadas de control.
En aras de una mayor eficacia en el desempeño de su cometido, el Consejo de
Administración podrá instaurar comisiones, determinando los aspectos cuantitativos
(número de consejeros que lo componen) y cualitativos (la condición que debe ostentar
cada uno de sus miembros). El artículo 529.2 23 exige como mínimo la constitución de
una comisión de auditoría y una comisión, la cual se puede desdoblar en dos, de
nombramientos y retribuciones.
En concreto, el marco jurídico que recoge el régimen de la comisión de auditoría, y de
nombramientos y retribuciones, aparece regulado en el artículo 529 quaterdecies y
quindecies respectivamente.
4.2.1. Comisión de auditoría
Como reacción a las actuaciones fraudulentas que se llevaron a cabo a principios de siglo,
las cuales afectaron a numerosos inversores, se estableció la Comisión de Auditoría. La
principal finalidad de esta decisión fue la de recuperar la confianza del mercado y mejorar
la eficacia, transparencia y reputación.
23 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 529.2 terdecies.
18
La labor de esta comisión es la de supervisar los aspectos relativos a la contabilidad y
fiscalización de la sociedad para así mejorar el gobierno corporativo 24.
De esta manera se garantiza la equidad de la información reportada a los Stakeholders,
como por ejemplo potenciales inversores y entidades de crédito que quieren ofrecer
financiación.
El Nuevo Código, en sus recomendaciones de la 39 a la 44, aconseja la presencia de una
función de auditoría que promueva la transparencia y fiabilidad de la información
reportada. Para ello las principales funciones de este órgano son la de supervisar los
controles internos con los que cuenta la sociedad, la vigilancia en el proceso de
formulación y reporte de los estados financieros, y por último trasladar al consejo
cualquier propuesta con respecto al nombramiento y remuneración del auditor
independiente. Constituye una fuente muy importante de información para los grupos de
interés 25.
Debido a que la Comisión de Auditoría procede del consejo, los miembros deberán poseer
tal condición con antelación, y será el pleno el que nombre a los integrantes. Hay ciertos
casos en los que, a pesar de no cumplir con el requisito cualitativo mencionado
anteriormente, pueden colaborar en la preparación de medidas 26.
Esta comisión deberá estar compuesta de manera exclusiva por consejeros no ejecutivos
que serán designados por el Consejo, siendo la mayor parte de ellos independientes. Se
nos menciona que un miembro será escogido en base a unos conocimientos técnicos, y
que ostente una dilatada experiencia en contabilidad, auditoría o ambas 27.
24 GARCÍA CRUCES, J.A. “Derecho de Sociedades Mercantiles”, 2ª edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 537. 25 “Nuevo código de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas” en Cuatrecasas, Nota monográfica, p.15. Disponible en < www.cuatrecasas.com > 26 MARTÍ MOYA, V. / DEL VALS TALENS, P. “Sociedades cotizadas (II). Consejo de Administración y Gobierno Corporativo” en Derecho de Sociedades de Capital, Estudio de la Ley de sociedades de capital y de la legislación complementaria (dir. EMBID IRUJO), (Marcial Pons), Madrid, 2016, Capítulo XXI, p. 494. 27 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 529 quaterdecies.
19
Deviene necesario concretar qué se entiende por consejeros no ejecutivos y consejeros
independientes. El primero de los dos viene recogido en el artículo 529 duodecies, que en
su apartado primero establece: “son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen
funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico
que mantengan con ella”. Continúa en el segundo apartado fijando que “son consejeros
no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad, pudiendo ser dominicales,
independientes u otros externos”.
En el apartado cuarto, se nos hace referencia a los consejeros independientes y señala que
se entenderán como tal, a aquellos que pueden ejercer sus funciones sin perder la
objetividad por mantener una relación, bien con la sociedad, sus accionistas o sus
directivos 28. Por lo tanto, entenderemos que son aquellos que pueden ejercer sus
funciones de manera totalmente independiente al no guardar ninguna relación con los
grupos de interés internos.
Se entiende como vital la intervención de este órgano para así garantizar la transparencia
en los mercados, mediante la actuación de un auditor independiente que compruebe si las
cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, del desempeño financiero, y de los
resultados conforme a una normativa contable.
La responsabilidad del auditor será de dos tipos: contractual y extracontractual. La
primera se da en tanto que el auditor responderá por los daños y perjuicios ocasionados
en el incumplimiento de sus obligaciones. Ahora bien, la reforma de la Ley de Auditoría
de 2010 introdujo una importante novedad, y es que tal responsabilidad será limitada, por
lo tanto responderá de manera proporcional y directa a los daños económicos que el
desempeño de su cometido pudiese ocasionar 29.
28 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 529.4 duodecies. 29 VELASCO FABRA, G. “Las relaciones jurídicas entre el administrador societario y el auditor de cuentas” en La administración de las Sociedades de Capital desde una perspectiva multidisciplinar (dirs. CAMACHO DE LOS RIOS, ESPIGARES HUETE, VELASCO FABRA), 1º ed., (Aranzadi) 2019, Capítulo V.
20
Esta responsabilidad se extiende no sólo con respecto a los daños y perjuicios ocasionados
a la sociedad contratante, sino también a terceros. El ordenamiento jurídico 30 recoge el
concepto de tercero, entendiendo como tal a cualquier persona física o jurídica, pública o
privada, que realiza o deja de realizar con base al informe de auditoría. La jurisprudencia31
demuestra que la actividad de los auditores actúa como garantía de la exactitud de las
cuentas de la que se beneficia no solo la sociedad sino también los terceros que guardan
relación con ella 32.
4.2.2. Comisión de Nombramientos y Retribuciones.
Hasta la promulgación de la ley 31/2014 33, no había ninguna norma que obligase a la
constitución de una comisión de nombramientos y retribuciones, ni que comprendiera su
funcionamiento. Un informe de Gobierno Corporativo publicado por la CNMV en 2013,
demostraba que el 90% de las sociedades que emitían valores negociables en mercados,
incluía esta comisión en su órgano de administración. La principal razón era que se
consideraba un órgano de mayúscula importancia y cuya presencia era recomendada por
el CUBG 34. El artículo 529.2 terdecies, establece que el consejo de administración
deberá componer, además de la comisión que se acaba de desarrollar, una de
nombramientos y retribuciones, que bien podrá ser un solo órgano, o desdoblarse en dos.
Siguiendo con las formalidades exigidas para la instauración de la CNR, el artículo 529
quindecies señala que este órgano estará compuesto de manera exclusiva por consejeros
no ejecutivos cuyo nombramiento provenga del consejo. Se exige que como mínimo, dos
de sus integrantes ostenten la condición de independientes, siendo el presidente elegido
de entre estos. Se comprende la posibilidad de que los consejeros dominicales, que son
30 Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el anterior texto refundido de la Ley de Auditoria de Cuentas. 31 Véase STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) 798/2008, de 9 de octubre, (RJ 2008/6042) y STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 869/2008, de 14 de octubre, (RJ 2008/6913). 32 VELASCO FABRA, G. “Las relaciones jurídicas entre el administrador societario...”, op. cit. 33 Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. 34 MIRÓ MORIANO, I. “Comisiones dentro del consejo: comisión de nombramiento y retribuciones” en Comentario práctico a la nueva norma de gobierno Corporativo. Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital, 1ª ed., (Dykinson) 2015, pp. 197-202.
21
aquellos que tienen parte de la propiedad de la empresa, formen parte de esta comisión
siempre y cuando no tengan control ni peso significativo.
Existe una excepción a la norma que requiere de la presencia de un mínimo de dos
consejeros independientes. En caso de que la sociedad sea calificada como entidad de
crédito, el artículo 31 y 36 de la Ley 10/2014 35 comprende que como mínimo, un tercio
de sus integrantes deberán se considerados independientes.
Las funciones que deberá desempeñar se recogen en el apartado tercero del artículo 529
quindecies. Señala que estará capacitada para: “Evaluar las competencias, conocimientos
y experiencia necesarios en el consejo de administración. A estos efectos definirá las
funciones y aptitudes necesarias en los candidatos que deban cubrir cada vacante […]”.
Asimismo, serán los responsables de elevar al consejo todas las propuestas que guarden
relación con los nombramientos y reelecciones de los consejeros independientes. Tales
asuntos podrán realizarse mediante cooptación o bien sometiéndolo a la Junta General.
Como se mencionaba anteriormente, cada sociedad podrá optar por constituir la Comisión
de Nombramientos y Retribuciones de manera unilateral, o bien separarlo como dos
órganos distintos y complementarios 36. En concreto, la CNMV en su CUBG, plantea en
su recomendación 22, que aquellas sociedades que ostenten una elevada cotización (sin
especificar qué se entiende como tal) deberán incluir dos comisiones diferenciadas en
aras de mantener un correcto funcionamiento de la sociedad.
Existen dos asuntos de importancia capital para la transparencia y buen hacer de una
empresa, y son: la evaluación del desempeño del consejo de administración y el sistema
de retribuciones. La importancia del primero reside en que el consejo, como órgano de
administración, debe tener una valoración para ver las insuficiencias que presenta en cada
ejercicio. De nuevo, la CNMV plantea que será la de Nombramientos la encargada de
arrojar un informe que valore el desempeño del presidente y del director ejecutivo.
35 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. 36 PALÁ LAGUNA, R. “La Comisión de Nombramientos y Retribuciones” en RODRÍGUEZ, F./ ALONSO, A./ FERNÁNDEZ, A./ VELASCO, L. A./ QUIJANO, J. y ESTEBAN, G. (dirs.), RONCERO SÁNCHEZ, A. (coord.), Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada, Vol. 2, Tomo II, (Aranzadi), 2016, pp. 797-839.
22
Cobra mucha importancia también la política de retribuciones a raíz de los escándalos
mencionados al principio del presente trabajo. Serán competencias de la comisión de
Retribuciones: proponer el sistema y cuantía de los sueldos de los miembros del consejo,
y revisar la estructura de retribuciones de manera que se ponderen las cantidades con el
desempeño realizado. El fin último de esta comisión es velar por la transparencia de la
compañía con la intención de que los miembros del consejo no pierdan la objetividad y
se atribuyan unos sueldos absolutamente desmesurados en comparación con su actuación.
Un tema muy controvertido actualmente, y que es competencia de la CNR, es la
diversidad de poder entre los géneros en el órgano de administración. En el artículo 529.2
bis37, se nos hace mención del carácter que debe adoptar el consejo. Señala que la
sociedad deberá velar por un proceso de selección que favorezca la diversidad de los
miembros que lo componen en género, discapacidad o conocimientos técnicos. Con este
sistema de nombramientos se evitan los sesgos que conducen a la discriminación, y esto
se traduce en una mejor gerencia de la sociedad.
37 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 529.2 bis.
23
5. SISTEMA DUAL
5.1. Definición.
El sistema de administración dual, también conocido como modelo germánico, propone
un órgano de administración compuesto de tres órganos, y no de dos como planteaba el
modelo monista.
En caso de que se opte por este sistema, el gobierno de la sociedad le es encomendado a
lo que se conoce como Aufsichtsrat. Se trata del Consejo de control o vigilancia que está
conformado en exclusiva por consejeros independientes para mantener la objetividad. Su
función, como el propio nombre indica, es la de supervisar el de los directivos ejecutivos.
La razón de su existencia es la de evitar los conflictos de agencia y así alinear los intereses
de los directivos con los de la sociedad. Se les encarga además la elección y destitución
de la alta dirección.
Además del órgano antes mencionado, existe lo que se conoce en Alemania como
Vorstand. Equivalente a lo que en nuestro derecho entendemos como el consejo de
gestión, que estará integrado solo por directivos.
Nuestro ordenamiento jurídico da preferencia al sistema monista, que será el modelo
adoptado para el órgano de administración por la mayoría de las sociedades de capital. Se
plantea una excepción a esta situación mencionada, para una determinada forma
societaria, permitiendo así que la forma dualista pueda ser constituida por la sociedad
anónima europea.
5.2. Composición del órgano de control.
Cuando se habla de la composición de un órgano se debe distinguir entre aspectos
cuantitativos (número de miembros) y cualitativos (requisitos para tener tal condición).
24
Comenzando por la óptica cuantitativa, el artículo 40 38 en su apartado tercero, nos señala
que el número de miembros que compondrán este órgano vendrá determinado en gran
medida por lo establecido en los estatutos, bien con relación al número de personas, o con
respecto a las reglas que se han de seguir. Sin embargo, indica que los Estados miembros
podrán fijar un número de integrantes mínimo, máximo, o ambos, para el órgano de
control en caso de que la SE opte por una forma dual.
La mayor parte de la doctrina entiende que se trata de un órgano pluripersonal que actúa
de forma colegiada, incluso se considera que su composición debe estar integrada al
menos por tres personas. Sin embargo, en aplicación del artículo antes mencionado, no
se puede excluir la eventualidad de que existiese un órgano de control con una sola
persona 39.
Continuando con los aspectos cualitativos, que versan sobre las condiciones que debe
reunir una persona para poder formar parte de este órgano, hay varios aspectos a destacar.
En primer lugar, se advierte sobre la posibilidad de intervención de los trabajadores en el
órgano de vigilancia. Se plantea un importante cambio con respecto al modelo monista,
que supone una singularidad al autoorganicismo de los socios. De este modo, en las dos
formas societarias que pueden adoptar las SE, los trabajadores ostentarán una serie de
derechos de distinta naturaleza: derechos de consulta, derechos de información y de
participación en sentido estricto, entendido como las facultades de recomendar, escoger,
o incluso vetar la designación de ciertos miembros del órgano de supervisión o
administración.
Otro aspecto cualitativo importante guarda relación con la naturaleza de los miembros del
órgano de control. En virtud del artículo 46 RSCE 40, se abre la vía a la adhesión de
personas jurídicas, a no ser que la SE esté domiciliada en un EM que no contempla tal
38 Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), artículo 40.3. 39 ESTEBAN VELASCO, G. “Administración y control. El sistema dual” en ESTEBNA VELASCO, G. y FERNÁNDEZ DEL POZO, L. (coord.), La sociedad anónima europea (régimen jurídico societario, laboral y fiscal), (Marcial Pons) Madrid, 2004, p. 568. 40 Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), artículo 47.
25
situación. No es el caso de España para las sociedades cooperativas europeas, ya que en
virtud del artículo 34.1 de la Ley de Cooperativas (en adelante, LCoop) 41 en su párrafo
tercero, se indica que: “Tratándose de un consejero persona jurídica, deberá ésta asignar
a una persona física para el ejercicio de las funciones propias del cargo”.
Por último, deviene necesario mencionar un aspecto que caracteriza al sistema dual. El
artículo 39.3 42 señala la imposibilidad de que un miembro ejerza de manera simultánea
funciones del órgano de dirección y del órgano de control. Continúa indicando que en
caso de que concurra tal situación, dicha persona será suspendida del ejercicio de sus
funciones en calidad de miembro del órgano de vigilancia. La duración del cese vendrá
determinada por lo que decida cada estado miembro.
5.3. Facultades del órgano de control.
Antes de adentrarse en las facultades que ostenta este órgano hay que concretar cuál es la
función que desempeña. Valga la redundancia, el órgano de control es el encargado de
controlar, esto es vigilar y supervisar la gestión realizada por el órgano de dirección.
Para desempeñar la función de control con criterio y objetividad es necesario que ostenten
unas facultades.
La primera es la facultad de información. Se considera imprescindible un intercambio
dinámico y constante de la información entre el órgano que se encarga de la gestión de la
sociedad y el órgano que evalúa tal actuación, para que pueda llevar de manera eficaz su
función de vigilancia que bien puede ser preventiva o reactiva.
Las vías por las que los miembros del órgano de control pueden obtener la información
son muy diversas. La primera opción se basa en la facultad de exigir a la Dirección el
suministro de información con una periodicidad concreta, o siempre y cuando verse sobre
un tema específico, estando obligado el órgano de dirección a proporcionarlo. Otra
posibilidad es que sea el órgano de control el que exija todo tipo de información que
41 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, artículo 34.1. 42 Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), artículo 39.3.
26
considere pertinente. Incluso, se reconoce un derecho de manera individual por el que se
faculta a cualquiera de los miembros del órgano de control a acceder a tal información,
aunque la extensión del mismo no se especifica con claridad.
Otra facultad con la que cuenta es con la de consulta. Aunque de nuevo nuestro
ordenamiento no ha profundizado sobre este aspecto, la Ley 19/2005, en su artículo 333
apartado cuarto 43 señala que: “El consejo de control, cuando lo estime conveniente podrá
convocar a los miembros de la dirección para que asistan a sus reuniones con voz pero
sin voto”.
Huelga decir que, de ninguna manera, tal facultad de consulta debe ser utilizada para la
cuasi-gestión de la sociedad, ya que se considera una herramienta para la mejora de la
vigilancia.
En relación con la facultad anteriormente mencionada de información, el órgano de
control contará con una facultad de verificación. En virtud de ella, se permite a los
miembros de este órgano llevar a cabo todas las verificaciones que crean oportunas con
la finalidad de obtener toda la información que considere de suma importancia para el
desarrollo de su función 44.
Por último, se precisa destacar una última potestad, aunque en este caso versa sobre la
intervención en la gestión, donde entrarán en juego las operaciones sujetas a autorización.
Se nos menciona en el artículo 48 45 a modo de disposición común tanto para el sistema
dual (órgano de vigilancia) como para el sistema monista (órgano de administración) la
exigencia de establecer qué operaciones están sujetas a autorización. Tal tipificación se
podrá llevar a cabo mediante reglamento, estatutos sociales y órgano de control.
43 Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, artículo 333.4. 44 ESTEBAN VELASCO, G. “Administración y control. El sistema dual” en ESTEBNA VELASCO, G. y FERNÁNDEZ DEL POZO, L. (coord.), La sociedad anónima europea (régimen jurídico societario, laboral y fiscal), (Marcial Pons) Madrid, 2004, p. 584.
45 Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), artículo 48.
27
De manera sorprendente, se atisba como en el sistema dual, aunque en numerosas
ocasiones se nos indica que no ostentarán bajo ninguna circunstancia facultades de
gestión, en este precepto se presenta una intervención de manera indirecta en la dirección
de la sociedad cooperativa.
En el modelo dual se diferencia entre el órgano autorizante y el órgano autorizado. La
tarea de aprobar tales operaciones podrá ser conferida al órgano de vigilancia, o bien a la
Junta General. Sin embargo, el que precisa de la autorización para ejecutar las operaciones
calificadas como especiales, será siempre el órgano de gestión. Para el sistema monista,
se aplica de la misma forma, pero en este caso será el propio órgano de dirección el que
se extienda tal autorización, o sino la Junta General.
La tipificación de estas operaciones por vía estatutaria, únicamente tendrá sentido en la
medida en que se faculte también al órgano de control. En un contexto de cogestión, si
sólo se contempla la primera vía se daría preponderancia a los intereses de los accionistas
quedando indefensos los derechos de los trabajadores 46.
5.4. Implicaciones en el Órgano de Administración.
La adopción del modelo germánico implica un aumento de la independencia en la
administración de la sociedad, provocada por la diferenciación de los dos órganos que la
componen. En aras de una correcta protección del interés social, resulta muy importante
que la función de supervisar la gestión de la sociedad le sea atribuida a un órgano diferente
del encargado de la dirección de la sociedad.
Sin embargo, en la práctica esta independencia no se logra en determinadas
circunstancias. Cuando en la Junta General la concentración del capital se encuentra poco
dispersa, y por ende en manos de un accionista con gran peso, se pone en peligro la
independencia del órgano de vigilancia. La principal razón es, que el hecho de que sea la
JG la que nombre a los miembros del órgano supervisor, puede dar pie a que un socio
mayoritario incida en la objetividad de este órgano. La única herramienta que se plantea
46 GREIFENSTEIN, R. “Perspektiven der Unternehmensmitbestimmung in Deutschland” (Wiso Diskurs) Siegburg, 2011, p. 12.
28
como posible es la impugnación de los socios minoritarios a los acuerdos adoptados por
el socio mayoritario.
Este aspecto es común al sistema monista, y así lo pone de manifiesto una sentencia de la
Audiencia Provincial de Vizcaya 47. Haciendo una breve exposición de los hechos, el
demandante ejercía la acción de impugnación del acuerdo de ampliación de capital,
alegando que esta lesionaba el interés social en beneficio del socio mayoritario y en
detrimento de los demás socios. Por su parte, el demandado alegaba que tal ampliación
se había realizado con el foco puesto en una mejora de la liquidez de la sociedad. En
relación a los hechos que se prueban, se observa como el actor al igual que varios de los
accionistas, ven diluida su posición accionarial, y en concreto D. Genaro pasa de
participar de un 49,91 % a un 39,94%. Se vislumbra como aún siendo un acuerdo abusivo
que no responde a razones técnicas o económicas, y que perjudica al resto de accionistas,
se lleva a cabo.
La única herramienta que se plantea con respecto a esta situación es la impugnación de
acuerdos por los accionistas minoritarios, que la LSC contempla en su artículo 204.1
párrafo segundo. En él se señala que: “La lesión del interés social se produce también
cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera
abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de manera abusiva cuando,
sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en
interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios” 48.
Siguiendo con los hechos que conciernen al caso práctico, la AP falla en contra de
ARBIZU SPORT S.L. desestimando el recurso de apelación y por lo tanto confirma la
sentencia anterior en la que se declaraba la nulidad del acuerdo.
En caso de que tal ampliación se hubiese realizado en el seno de una SE la situación sería
la misma, y la reacción que se prevé para tal situación sería idéntica. Se apelaría también
a la acción de impugnación de los acuerdos abusivos impuestos por la mayoría.
47 Véase SAP de Vizcaya (Sección 4ª). 694/2019, de 26 de abril, (AC 2019/1232). 48 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 204.1.
29
6. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
La Ley de Sociedades de Capital, con independencia de la forma societaria que se adopte,
exige al administrador la diligencia de un ordenado empresario. El ya mencionado
artículo 226 LSC 49 plantea la discrecionalidad empresarial, en virtud de la cual el
administrador gozará de cierta libertad en la toma de decisiones. Existirá una observancia
del deber de diligencia cuando se cumpla con los presupuestos recogidos. La LSC
entiende que habrá de concurrir la buena fe, falta de interés y la tenencia de información
suficiente.
Los administradores responderán de manera solidaria sobre aquellas decisiones que
afecten a la sociedad, sus accionistas y a los acreedores. No podrá ser alterado el régimen
de responsabilidad de los administradores a través de los estatutos, quedando por tanto
sujeto a lo que establece la LSC.
Las vías que nuestro ordenamiento jurídico plantea para exigir la responsabilidad
societaria son la acción individual y la acción social.
La acción social de responsabilidad se ejerce con la intención de indemnizar y resarcir
del daño provocado a la sociedad por la actuación del administrador social. Se trata de
una responsabilidad civil por daños, y de ello se deduce que deberán concurrir varios
requisitos. Para que pueda ejercerse la acción social, la actuación del administrador debe
presentar los siguientes elementos: una acción u omisión; un daño; un nexo causal entre
la acción u omisión y el daño que se le imputa al administrador; y culpa o negligencia 50.
El artículo 241 LSC 51 contempla la acción individual de responsabilidad para aquellos
socios y terceros que se hayan visto perjudicado por los actos del administrador social.
49 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 226. 50 PEDREIRA GONZÁLEZ, A. “Responsabilidad del administrador social” en GONZÁLEZ BILBAO, E. y DEL CARRE DÍAZ-GALVE, J. M. (coord.), La reforma de la Ley concursal analizada por especialistas, (Dykinson) Madrid, 2012, pp. 127 y ss. 51 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 241.
30
El régimen de responsabilidad que concurre cuando se adopta un sistema dual se recoge
en el RSE. Se dispone que los integrantes del órgano de gestión de las SE, estarán
sometidos a las disposiciones que plantee el Estado miembro en donde se encuentre
domiciliada.
La remisión a la LSC parece carecer de sentido, en tanto que las disposiciones que plantea
son aplicables para la forma societaria que mayoritariamente es contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico, el modelo monista.
La doctrina en su mayoría contempla la analogía para determinar el régimen de
responsabilidad aplicable a los sistemas duales. La semejanza que parece prudente
contemplar es, los consejeros como símil al órgano de gestión, y las comisiones al órgano
de control.
La principal problemática que plantea esta fórmula es que se considerará efectiva en la
medida en que tal régimen sea idéntico para ambos órganos. En la práctica, es poco
probable que tal circunstancia ocurra en el seno de un sistema dual. El principal motivo
es la evasión por parte del órgano de control para responder de los actos cometidos por la
mala gestión de la sociedad. La ausencia de información que se mencionaba
anteriormente, genera una falta de comunicación que dificulta la tarea de dirimir la
responsabilidad de los administradores.
Este aspecto se plantea como una de las principales carencias del sistema dual. Autores
como Paz-Ares, señalan que no debe existir una diferenciación de la responsabilidad entre
ambos órganos. La verdadera eficacia en la vigilancia de una sociedad reside en que el
propio órgano de control responda de las decisiones adoptadas por el órgano de gestión.
De esta manera, se asegura un control más riguroso de las tareas que desempeñan los
administradores. Además, se evita la pasividad en una función de tanta importancia como
es la que ostenta el órgano de vigilancia.
31
7. CONCLUSIONES
A la vista de los escándalos más sonados del S. XXI, huelga decir que el Buen Gobierno
Corporativo tiene una importancia capital para el correcto funcionamiento de la sociedad.
Para ello, jugará un papel muy importante la constitución de un sistema monista o dual
como sistema de administración.
Después de un análisis sobre el marco jurídico del sistema monista y dual, se llegan a las
siguientes conclusiones con respecto a las implicaciones que tiene la adopción de ambos
modelos para la consecución de un buen Gobierno Corporativo:
I. Cabe destacar que el modelo monista evitaría la asimetría de información que sí
plantea el modelo germánico. La principal razón reside en que el órgano de
administración no se encuentra separado en dos órganos diferenciados. De esta
manera se genera un flujo de información entre la gestión y el control de la
sociedad mucho mas fluido. Este aspecto provoca una enorme ralentización en la
toma de decisiones cuando se trata de un sistema dual.
II. En línea lo que se acaba de mencionar, al ser encargadas la gestión y el control de
la sociedad a un mismo órgano, la precisión y criterio a la hora de aportar un juicio
de valor en temas que conciernen a los accionistas es mucho mayor. Esta situación
se traslada sobre todo a la facultad de consulta que ostenta el órgano de control
sobre el de dirección en el sistema dual. Se plantea difícil que sea un órgano
diferenciado el que aporte valoraciones acerca de cómo puede el consejo de
vigilancia mejorar su desempeño, cuando realmente existe una asimetría de
información.
III. Como principal ventaja del modelo dual, se observa una supervisión más eficaz,
provocada por la diferenciación del órgano de control. El hecho de separar la
administración de la sociedad en dos órganos separados e independientes, hace
que la tarea de evaluar la gestión de los directivos sea más eficiente debido a un
aumento de la independencia.
IV. De igual modo, esta separación afecta positivamente al órgano de dirección,
mejorando así el funcionamiento de la sociedad. Esto hace que se evite todo tipo
32
de obstáculos provocados por la preponderancia del propio interés de los
directivos, o de aquellos socios que les ha nombrado, en detrimento del interés
social.
V. La diferenciación de los órganos de supervisión y de gestión en el seno de un
sistema dualista, puede ser considerada un arma de doble filo. El hecho de que sea
la Junta General la que nombra a los miembros del órgano supervisor, al menos
en el momento fundacional, puede poner en contra a aquello que busca el modelo
germánico, y es la independencia. Situaciones en las que no haya una gran
dispersión y el capital se concentre en gran medida en manos de un solo accionista,
puede poner en peligro la objetividad del órgano de vigilancia.
VI. En materia de responsabilidad, el hecho de que ambos órganos se encuentren
separados, puede dar lugar a situaciones en las que el órgano de control se excuse
ante la falta de diligencia de los directivos por la ausencia de información. Como
indica Cándido Paz-Ares, la verdadera efectividad del control reside en
responsabilizar de la gestión al propio órgano de vigilancia. En este aspecto el
sistema monista es más flexible.
VII. Por todo lo anteriormente expuesto, considero que no se encuentra una razón de
peso para adoptar un sistema dual, ya que como se ha comentado más arriba, la
principal ventaja de este sistema puede convertirse en una carencia. Por ello, me
decantaría por un sistema monista el cual plantea una distribución solidaria de la
responsabilidad con respecto a los miembros que componen el órgano de
administración.
33
8. BIBLIOGRAFÍA
Libros
- Embid Irujo, J. M. (2016) Los supuestos de conflicto de interés con privación del
derecho de voto del socio en la Junta General. En Junta General y Consejo de
Administración en la Sociedad Cotizada, Tomo I, 1ª ed., s.l., Aranzadi.
- Esteban Velasco, G. (2004) Administración y control. El sistema dual. En La
sociedad anónima europea (régimen jurídico societario, laboral y fiscal), Madrid:
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